פסקי דין על אחמד עפאנה

60150-05/15 תוב     21/11/2018




תוב 60150-05/15 מדינת ישראל נ' אחמד עפאנה








בית המשפט לעניינים מקומיים בירושלים

תו"ב 60150-05-15 מדינת ישראל
נ' עפאנה





בפני
כבוד השופט דניאל מרדכי דמביץ


בעניין:
מדינת ישראל



המאשימה

נ ג ד


אחמד עפאנה


ע"י ב"כ עו"ד ג'ומעה חלאילה
הנאשם


גזר דין

הנאשם (אחמד עפאנה
, ת.ז. 080787351) הואשם בבית משפט זה בכתב אישום שהוגש ביום 21.5.2015.

הכרעת הדין
1.
הנאשם הורשע על פי הודאתו
בעבירה לפי סעיפים 145(א) ו-204(א) לחוק התכנון והבניה, התשכ"ה-1965 (כפי נוסחו עובר לתיקון 116; להלן - החוק).
2.
על פי עובדות כתב האישום, בין התאריכים 30.12.2013-30.12.2014 או בסמוך לכך ביצע הנאשם בנה, ללא היתר, מבנה בשטח של כ-50 מ"ר דרומית למגרש הכדורגל בצור באהר - הכל כמסומן בתשריט שהוגש עם כתב האישום.

פרשת העונש
3.
ראיות לעונש
ההגנה לא מימשה את זכותה להגיש ראיות לעונש בהתאם לסעיף 40י(ב)(1) לחוק העונשין, התשל"ז-1977 (להלן - חוק העונשין).
4.
סיכומי המאשימה לעונש

א.
הבינוי בוצע בשנת 2014 וטרם הוכשר.

ב.
בדיון קודם הנאשם הצהיר שיהרוס את הבינוי באוקטובר 2018, אולם שינה עמדתו ובדעתו להרוס את הבינוי הקיים רק כאשר יתקבל היתר לבניה נרחבת יותר שהוא מבקש לבצע.

ג.
יש להטיל על הנאשם קנס של 35,000 ₪ וכן צו הריסה שביצועו יידחה ב-60 ימים בלבד.


5.
סיכומי הנאשם לעונש

א.
הנאשם פועל מבחינה תכנונית. הגיש תב"ע 111419.
עיון בית המשפט באתר המרשתת של עיריית ירושלים (הפתוח לכל) מעלה שתכליתה של תכנית המתאר המקומית האמורה היא הריסת הבינוי הקיים ובמקומו הקמת בניין בן 12 יחידות דיור (4 קומות מעל קומת מרתף לחניה) בשטח 1,873 מ"ר. התב"ע קיבלה תוקף ביום 27.10.2018 (לאחר הטיעונים לעונש).

ב.
יש לקחת את כוונת הנאשם להרוס את הבינוי כטעם להקלה בעונש.

ג.
יש צורך באישורים רבים, גם לעצם ההריסה.

ד.
לנאשם ובני משפחתו אין בית חלופי וביום ההריסה יהיה צורך לשכור בית אחר.
6.
דברי הנאשם
הנאשם מימש את זכותו לשאת דברים אחרונים בהתאם לסעיף 192 לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], התשמ"ב-1982.

א.
יהיה היתר תוך לכל היותר שנה מיום הטיעונים לעונש.

ב.
הנאשם ואחיו מקדמים את ההליך התכנוני.

ג.
במבנה מתגוררות 12 נפשות: הנאשם, אשתו, ילדיו ובני ילדיו.

ד.
הנאשם עובד שכיר בחברה משפחתית ומשתכר 5,000 ₪ לחודש. מצבו הכלכלי של הנאשם בכי רע וכאשר ביקש יום טרם הטיעונים לעונש מקדמה של 500 ₪ מהמעסיק, הוא סורב.

ה.
הנאשם עם פריצת דיסק ואינו יכול לעמוד יותר מעשר דקות.

ו.
אשתו של הנאשם עקרת בית.

ז.
הנאשם לא מקבל קצבאות מהביטוח הלאומי כי יש לו חוב כלפיו ולכן זכויותיו מקוזזות מול החוב.
ב"כ המאשימה לא ביקשה לחקור את הנאשם לגבי טענותיו.

הבניית שיקול הדעת השיפוטי על פי תיקון 113 לחוק העונשין - מבוא
7.
לפי סעיף 40ב לחוק העונשין, העיקרון המנחה בענישה הוא קיומו של יחס הולם בין חומרת מעשה העבירה בנסיבותיו ומידת אשמו של הנאשם ובין סוג ומידת העונש המוטל עליו.
8.
לפי סעיף 40ג לחוק העונשין, מלאכת גזירת העונש מתחלקת לשלושה שלבים:
א.
קביעת מתחם העונש ההולם (סעיף 40ג(א) לחוק העונשין): לצורך קביעת מתחם העונש ההולם, יש להתחשב: (1) בערך החברתי המוגן שנפגע מביצוע העבירה; (2) במידת הפגיעה בערך החברתי; (3) במדיניות הענישה הנהוגה; (4) ובנסיבות הקשורות בביצוע העבירה (כמפורט סעיף 40ט לחוק העונשין). (5) בהתאם לסעיף 40ח לחוק העונשין, אם מתחם העונש ההולם כולל קנס אזי לשם קביעתו על בית המשפט להתחשב במצבו הכלכלי של הנאשם.
ב.
בעת גזירת הדין יתחשב בית המשפט בנסיבות שאינן קשורות בביצוע העבירה (כמפורט בסעיף 40יא לחוק העונשין).
ג.
התחשבות בנסיבות שיצדיקו סטייה ממתחם העונש ההולם: שיקולי שיקום (סעיף 40ד) ושיקולים של הגנה על שלום הציבור (40ה).

השלב הראשון: קביעת מתחם העונש ההולם

9.
הערך החברתי המוגן שנפגע

דיני התכנון והבניה נועדו להגן על מספר תכליות:
א.
תכנון - נדרש ניצול זהיר ומחושב של משאבי הקרקע, משאבים שהם מתכלים אינם מתחדשים ומיועדים לשמש את הציבור בכללותו.
ב.
תקינות ההליך התכנוני - ההליך התכנוני צריך להתבצע מבלי שנקבעו עובדות מוגמרות בשטח שישבשו את התכנון הציבורי.
ג.
שלום הציבור - בינוי המבוצע ללא היתר מראש אינו מפוקח והוא מסוכן לציבור ויכול לפגוע בסביבה.
ד.
שוויון והגינות בין האזרחים - יש לאפשר לכלל האזרחים הזדמנות תכנונית שווה. קביעת עובדות בשטח משמעה עקיפה אלימה של ההליך התכנוני על ידי מי שבוחר להתעלם מההליך המסודר החקוק.
ה.
כיבוד הדין - פעולה בניגוד לדיני התכנון והבניה משקפת זלזול פומבי בשלטון החוק.

בית המשפט העליון ציין פעמים רבות את החומרה שבה יש לראות עבירות על דיני התכנון והבניה:
"התופעה של בניית מבנים

ללא היתר ופניה לקבלת היתר רק לאחר שנקבעו עובדות מוגמרות בשטח - תופעה נפוצה היא, ויש לפעול להכחדתה. יש במעשים כאלה פגיעה חמורה בשלטון החוק ובסדר הציבורי, וככל שמציאות עגומה זו מתמשכת, המציאות היא חמורה יותר, ונדרשת מדיניות ענישה תקיפה ומוחשית כדי להדבירה.
"

(ר"ע 23/83 בנימין פור נ' מדינת ישראל
, פ"ד לח(1) 533, 535 (1983); דברי כב' השופט דב לוין)

"בנייה שלא כדין היא לא רק תופעה, החותרת תחת התכנון הנאות של הבנייה, אלא השלכותיה מרחיקות לכת יותר: היא בין התופעות הבולטות, הפוגעות בהשלטת החוק. מי שעושה דין לעצמו פוגע באופן הגלוי והברור בהשלטת החוק"
(ר"ע 1/84 אברהם דוויק ואח' נ' ראש העיר ירושלים ויושב-ראש הוועדה המקומית לתכנון ובניה, פ"ד לח(1) 494, 500 (1984); דברי כב' הנשיא מאיר שמגר)

"לצערנו, הפכו עבירות נגד חוקי התכנון והבנייה לחזון נפרץ, ורבים גם טובים איש הישר בעיניו יבנה. זוהי פגיעה חמורה וקשה בשלטון החוק, המזולזל לעין השמש, ואין איש שם אל לב לאזהרות הגורמים המוסמכים ולפסקי הדין של בתי המשפט."
(ע"פ 917/85 הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה גליל מזרחי נ' מוסא נימר אבו נימר, פ"ד מא(4) 29, 31 (1987); דברי כב' השופט מנחם אלון)

"תופעת הבנייה הבלתי חוקית הפכה מכת-
מדינה – ברבות הימים והשנים צירפה עצמה מכה זו – בצד מכת גניבות רכב – לעשר המכות"
(רע"פ 4357/01 יעקב סבן נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה "אונו", פ"ד נו(3) 49, 60ה (2002); דברי כב' השופט מישאל חשין)

"המאבק בתחומים אלה של בניה שלא כדין הוא סיזיפי, ואין צורך להכביר מלים
על "מכת המדינה" רבת הפנים שמילאה את הארץ במקומות שונים. אין סיבה להוציא את הרוח ממפרשי הרשויות, המבקשות להיאבק בכך ככל יכולתן, ולרפות את ידיהן. על הבונים שלא כדין לידע, כפי שנכתב בפי המשיבה בבית המשפט המחוזי, כי כספם מושם על קרן הצבי. בתי המשפט גם מצווים ליתן יד לכך."
(ע"פ 11000/07 יהודה אלמליח נ' הוועדה המקומית לתכנון ובניה אשדוד, סעיף ה(3) להחלטת כב' השופט אליקים רובינשטיין (1.1.2008))

"בית משפט זה עמד לא אחת על כך שעבירות התכנון והבניה הן עבירות המבטאות זלזול בחוק וברשויות, וכי בתי המשפט ימעלו בחובתם אם יתנו לבניה בלתי חוקית להיגרר כך שלא יושם קץ להפקרות"
(רע"פ 8220/15 רשיק כפאיה נ' מדינת ישראל
, סעיף 9 להחלטת כב' השופט סלים ג'ובראן (27.12.2015))

ביצוע עבירת בניה פוגע בתכליות דיני התכנון והבניה המפורטות לעיל ונתפס בפסיקה כחמור.
10.
מידת הפגיעה בערך החברתי המוגן
לעניין עוצמת הפגיעה ישקול בית המשפט את השיקולים הבאים:

א.
היקף העבירה.
מדובר בעבירה שאינה רחבת היקף.

ב.
הסיכון שהעבירה יוצרת.
לא ידוע על סיכון מיוחד שהעבירה יצרה. עם זאת, בינוי שאין לו היתר לא עבר את ההליך התכנוני אשר אחת מתכליותיו היא וידוא שהוא אכן תקין ואינו מסוכן.

ג.
הרווח שמביאה העבירה לנאשם.
ביצוע העבירה היטיב את מצבו של הנאשם. עם זאת, לא מדובר בבניה עסקית.

ד.
התמשכות העבירה אל מול התנהגות הרשויות.
מדובר בבינוי העומד על תילו למעלה מארבע שנים. חומרת העבירה נובעת מגישתו של הנאשם תוך כדי הדיינות: פניו של הנאשם (ומשפחתו) לקראת הקמת מיזם בניה נרחב של 12 יחידות דיור. התועלת הכלכלית ממיזם זה עצומה. הנאשם פעל (במחדל) להשאיר את העבירה על מקומה תוך שמדברי הסניגור ומדבריו עולה כי מדובר בתועלת כלכלית פשוטה: חסכון הוצאות שכירת דירה לתקופת ביניים עד הקמת המבנה החדש. דווקא אל מול הטענה שהיתר נמצא בהישג יד (לא יותר משנה מיום הטיעונים לעונש), בוטה עוד יותר הגישה של הותרת העבירה על מקומה.
בנסיבות העבירה דנן ניתן לומר כי מדובר בעבירה חמורה אשר הנאשם בחר לבצעה ביודעין.
11.
מדיניות הענישה הנוהגת

א.
ב-ע"פ (י-ם) 7464-03-15 תאמר עבידאת נ' מדינת ישראל
(29.3.2015) אישר בית המשפט המחוזי בירושלים את גזר הדין שגזר בית משפט זה ביום 19.1.2015 בתיק 1810/2013 בעניינו של נאשם שהורשע בכך שבנה מבנה חד קומתי מגורים בשטח של כ-78 מ"ר בשכונת סילואן בירושלים - עבירה על סעיפים 145(א) ו-204(א) לחוק. על הנאשם נגזרו: קנס בסך 58,500 ₪ (750 ₪ למ"ר); התחייבות כספית על סך 50,000 ₪ למשך שנתיים; צו התאמה דחוי בחצי שנה. בפסק דינה של הערכאה הראשונה (בית המשפט לעניינים מקומיים בירושלים זה) נקבע כי מתחם העונש לעבירות דומות הוא לפי מפתח של 650-1,200 ₪ למ"ר. נושא זה נדון בפני
ערכאת הערעור אשר לא שינתה בעניין.

ב.
ב-ת"פ (י-ם) 46/2014 מדינת ישראל
נ' הנאא עלון (10.3.2015) הורשעה הנאשמת בבניית 70 מ"ר ללא היתר בשכונה בית חנינה בירושלים - עבירה על סעיפים 145(א) ו-204(א) לחוק. נקבע כי מתחם העונש ההולם הוא קנס בסך 18,000-30,000 ₪; הוצא צו התאמה והסמכה של הוועדה המקומית לתכנון ולבניה לבצע את צו ההתאמה. בנסיבותיה של הנאשמת, שהיא אם חד הורית, נגזר על הנאשמת קנס מקל בסך 21,000 ₪ (300 ₪ למ"ר) וצו התאמה דחוי בחצי שנה.

ג.
ב-ת"פ (י-ם) 3845/93 מדינת ישראל
נ' רשיד עטייה (13.3.2001) דן כב' השופט משה סובל במתחם עונש הקנס המקובל בגין עבירה על סעיפים 145(א) ו-204(א) לחוק. לאחר פירוט פסיקה רלבנטית ועקרונות רלבנטיים המצויים בידיעה שיפוטית של בית המשפט קבע בית המשפט כי שיעור הקנס המלא בגין בניה שלא כדין יעמוד על 600-1,000 ₪ למ"ר.

ד.
ב-עפ"א (ת"א) 12246-04-11 איסלאם דאקה נ' עיריית ת"א (22.6.2011) מדובר היה בנאשם שהורשע בבניית 144.5 מ"ר בניגוד לסעיפים 145 ו-204(א) לחוק. נגזרו על הנאשם קנס בסך 50,000 ₪ וצו התאמה דחוי בשלושה חודשים.

ה.
בתיק 01/14/0006523 מדינת ישראל
נ' זהר ונורית אור (25.10.2016) הורשעו הנאשמים על ידי בית המשפט לעניינים מקומיים בתל אביב יפו בהקמה שלא כדין של מבנה בשטח של 20.5 מ"ר וגובה של 4 מטרים (כולל קומת גלריה). הובא בחשבון כי מדובר במשפחה בת 5 נפשות אשר מצבה הכלכלי אינו איתן ולפיכך נגזרו על כל אחד מהנאשמים: קנס בסך 22,000 ₪ (קרי 1,073 ₪ למ"ר); התחייבות בסך 15,000 ₪ למשך שנתיים; מחצית כפל אגרה; התאמה חלקית של הבינוי תוך חודש.
מן האמור לעיל וכן מהסדרים עונשיים שהוגשו ואושרו בבית משפט זה (הסדרים, אשר ברגיל מגלמים הפחתה של כשליש מרף הענישה העליון על פי שורת הדין), עולה כי הענישה בגין עבירות כגון דא כוללת: קנס בסך 300-1,000 למ"ר (וכן מאסר חלף קנס), התחייבות עד לסכום הקנס. בנוסף ניתן צו התאמה דחוי ב-3-9 חודשים בביצוע צו ההתאמה.

12.
נסיבות הקשורות בביצוע העבירה
מתוך רשימת הנסיבות הקשורות בביצוע העבירה המנויות בסעיף 40ט(א) לחוק העונשין,

רלוונטיות לעניינו הנסיבות הבאות (מספריהן להלן - כמספריהן בחוק):

(1)
התכנון שקדם לביצוע העבירה - עבירות בתחום התכנון והבניה הן עבירות מתוכננות. הן דורשות התארגנות מוקדמת, גיוס משאבים כלכליים נכבדים וכן שכירת אנשי מקצוע שיבצעו את העבודות האסורות.
(5)
הסיבות שהביאו את הנאשם לבצע את העבירה - לא בואר על יסוד מה החליו הנאשם להקים מבנה ללא היתר כלשהו.

13.
עונש קנס - מצבו הכלכלי של הנאשם
מתחם העונש ההולם כולל עונש קנס.
הנאשם טען ליכולת כלכלית ירודה ולייצור הכנסה נמוך של משק הבית.
לא הוברר מי הם כלל המשתתפים במשק הבית ומה יכולת הייצור של כל אחד מהם.

14.
מתחם העונש ההולם
נוכח נתוני חומרת העבירה שבפני
נראה כי מתחם הענישה הראוי לעבירת בניה שאינה רחבת היקף ואינה עסקית ובהינתן מצב כלכלי רע של הנאשם הוא:
·
קנס בסך 300-600 למ"ר - בהינתן מצבו הכלכלי של הנאשם (וכן מאסר חלף קנס);
·
התחייבות בסך 300-600 ₪ למ"ר;
·
צו הריסה דחוי ב-3-9 חודשים.

השלב השני: נסיבות שאינן קשורות בביצוע העבירה
15.
מתוך רשימת הנסיבות שאינן קשורות בביצוע העבירה המנויות בסעיף 40יא לחוק העונשין,

רלוונטיות לעניינו הנסיבות הבאות:
(1)
הפגיעה של העונש בנאשם, לרבות בשל גילו -

ברי כי עונש כספי ישפיע על הנאשם ומשפחתו. עם זאת, בהעדר ראיות סבורני כי הנסיבות מצדיקות פריסה לתשלומים אך לא הפחתה בשיעור הקנס.
(2)
הפגיעה של העונש במשפחתו של הנאשם -

ברי כי עונש כספי ישפיע על הנאשם ומשפחתו. עם זאת, בהעדר ראיות סבורני כי הנסיבות מצדיקות פריסה לתשלומים אך לא הפחתה בשיעור הקנס.

(4)
נטילת האחריות של הנאשם על מעשיו, וחזרתו למוטב או מאמציו לחזור למוטב -
הנאשם הודה במיוחס לו.
(5)
מאמצי הנאשם לתיקון תוצאות העבירה ולפיצוי על הנזק שנגרם בשלה -

הנאשם פועל מבחינה תכנונית לשדרוג אפשרויות הבניה בקרקע. עם זאת, חרף מודעותו המוחלטת של הנאשם לעבירה, ואף העובדה שבמסגרת מיזם הבניה המבנה ייהרס במלואו, הוא מעדיף להותיר את הבינוי על מקומו מטעמים כלכליים גרידא.
(6)
שיתוף הפעולה של הנאשם עם רשויות אכיפת החוק; ואולם כפירה באשמה וניהול משפט על ידי הנאשם לא ייזקפו לחובתו -

הנאשם הודה באישום ללא צורך בניהול הליך הוכחות.

השלב השלישי: מיום 10.7.2012
שיקולי שיקום ושיקולים של הגנה על שלום הציבורתיקון מס' 113
16.
אין במקרה דנן שיקולי שיקום ושיקולים של הגנה על שלום הציבור אשר יש בהם כדי להצדיק חריגה ממתחם העונש ההולם.
ס"ח תשע"ב מס' 2330
מיום 10.7.2012 עמ' 104 (

ה"ח 241
)




17.
הערות טרם חתימה

א.
בקציבת המועד להסרת הבינוי הבאתי בחשבון את חלוף הזמן, הן עובר להשמעת הטיעונים לעונש והן לאחר מכן, בצירוף האינטרס הכלכלי של הנאשם בהותרת הבינוי על מקומו.

ב.
בהיקש מרוח החוק לעניין קציבת זמן לביצוע צו הריסה מינהלי על ידי
הרשות (סעיף 222(ב) לחוק), מצאתי לקצוב את תקופת ביצוע ההריסה של הבינוי החדש על ידי הוועדה המקומית לתכנון ולבניה.

התוצאה
18.
לאור כל האמור אני גוזר על הנאשם את העונשים הבאים:
א.
קנס כספי בסך 30,000 ₪ (600 ₪ כפול 50 מ"ר) ב-60 תשלומים חודשיים שווים רצופים החל ביום 10.12.2018 ובכל 10 לחודש שלאחר מכן. ככל שהקנס לא ישולם אזי ייאסר הנאשם למשך 120 יום. לעניין ביצוע תשלום חלקי יחולו הנחיות סעיף 71 לחוק העונשין.
ב.
ניתן בזאת צו המורה לנאשם להתאים הבינוי מושא כתב האישום להיתרים הקיימים עד יום 21.12.2018 (להלן - צו ההתאמה). היה ולא יבצע הנאשם את צו ההתאמה אזי, ללא צורך בהחלטה נוספת, ייכנס לתוקפו ביום 22.12.2018 צו הריסה של הבינוי מושא כתב האישום אשר יבוצע על ידי הועדה המקומית לתכנון ובניה לא יאוחר מיום 22.6.2019, וזאת לאחר מתן הודעה בכתב של לפחות 21 יום מראש לנאשם
(להלן - צו ההריסה).
ג.
בחלוף המועד האחרון האמור לביצוע צו ההריסה - יפוג תוקפו.
ד.
ניתן בזאת צו איסור שימוש בנכס החל ממועד כניסת צו ההריסה לתוקפו ועד למועד פקיעת צו ההריסה.
ה.
תשומת לב הוועדה המקומית לתכנון ובניה כי בית המשפט עלול לראות בצו הריסה שלא בוצע על ידיה במועדו משום הסכמה מכללא לקיומו של הבינוי מושא כתב האישום ולשימוש בו.
ו.
ככל שהמאשימה מעוניינת שתירשם הערה בלשכת רישום המקרקעין בירושלים על זכויות הנאשם בקרקע (בהתאם לסעיף 130 לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969, תקנה 31 לתקנות המקרקעין (ניהול ורישום), התשע"ב-2011 וסעיף 254יא לחוק בנוסחו דהיום), תגיש בקשה מתאימה בצירוף אסמכתאות.

זכות ערעור לבית המשפט המחוזי בירושלים תוך 45 יום מהיום.

ניתן היום,
י"ג כסלו תשע"ט, 21 נובמבר 2018, במעמד ב"כ הצדדים והנאשם.










תוב בית משפט לעניינים מקומיים 60150-05/15 מדינת ישראל נ' אחמד עפאנה (פורסם ב-ֽ 21/11/2018)