פסקי דין על א.א. בנין עדי עד השקעות נדלן ויזמות בע"מ | פסקי דין על עו"ד שמואל פינקו | פסקי דין על איילון חברה לביטוח |

26476-11/18 רעא     12/12/2018




רעא 26476-11/18 א.א. בנין עדי עד השקעות נדלן ויזמות בע"מ נ' עו"ד שמואל פינקו, איילון חברה לביטוח בע"מ








בית המשפט המחוזי בתל אביב - יפו בשבתו כבית-משפט לערעורים אזרחיים



רע"א 26476-11-18 א.א. בנין עדי עד השקעות נדלן ויזמות בע"מ
נ' פינקו ואח'




לפני
כבוד השופטת
אביגיל כהן


המבקשת- המערערת

א.א. בנין עדי עד השקעות נדלן ויזמות בע"מ
ע"י ב"כ עו"ד עדי בראונשטיין


נגד


המשיבים:

1.שמואל פינקו
, עו"ד
בעצמו( הנאמן)
2.איילון חברה לביטוח בע"מ




פסק דין



1.
לפני בקשת רשות ערעור על החלטת בימ"ש השלום בתל אביב יפו (כב' השופט אריאל צימרמן) מיום 7.11.18 בה"פ 62310-10-18 ולפיה נדחתה בקשה למתן סעד זמני לעיכוב מימוש של ערבות בנקאית שהפיקה משיבה 2 - איילון חברה לביטוח בע"מ

(להלן: "חברת הביטוח") לטובת בעלי זכויות ברח' טיומקין 1 בראשון לציון (להלן: "בעלי הזכויות")
אשר המשיב 1 – עו"ד שמואל פינקו
משמש בא כוחם ונאמן (להלן: "הנאמן").

2.
להלן תמצית העובדות הצריכות לענייננו:

א.
ביום 25.10.18 הגישה המבקשת – התובעת המרצת פתיחה במסגרתה ביקשה מבית משפט להורות על עיכוב חילוט הערבות הבנקאית על סך 280,000 ש"ח שהפיקה חברת הביטוח לטובת הנאמן בנאמנות עבור בעלי הזכויות.

בהמרצת הפתיחה
טענה המבקשת כי "עקרון ההתאמה" לא מתקיים בענייננו וכי מתקיים "חריג הנסיבות המיוחדות".

המבקשת טענה כי המציאה את הערבות הבנקאית לידי הנאמן בקשר לביצוע עבודות חיזוק עפ"י תמ"א 38 בבניין ברחוב טיומקין בראשל"צ עפ"י הסכם מיום 27.5.2013.
נטען כי דרישת חילוט הערבות נעשתה בניגוד להוראת סעיף 3 לכתב הערבות הבנקאית.

בסעיף 3 לכתב הערבות המבקשת התחייבה לשלם כל סכום שיידרש עד לגובה הערבות תוך 14 יום מקבלת הדרישה הראשונה בכתב "וזאת ללא כל צורך בנימוק, ביסוס או הוכחת דרישתכם באופן כלשהו, אולם בכפוף לכך כי למכתב הדרישה יתווסף אישור בכתב מאת הנאמן אשר לפיו נמסרה התראה מראש ובכתב לחברה, וזאת לפחות 30 ימים לפני מועד מכתב הדרישה, וכן כי ההפרה בגינה נשלחה ההתראה כאמור לא תוקנה על ידי החברה עד למועד מכתב הדרישה...".

לטענת המבקשת אמנם
ב"דרישה לחילוט ומימוש ערבות בנקאית..." מיום 11.10.2018 (נספח 2 להמרצת הפתיחה) צוין כי נמסרה התראה מראש למבקשת, אך לא נמסרה לה התראה.
נטען כי מכתב ששיגר הנאמן ביום 11.10.18 שכותרתו : "דרישה לתשלום דמי פיגור מוסכמים" שוגר בניגוד לתנאי הסכם התמ"א בדבר שיגור ואופן מסירת הודעות לצדדים (נספח 6 להמרצת הפתיחה).
עוד נטען כי גם אם ניתן לפרש את המכתב מיום 11.10.18 כמכתב התראה, הרי הנאמן היה רשאי לדרוש את החילוט רק ביום 11.11.18, אך היות ותוקף הערבות הינו עד ליום 27.10.18
- המשיב "פספס" את המועד בו היה זכאי לחלט את הערבות.

ב.
ביום 25.01.18, עם הגשת המרצת הפתיחה, הגישה המבקשת "בקשה דחופה במעמד צד אחד למתן צו מניעה".
המבקשת טענה כי מתקיימים התנאים למתן צו מניעה זמני. באשר למאזן הנוחות נטען כי הנזק שייגרם למבקשת ככל שתחולט הערבות הבנקאית גדול לאין שיעור מהנזק שייגרם למשיב. לחלופין, עיכוב חילוט הערבות הבנקאית עד להכרעת בימ"ש בבקשה, לא תגרע מזכויות הנאמן בנסיבות העניין.
באשר לסיכויי הבקשה, נטען כי הם טובים לאור אי ההתאמה של דרישת הערבות מול תנאי כתב הערבות ונוכח התקיימות חריג הנסיבות המיוחדות.
באשר לשיקולי יושר נטען כי הבקשה הינה בתום לב, המבקשת לא העלימה עובדות והבקשה הוגשה תוך פרק זמן סביר מהמועד בו נודע לה על הדרישה למימוש הערבות. הנאמן הוא שהתנהל בחוסר תום לב.







ג.
ביום 25.10.18 בימ"ש קמא נתן צו ארעי לעיכוב מימוש הערבות וזאת לצורך בירור קיום עקרון ההתאמה. נקבע כי המשיבים יגיבו לבקשה.

ד.
חברת הביטוח הודיעה כי היא מותירה את ההכרעה לשיקול דעת בימ"ש.
כמו כן, תוקף הערבות הוארך עד ליום 27.1.19.

ה.
הנאמן בתגובתו מיום 31.10.18 טען כי שעה שאישר בכתב כי ניתנה התראה לחברה וזו התעלמה ממנה, די בכך כדי לקיים את "עקרון ההתאמה" לכתב הערבות.
למעלה מן הצורך, פירט הנאמן 6 פניות למבקשת בעניין הפרות ההסכם, מעבר ולפני 30 הימים הנדרשים לפי כתב הערבות.


3.
החלטת בימ"ש קמא מיום 7.11.18:

הבקשה לסעד זמני נדחתה והצו הארעי התבטל. המבקשת חויבה לשאת בהוצאות הנאמן בסך 5,000 ₪.

נקבע כי המבקשת לא הציגה את כל המסמכים הרלוונטיים- מכתבי הדרישה וההתראה הקודמים של הנאמן והיה עליה להציג את כל המסמכים הנוגעים לדבר, ודאי כשהיא עותרת לסעד מן היושר, וקל וחומר במעמד צד אחד.
בימ"ש קמא קבע כי די בכך להביא לביטול הצו הארעי ולדחיית הבקשה לסעד זמני.

הובהר כי למעלה מן הצורך, זו המסקנה המתחייבת גם לגוף הדברים מהנימוקים הבאים:

(1)
לאור עקרון העצמאות של הערבות הבנקאית , הובהר
כי במקרה דנן אין כל דרך להשתית את הבקשה על קיומם של החריגים לעצמאותה של הערבות (חריג המרמה וחריג הנסיבות המיוחדות).
צוין כי "בין הצדדים מחלוקת באשר לקצב הבניה ואיכותה, וזו תתברר במקומות המתאימים, כאשר כספי הערבות בכיסם של שולחיו של המשיב, בדיוק כתכליתה של הערבות".





(2)
עקרון ההתאמה קוים, לכאורה. נשלחו מכתבי דרישה והתראות אשר תוכנן הוא תיאור חוזר ונשנה של שלל ההפרות הנטענות של המבקשת את החוזה. אם לדעת הנאמן ההפרות המתוארות לא תוקנו, די בכך
על מנת שיוכל להודיע לחברת הביטוח שהתראה נשלחה- וזה מכבר נעשה הדבר – אך ההפרה לא תוקנה.

בימ"ש קמא לא קיבל את טענת המבקשת לפיה המכתבים נסבו על הפרות נטענות של ההסכם ולא על כוונה לממש את הערבות ולכן אין זו התראה כנדרש לצורך מימוש הערבות.

כן נקבע כי ההתאמה, מהותית או מוחלטת, מתקיימת גם אם נקט הנאמן לשון קיצור.

בימ"ש קמא קבע כי: "הוא מסר התראה, מראש ובכתב לחברה, לפחות 30 יום לפני מכתב הדרישה, וההפרה (שאין הוא צריך להוכיחה אלא לטעון לה) לא תוקנה. משהתריע ומשהודיע הנאמן, די בכך".

על החלטה זו הוגשה בקשת רשות הערעור שלפני.

4.
בבקשת רשות ערעור נטען כי
מתעוררות שאלות משפטיות מהותיות המצדיקות ליתן רשות לערער וכי נפלה שגגה בהחלטת בימ"ש קמא המחייבת את ביטולה.
לטענת המבקשת, בימ"ש קמא שגה כאשר ראה במכתבי הנאמן למבקשת כ"מכתבי התראה" העונים על הדרישה בסעיף 3 לכתב הערבות האוטונומית.
לטענת המבקשת, בימ"ש קמא פירש באופן שגוי את דרישת ההתראה שהתבקש הנאמן להציג בפני
מנפיקת הערבות (חברת איילון) במסגרת דרישת המימוש. הדרישה בכתב הערבות, המהווה בענייננו תנאי לגיבוש הזכות למימוש הערבות, הינה כי לחברה נמסרה התראה "מראש ובכתב" על עצם הכוונה לממש את הערבות הבנקאית ולא התראה על הפרת הסכם התמ"א, כפי שטוען הנאמן.
פרשנות זו היא לאור בחינת לשונו של סעיף 3 לכתב הערבות והיא עולה בקנה אחד עם הוראות סעיפים
18.3 – 18.5 להסכם התמ"א.

5.
עם הגשת בקשת רשות הערעור הגישה המבקשת גם בקשה להורות על עיכוב חילוט הערבות הבנקאית, במעמד צד אחד.

כב' סג"נ השופטת
שבח נעתרה לבקשה וניתן צו ארעי עד מתן החלטה ב"בקשה לעיכוב ביצוע" כנגד הפקדת פיקדון בסך 20,000 ₪
(החלטה מיום 13.11.18).

לאחר קבלת תגובת הנאמן לבקשה ותשובת המבקשת, בהחלטתי מיום 27.11.18 קבעתי כי הביצוע יעוכב עד להכרעה בהליך שלפני, בשים לב לכך שההכרעה לגופה של הבר"ע תינתן תוך פרק זמן קצר יחסית ואי עיכוב ביצוע יהפוך את ההליך לאקדמי, זאת למרות שציינתי כי לכאורה סיכויי ההליך, לכשעצמם, אינם מצדיקים עיכוב ביצוע.

6.
הנאמן בתשובתו לבקשת רשות הערעור
מבקש לדחות את בקשת רשות הערעור ולהורות על מימוש הערבות. נטען כי החלטת בימ"ש קמא מנומקת ומפורטת כדבעי ונתנה לאחר שנשמעו טענות הצדדים. לבקשת רשות ערעור צורפו מסמכים שלא צורפו ע"י המבקשת לבקשה לצו מניעה ודי היה בנימוק זה כדי להביא לדחיית הבקשה.
נטען כי הנאמן פעל בדיוק כפי הוראות כתב הערבות ואישר בכתב כי טרם בקשת המימוש נעשתה פניה לחברה לפחות 30 ימים מראש.

7.
לאחר שעיינתי בטיעוני הצדדים הגעתי למסקנה ולפיה יש ליתן רשות לערער, לדון בבקשת רשות הערעור כבערעור
בהתאם לתקנה 410 לתקסד"א ולדחות הערעור לגופו, מהנימוקים שיפורטו:

8.
בענייננו דחיית הבקשה לסעד זמני מייתרת
לכאורה את המשך בירור התובענה שעניינה בעיכוב המימוש.

ראה בעניין זה סעיף 17 להחלטת בימ"ש קמא מיום 7.11.18.

בנסיבות אלה, כיוון שיש בהחלטה להשפיע באופן ממשי על זכויות הצדדים כמשמעותו בסעיף 52 (ב) לחוק בתי המשפט (נוסח משולב), התשמ"ד – 1984, מצאתי לנכון ליתן רשות לערער על החלטת ביניים.
דין הערעור להידחות לגופו.

9.
ערכאת ערעור אינה נוטה להתערב בשיקול הדעת הרחב הנתון לערכאה הדיונית בנוגע להחלטות בדבר סעדים זמניים אלא במקרים חריגים בלבד.
ראה לעניין זה: רע"א 329/17 חברת גונתר אנרגיית רוח בע"מ נ' מלמד

(14/8/17) פסקה 20 וכן רע"א 7076/17 פלוני נ' פלוני (22/10/17) ורע"א 6685/17 הר של הצלחה וברכה בע"מ נ' בנק הפועלים בע"מ (10/9/17) וכן
רע"א 2916/18 בנק הפועלים בע"מ נ' חנאי (25/6/18).

במצבים שבהם בכוחה של ההחלטה בעניין הסעד הזמני לחרוץ את גורלו של הסכסוך מראש, על ערכאת הערעור להעביר את ההחלטה תחת שבט ביקורתה בקפדנות.
ראה לעניין זה: רע"א 7171/17 אליהו קנפלר נ' איי.די.אן גלובל אקוויטי בע"מ, פסקה 20 (21/11/17).

בענייננו, בהמרצת הפתיחה התבקש בימ"ש קמא להורות על עיכוב חילוט הערבות הבנקאית כסעד עיקרי. כך שאי היעתרות לסעד הזמני – אי עיכוב מימוש הערבות, מייתרת את המשך בירור התובענה שעניינה בעיכוב המימוש.

10.
נקבע לא אחת, כי בשלב הסעד הזמני, אין בימ"ש מכריע בגורל התביעה, אלא על בימ"ש להעריך את סיכויי התביעה תוך שקילת מאזן הנוחות שבין הצדדים, על בסיס "מקבילית הכוחות".

(ראה לעניין זה: רע"א 5982/14 יהודה נ' חוגי (27/11/14) רע"א 3237/13 גילי ויואל עזריה בע"מ נ' החברה הכלכלית אשקלון בע"מ
(12/5/13)).

שיקול נוסף שיישקל ע"י ביהמ"ש הוא


שיקול

של

יושר
: אם

הוגשה

הבקשה

בתום

לב

ואם

מתן

הסעד

צודק

וראוי

בנסיבות

העניין (תקנה 362 (ב) (2) לתקסד"א).
מכך

גם

נגזרת

החובה

להביא

לפני

בית

המשפט

את

כלל

המידע

הרלבנטי

לבקשה (ראה רע"א 8716/15 מימון נ' רייטר סעיף 23 להחלטת כב' הש' נ' סולברג (28.12.15)).

בימ"ש רשאי לדחות את הסעד הזמני אם מצא כי מבקש הסעד הזמני התנהג בצורה חסרת תום לב, אף אם לפי מבחני הזכות לכאורה ומאזן הנוחות היה מקום להורות על מתן הסעד, זאת בשים לב לחומרת הפגם וכלל נסיבות העניין
(רע"א 6658/09 מולטילוק בע"מ נ' רב בריח (08) תעשיות בע"מ, סעיף 14 לפסק דינו של כב' הש' א' גרוניס (12.1.10)).

11.
ומן הכלל אל הפרט:
במקרה שלפני, משמצא בימ"ש קמא כי המבקשת השמיטה מידע רלוונטי ללא כל הצדק לכך וכי היה במסמכים שלא צורפו לבקשה אף להביא לדחיית הבקשה למתן צו ארעי (לו עמדו המסמכים
בפני
בימ"ש קמא עת נתן החלטתו בבקשה למתן צו במעמד צד אחד) הגיע למסקנה כי די בכך כדי להביא בנקל לדחיית הבקשה לסעד זמני.

הנימוקים העומדים בבסיס מסקנתו כי די בהתנהלות המבקשת ובשיקולי היושר כדי להביא לדחיית הבקשה, מקובלים עלי .

לאור התוצאה אליה הגיע בימ"ש קמא לפיה העובדה שהמבקשת לא הציגה את כל המסמכים הרלוונטיים מובילה לדחיית הבקשה, בדין קבע כי טענות לגופם של דברים, יבחנו למעלה מן הצורך.


12.
בנוגע לסיכוי ההליך לגופו, הקביעות הן לכאוריות ולצרכי הכרעה בבקשה לסעד ביניים.
הודגש במסגרת ההחלטה כי עקרון ההתאמה מתקיים רק לכאורה וכי כל הדברים נאמרים בזהירות שהרי ענייננו בשלב הסעד הזמני. אף הנימוקים בעניין זה מקובלים עלי לגופו של עניין.

לאור האמור לעיל, החלטת בימ"ש קמא תיוותר על כנה והתוצאה היא כמפורט בסעיף 16 להחלטת בית משפט קמא מיום 7/11/18.


13.
לסיכום:

א.
לאור האמור לעיל, ניתנת רשות ערעור ודין הערעור להידחות לגופו.

לפיכך, עיכוב ביצוע שניתן על ידי ביום 27.11.18 מבוטל.

ב.
המבקשת- המערערת תישא בהוצאות המשיב ושכ"ט עו"ד
בסך 8000 ₪.

סכום זה יחולט מתוך הפקדון ויועבר למשיב באמצעות בא כוחו.

יתרת הפיקדון תוחזר למבקשת באמצעות בא כוחה.

ג.
המזכירות תשלח פסק הדין לצדדים.






ניתן היום,
ד' טבת תשע"ט, 12 דצמבר 2018, בהעדר הצדדים.













רעא בית משפט מחוזי 26476-11/18 א.א. בנין עדי עד השקעות נדלן ויזמות בע"מ נ' עו"ד שמואל פינקו, איילון חברה לביטוח בע"מ (פורסם ב-ֽ 12/12/2018)