פסקי דין על אור ביטון | פסקי דין על חן משיח

58978-03/18 עא     08/10/2018




עא 58978-03/18 אור ביטון נ' חן משיח








בית המשפט המחוזי בתל אביב - יפו בשבתו כבית-משפט לערעורים אזרחיים



ע"א 58978-03-18 ביטון נ' משיח



לפני
כבוד השופטת
שרה דותן


מערערים

אור ביטון


נגד

משיבים
חן משיח




פסק דין


ערעור על פסק דינו של בית משפט השלום בתל אביב-יפו (כב' השופטת הבכירה ר' פנצ'וק- אלט) בת"א 5288-10-16 מיום 18.2.18 לפיו התקבלה תביעתו של המשיב נגד המערער בגין הפרת הסכם מכר דירה והוא חויב לשלם את הפיצוי המוסכם בסך 126,561 ₪, וכן חויב להסיר את המשכנתא/השעבוד אשר רבץ על הדירה או להחריגה ממשכנתא/שעבוד אלו, כך שהדירה תהיה נקייה מכל חוב או זכות צד ג' כלשהו (שמקורם אינו במשיב). התביעה שכנגד שהוגשה על ידי המערער נדחתה.

הרקע העובדתי
בתאריך 19.2.2013 התקשרו הצדדים בהסכם לרכישת דירה, אשר המערער עמד להתחיל את בנייתה.
בהסכם התחייב המוכר – המערער לסיים את בניית הדירה ולמסור את החזקה בה למשיב בתוך 12 חודשים ממועד תחילת הבנייה.
בתאריך 12.10.2015 הגיש המשיב תביעה נגד המערער (תא"מ 18409-10-15) (להלן: "התביעה הראשונה"), בשתי עילות: אי התאמת הדירה למפרט ואיחור במסירת החזקה בה.
בתביעה הראשונה עתר המשיב, בין היתר, לחייב את המערער לקיים את ההסכם; להורות על מסירת החזקה בדירה למשיב כשהיא תקינה; לשלם לו 121,730 ש"ח בגין הפרה יסודית של ההסכם ולחייב את המערער לשלם למשיב 92,742 ₪ בגין איחור במסירת החזקה.
במקביל לתביעה הראשונה, הגיש אביו של המשיב, חיים משיח, תביעה כספית בסדר דין מקוצר, נגד אביו של הנתבע, מרקו ביטון, וכן נגד חברת נאות אורנים ואלי ביבי על סך 168,290 בגין ניכיון שיקים.
בשני ההליכים פנו הצדדים להסכם גישור שהבשיל לכדי הסכם. לענייננו רלבנטי חלקו של ההסכם המתייחס להסכם מכר הדירה, בו נקבע כי ביטון ישלם למשיח (מבלי שצוין מי מבני המשפחה ישלם ויקבל את התשלום) סך של 40,000 ₪ בשמונה תשלומים חודשיים שווים ורצופים, והמערער ימסור את החזקה בדירה למשיב בתוך 45 ימים מאישור הסכם הגישור על-ידי בית המשפט. עוד הוסכם:

"4.
צד שיפר הסכם זה ישלם לצד השני פיצוי מוסכם בסך של 60,000 ₪.
5.
מוסכם בזאת כי אף שביטון משלם את הסכומים כאמור בהסכם גישור זה הרי החובה לשלמם הייתה מוטלת על חברת נאות אורנים בע"מ ואלי ביבי.
6.
מובהר כי בחתימתם על הסדר גישור זה הצדדים מאשרים כי כל צד מוותר על כל טענה נוספת כנגד הצד השני. הסכם זה ממצה את כל טענות הצדדים האחד כנגד השני, ולא תהיה לאף צד כל טענה נוספת אלא על-פי הסכם זה בלבד".

הסכם הגישור אושר על ידי בית המשפט בשתי התביעות.

מוסכם על שני הצדדים כי סכומי הפיצוי על פי הסכם הגישור שולמו, החזקה בדירה נמסרה (אם כי באיחור), אלא שבמועד מסירת הדירה הייתה רשומה משכנתא על כל החלקה כולל על הדירה, לטובת בנק דיסקונט לישראל בע"מ.

על פי הנטען בתביעה מושא הערעור אי הסרת המשכנתא מהדירה מהווה הפרה של הסכם המכר, וכי למרות פניות המשיב לא הסיר המערער את המחדל. יצוין כי גם במועד הדיון בערעור טרם הוסרה המשכנתא.
לאור הפרה זו טען המשיב כי הוא זכאי לפיצוי המוסכם בהתאם להסכם המכר, בשיעור 10% ממחיר הדירה בסך 121,000 ₪ נכון ליום חתימת ההסכם, ובסה"כ נכון ליום הגשת התביעה 126,561 ₪.
בתביעתו זו עתר המשיב להסיר את המשכנתא או להחריגה מהדירה, ולתשלום של הפיצוי המוסכם כמפורט לעיל.

המערער טען כי הסכם הגישור בין הצדדים במסגרת התביעה הראשונה מיצה את זכויותיהם זה כלפי זה ואין להם עוד זכויות תביעה האחד נגד השני אלא על פי הסכם הגישור

.

עוד נטען בכתב ההגנה כי המערער מילא אחר התחייבויותיו על פי הסכם הגישור, והסרת המשכנתא לא הייתה אחת מהתחייבויותיו על פי ההסכם, לפיכך התביעה נעדרת עילה.

כמו כן חלק המערער על חבותו להחריג את הדירה מהמשכנתא.

בדיון בערעור הסכים המערער להסיר את המשכנתא בתוך 30 יום, אם לא יעלה הדבר בידיו יהא המשיב זכאי להמשיך בהליכי אכיפת פסק הדין בהתייחס למשכנתא.

משכך, נותרו לדיון שתי שאלות. האחת, האם הסכם הגישור חולש על כל עילות התביעה הנובעות מהסכם המכר, גם אם נוצרו לאחר חתימתו, והשנייה האם רשאי המשיב לשוב ולתבוע את הפיצוי המוסכם לאחר שתבע פיצוי זה בקשר לעילות המפורטות בכתב התביעה הראשון.

כב' השופטת קמא קבעה כי על פי הסכם מכר הדירה התחייב המערער כי לאחר תשלום יתרת התמורה ימסור לידי הקונה (המשיב) את הדירה "כשהיא פנויה ומושלמת בהתאם להוראת הסכם זה, ובתנאי שהוצא טופס 4 לבניין, וכשהבניין מחובר כדין למערכות המים; וכשזכויות המוכר במגרש נקיות מכל חוב ו/או שעבוד וכמפורט בסעיף 6(ב) לעיל וסעיף 7ׁ(ג) להסכם (ההדגשות לא במקור ש.ד.). סעיף 6(ב) אליו הפנה סעיף 7(ג) הינו הצהרת המוכר, המערער, לפיה המגרש נקי מכל חוב או שעבוד.

לאור האמור בהסכם המכר, נקבע על-ידי כב' השופטת כי לא יכול להיות חולק כי היה על הנתבע למסור את החזקה בדירה לתובע, עם השלמת תשלום התמורה, כשהיא נקיה מכל חוב או שעבוד או זכויות צד ג' כלשהו.

בהתייחס לטענה לפיה הסכם הגישור חסם את המשיב מהגשת התביעה השנייה מאחר שההסכם מיצה את כל עילות התביעה ביחס להסכם המכר, נקבע כי עילת התביעה בתביעה השנייה טרם התגבשה בעת הגשת התביעה הראשונה, ולפיכך הסכם הגישור אינו מהווה מעשה בית דין או השתק פלוגתא.
אשר לטענה לפיה המשיב היה מודע לקיומה של המשכנתא אשר הסרתה דורשת חתימות כל בעלי הדירות נקבע כי זו לא הוכחה בראיות אמינות מה גם שהיא עומדת בסתירה לאמור בהסכם.

לסיכום נקבע כי המשיב זכאי לסעדים שנתבעו על ידו, חיוב בהסרת המשכנתא וכן תשלום הפיצוי המוסכם הקבוע בהסכם המכר מאחר שעילת תביעה זו לא עמדה לו בעת הגשת התביעה הראשונה והגישור לא חסם תביעה שטרם נולדה.
בית המשפט קמא דחה את טענת המערער בתביעה שכנגד לפיה הגשת התביעה מהווה הפרה של הסכם הגישור.

בערעורו שב המערער וטען כי הסכם הגישור מתייחס לכל טענות הצדדים.

דין טענה זו להידחות.

סבורה אני כי הסכם אינו יכול להתייחס לעילות שטרם באו לעולם. במועד כריתתו של הסכם הגישור טרם בוצעה מסירת החזקה וסעיף 7(ג) שצוטט על ידי לעיל קובע כי בעת מסירת החזקה תהא הדירה נקיה משעבוד. מכיוון שהחזקה טרם נמסרה כאמור, הרי שההפרה טרם באה לעולם.

כפי שנקבע בע"א 457/87 ט' קרטין ושות' בע"מ
נגד מדינת ישראל, פ"ד מד(4) 643, המבחן לקיום זהות בין עילות התביעה לעניין מעשה בית דין ובענייננו השתק דיוני הוא, אם יכול וחייב היה התובע לרכז את כל טענותיו הנוגעות למעשה שבגינו הוא תובע, בתובענה אחת. אם התשובה לכך היא חיובית, קיים השתק עילה.
אם העילה כבר נדונה בהליך קודם, היא הרי נבלעת בפסק הדין ואינה קיימת עוד.
שונה המצב בענייננו – אילו ניסה המשיב לכלול בתביעתו הראשונה תביעה בעניין המשכנתא היה נדחה בשל העובדה שטרם בשלה העת לתבוע בגינה.

שאלה נוספת מתייחסת לזכותו של המשיב לתבוע בשנית את סכום הפיצוי המוסכם אשר נתבע על ידו בתביעה הראשונה.

כפי שמציין המלומד א' גורן בספרו סוגיות בסדר דין אזרחי, מהדורה 12 עמ' 312:

"אכן, במקרים מסוימים התשלומים בגין השלבים השונים של התקדמות הפעולות על פי החוזה מצמיחים עילות תביעה נפרדות, הכול בתנאי: 'אם טרם שהוגשה התובענה הראשונה בהליך הראשון או בד בבד עם הגשתה בוטל החוזה, ממילא לא קמו עוד למערערת עילות תביעה חדשות על פיו, והיה עליה לתבוע כבר אז את כל מה שמגיע לה לטענתה עקב הפרת החוזה'. הזכות להגיש תביעות חדשות מבוססת על ההנחה כי בעת הגשת התביעה הראשונה לא גובשו עדיין הזכויות בגין הסעדים הנוספים. אם מדובר על הפרות נוספות של החוזה שאירעו לאחר הגשת התביעה הראשונה (אף לפני מתן פסק הדין בתביעה הראשונה), אין צורך בהיתר לפיצול סעדים. מכאן, שאין חובה לקבל היתר או לתקן את התביעה המקורית".

בע"א 628/87 חורי נגד חברת החשמל, פ"ד מו (1) 115, 123-122, התעוררה שאלה אם פיצוי מוסכם יכול להצטבר לפיצוי לפי סעיף 10 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה) תשל"א – 1970. כב' הנשיא מ' שמגר פסק כי "אם מדובר בפיצוי בגין ראשי נזק שונים אין כל מניעה להצטברות כזו, שהרי לא נוצרת חפיפה בין הפיצוי המוסכם לפין הפיצוי האחר".

סבורה אני כי ניתן ליישם דברים אלה גם במקרה בו הופרו מספר תניות עיקריות, שביחס אליהן נקבע כי הן מהוות הפרה יסודית.

עוד יצויין, כי הוראת סעיף 19 להסכם שכותרתו "הפרה ופיצוי" מתיישבת אף היא עם התוצאה:
"במידה והמוכר לא ימסור את החזקה בדירה לקונה במועד שהתחייב לו לפי סעיף 9 לעיל וכפוף לסעיפים 9(ב) ו-9(ד) לעיל, יהא הקונה זכאי לאכיפת ההסכם ולפיצוי קבוע ומוסכם מראש בשיעור על 10% ממחיר הדירה"
.
סעיף 19(ב) קובע פיצוי מוסכם בשיעור 10% ממחיר הדירה בשל איחור במסירת הדירה, והתביעה הראשונה אכן התייחסה לאיחור;

ואילו סעיף 19(ג) קובע פיצוי מוסכם בגין הפרה של התחייבות כלשהי, תוך ציון סעדים אחרים אפשריים:
"צד שיפר התחייבות כלשהי מהתחייבויותיו עפ"י הסכם זה יפצה ו/או ישפה את צד הנפגע בגין כל הנזקים וההוצאות שיגרמו לצד הנפגע כתוצאה מן ההפרה, וזאת מבלי לגרוע מהזכות לסעד של אכיפת ההסכם או ביטולו ו/או לכל סעד אחר עפ"י הוראות הסכם זה ו/או עפ"י כל דין"
.

לאור האמור לעיל החלטתי לדחות את הערעור.
המערער ישלם שכ"ט עו"ד בסך 10,000 ₪ (כולל מע"מ).
הערבון שהופקד יועבר למשיב באמצעות בא כוחו.


ניתן היום,
כ"ט תשרי תשע"ט, 08 אוקטובר 2018, בהעדר הצדדים.













עא בית משפט מחוזי 58978-03/18 אור ביטון נ' חן משיח (פורסם ב-ֽ 08/10/2018)