פסקי דין על אליהוד יערי | פסקי דין על אשר גרטנר | פסקי דין על יוסף גרטנר | פסקי דין על חוה גרינספלד ואח' |

20860-10/18 רעא     22/11/2018




רעא 20860-10/18 אליהוד יערי נ' אשר גרטנר, יוסף גרטנר, חוה גרינספלד ואח'








בית המשפט המחוזי בתל אביב - יפו בשבתו כבית-משפט לערעורים אזרחיים



רע"א 20860-10-18 יערי נ' גרטנר ואח'




לפני
כבוד השופטת
אביגיל כהן


המבקש
- המערער:

אליהוד יערי
בעצמו וע"י ב"כ עו"ד הדרה שדלצקי ברגר


נגד


המשיבים
:

1.אשר גרטנר
2.יוסף גרטנר
3.חוה גרינספלד
4.רבקה שטיינמץ
5.צפורה פייגל לוי

ע"י ב"כ עו"ד אוריאל לוי
6.יהודה רוברט רוזנוולד
7.גדי רוזנולד
ע"י ב"כ עו"ד ד"ר גאי כרמי




פסק דין









1.
לפני בקשת רשות ערעור על החלטת בית משפט השלום בתל אביב -יפו (כב' השופט עדי הדר) מיום 1/8/18 בת"א 25692-01-14 ולפיה נדחתה בקשת המבקש – התובע לפסול מומחה מטעם בימ"ש ולפסול את חוות דעתו.

2.
עסקינן בתביעה כספית לשכר טרחה ראוי שהגיש המבקש – עו"ד יערי נגד המשיבים עוד בשנת 2014. הוגשה גם תביעה שכנגד.

לאחר שהגישו הצדדים תצהירי עדות ראשית וכן חוות דעת מומחים מטעמם (חוו"ד של עורכי דין בנוגע לשיעור שכר טרחה ראוי), הודיע בימ"ש קמא ביום 14/5/17, כי בכוונתו למנות מומחה מטעמו – עו"ד דוד זלמנוביץ; וכי במידה וקיימת מניעות, יש להציע מועמדים אחרים או מומחה שזהותו מוסכמת.


במסגרת תשובות הצדדים לביהמ"ש לא נטען ע"י מי מהצדדים, כי קיימת מניעות למינויו של עו"ד זלמנוביץ.
כך למשל: ב"כ המשיבים 6-7 ממשרד ליפא מאיר הודיע: "כי אין מניעה פרסונלית ביחס לזהות המומחה המוצע, עו"ד זלמנוביץ" (סעיף 15 לעמדה שהוגשה ביום 26/5/17).

הליך המינוי עוכב בשל פטירת הנתבעת 1 והצורך בהסדרת חליף.

בחודש מרץ 2018 נתן עו"ד זלמנוביץ הצעתו לשכר טרחה עבור עריכת חוות דעת. עם השלמת הפקדת שכרו לפי החלטות בימ"ש קמא נקבע בהחלטה מיום 29/3/18 כי עליו להתחיל בעבודתו.

3.
חוו"ד עו"ד זלמנוביץ הוגשה בחודש מאי 2018 והועברו אליו שאלות הבהרה.


בסעיף 1.11.6 לחווה"ד כתב:
"משרד עורכי הדין ליפא מאיר הינו לקוח של חברתנו במספר שירותים במשך כעשרים השנים האחרונות".

משרד ליפא מאיר מייצג בתיק את המשיבים 6-7 שהינם נתבעים בתיק קמא.

במסגרת שאלות הבהרה שאל עו"ד יערי את המומחה – האם נכון שראוי היה להודיע לצדדים טרם המינוי כי משרד עו"ד ליפא מאיר נמנה על לקוחותיו.

המומחה השיב כי לטעמו קשר עם באי כוח צדדים אינו מעמיד אותו בניגוד אינטרסים.
גם בא כוחו הקודם של התובע (עו"ד פרגן) רשום בחברה שלו כמקבל שירותים ובטרם ניתנה חווה"ד הוא אף שוחח עימו בעניין אחר; אך הוריד סעיף זה שכן הוא לא נדרש ואין לפרט בחוו"ד מהות שירותים שהחברה מספקת ללקוח ספציפי.
נטען כי למשרד עו"ד ליפא מאיר ניתנו רק שירותים ע"י
השמה. משרדי ב"כ הצדדים שידעו שהינם בקשר זה או אחר עם החברה לא התנגדו למינוי ולכן המומחה לא סבר שיש בעיה עם מינויו.




המבקש בתגובתו מיום 19.6.18 טען כי האמור בחווה"ד לפיו החברה כבעלת המומחה מספקת 20 שנה שירותים למשרד ליפא מאיר צומצם למרבה הפלא בתשובת ההבהרה "רק" לשירותי השמה. שירותי השמה שסיפקה חברת המומחה למשרד ליפא מאיר בשנים 2017 ו – 2018 היו לאחר המינוי מבלי שהמומחה מוצא לנכון לעדכן הצדדים.
המומחה לא פעל באיזון. ליערי לא ידוע כל קשר של בא כוחו הקודם עם המומחה וככל שזה שוחח עם המומחה לאחר המינוי שלא בעניין התיק דנן, הרי שזה לא על דעתו.


בהחלטה מיום 19/6/18 נקבע:

"ביום 14.5.17 בימ"ש קבע כלהלן:

"בימ"ש שב ועיין בכתבי בי דין.
מכיוון ששני הצדדים הגישו חוו"ד מומחה לעניין שכ"ט עו"ד, בכוונת בימ"ש למנות כמומחה מטעם בימ"ש עו"ד דוד זלמנוביץ.
במידה וישנה מניעות כי יגיש חוו"ד, יוצעו מועמדים אחרים, או מומחה שזהותו תוסכם על הצדדים.
הצדדים יגישו עמדתם תוך 7 ימים מהיום".
התובע יבהיר בכתב עד מועד הדיון האם באי כוחו במועד מתן ההחלטה פנו אל עו"ד זלמנוביץ ושאלו אותו אם יש לו קשר למי מהנתבעים ובאי כוחם.
כמו כן, באי כוח הנתבעים 6 ו-7 יבהירו עד מועד הדיון בכתב האם ציינו בפני
התובע, או מטעמו, או בפני
בימ"ש, כי יש קשרי עבודה בין משרדם לבין עו"ד זלמנוביץ".

4.
הבקשה לפסילת מומחה:


עו"ד יערי – התובע הגיש בקשה ביום 24/6/18 לפסילתו של המומחה.

ב"כ הנתבעים 1-5 ביקש לדחות את הבקשה.

המומחה טען כי אין כל עילת פסילה וכי יש לבחון את הבקשה לפי התנהלות בא כוח התובע ולא את טענותיו שנטענות בדיעבד לאחר שכבר הוגשה חוות הדעת.

תקנה 126 לתקסד"א קובעת כי לא ימונה מומחה שנתן ייעוץ או חוות דעת למי שצד להליך.
למומחה לא הייתה כל היכרות מוקדמת עם מי מבעלי הדין.
מידת הקשר של המומחה עם באי כוח שני הצדדים אינה מעמידה אותו בניגוד אינטרסים.
משרד ליפא מאיר לקוח של החברה, כמו גם מאות משרדי עורכי דין נוספים שמקבלים מהחברה שירותי השמה.


ב"כ המשיבים 6-7 (משרד ליפא מאיר) ביקשו לדחות את הבקשה.
בא כוחם הדגיש כי לא היה מודע לקשר הקלוש בין החברה של המומחה לבין משרד ליפא מאיר.
מדובר בשירותי השמה הניתנים להנהלת המשרד והוא כלל לא מעורב בהם ולא היה מודע אליהם. מפנה גם לנטען ביחס לבא כוחו הקודם של התובע.
נטען כי אין טעם ענייני לפסול המומחה.


בתשובה לתגובה היפנה המבקש לפסיקה במסגרתה נעתרו בתי משפט לפסילת מומחה.
הוסבר מדוע הקשר בין עו"ד פרגן (כנטען ע"י המומחה) אינו דומה לקשר עם משרד ליפא מאיר וכי אין מנוס מפסילת המומחה ופסילת חוות דעתו.

5.
ההחלטה מיום 1/8/18:

הבקשה לפסילת מומחה נדחתה.

נקבע:

המומחה הפר חובת גילוי, שכן בחווה"ד ציין את הקשר עם משרד ליפא מאיר, אך לא ציין קשר זה לפני שהחל בהכנת חווה"ד.
לא כל הפרת חובה מובילה לתוצאה קשה של פסילה.
כיוון שהקשר הוא מול משרד ב"כ הנתבעים 6-7 ולא עם הנתבעים עצמם, חומרת הדברים פחותה.
המומחה טען כי מדובר ב- 3 שירותי השמה בפרק זמן של 20 שנה ולא התבקש להיחקר על גרסה זו. אין ב- 3 מקרים אלו הצדקה לפסילת חוו"ד לאחר הגשתה.

מצופה היה מהמבקש לפנות בטרם המינוי למומחה ולשאול אותו בכתב או בע"פ אם יש לו זיקה למי מבעלי הדין או בא כוחם.
משלא עשה כן – "די במחדל מהותי זה לכדי לדחות הבקשה לפסול המומחה" (סעיף 32 להחלטה).

נקבע פוזיטיבית בסעיף 36 להחלטה; כי מאחר שעו"ד יערי לא ביקש לזמן את עו"ד פרגן לחקירה בעניין, אזי נקבע "כי עו"ד פרגן אכן פנה אל המומחה בעניין עסקי בעת שייצג המבקש. מכיוון שגם קשר זה הוסתר, די גם במחדל זה כדי לדחות הבקשה".
ובהמשך, בסעיף 37 להחלטה נקבע: "לחלופין, די בשני המחדלים,
כדי לבסס הקביעה שגם אם אכן נפל פגם בהתנהלות המומחה, מרגע שהגיש חוו"ד, לא קם החריג שהמבקש טוען כי נכנס לגדרו המחייב מטעמי צדק לפסול חוו"ד והמומחה".


נקבע כי גם מחדל הנתבעים 6-7 לא מוביל לכך שחווה"ד תפסל לאחר הגשתה.


נקבע כי:
"45. מכיוון שטוב היה אם המומחה היה מגלה לפני שהכין חוו"ד מה שגילה לאחר שהגיש חוו"ד וכן טוב היה שנתבעים 6 ו - 7 יערכו בדיקה במשרדם לפני מינוי המומחה לגבי זיקה אפשרית למומחה, איני פוסק הוצאות לטובתם כמתחייב בעת דחיית בקשה.
46. אין חולק שנתבעים 1 – 5 נגררו לעימות מיותר מבחינתם כאשר לא נמצא כל דופי בהתנהלותם ולכן מחייב המבקש לשלם לנתבעים 1 עד 5 שכ"ט ב"כ בסך של 2,500 ₪".


על החלטה זו הוגשה בקשת רשות הערעור שלפני.

6.
בבקשת רשות הערעור טוען המבקש כי טעות בימ"ש קמא בקביעתו כי הקשר בין המומחה למשרד מאיר ליפא הסתכם ב- 3 שירותי השמה, הביאה לטעות בקביעתו שאין הצדקה לפסול את המומחה.
נטען כי משהוכח קיומו של קשר מקצועי נמשך על פני שני עשורים בין חברת המומחה למשרד מאיר ליפא, אזי עפ"י הפסיקה, קשר משמעותי כזה, רציף וארוך, מצדיק את פסילת המומחה.

נטען כי בפסיקה נקבע כי גם קשר בין המומחה לבין בא כוח אחד הצדדים הינו בגדר ניגוד עניינים.
כמו כן, נטען כי המשיבים לא הוכיחו קשרים עסקיים בין המומחה לבין עו"ד פרגן ועל כן טעה בימ"ש קמא בדחותו את בקשת הפסילה בהתבסס על קשרים בין המומחה לבין עו"ד פרגן. אף לדברי המומחה בפועל חברת המומחה לא העניקה שירותים מקצועיים לעו"ד פרגן או למשרדו.

לטענת המבקש, היה מקום לקבל את בקשת הפסילה בשל הפרת חובת הגילוי מצד המומחה, עליו חלה חובת גילוי מוגברת בהיותו עו"ד- קצין ביהמ"ש ומשהתברר כי אף משיבים 6-7 הפרו את חובת הגילוי ובשים לב לכך שמדובר באינטרס אישי של המומחה.
עוד טוען המבקש כי בימ"ש קמא שגה בדחיית טענת המבקש לפיה אין למומחה ניסיון וכישורים מתאימים למתן חוות הדעת וכי אין למומחה כלים מתאימים לחוות דעתו בעניין שכר הטרחה הראוי במקרה הנדון.

לטענת המבקש ראוי לפסול את המומחה וחוות דעתו כבר עתה ולא להמתין
לשלב מאוחר יותר.




7.
משיבים 1-5 בתשובתם לבקשת רשות הערעור מציינים כי מותירים לשיקול דעת בימ"ש את האפשרות כי הבר"ע תידון כבערעור.
לטענתם, כי הבקשה הוגשה לאחר שניתנה חוות דעת המומחה והמבקש לא הציג כל נסיבות חריגות לפסילת חוות הדעת.
כמו כן המבקש לא הצליח להוכיח כי קיים חשש ממשי שזכויותיו ותפגענה והחזקה לפיה משמונה מומחה חזקה שינהג באופן מקצועי ויעשה מלאכתו נאמנה, לא נסתרה.


משיבים 6-7 בתשובתם לבקשת רשות הערעור מציינים כי אין מקום לדון בבר"ע כבערעור.

נטען כי החלטת בימ"ש קמא מנומקת ומאוזנת ולא מעלה עילה להתערבות ערכאת הערעור.
המשיבים 6-7 מציינים כי הם מצטרפים לתשובת משיבים 1-5 ושבים על הנטען במסגרת תשובתם לבימ"ש קמא.
לטענתם, היה על המבקש, לכל הפחות, להניח כי מתקיים או התקיימו קשרים עסקיים בין בא כוח מי מהצדדים ובין המומחה. לא קמה חובת גילוי ובכל מקום היא לא הופרה. אי הגילוי נעשה בתום לב וממילא אין בקשרים אלה להוות להשפיע על חוות הדעת ולהוות ניגוד עניינים.
נטען כי אם גורם כלשהו יכול היה להשפיע על חוות הדעת בעת הכנתה הרי שזה היה המבקש ובא כוחו (עו"ד פרגן) שפנו למומחה בזמן הכנת חוות הדעת לצורך קבלת שירותים.
לטענתם, משנתן המבקש הסכמתו למינוי המומחה כמומחה בימ"ש, הוא מנוע מלטעון טענת ניגוד אינטרסים.
כמו כן,
המבקש יוכל לחקור את מומחה על תוכן חוות דעתו ויקבל את יומו, וחוו"ד המומחה מטעם ביהמ"ש לא באה במקום חוו"ד המומחים מטעם הצדדים.

8.
לאחר עיון בטענות הצדדים מצאתי לנכון ליתן רשות לערער. לדון בבקשת רשות הערעור כבערעור בהתאם לתקנה 410 לתקסד"א ולדחות הערעור לגופו, מהנימוקים כדלקמן:

9.
השגה על החלטת ביניים של הערכאה הדיונית מקומה, ככלל, בערעור על פסק הדין.
התערבות ערכאת הערעור בהחלטת ביניים נעשית רק באופן חריג, וזאת כאשר ההחלטה עשויה להשפיע באופן מהותי על זכויותיו של בעל דין, לגרום נזק ממשי, או לגרום לקיומו של הליך שגוי או מיותר (וראה לעניין זה - רע"א 1665/15 אטיאס נ' רוסו (26/8/15)).






במקרה דנן, אני סבורה כי יש ליתן רשות ערעור ולדון בבקשה כבערעור והאיל ומצאתי כי ההחלטה עשויה לגרום לקיומו של הליך שגוי, בשים לב לכך שאין בידי להסכים עם חלק מהנימוקים שהובאו בהחלטת בימ"ש קמא.
עם זאת, אקדים ואציין שאף אני סבורה כי אין מקום לפסילת המומחה וחוות הדעת מטעמו, ועל כן דין הערעור להידחות.

10.
הובהר בפסיקה כי החלטות הנוגעות למינוי מומחים או פסילתם הן בגדר החלטות ביניים וככאלו
תטה ערכאת הערעור שלא להתערב
בעניינן
(ע"א 5779/90 הפניקס
הישראלי
חברה
לביטוח
בע"מ
נ'
אחמד (1990); רע"א 11325/05 מנורה חברה לביטוח בע"מ נ' גולינבסקי (27/2/06); רע"א (נצרת) 22233-08-15 - הפניקס חברה לביטוח בע"מ נ' ש' ס' (16/9/15); רע"א (מרכז) 37236-03-16- פלוני נ' פלוני, (24/3/16).

נקבע, כי פסילת המומחה תיעשה במשורה, במקרים חריגים בלבד ומטעמים כבדי משקל.
ראה לעניין זה: רע"א 337/02 רונית מזרחי נ' כלל חברה ביטוח בע"מ (13/3/02) וכן רע"א 3889/16 אליהו חברה לביטוח בע"מ נ'עזבון המנוח פלוני ז"ל
(10/8/16).

11.
אינני מסכימה עם קביעות בימ"ש קמא ולפיהן העובדה שהמבקש לא שאל פוזיטיבית עובר למינוי את המומחה אם יש לו היכרות עם מי מבעלי הדין, גורמת לוויתור על טענתו.
המומחה הוא זה שהיה צריך לגלות מיוזמתו על קשר בין החברה שבבעלותו ובין מי מהצדדים או באי כוחם.
המבקש לא היה צריך לתאר לעצמו שמידע כזה יגולה רק בחווה"ד עצמה.

גם הטענות בנוגע לעו"ד פרגן לא הוכחו לטעמי. עו"ד פרגן לא נחקר, ולא ניתן בנסיבות העניין לקבוע פוזיטיבית כי עו"ד פרגן עמד בקשר ישיר עם המומחה בעניין עסקי וכי הקשר בין המבקש עם המומחה משמעותי יותר מהקשר בין המומחה למשרד ליפא מאיר.
למצער, אין סימטריה בין הקשר של המומחה עם שני באי כוח הצדדים.

12.
עם זאת, למרות שאני סבורה כי חובת הגילוי הופרה; כפי שקבע מפורשות גם בימ"ש קמא, אזי בנסיבות העניין, הפגם אינו כזה היורד לשורשו של הליך באופן המצדיק פסילה (ראה לעניין זה: רע"א 2961/17 אלפרון נ' מדינת ישראל, סעיף 9 להחלטת כב' הש' נ' סולברג
(19/4/17)).

הלכה היא כי לא בנקל יוחלט על פסילה אישית של מומחה מטעם ביהמ"ש. חזקה היא כי המומחה ינהג באופן מקצועי ויעשה מלאכתו נאמנה. חזקה זו ניתנת לסתירה מקום בו יוכיח בעל הדין שמבקש את פסילת המומחה כי קיים חשש ממשי לכך שזכויותיו תפגענה (ראה רע"א 6142/16 פלוני נ' מרכז רפואי שיבא – תל השומר, סעיף 6 להחלטת כב' הש' זילברטל (28.9.16)).

על בעל דין המבקש לסתור החזקה, להוכיח קיומן של אינדיקציות ברורות לניגוד עניינים בין המומחה לבין הצד שכנגד וראה לעניין זה: רע"א 6571/15 פלוני נ' הכשרת היישוב חברה לביטוח בע"מ


(1/2/16).

המומחה וב"כ משיבים 6 – 7 דחו טענות בדבר ניגוד עניינים ובשלב הנוכחי – טענות אלו לא נסתרו, למרות הנטען ע"י המבקש.


במקרה שלפנינו, קיימות חוות דעת מטעם הצדדים בתיק אשר לא ויתרו עליהן.
לפיכך, אין עסקינן בחוות דעת יחידה של מומחה מטעם בימ"ש לפי תקנה 130 (ג) (2) לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד- 1984, אשר רק בנסיבות שאינן שגרתיות, בימ"ש לא מקבל את ממצאיה.
ניתן יהיה במידת הצורך לחקור גם את המומחה מטעם בימ"ש בנוגע לטענות עובדתיות שהועלו כלפיו ע"י המבקש, ובימ"ש קמא בסופו של יום ייתן

פסק דין
על בסיס מכלול הראיות שבפני
ו.
בשים לב לכך שאינני מסכימה עם
הנימוקים שהובילו לחיוב בהוצאות ובשים לב לכך שנתתי רשות ערעור על ההחלטה, יבוטל החיוב בהוצאות שנקבע בהחלטת בית משפט קמא.

13.
לסיכום:


לאור האמור לעיל, ניתנת רשות ערעור ודין הערעור להידחות.
בנסיבות העניין אין צו להוצאות.
הערבון על פירותיו יוחזר למבקש באמצעות בא כוחו.






המזכירות תשלח פסק הדין לצדדים.

ניתן היום,
י"ד כסלו תשע"ט, 22 נובמבר 2018, בהעדר הצדדים.













רעא בית משפט מחוזי 20860-10/18 אליהוד יערי נ' אשר גרטנר, יוסף גרטנר, חוה גרינספלד ואח' (פורסם ב-ֽ 22/11/2018)