פסקי דין על א.א. בנין עדי עד השקעות נדלן ויזמות בע"מ | פסקי דין על עו"ד שמואל פינקו | פסקי דין על איילון חברה לביטוח |

62310-10/18 הפ     07/11/2018




הפ 62310-10/18 א.א. בנין עדי עד השקעות נדלן ויזמות בע"מ נ' עו"ד שמואל פינקו, איילון חברה לביטוח בע"מ








בית משפט השלום בתל אביב - יפו

ה"פ 62310-10-18 א.א. בנין עדי עד השקעות נדלן ויזמות בע"מ
נ' פינקו ואח'






לפני כבוד השופט אריאל צימרמן

ה
מבקשת:
א.א. בנין עדי עד השקעות נדלן ויזמות בע"מ
ע"י ב"כ עו"ד עדי בראונשטיין


נגד

ה
משיבים:
1. שמואל פינקו
, עו"ד
בעצמו
2. איילון חברה לביטוח בע"מ





החלטה

בקשה לעיכוב מימושה של ערבות בסך 280,000 ₪ שמסרה חברת ביטוח.

1.
בתמצית ממש: המשיב 1, עו"ד פינקו ("הנאמן"), משמש בא כוחם ונאמן לבעלי הזכויות ברח' טיומקין 1 בראשון לציון. בעלי הזכויות התקשרו בהסכם עם חברה מסוימת לביצוע עבודות חיזוק ותוספות לפי תמ"א 38. החברה קרסה, והמבקשת נכנסה בנעליה בשנת 2017. היא מסרה בידי המבקשת ערבות אוטונומית של חברת ביטוח, היא המשיבה 2, 400,000 ₪ סכומה, שנעשתה הנאמן. ביום 25.4.2018 הונפקה בהסכמה ערבות בסכום מופחת של 280,000 ₪, תוקפה עד יום 27.10.2018. מימושה אינו כפוף לנימוק והוכחת הזכות, אך כפוף לכך שהנאמן ימסור אישור בכתב
על כך שנמסרה התראה מראש ובכתב לחברה, לפחות 30 ימים לפני מועד מכתב הדרשה למימוש הערבות, וכי ההפרה שבגינה נשחה ההתראה לא תוקנה בידי החברה עד מועד דרישת המימוש ("הסייג למימוש").

2.
ביום 11.10.2018, כשבועיים טרם פקיעת הערבות, באה דרישת המימוש של הנאמן לחברת הביטוח. בדרישתו הוסיף כי "הנני

מאשר

כי

התראה

נמסרה

לחברה

וזו

התעלמה

הימנה

עד

למועד

זה". על כך באה בקשת המבקשת ביום 25.10.18, בגדרי המרצת פתיחה באותו ענין, והוא עיכוב המימוש של הערבות. המבקשת אינה חולקת על האוטונומיות: לשיטתה עקרון ההתאמה אינו מתקיים כאן. ההודעה הלאקונית של הנאמן באה להסתיר את העובדה שלמעשה ההתראה למבקשת והמכתב לבנק נשלחו באותו יום עצמו, 11.10.2018 (מכתב ההתראה: נספח 6 לבקשה). מכיוון שלמבקשת זכות תיקון ההפרה הנטענת תוך 30 ימים, וכאשר אלה יחלפו ממועד הדרישה מיום 11.10.2018 אזי הערבות תפקע זה מכבר (ביום 27.10.2018), ציין הנאמן באותו ניסוח נטול פירוט ותאריך שהתראה נשלחה וההפרה לא תוקנה, הכל כדי "לכסות על מחדלו" – כך גרסת המבקשת. ולכך הוסיפה: גם חריג הנסיבות המיוחדות, שכן לא היה מקום לשיטתה לעמוד על מימוש הערבות, אפילו סברו הנהנים כי המבקשת לא ביצעה מלאכתה כיאות או במועד.

3.
בנסיבות ראיתי ליתן צו ארעי, לא מחמת קיום לכאורה של חריגים לעקרון העצמאות, שציינתי כי על פני הדברים אינם יכולים לעכב את המימוש, אלא משיקול אפשרי של עקרון ההתאמה: אם כל התראה (המחייבת תיקון ההפרה הנטענת תוך 30 יום) לא נשלחה קודם ליום 11.10.2018 (קרי 16 יום קודם לפקיעת הערבות), לכאורה לא ניתן להודיע על כי התראה נשלחה וההפרה לא תוקנה. הצו הותנה בהפקדת פקדון בסך 10,000 ₪ ערבון לנזקי המשיבים, בהתחייבות עצמית, ובהארכת תוקף הערבות בשלושה חודשים, שלא תפקע במהלך בירור הבקשה.

4.
השיב הנאמן: אמנם, התראה באה ביום 11.10.2018, והוא אינו חולק על כך שאילו זה היה מועד ההתראה הראשונה, לא ניתן היה לממש את הערבות. ברם המבקשת לא ראתה לציין שלהתראה זו קדמו חמש התראות אחרות, בין החודשים ספטמבר 2017 ועד יולי 2018, בדבר הפרות הן לגוף הבניה הן לקצב הבניה (נספחים 6-2 לתשובה). קרי ודאי יכול היה הנאמן להודיע לבנק ללא כל סייג ביום 11.10.2018 על כי התראות נשלחו, וכי ההפרות לא תוקנו בתוך 30 יום מעת נתינתן.

5.
בהחלטתי מיום התשובה ציינתי שתיאום בין הצדדים עדיף, שכן מימוש הערבות לא יוביל אל לסכסוכים נוספים. אך בהיעדר הסכמה, אפשרתי למבקשת להגיב לתשובה, תוך שהבהרתי שעליה יהיה להתייחס בתגובתה לחסרונם של ההתראות הקודמות מבקשתה שהגישה במעמד צד אחד תחילה. כן אפשרתי לצדדים להודיע אם הם חפצים בדיון, או שיסכימו להכרעה על יסוד הכתובים.

6.
הסכמה לא באה, זולת להכרעה על יסוד הכתובים, ובנסיבות – בדין כך, באין מחלוקת עובדתית המחייבת ליבון בדיון, וכך נחסכו הוצאות. הגיבה המבקשת: אכן נשלחו מכתבים. הם לא צורפו כיוון שלדידה של המבקשת אין לראות בהם התראה בדבר מימוש הערבות, וחלקם אף קדמו להחלפת הערבות באחרת. ועוד סיבה לאי צירופם לבקשה, טענה המבקשת באותה נשימה: כיוון שעורכת הדין שייצגה את המבקשת יצאה לחופשת לידה. המבקשת מוסיפה ומוצאת שנוסח הודעת הנאמן לחברת הביטוח אינו ערוך בדייקנות כנוסח המצוין בערבות. בנוסף, הוא אינו תואם את המנגנון שבהסכם. יוער כי הנאמן ראה להגיב לתגובה, ללא היתר, ולא ראיתי להדרש לתגובתו זו.

7.
לאחר העיון: דין הבקשה לסעד זמני להדחות. אבאר בקיצור.

8.
המבקשת לא הציגה את כל המסמכים הרלבנטיים, הם מכתבי הדרישה וההתראה הקודמים של הנאמן. הנימוק הכפול לאי-הצירוף: כיוון שלא ניתן לראות בהם מכתבי התראה רלבנטיים, שעה שלא נזכר מימוש הערבות; ועניין חילופי הייצוג (סעיף 9 לתגובה). שני נימוקים אלה ודאי אינם דרים בכפיפה אחת: או שמדובר בהחלטה מודעת בעניין המסמכים, או שמדובר בטעות בהיסח הדעת.

קושי נוסף: אף נימוק לא די בו. תקלה ניתן להבין, אך אין בכך לשלול את הצורך באיתור נמרץ של המסמכים הרלבנטיים, ודאי כאלה שבנקל היה בידי המבקשת לאתרם. ואשר לטענה שלפיה אין לראות במסמכים ככאלה המייצגים התראה נאותה: לא למבקשת להחליט, ועליה להציג את כל המסמכים הנוגעים לדבר, ודאי כאשר היא עותרת לסעד מן היושר, וקל וחומר במעמד צד אחד. לו הייתה עושה כן, לא הייתה זוכה בצו ארעי. ומשהציגם המשיב התחוור כי ודאי היו רלבנטיים, ומסכלים כליל את האפשרות למתן הצו. ויוער שאף למבקשת ברור, או שצריך להיות ברור, שהיה עליה להציג את המסמכים. אם סברה המבקשת ש"למען הגילוי הנאות" (סעיף 4 לבקשה) יש להציג את מכתב הנאמן מיום 11.10.2018 (שאין היא רואה כמכתב התראה), ודאי שהיה עליה לצרף גם את כל קודמיו, שמועדיהם הרבה לפני מועד ה"סף" של 30 יום קודם לפקיעת הערבות, כבר בבקשתה.

9.
די באמור להביא לביטול הצו הארעי ולדחיית הבקשה לסעד הזמני. רק למעלה מן הצורך זו המסקנה המתחייבת גם לגוף הדברים.

10.
ערבות אוטונומית, לא של בנק כי אם של חברת ביטוח אמנם, אך גם המבקשת אינה חולקת כאן כי הדין זהה. שני עקרונות יסוד: העצמאות וההתאמה. עקרון העצמאות של הערבות: זולת בחריגים, הערבות תמומש, שכן היא מנותקת מטענות הנוגעות לעסקת היסוד. לכך קיימים חריגי המרמה והנסיבות המיוחדות, אולם כידוע המדובר בחריגים צרים, וכפי שהבהרתי כבר בהחלטתי בבקשה לסעד הזמני, אין כל דרך להשתית את הבקשה על קיומם. בין הצדדים מחלוקת באשר לקצב הבניה ואיכותה, וזו תתברר במקומות המתאימים, כאשר כספי הערבות בכיסם של שולחיו של המשיב, בדיוק כתכליתה של הערבות.

11.
עקרון היסוד הנוסף בדיני הערבות האוטונומית הוא עקרון ההתאמה, שלפיו נדרש קיומם הדווקני של תנאי הערבות האוטונומית, כתנאי מוקדם למימושה (ע"א 3130/99 שובל הנדסה ובנין (1988) נ' י.ש.מ.פ. חברה קבלנית לבנין בע"מ, פ''ד נח(3) 118 (2004)); עקרון הנועד להגן על מזמין הערבות ועל הערב גם יחד (ע"א 7168/03 חבר נ' עו"ד לביא (26.9.2005)). שאלה היא אם נדרשת התאמה מהותית או שמא התאמה מוחלטת (שם), אך בענייננו קיימות זו גם זו.

12.
תמצית ההיפותיזה שהציגה המבקשת בבקשתה, תוך הטחת ביקורת חריפה בנאמן וכזו שהתבררה כבלתי מוצדקת: כיוון שהערבות עמדה לפקוע ביום 27.10.18, וכיוון שעליו לשלוח התראה לפחות 30 ימים קודם לכן על מנת שיוכל לציין בפני
יתו לחברת הביטוח למימוש כי התקיים הסייג למימוש שלפיו מכתב התראה נשלח אך ההפרה לא תוקנה, אזי בדרישת המימוש מיום 11.10.18 – שתאמה את מועד משלוח ההתראה לחברה – ציין בלאקוניות רק ש"התראה נמסרה לחברה וזו התעלמה הימנה עד למועד זה" (סעיף 31 לבקשה). זאת, עולה מן הבקשה, על מנת להסוות את העובדה שבמשלוח המכתב רק 16 יום קודם לפקיעת הערבות, כאשר נדרשים 30 יום טרם שיוכל לבקש את מימוש הערבות, הנאמן "פספס את המועד שבו היה זכאים לחלט את הערבות הבנקאית ב-14 יום" (סעיף 5 לבקשה).

13.
אולם לכאורה הנאמן לא "פספס" דבר: מכתבי דרישה והתראות לרוב נשלחו, ואלו מיום 19.9.2017, 1.2.2018, 22.5.2018 (אחרי עדכון סכומי הערבות והארכת תוקפה), 12.6.2018, ו-24.7.2018. תוכנן הוא תיאור חוזר ונשנה של שלל הפרות נטענות של המבקשת את החוזה, הן לעיתוי הבניה הן לטיבה. אם לדעת הנאמן ההפרות הרבות המתוארות לא תוקנו, די בכך שיוכל להודיע לחברת הביטוח שהתראה נשלחה – וזה מכבר נעשה הדבר – אך ההפרה (זו שמתקיימת לדעת הנאמן) לא תוקנה. עקרון ההתאמה קוים, כך לכאורה (וכל הדברים נאמרים בזהירות, שהרי אנו בשלב הסעד הזמני).

14.
מוסיפה המבקשת: אין זו התראה, כנדרש לצורך מימוש הערבות, שכן המכתבים נסבו על הפרות נטענות (ומוכחשות כמובן) של ההסכם, לא על כוונה לממש את הערבות. אך אם עוסקת המבקשת בדקדוקים, נשאל: היכן צוין שההתראה שעל הנאמן לאזכר במכתבו היא בעניין מימוש הערבות? ההתראה, כך לשון הסייג למימוש, עניינה ב"הפרה", כזו שהנאמן סבור ש"לא תוקנה על ידי החברה עד למועד מכתב הדרישה". קרי, לכאורה אין כל קושי בכך שמכתבי ההתראה ייסובו על ענייני הפרות, כפי שאכן עולה ממכתב אחרי מכתב, ולא קונקרטית על כך שהערבות תמומש. אפשרות המימוש היא תולדה של כתב הערבות.

15.
טוענת עוד המבקשת: ניסוחו של הנאמן ("הנני מאשר כי התראה נמסרה לחברה וזו התעלמה ממנה על למועד זה") אינו תואם בדייקנות את המילים שבהם נוקט כתב הערבות, ולפיו "נמסרה התראה מראש ובכתב לחברה, וזאת לפחות 30 ימים לפני מועד מכתב הדרישה, וכי ההפרה שבגינה נשלחה ההתראה לא תוקנה על ידי החברה עד למועד מכתב הדרישה". על פני הדברים, טענה דלת משקל. ההתאמה, מהותית או מוחלטת, מתקיימת, גם אם נקט הנאמן לשון קיצור. הוא מסר התראה, מראש ובכתב לחברה, לפחות 30 יום לפני מכתב הדרישה, וההפרה (שאין הוא צריך להוכיחה אלא לטעון לה) לא תוקנה. משהתריע ומשהודיע הנאמן, די בכך. יוער, כי העובדה שהמבקשת דקדקה בענייני הניסוח רק בתגובתה (לאחר שנחשפו התראות העבר) מדגימה שאף המבקשת עצמה לא ראתה כנראה לייחס משקל של ממש לטענה זו.


16.
תוצאת כל האמור היא שהבקשה לסעד זמני נדחית. הצו הארעי בטל. אין מניעה עוד בדמות החלטה שיפוטית כי חברת הביטוח, המשיבה 2, תיעתר לדרישת המימוש.

אשר להוצאות: אלה תפסקנה על הצד הנמוך. יוזכרו העובדה שהמבקשת (כמוה המשיב) השכילה שלא לגרור את הבקשה לדיון עקר, הביא לחסכון בהוצאות; היעדר הצורך של הנאמן להרחיב בתשובתו לבקשה לסעד זמני; כמו גם בחירתו מנגד להוסיף את תגובתו לתגובת המבקשת לתשובתו, ללא זכות שבדין. המבקשת תשא בהוצאות הנאמן, הוא המשיב 1, בסכום של 5,000 ₪.

17.
כיוון שדחיית הבקשה לסעד זמני מייתרת – גם לשיטת המבקשת – את המשך בירור התובענה, שעניינה בעיכוב המימוש, אניח באין הודעה אחרת עד ליום 21.11.2018 כי ניתן להורות על מחיקת התובענה בלא צו להוצאות ובלא שיהיה בכך לגרוע מזכות המבקשת להגיש תביעה כספית להשבת הכספים, בגדרי הסכסוך הנסב על עסקת היסוד. תז"פ ליום 22.11.2018.

ניתנה היום, כ"ט חשוון תשע"ט, 07 נובמבר 2018, בהעדר הצדדים.










הפ בית משפט שלום 62310-10/18 א.א. בנין עדי עד השקעות נדלן ויזמות בע"מ נ' עו"ד שמואל פינקו, איילון חברה לביטוח בע"מ (פורסם ב-ֽ 07/11/2018)