פסקי דין על אופינקרו פיקו | פסקי דין על יגאל מדר | פסקי דין על דליה וינברג ואח' | פסקי דין על שיכון ובינוי - סולל בונה תשתיות | פסקי דין על שיכון ובינוי - סולל בונה (בנין ותשתיות) | פסקי דין על שיכון ובינוי ואח' |

41358-07/15 עע     28/01/2019




עע 41358-07/15 אופינקרו פיקו, יגאל מדר, דליה וינברג ואח' נ' שיכון ובינוי - סולל בונה תשתיות בע"מ, שיכון ובינוי - סולל בונה (בנין ותשתיות) בע"מ, שיכון ובינוי בע"מ ואח'









בית הדין הארצי לעבודה


ע"ע 41358-07-15





ניתן ביום
28 ינואר 2019


1

.אופינקרו פיקו


2

.יגאל מדר


3

.דליה וינברג

4

.מוחמד בקרי

5

.חיים טרבלוס

המערערים

-


1.

שיכון ובינוי - סולל בונה תשתיות בע"מ

2.

שיכון ובינוי - סולל בונה (בנין ותשתיות) בע"מ

3.

שיכון ובינוי בע"מ
המשיבות


לפני: סגן הנשיאה אילן איטח
, השופטת לאה גליקסמן
, השופטת חני אופק גנדלר
,
נציגת ציבור (עובדים) גב' מיכל בירון בן גרא, נציג ציבור (מעסיקים) מר יהודה בן פורת

בשם המערערים –
עו"ד ארנון גרפי

בשם המשיבות – עו"ד גיורא ארדינסט
, עו"ד מרים קליינברג – אתר
ועו"ד הדס ארנברג


פסק דין


השופטת לאה גליקסמן

:
1.
לפנינו[1]

ערעור על החלטתו של בית הדין האזורי תל אביב (השופטת (כתוארה אז) חנה טרכטינגוט ונציגי הציבור מר חיים בצלאל ומר איתן ליברוט; ת"צ

64925-10-13), שבה נדחתה על הסף בקשתם של המערערים לאשר את התובענה שהגישו כתובענה ייצוגית.


רקע וההליך בבית הדין האזורי
:
הבקשה לאישור התובענה כתובענה ייצוגית:
2.
עניינה של הבקשה לאישור תובענה ייצוגית (להלן – הבקשה לאישור) ב"קרנות עזרה הדדית" שהוקמו במשיבות (להלן – החברות) ונועדו לרווחת העובדים, ובין היתר, לסיוע בהענקת הלוואות בתנאים נוחים לחבריהן (להלן - הקרנות לעזרה הדדית או הקרנות).
בחברות הוקמו חמש קרנות נפרדות, לכל אחד מחמישה סקטורים הפועלים בהן – נהגים, פקידים, מהנדסים והנדסאים, עובדים יציבים ומפעילי הציוד המכאני (להלן – מפעילי צמ"ה). חמשת המערערים מייצגים כל אחד מן הסקטורים האלה.
3.
על פי הנטען בבקשה לאישור, במשך שנים רבות הפקידו עובדי החברות 0.25% משכרם לטובת הקרנות לעזרה הדדית עת במקביל הפקידו החברות הפקדה בשיעור זהה; החברות (המעסיקות) השתלטו על הקרנות, העבירו את הכספים לחזקתן ועשו בהן שימוש לצרכיהן הפרטיים והמסחריים, ואף בעת פירוקן של הקרנות הן ממשיכות בהתנהלותן, ומסרבות להשיב לידי העובדים את הכספים הצבורים בהן.
עוד נטען, כי במסגרת טיוטת זכרון דברים מיום 6.12.2009 הוסכם בין החברות לבין נציגות העובדים על פירוק הקרנות (להלן גם - הסכם לפירוק הקרנות
)
, כך שהחל מיום 1.1.2010 תחדל כליל פעילותן; החברות מופקדות על ניהול כספי הקרן כ"נאמנות" עבור עובדיהן, ולכן עם פירוקן של הקרנות יש להשיב את הכספים שנצברו בהן לעובדי וגמלאי החברות; החברות הפרו את חובות הנאמנות החלות עליהן בכך שלא החזיקו את הכספים באופן נפרד ומובחן מכספיהן, לא דאגו לשמור ולהבטיח את ערכם וניהולם המקצועי של הכספים והעיקר – שלחו בהם יד, הוציאו ועשו בהם שימוש לצרכיהן הפרטיים על חשבון טובת העובדים; טענות אלה נתמכות בחוות דעת פנימית משנת 1997 שבה נקבעו ממצאים חמורים על אופן ניהולן הכושל של הקרנות; ארגון העובדים הסכים לפירוקן של הקרנות, ואף מחל בשם העובדים ולטובת החברות על כספים במאות מיליוני שקלים, הן בוויתור על הפרשי הצמדה וריבית המגיעים לעובדים
והן בוויתור על 90% מכספי הקרנות, וזאת תמורת קבלת 10% מכספי הקרנות לחשבון נציגות העובדים. בכך, ארגון העובדים מעל בתפקידו, הפר את חובות השליחות והנאמנות המוגברות המוטלות עליו, העדיף את טובתו על פני אינטרס העובדים והפקיר את זכויותיהם בתמורה לקבלת זעיר מזעיר מסך הכספים הצבורים; נוכח פעולותיה הפסולות ותפקודה הכושל של נציגות העובדים, קבלת טובות הנאה אסורות וניגוד העניינים בו היא מצויה, ניטלת ומופקעת ממנה יכולתה וסמכותה לייצג את המערערים מול החברות, ועל כן לא נותרה להם ברירה אלא לעמוד על זכותם באמצעות הגשת תובענה ייצוגית.
4.
בכל הנוגע לחברי הקבוצה שנמנים עם סקטור העובדים היציבים וסקטור מפעילי צמ"ה נטען כי הם זכאים לקבלת הכספים שהצטברו בקרנות על שמם גם על פי הסכם עבודה משנת 1975 (להלן – הסכם 1975), החל על עובד סקטורים אלה, שבו נקבע כי "ניכויי העובדים יירשמו כמניה של החבר בקופה. עם פרישתו של העובד מהקופה יהיה זכאי לקבל את כספי המניה שהצטברה לזכותו עד לתאריך פרישתו".
5.
אשר לתנאים הקבועים בחוק תובענות ייצוגיות, תשס"ו – 2006 (להלן – חוק תובענות ייצוגיות או החוק), המערערים טענו, בין היתר, כי עילת התביעה כלולה בפרט 10(1) לתוספת השנייה לחוק - תביעה בעילה אשר לבית דין אזורי לעבודה הסמכות לדון בה לפי סעיף 24(א)(1) לחוק בית הדין לעבודה, תשכ"ט – 1969; עילות התביעה הן: הפרת דיני הקניין, עשיית עושר ולא במשפט, הפרת חובת הנאמנות ודיני הנאמנות החלים על החברות, הפרת הסכם העבודה ובכלל זאת הפרת חובת תום הלב, חובת האמון וחובת הזהירות המוגברת שהן חבות לעובדיהן, והפרת חוק פסיקת ריבית והצמדה, תשכ"א – 1961; חברי הקבוצה הם "כל אדם אשר הועסק אצל מי מהמשיבות 1 – 3 ונוכה 0.25% משכרו לטובת מימון "הקרן לעזרה הדדית" ועם הפסקת פעילותה לא הושבו אליו מלוא הכספים שנצברו לזכותו בקופת הקרן" (ההדגשה הוספה – ל.ג.); ומתקיימים התנאים הקבועים בסעיף 8 לחוק לאישור התובענה כתובענה ייצוגית. המערערים הקדישו פרק בבקשה לטיעון מדוע אין תחולה לחריג שנקבע בפרט 10(3) לתוספת השנייה לחוק, ונפרט את טענותיהם בעניין זה בהמשך. הסעדים שנתבקשו הם להורות על הוצאת הכספים מהחשבונות הפרטיים של החברות ולהשיבם לידי המערערים וחברי הקבוצה, כל עובד ועובדת בהתאם לכספים שנצברו לזכותו במהלך שנות העסקתו, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כדין, וזאת מיום הפקדת הכספים ועד למועד קבלתם בחזרה.

הבקשה לסילוק על הסף – טענות הצדדים:
6.
החברות הגישו בקשה לסילוק על סף של הבקשה לאישור, וזאת משני טעמים:
6.1.
האחד
– תחולת פרט 10(3) לתוספת השנייה לחוק: נטען כי בין החברות לבין ההסתדרות הכללית מתקיימת מזה עשרות שנים מערכת יחסי עבודה קיבוציים פעילה, והקרנות מושא הבקשה הן חלק ממערכת יחסים זו ונולדו מכוחה; על העובדים הנהנים כיום מן הקרנות ואלה שנהנו מהן בעבר (לרבות המערערים) חלים וחלו הסכמים קיבוציים והסדרים קיבוציים, והקרנות הוקמו, פעלו וממשיכות לפעול על פי הסכמות, הסכמים והסדרים קיבוציים; ככל שיש ממש בטענות המערערים לזכות בכספים המצויים בקרנות אלה - מקורה של זכות זו ועילתה של התובענה בהסכמים ובהסדרים קיבוציים. נוכח כל האמור, בהתאם לפרט 10(3) לתוספת השנייה לחוק מדובר בתובענה אשר לא ניתן להגישה כתובענה ייצוגית.
6.2.
השני
- התובענה כולה מושתתת על טענה עובדתית שלפיה הקרנות פורקו (כעולה גם מהגדרת הקבוצה אותה מבקשים המערערים לייצג), אלא שהקרנות לעזרה הדדית מעולם לא פורקו, פעילותן לא הופסקה וממילא גם לא נכרת כל הסכם לפירוקן. הקרנות ממשיכות לפעול גם כיום, והפקדת הכספים לקרנות, על ידי העובדים והחברות נמשכת כסדרה. נוכח האמור, נותרים המערערים ללא עילה (שכן זו מבוססת על פירוק הקרנות) וללא קבוצה (שכן הגדרתה מבוססת על פירוק הקרנות).
עוד נטען כי המקרה הנדון הוא מקרה מובהק המתאים לסילוקה על הסף של בקשת האישור בטרם בירורה לגופה, שכן דיון בטענות המועלות בבקשה לסילוק על הסף באופן מקדמי עשוי לחסוך ניהול הליך ארוך ומיותר, נוכח העובדה שמדובר בטענות פשוטות וממוקדות ביותר, שאינן מצריכות בירור עובדתי מורכב.
הבקשה לסילוק על הסף נתמכה בתצהירה של גב' לימור שאקו, סמנכ"לית משאבי אנוש ותפעול בקבוצת שיכון ובינוי, אליה משתייכות החברות. גב' שאקו הצהירה, בין היתר, כי הקרנות פעילות וניהולן נעשה במשותף על ידי נציגים של ועד העובדים של כל סקטור רלוונטי ונציגי ההנהלה, וכי ההנהלה וארגון העובדים מקיימים ביניהם דיונים בעניין יצירת תקנון חדש לקרן ושינוי ההסכמים לגביה. טיוטת זכרון הדברים משנת 2009 שעליה נסמכת הבקשה לאישור היא "דוגמא לאחת האופציות שנדונו במסגרת דיונים אלה" ו-"מדובר בטיוטה בלבד שלא נחתמה ולא ניתן לה תוקף".
לבקשה לסילוק על הסף גם צורפו העתקים מהתקנונים של הקרנות לעזרה הדדית של כל הסקטורים.
7.
בתגובה לבקשה לסילוק על הסף טענו המערערים
כי הבקשה מתעלמת מהתשתית העובדתית שפורטה בבקשה לאישור, ובכלל זאת פעולותיו הפסולות של ארגון העובדים, אשר העדיף את האינטרס שלו בקבלת חלק מכספי הקרנות ובתמורה לכך ויתר על זכויות העובדים בקרנות; בהתאם לפסיקה, בנסיבות שבהן ארגון העובדים אינו פועל לאכיפת הסכם קיבוצי לא חל החריג בפרט 10(3) לתוספת השנייה לחוק תובענות ייצוגיות; נוכח התנהלות ארגון העובדים, אשר לא אכף על החברות ניהול תקין של הקרנות והסכים לפירוקן של הקרנות, תוך ויתור על זכויות העובדים והעדפת האינטרס של הארגון (קבלת 10% מכספי הקרנות), "בנושא חלוקת כספי הקרן אין ולא קיים כל ארגון המייצג את אינטרס העובדים, ולכן האמצעי המשפטי המתאים בנסיבות העניין הינו מכשיר התובענה הייצוגית" [ההדגשה במקור – ל.ג.]; מכל מקום, סוגיית מעשיו ומחדליו של ארגון העובדים, התנהלותו, תום ליבו וכשירותו לייצג את המערערים ויתר חברי הקבוצה הינו עניין עובדתי טהור הטעון בירור מעמיק במסגרת הבקשה לאישור, תוך חקירת עדים רבים, וגם מטעם זה יש לדחות את הבקשה לסילוק על הסף.
בהתייחס לטענה כי הקרנות לא פורקו טענו המערערים כי מדובר בטענה עובדתית, אשר יש לבררה במסגרת דיון בבקשה לאישור, ומכל מקום טענה זו נסתרת בזכרון הדברים מיום 6.12.2009, וחזקה כי הוראותיו על פירוק הקרנות משקפות את מצב הדברים בפועל, והן אף יושמו בפועל החל משנת 2010; על כך שהקרנות פורקו ניתן ללמוד גם מתכתובת, כתבי טענות ודברי בא כוחן של החברות בהליך מקביל המתנהל בבית הדין האזורי [פ"ה
49703-09-12], שבו הגישו עובדים לשעבר שנמנו עם סקטור מפעילי צמ"ה תביעה, שבה עתרו לסעדים שונים בהקשר לכספים שהופקדו בקרן של סקטור זה והשבת הכספים לעובדים מכוח הסכם 1975 [להלן – ההליך המקביל], וכן מהעובדה שלא צורפו לבקשה ראיות כלשהן המעידות על פעילות הקרנות. בכל מקרה, הבקשה לאישור כוללת טענות רבות ונוספות, משפטיות ועובדתיות, אשר דורשות קיום דיון לגופו של עניין ובכללן – הפרת חובת הנאמנות, ניהול והחזקת הכספים באופן לא חוקי במשך שנים רבות, שימוש בכספים למטרות החברות, אי שמירה על ערכם של הכספים והעדר ניהולם בידי גורם מקצועי, עירובם יחד עם כספי החברות ועוד. על כן, הבקשה לאישור אינה מתמצה בטענה אחת בדבר פירוק הקרנות.
מעבר לכך, בהתאם להלכה הפסוקה, עת מדובר בתובענות ייצוגיות אין לדון בנפרד בסילוק על הסף של התובענה הייצוגית, כיוון שבחינת השאלה אם קיימת עילת תביעה נערכת בכל מקרה במסגרת הדיון באישור התובענה כייצוגית.
8.
בתשובה לתגובה טענו החברות בהתייחס לטענה בדבר תחולת פרט 10(3) לתוספת השנייה
כי המערערים לא הצביעו על הוראה כלשהי של הסכמים קיבוציים או הסדרים קיבוציים בקשר לקרנות שלא קוימה על ידי החברות או לא נאכפה על ידי ארגון העובדים; חוסר שביעות רצון מאופן ייצוגם על ידי ארגון העובדים אינו נימוק תקף המאפשר להגיש תביעה על אף הוראת פרט 10(3) לתוספת השנייה, ואינו בגדר חריג לתחולת הוראת פרט 10(3); משהמערערים לא הראו כי הסכמים קיבוציים שנעשו בקשר עם הקרנות לא קוימו ולא נאכפו, הם אינם רשאים לעקוף את ארגון העובדים היציג הפועל בחברות ולהגיש תובענה ייצוגית כנגד החברות.
החברות הוסיפו וטענו כי המערערים גם לא פנו אליהן בטרם הגישו את הבקשה לאישור (ובכך היו עשויים לגלות כי הקרנות לא פורקו ובקשתם הייתה מתייתרת).
החברות הוסיפו וטענו כי הבקשה לאישור מתבססת כולה על הטענה כי זכותם של המערערים וחברי הקבוצה לקבלת כספים מהקרנות קמה כתוצאה מכך שהקרנות לכאורה פורקו בשנת 2009, ובהתאם לכך אף הוגדרו חברי הקבוצה בבקשה; בקשת האישור אינה כוללת ולו טענה עצמאית אחת המקימה למערערים עילת תביעה אשר תיוותר על כנה אם יתברר כי הקרנות כלל לא פורקו.

הדיון בבית הדין האזורי:
9.
המערערים הגישו בקשה לזמן את גב' שאקו לחקירה נגדית, כשבידה מסמכים ספציפיים, בקשר לפעילות הקרנות, ובכלל זה דו"ח רואה חשבון ומסמכי הנהלת חשבונות של החברות ובהם פירוט סך שיעור הניכויים מטעם העובדים והחברות לטובת הקרן לעזרה הדדית בשנים 2007 עד 2013, דפי חשבון בנק ועוד. בהחלטה מיום 27.3.2014 נקבע כי גב' שאקו תתייצב לדיון להיחקר על תצהירה, תביא עמה את המסמכים (ככל שהם נמצאים ברשותה), והחלטה בקשר למסמכים תינתן במהלך הדיון.
10.
ביום 31.3.2014 התקיים דיון בבקשה לסילוק על הסף, במסגרתו העידו המערער 1 – מר פיקו אופינקרו וגב' שאקו. במהלך דיון ההוכחות הוגשו מסמכים שונים באמצעות גב' שאקו, וביניהם – טפסים למתן הלוואות לעובדים; תשלומי השתתפות בקייטנות לילדי העובדים; תלושי שכר שבמסגרתם מפורט ניכוי כספים לקרנות
ועוד, וזאת
להוכחת טענתן של החברות
כי הקרנות פעילות.
11.
במסגרת הדיון ביום 31.3.2014 נדונה גם הבקשה לגילוי מסמכים, שנדרשו בבקשה לזימון גב' שאקו לעדות. כמו כן נדונה בקשה נוספת לגילוי ועיון במסמכים ספציפיים שהגישו המערערים, שעניינה התקנונים השונים של הקרנות (התקנונים המקוריים, מסמכים על תיקון התקנונים ועוד).
בהחלטה מיום 27.4.2014 (להלן – ההחלטה בגילוי מסמכים) נקבע כי בשלב זה אין מקום להורות על גילוי מסמכי הבנק, נוכח העובדה כי הבקשה לאישור מבוססת בעיקרה על הטענה כי הקרנות פורקו, ודפי הבנק אינם רלוונטיים לאישור התובענה כייצוגית מטעם זה. הטענה כי הבקשה מבוססת אף על טענה בדבר הפרת חובת הנאמנות כשלעצמה נטענה בשולי הבקשה, ומכל מקום ספק אם המערערים העמידו תשתית ראייתית ראשונית לגבי קיומם של התנאים הקבועים
בסעיף 8(א) לחוק על מנת להכיר בעילה זו כשלעצמה לצורך אישור התובענה כייצוגית. בית הדין האזורי הורה כי החברות ימציאו תצהיר מטעם רואה החשבון או החשב המפרט את ניכוי הכספים מהעובדים ומהחברות לטובת הקרנות, וכן את ההלוואות אשר ניתנו לעובדים מהקרנות, וזאת החל מיום 1.1.2009 ועד יום מתן ההחלטה. כמו כן, הורה בית הדין האזורי לחברות להמציא את תקנון הקרנות משנת 1980, ובמסגרת זו יגולו כל התיקונים ו/או השינויים ו/או התוספות שנערכו בתקנון זה, ואת התקנונים המקוריים של הקרנות של הסקטורים השונים.
בקשת רשות ערעור על ההחלטה בעניין גילוי מסמכים נדחתה – בר"ע (ארצי)
5534-05-14 אופינקרו פיקו
ואח'
– שיכון ובינוי סולל בונה תשתיות בע"מ (19.6.2014).
בהמשך לכך, הוגש תצהיר חשב החברות, אליו צורפו טבלאות שבהן פירוט הסכומים שנוכו מהחברות ומעובדי החברות לטובת הקרנות לעזרה הדדית וסכומי ההלוואות שנתנו הקרנות. אשר לעותקים המקוריים של התקנונים – הודיעו החברות כי אותרו התקנונים המקוריים בסקטור הפקידים, סקטור הנהגים וסקטור המהנדסים וההנדסאים.
12.
המערערים הגישו בקשה למחיקת כתבי הטענות של החברות וקבלת הבקשה לאישור, בנימוק שהחברות הפרו את ההחלטה בגילוי מסמכים. לא ניתנה החלטה בבקשה זו בטרם מתן ההחלטה מושא ערעור זה.

עמדת ההסתדרות:
13.
במסגרת הדיון ביום 31.3.2014 ביקש בית הדין האזורי את עמדת הצדדים בנוגע לצירוף ההסתדרות כצד נדרש להליך. החברות נתנו הסכמתן. המערערים השיבו כי ראוי לקבל את עמדת ההסתדרות, אולם אין לצרפה כמשיבה להליך. בהחלטה מיום 27.4.2014 הורה בית הדין האזורי להסתדרות להגיש עמדה מטעמה, ובהמשך לכך הגישה ההסתדרות את עמדתה.
ההסתדרות טענה
כי דין הבקשה לאישור להידחות נוכח הוראת פרט 10(3) לתוספת השנייה לחוק, גם על פי הפרשנות המצמצמת של בית הדין לעבודה להוראת פרט 10(3) כפי שנפסק בעניין וירון [ע"ע (ארצי) 629/07 יגאל וירון – תבל אבטחה ניקיון ושירותים בע"מ ואח'
(3.1.2011) (להלן - עניין וירון)]. זאת, נוכח העובדה שמערכת יחסי העבודה הקיבוציים בחברות "היא חיה ודינאמית, כאשר נציגות העובדים שומרת מכל משמר על קיום מלוא זכויותיהם של העובדים, הן מכוח ההסכמים הקיבוציים ... והן מכוח הדין", ואילו ביטול הסייג הקבוע בפרט 10(3) אפשרי רק במצב שבו נקבע כי ארגון העובדים אינו פעיל באופן גורף לאכיפת זכויות העובדים מכוח ההסכמים הקיבוציים; אין לאפשר לתובע הייצוגי באמצעות הליך של תובענה ייצוגית "לעקוף את רצון העובדים ולייצגם – במקום ההסתדרות – אל מול המעסיק".
בהתייחס לגופה של הבקשה לאישור טענה ההסתדרות כי כספי הקרנות אינם בגדר "פקדון" שנמסר לקרן, ואין מדובר בקרנות חיסכון שמיות של העובדים, אלא בכספים שנועדו לשימושים שונים למען העובדים, על פי קריטריונים שנקבעו בין הצדדים ליחסי העבודה הקיבוציים; החברות וההסתדרות אכן נשאו ונתנו על הסכם קיבוצי שנועד להסדיר את אופן התגמול לעובדים בעקבות הפסקת פעילות הקרנות, ככל שיוסכם על הפסקת פעילות הקרנות, אולם עד כה לא נחתם הסכם קיבוצי ופעילות הקרנות לא הופסקה; לכל הפחות, על העובד למצות את ההליכים הפנימיים מול ארגון העובדים היציג בטרם הגשת תובענה ייצוגית, והמערערים לא עשו כן.

ההליך המקביל:
14.
להשלמת הרקע העובדתי נוסיף כי כאמור, במקביל לבקשה לאישור תובענה ייצוגית התנהל בבית הדין האזורי ההליך המקביל (תיק פ"ה 49703-09-12 גוטמן ואח'
– שיכון ובינוי סולל בונה תשתיות בע"מ ואח'
), שבו טענו עובדים לשעבר שנמנו עם סקטור מפעילי צמ"ה כי הם זכאים לקבלת הכספים שהפקידו והופקדו במקביל להפקדותיהם בקרנות מכוח הסכם 1975, שבו נקבע כאמור כי "ניכויי העובדים יירשמו כמניה של החבר בקופה. עם פרישתו של העובד מהקופה יהיה זכאי לקבל את כספי המניה שהצטברה לזכותו עד לתאריך פרישתו". ב

פסק דין
מיום 23.10.2017 נדחתה התביעה. יובהר כי פסק הדין חלוט. לענייננו נציין כי נפסק שלא הוכח שההסכם מ- 1975 המקנה זכאות לפדיון "המניה" עם סיום קשר העבודה שעליו בוססה התביעה הוא הסכם בתוקף והסכם שמומש, אלא מדובר בהסכם עקרונות שלא הושלם ובוטל, ובפועל פעלו על פי תקנון 1980 (אותו תקנון שעל פי הצהרת החברות בהליך זה הוא התקנון שפעלו לפיו); הקרן היא קרן לעזרה הדדית, שבה החזק תומך בחלש, ההנאה מהקרן אינה זהה, ואין בה "חשבון אישי" או "חיסכון אישי" לחבריה. התביעה נדחתה גם מטעמים נוספים, ובין היתר נקבע כי התובעים שם פעלו כנגד הסכמה קיבוצית ואף מנעו חתימת הסכם קיבוצי בנושא.

החלטתו של בית הדין האזורי
:
15.
כאמור, את בקשתן לסילוק על הסף ביססו החברות על שני אדנים: האחד: הוראת פרט 10(3) לתוספת השנייה לחוק תובענות ייצוגיות; השני: התובענה שמבקשים להכיר בה כייצוגית מבוססת על טענה עובדתית בדבר פירוק הקרנות והפסקת פעילותן, אולם טענה עובדתית זו אינה נכונה. בית הדין האזורי קיבל את הבקשה לסילוק על הסף, כמפורט להלן.

1)
תחולת החריג – פרט 10(3) לתוספת השנייה לחוק:
16.
בית הדין האזורי ציין כי בהתאם לפסיקה, ככלל, אין לדון בבקשה לסילוק על הסף בנפרד מהדיון בבקשה לאישור התובענה כייצוגית. יחד עם זאת, במקרים מיוחדים מצאו בתי הדין לעבודה הצדקה לסטות מההלכה הכללית שהתווה בית המשפט העליון, והורו על סילוק על הסף של בקשה לאישור תובענה כייצוגית עוד בטרם הדיון בבקשה לאישור גופה. זאת, כאשר מדובר בתובענה ייצוגית במקום עבודה מאורגן ומערכת היחסים בין הצדדים הוסדרה במישור הקיבוצי.
17.
בכל הנוגע לגישה הראויה לתחולתו של פרט 10(3) לתוספת השנייה לחוק, קבע בית הדין האזורי כי תיתכן הכרה בתובענה ייצוגית במקום עבודה מאורגן כאשר בית הדין משתכנע כי תכלית החוק ושיקולי צדק מחייבים את אישורה, ובפרט כאשר ארגון העובדים לא פועל ליישום הוראותיו של ההסכם הקיבוצי או כי אכיפתו את הוראותיו היא חלקית בלבד. זאת, בהתאם לפסיקתו של בית דין זה בעניין וירון
ובעניין חבושה [ע"ע (ארצי) 67/10 יבטח בע"מ – ארז חבושה (14.3.2012)]. עם זאת, בעקבות חתימתו של הסכם האכיפה בענף השמירה חלה תפנית בגישתו של בית הדין הארצי, כפי שבאה לידי ביטוי בעניין ישייב [ע"ע (ארצי) 53348-01-12 גרמן ישייב – ח.א.ש. מערכות ושירותים בע"מ (29.8.2013)]. כמו כן, הפנה בית הדין האזורי למאמרם של המלומדים א' קלמנט וש' רבין מרגליות "תובענות ייצוגיות בדיני עבודה – האם השתנו כללי המשחק?" (עיוני משפט לא(2) ינואר 2009, ע' 369), שבו נערכה אבחנה בין זכויות שמקורן בחקיקת המגן לבין זכויות שמקורן בהסכמים קיבוציים, שבהתייחס אליהן יש לאפשר לארגון העובדים שליטה ברמת האכיפה הרצויה של הזכות. בית הדין האזורי קבע כי "בהתאם, טענות הנוגעות להפרה של חובת הייצוג ההוגן אין מקומן להתברר כתובענה ייצוגית אלא כתביעה נגד ארגון העובדים בבית הדין לעבודה או במוסדות שיפוט פנימיים של הארגון".
18.
בהתייחס להליך שלפנינו, קבע בית הדין האזורי כי מטיעוני המערערים עולה כי אינם כופרים בקיומם של יחסי עבודה קיבוציים בחברות, ובהיותה של ההסתדרות הארגון היציג, ואף לא בטענה כי הקרנות הוקמו מכוחם של יחסים קיבוציים אלה; המערערים ממקדים את טיעוניהם בעניין זה במחדליה ובמעשיה של ההסתדרות, בתום לבה ובמידת כשירותה לייצג את העובדים בנושא הקרנות לעזרה הדדית לאור מעורבותה הנטענת בניהול הכושל של הקרנות, לרבות ניסיונות לחמוד מידי העובדים את הכספים המופקדים בקרנות; מהראיות שהובאו לפני בית הדין האזורי עולה כי תקנוני הקרנות לעזרה הדדית בכל אחד מהסקטורים נחתמו בידי נציג הנהלת החברות ונציג מטעם ארגון העובדים, וכי הן מנוהלות בשיתוף פעולה על ידי שני הגופים – ההנהלה והוועדים; במקרה הנדון, הטענה אינה לאי אכיפתן של הוראות ההסכם הקיבוצי, אלא כנגד אופן אכיפתם של ההסדרים הנוגעים לקרנות, וכנגד הסדרים אליהם ההסתדרות מבקשת להגיע, ובלשונם של המערערים – "האופן הכושל שבו נוהלו כספי הקרנות לאורך השנים"; טענות מסוג זה, המכוונות כנגד אופן הייצוג של ארגון העובדים בסוגיה המוסדרת בהסכמים ובהסדרים הקיבוציים במקום עבודה מאורגן, אינן מסוג הטענות שניתן לדון בהן במסגרת תובענה ייצוגית, ופרט 10(3) לתוספת השנייה מציב מחסום בפני
אפשרות זו, על מנת למנוע היווצרותו של מסלול "עוקף ארגון עובדים"; במקרה הנדון, הניסיון לעקוף את ארגון העובדים בולט עוד יותר, שכן ההסתדרות כלל לא צורפה כצד להליך, חרף הטענות הרבות הנטענות כלפיה, ועמדתה הוגשה אך ביוזמת בית הדין, עת בא כוח המערערים התנגד לכך; יתר על כן, המערערים ובאי כוחם נמנעו מלפנות להסתדרות טרם הגשת הבקשה לאישור במטרה להעלות בפני
ה את הטענות הקשות כנגד אופן ייצוגה את העובדים בנושא הקרנות ובדבר כנות מניעיה. בכך, מנעו כל אפשרות להידברות מוקדמת במישור הקיבוצי בין הצדדים, הוא המישור בו מוסדרות הקרנות לעזרה הדדית בסקטורים השונים.
2)
הקרנות לא פורקו:
19.
חרף המסקנה אליה הגיע, שלפיה יש לסלק על הסף את הבקשה לאישור בשל הוראת פרט 10(3) לתוספת השנייה לחוק, בחן בית הדין האזורי גם את טענות הצדדים בעניין פירוק הקרנות. בית הדין האזורי קיבל את טענת החברות כי הקרנות לא פורקו ופעילותן נמשכת עד היום. בהקשר זה, דחה בית הדין האזורי את טענת המערערים כי המסמכים שהובאו על ידי החברות לפני בית הדין האזורי הם מסמכים חלקיים בלבד, ולא ניתן לבסס עליהם סעד קיצוני של סילוק על הסף, וקבע כי מהמסמכים והראיות שהובאו לפניו שוכנע כי חרף המשא ומתן שנוהל בין הנהלת החברות לנציגויות העובדים בנוגע לקרנות לעזרה הדדית, נכון למועד זה טרם פורקו הקרנות, וטרם הושג לגביהן הסדר סופי ומוסכם על הצדדים. מסקנה זו ביסס בית הדין האזורי על העובדה שטיוטת זכרון הדברים לא נחתמה, עדותה של גב' שאקו ותצהירו של חשב החברות שהוגש בהתאם להחלטה בגילוי מסמכים, ומסמכים נוספים שהוגשו על ידי גב' שאקו בדיון ההוכחות.

3)
העדר הלימה בין הטענות לבין הסעדים:
20.
בית הדין האזורי הוסיף, "בבחינת למעלה מן הדרוש", כי בבקשה לאישור נטען להפרת חובת הנאמנות של החברות באופן ניהולן את החברות, לרבות ניהול לקוי ועירוב הכספים הצבורים בקרנות עם כספי החברות ושימוש בהם למטרות החברה, וכן לסירוב להשיב את הכספים הצבורים בקרנות לידי העובדים חרף פירוקן. טענות אלה, בפרט משהוכח שהקרנות טרם פורקו, אינן מובילות לסעדים הנתבעים במסגרת התובענה, ואף לא ברור מהן כיצד ניתן כיום לכמת אותם, והאם מדובר בסעדים המשותפים לכלל חברי הקבוצה. נוכח האמור, גם אם היה מתקיים דיון לגופו של עניין בבקשה לאישור התובענה הייצוגית, לא היה ניתן להכיר בתובענה שהגישו המערערים כתובענה ייצוגית.

טענות הצדדים בערעור
21.
הערעור שהגישו המערערים סב הן על אופן ניהול הדיון והן על קביעותיו של בית הדין האזורי לגופן.
22.
אשר לאופן ניהול הדיון
נטען כי בהתאם להלכה הפסוקה אין לדון בנפרד בבקשה לסילוק על הסף של בקשה לאישור תובענה ייצוגית; בית הדין האזורי לא התייחס לטענות מרכזיות בבקשת האישור, ובכלל זאת הטענה בנוגע לזכאות מפעילי צמ"ה שפרשו מכוח הסכם 1975, ללא קשר לפירוק הקרנות, ולגביהם ההסדר הקיבוצי הקיים אינו חל, וממילא לא חל החריג שבפרט 10(3) לתוספת השנייה וכן הטענות בנוגע להפרת חובת הנאמנות; השאלה אם טענות כנגד "אופן האכיפה" להבדיל מטענות ל"אי אכיפה" מתאימות להתברר בדרך של תובענה ייצוגית צריכה להתברר במסגרת בקשת האישור ולא במסגרת בקשה לסילוק על הסף, ולגופו של עניין ניתן לדון בטענות אלה בדרך של תובענה ייצוגית; תצהירו של החשב הוגש לאחר הדיון, והדו"ח שצורף לתצהירו הוא כוללני ואינו מאפשר לעמוד אם אכן הקרנות המשיכו בפעילותן. למרות האמור בית הדין האזורי אימץ את תצהיר החשב ככתבו וכלשונו, ללא שניתנה למערערים הזדמנות לחקירה נגדית ולעמת את החשב עם אופן עריכת הדו"ח, בסיס הנתונים וממצאיו.
23.
בכל הנוגע לסילוק על הסף של הבקשה לאישור על יסוד פרט 10(3) לתוספת השנייה לחוק טענו המערערים כי בית הדין סילק על הסף את הבקשה לאישור, בלא בחינה ושמיעת ראיות על תפקוד הנציגות; בית הדין יישם את החריג באורח טכני, שגוי ומנותק מעובדות המקרה, ובניגוד להלכה הפסוקה של בית דין זה ולהלכה שנפסקה בבג"צ 1893/11 הארגון הארצי של מפעלי השמירה והאבטחה בישראל נ' בית הדין הארצי לעבודה ואח'
(30.8.2015), (להלן – בג"צ ארגון מפעלי השמירה), שלפיה במקרה שלא הוכחה פעילות של ארגון העובדים אין תחולה לחריג של פרט 10(3) לתוספת השנייה, ולא בחן אם במקרה הספציפי על פי אמות המידה שנקבעו בבג"צ ארגון מפעלי השמירה קם מחסום להגשת תובענה ייצוגית; במקרה הנדון, לא רק שארגון העובדים לא פעל לטובת העובדים, אלא הוא מעל בתפקידו ומחל בשמם על זכויות מהותיות בתמורה לקבלת טובת הנאה ואף שלח יד בכספם; בנסיבות כאלה, מדובר ב"נציגות" מטעם החברות, והפניית העובדים להסדר הקיבוצי מהווה לעג לרש, עיוות דין ושלילת זכותם של העובדים בכספי הקרן. עוד נטען, כי בניגוד לקביעתו של בית הדין האזורי, נעשתה פנייה מוקדמת להסתדרות, במכתב מיום 26.9.2010 למר עופר עיני, יו"ר ההסתדרות דאז, בשם גמלאי החברה מכל הסקטורים בעניין פירוק הקרנות, והתגובה היחידה הייתה מכתבו של מר מויאל מיום 9.1.2011 שבו אושר כי יש הסכם לפירוק הקרנות. כמו כן, בהליך המקביל, ההסתדרות עמדה על מחיקתה מכתב התביעה וטענה כי לא הייתה שותפה בניהול הקרן של מפעילי צמ"ה; בכל מקרה, בין אם נוכח עמדתה בהליך המקביל ובין אם נוכח עמדתה בהליך זה, ברור כי לא הייתה תועלת בפני
יה מקדימה להסתדרות, שכן תוצאתה ידועה מראש; זאת ועוד. הימנעות מפנייה לארגון העובדים אינה עילה לסילוק על הסף של הבקשה לאישור.
24.
בכל הנוגע לסילוק על הסף נוכח הקביעה שהקרנות לא פורקו,
טענו המערערים כי בית הדין האזורי לא יכול היה להכריע בכך באופן סופי בהחלטה, שכן מדובר במחלוקת עובדתית המצריכה בירור לגופו של עניין, והבירור העובדתי לא מוצה נוכח מסגרת הדיון של בקשה לסילוק על הסף, והפגמים באופן ניהול הדיון.
25.
החברות תמכו
בהחלטתו של בית הדין האזורי. בכל הנוגע לאופן ניהול הדיון טענו כי
נערך בירור יסודי בנוגע לבקשה לסילוק על הסף, ובכלל זאת ניתנה למערערים הזדמנות מלאה לשטוח את טענותיהם, וכן איפשר להם בית הדין האזורי לקבל מסמכים ומידע מעבר למתחייב; ניתן לדון בבקשה לסילוק על הסף גם כאשר הכרעה בבקשה טעונה שמיעת ראיות בנסיבות המתאימות.
26.
בכל הנוגע לסילוק על הסף על פי הוראת פרט 10(3) לתוספת השנייה טענו החברות כי על פי ההלכה שנפסקה בבג"צ ארגון מפעלי השמירה במקום עבודה מאורגן, ככלל יש להעדיף אכיפה של זכויות העובדים באמצעות ארגון העובדים ולא לאפשר הגשת תובענות ייצוגיות אשר מחלישות את ארגון העובדים, ויש מקום לאשר תובענה ייצוגית רק כאשר ההסכם הקיבוצי הוא "אות מתה" וארגון העובדים מתפקד בו כ"עלה תאנה" המכסה על אי הגנה בפועל על זכויות העובדים. מדובר בנסיבות קיצוניות, שאינן מתקיימות במקרה הנדון,
שכן בחברות מתקיימים יחסי עבודה קיבוציים פעילים וערים מזה עשרות שנים, המוסדרים במערכת של הסכמים והסכמות שנעשו בכתב, בעל פה ובהתנהגות; הקרנות לעזרה הדדית בסקטורים השונים הוקמו מכוח יחסי העבודה הקיבוציים לפני עשרות שנים, הן מנוהלות במשותף על ידי נציגים של ועד העובדים של כל סקטור רלוונטי וההנהלה, ואף התנהל משא ומתן בין ההנהלה לבין ההסתדרות בעניין יצירת תקנון חדש לקרנות ושינוי ההסכמים (כגון טיוטת זכרון הדברים שבניגוד לנטען בבקשה הייתה מיטיבה עם העובדים); טענתם של המערערים אינה כי ארגון העובדים אינו פועל למימוש זכויות העובדים, אלא כי אינם מסכימים לאופן פעולתו של ארגון העובדים, וכי הם יכולים לייצג טוב יותר את העובדים באמצעות הגשת תובענה ייצוגית; למעשה, המערערים מחפשים "מסלול עוקף ארגון עובדים", שזהו בדיוק הדבר שלמניעתו יצר המחוקק את החסם שבפרט 10(3) לתוספת השנייה לחוק, על מנת למנוע פגיעה בכוחו של ארגון העובדים עד כדי שיתוק יכולת פעולתו וערעור מרקם יחסי העבודה הקיבוציים; בנוסף, המערערים לא עמדו בדרישה של פנייה מוקדמת לארגון העובדים, והמכתב מיום 26.9.2010 שעל פי הנטען הוא בגדר פנייה מוקדמת אפילו לא צורף לבקשה לאישור, והוא בגדר התחכמות שכן נשלח שלוש שנים קודם להגשת הבקשה לאישור על ידי אדם שאינו נמנה עם המערערים, אינו כולל פירוט של ההפרה הנטענת בבקשה לאישור, אינו מתייחס לכלל חברי הקבוצה ואינו כולל הודעה שלפיה בכוונת הכותב להגיש תובענה ייצוגית; ההימנעות מפנייה מוקדמת הייתה מכוונת. בקשת האישור הוגשה בעת שנוהל משא ומתן בין ארגון העובדים לחברות בנוגע לקרנות, נועדה ליצור לחץ על הצדדים למשא ומתן ולטרפד אותו.
27.
בכל הנוגע לסילוק על הסף של התובענה נוכח הקביעה כי הקרנות לא פורקו טענו החברות כי קביעתו העובדתית של בית הדין האזורי מעוגנת היטב בראיות שהיו לפניו (תצהירה וחקירתה הנגדית של גב' שאקו, תצהיר החשב, מסמכים שהוגשו, עמדת ההסתדרות), ולעומת זאת טענת המערערים שהקרנות פורקו לא נתמכה בראייה כלשהי. בבסיסה של הבקשה לאישור עומדת הטענה כי הקרנות פורקו, ועל כן משנשמט הבסיס לטענה עובדתית זו יש לסלק על הסף את התובענה הייצוגית; הטענות בדבר הפרת חובת הנאמנות וזכויות סקטור מפעילי צמ"ה על פי הסכם 1975 אינן עילות עצמאיות אלא "טענות צבע", וגם הסעד המבוקש של חלוקה והשבה של הכספים בקרנות הוא תוצאה של הטענה בדבר פירוק הקרנות; ובכל מקרה המערערים לא העמידו תשתית ראייתית נדרשת להכרה בתובענה ייצוגית בעילות אלה.
28.
בתשובה לטענות החברות טענו המערערים
כי בהתאם לבג"צ ארגון מפעלי השמירה את השאלה אם חל פרט 10(3) לתוספת השנייה לחוק יש לברר במסגרת הדיון בבקשה לאישור ואין מקום לקיים דיון נפרד בשאלה זו; עד שנת 1996 ההסתדרות הייתה הבעלים ובעלת השליטה בחברות, ועל כן הייתה מצויה בניגוד עניינים מובהק, ובכל מקרה לא פעלה לאכיפת זכויות העובדים, כעולה גם מזכרון הדברים שבו ויתרה על זכויות העובדים; נעשו פניות רבות להסתדרות מצד מספר גורמים, וגם עובדה זו מוכיחה כי ההסתדרות אינה ארגון עובדים אפקטיבי; בהתאם לבג"צ ארגון מפעלי השמירה התובע הייצוגי לא נדרש להתריע בפני
יה המוקדמת כי בכוונתו להגיש בקשה לאישור תובענה ייצוגית; עילות התביעה הנוספות – הפרת חובת הנאמנות וזכותם של עובדי סקטור מפעילי צמ"ה מכוח הסכם 1975 – נטענו בבירור ובהרחבה בבקשה לאישור כעילות תביעה עצמאיות, ולא ניתן מענה ענייני לטענות אלה.
29.
לאחר שניתן פסק הדין בהליך המקביל, החברות טענו כי מהקביעות העובדתיות של פסק הדין ניתן ללמוד כי אין בסיס לטענות שהועלו על ידי המערערים בכל הנוגע לתחולת החריג הקבוע בפרט 10(3) לתוספת השניה, ופסק הדין אף קבע כי התובעים בהליך המקביל פעלו בניגוד להסכמה קיבוצית. המערערים טענו כי עניינו של הליך זה הוא ערעור על אופן קבלת ההחלטה של בית הדין האזורי בדחותו על הסף את הבקשה לאישור תובענה ייצוגית, ובכל מקרה מסכת העובדות, הנסיבות והראיות שהובאו בפני
בית הדין האזורי בהליך המקביל שונה מזו של הליך זה. לכן, אין למסקנות בהליך המקביל כדי להשליך על הליך זה, שבו כאמור לא נבחנו על ידי בית הדין האזורי סוגיות עובדתיות רבות.

הכרעה

30.
לאחר בחינת טענות הצדדים וכלל החומר בתיק, הגענו לכלל מסקנה כי דין הערעור להידחות, מהטעם שהיה מקום לסלק על הסף את התובענה הייצוגית נוכח הוראת פרט 10(3) לתוספת השנייה לחוק. בכל הנוגע לסילוק על הסף של התובענה מהנימוקים הנוספים, מקובלת עלינו עמדת המערערים כי לא היה מקום להכריע בטענות אלה של החברות במסגרת בקשה לסילוק על הסף. עם זאת, נוכח המסקנה אליה הגענו שלפיה היה מקום לסלק על הסף את הבקשה בשל הוראת פרט 10(3) לתוספת השנייה לחוק, אין צורך להידרש לדיון ולהכרעה בעילות הנוספות.

סילוק על הסף של בקשה לאישור תובענה ייצוגית בכלל, ועל פי פרט 10(3) בפרט:
31.
השאלה הראשונה אותה יש לבחון היא האם נכון היה שבית הדין האזורי קיים דיון בבקשה לסילוק על הסף שהגישו החברות.
32.
אכן, בהתאם להלכה הפסוקה, ככלל, אין לקיים דיון נפרד בבקשה לסילוק על הסף של בקשה לאישור תובענה כתובענה ייצוגית. עמד על כך בית המשפט העליון עוד בעניין רייכרט [ע"א 8286/96 רייכרט נ' שמש, פד"ד נה(5) 276, 290 (2001)] באומרו:

"
סילוק על הסף ניתן במקום שבו אין בכתב-התביעה כדי לגלות עילות תביעה כנגד הנתבעים (י' זוסמן סדרי הדין האזרחי [44], בעמ' 387). ככל שעסקינן בבקשה לסילוק התובענה הייצוגית על הסף, הרי ששאלת קיומה של עילת תביעה נבחנת ממילא במסגרת התנאים לאישורה של התובענה כייצוגית, הכוללים בין היתר את הדרישה כי התובע יראה כי קמה לו עילת תביעה אישית נגד הנתבעים (סעיף 54א(א) לחוק). לפיכך אין מקום לדון בנפרד בבקשה לסילוק התובענה על הסף באשר שאלה זו תיבדק במסגרת בחינת התקיימותם של התנאים הקבועים בסעיף 54א לחוק. ככל שעסקינן בבקשה לסילוק הבקשה לאישורה של התובענה הייצוגית על הסף, הרי שצו כזה יינתן, אם בכלל, במקרים חריגים וקיצוניים שבהם ברור על פני הדברים שאין בבקשה ולא כלום, וזאת עוד בטרם נכנסנו לגדרם של סעיפים 54א ו-54ב".
(ההדגשה הוספה – ל.ג.).
33.
בעניין הבנק הבינלאומי [רע"א 2022/07 הבנק הבינלאומי הראשון לישראל בע"מ נ' אר-און השקעות בע"מ (13.8.2007)] עמד בית המשפט העליון על כך שנוכח הוראת סעיף 8(ג) לחוק תובענות ייצוגיות, שלפיו ניתן לאשר תובענה ייצוגית אף אם לא הוכיח התובע המייצג קיומה של עילת תביעה אישית (או קיומן של אחת החלופות האחרות שבסעיפים 4(א)(1) – (3) לחוק) -

"...כיום קיים משקל מופחת, אם בכלל, לטיעון כי ראוי לדון בטענות המכוונות נגד העילה האישית עוד טרם הדיון בבקשה לאישור התובענה הייצוגית. אמנם, שאלת קיומה או העדרה של עילת תביעה אישית הינה שאלה שראוי לה להתברר בשלב מקדמי של הדיון, אך דומה כי הבקשה לאישור תובענה ייצוגית לכשעצמה מהווה שלב מקדמי דיו לצורך בירור זה.

ודוק, אין בדברים אלה כדי לומר כי לעולם לא ניתן יהיה לבקש את סילוקה על הסף של בקשה לאישור תובענה ייצוגית. ניתן להעלות על הדעת טענות שבדין או שבעובדה הדורשות בירור פשוט יחסית, ושיש בהן כדי להשמיט את הקרקע תחת הבקשה לאישור תובענה ייצוגית כולה. כך למשל, עשויה להיות טענת התיישנות הרלוונטית לכל הקבוצה התובעת (להבדיל מהתיישנות עילתו האישית של התובע המייצג בלבד)".

(הדגשה הוספה – ל.ג.).
בעניין הבנק הבינלאומי נפסק כי נוכח העובדה שהבקשה לסילוק על הסף כוונה כלפי עילת התביעה האישית של התובעת הייצוגית, ולא נטען "לקיומה של מניעה כלשהי העומדת בפני
תביעת הקבוצה המיוצגת", המסגרת הנכונה לדיון בטענות הנוגעות לעילת התביעה האישית הייתה הדיון בבקשה לאישור התובענה הייצוגית.
34.
בהחלטת השופט (כתוארו אז) מלצר ברע"א 5154/08 קוסט פורר גבאי את קסירר רו"ח נ' עובדיה קדמי ואח'
(2.4.2009) (להלן – עניין קוסט פורר) נפסק כי "הדיון בבקשה לאישור תובענה כייצוגית הוא עצמו הליך מקדמי (אף כי אין חולק על השלכתו הרבה על תוצאות ההליך העיקרי), ופיצולו לתת הליכים איננו רצוי ועלול לגרום רק לסירבול ההליך".
עם זאת נפסק כי –

"לכלל האמור קיים אמנם חריג, אולם המדובר – כפי שציין בית המשפט המחוזי הנכבד בצדק – חריג צר: יש הגיון בסילוק אפשרי של הבקשה לאישור על הסף (ובהתאם – לעצם עריכת הדיון בשאלה זו) רק 'במקרים קיצוניים וחריגים שבהם ברור על פני הדברים שאין בבקשה ולא כלום' (עניין רייכרט, שם). כאשר קריאה פשוטה של הדברים, על פניהם, מלמדת לכאורה כי המדובר בבקשת סרק, ודיון בבקשה לסילוקה של בקשת האישור על הסף הוא פשוט, מהיר ויכול להוביל למסקנה ברורה וחד משמעית, אזי יש בסיס לעריכת דיון כאמור. בהקשר זה נזכיר – כדוגמאות בלבד – מספר מקרים לא ממצים: כאשר הבקשה לאישור הוגשה על ידי גורם המנוע מלהגיש בקשה לאישור תובענה כייצוגית, או שעל פניו ברור כי אין לו עילת תביעה כנגד הנתבעים (סעיף 4(א) לחוק), או כאשר התובענה אינה מסוג העניינים המנויים בתוספת השניה לחוק, או בהוראת חוק מפורשת אחרת (סעיף 3 לחוק)".
(ההדגשה הוספה – ל.ג.).
וראו גם:
רע"א 6887/03 חיים רזניק נ' ניר שיתופי אגודה ארצית להתיישבות עובדים (20.7.2010).
רע"א 6996/11 עופר קומם נ' שמואל רוזובסקי ואח'
(28.2.2012).
רע"א 2074/11 בנק הפועלים בע"מ נ' יצחק פינקלשטיין (5.7.2011).
רע"א 6690/13 קבוצת גולף א.ג. בע"מ נ' אתי כהן (20.10.2013).
רע"א 2651/08 בנק יהב לעובדי מדינה בע"מ ואח'
נ' ליאור שפירא ואח'
(23.11.2010).
רע"א 9771/16 נובל אנגרג'י מיטרניאן לימיטד נ' משה נזרי (28.9.2017).
35.
ההלכה לפיה ככלל אין מקום לדיון נפרד בבקשה לסילוק על הסף של תובענה ייצוגית הוחלה גם בפסיקתו של בית דין זה.
ראו:
בר"ע (ארצי) 9250-10-12 המוסד לביטוח לאומי – עמותת ידיד (30.10.2012).
בר"ע (ארצי) 52859-09-16 א.ח. ייצור ושיווק אופנה 3020 בע"מ – ניבין (9.10.2016).
בר"ע (ארצי) 22265-12-17 נ.ש.גונזלס הפצה בע"מ – ילנה בוז'יקו (17.12.2017).
36.
העולה מהאמור הוא כי ככלל, אין מקום לקיים דיון נפרד בבקשה לסילוק על הסף של בקשה לאישור תובענה ייצוגית, עת הטעם העיקרי לכך הוא שהליך של בקשה לאישור תובענה ייצוגית הוא עצמו הליך מקדמי, במסגרתו נבחנת שאלת קיומה של עילת תביעה אישית וקבוצתית וכן התנאים האחרים הנדרשים לצורך אישורה של תובענה ייצוגית. עם זאת, אין מדובר בכלל מוחלט, וקיימים חריגים לכלל.
מכאן, השאלה היא האם במקרה הנדון הייתה הצדקה לחרוג מהכלל ולקיים דיון נפרד בבקשה לסילוק על הסף שהגישו החברות, ואם כן – האם הייתה הצדקה לקיים דיון נפרד בכל עילות הבקשה לסילוק על הסף או בחלקן. כמובהר להלן, אנו סבורים כי יש להבחין בין עילת הבקשה שלפיה קמה מניעה להגשת הבקשה לאישור תובענה ייצוגית מכוח פרט 10(3) לתוספת השנייה לחוק, לבין עילת הבקשה שלפיה הקרנות לא פורקו.

בקשה לסילוק על הסף בעילה של תחולת פרט 10(3) לתוספת השנייה לחוק:
37.
בתוספת השנייה לחוק תובענות ייצוגיות פורטו עילות התביעה שניתן להגיש בהן תובענה ייצוגית, ולענייננו רלוונטי פרט 10 לתוספת השנייה, והחריג לו – פרט 10(3)
:

(1)
תביעה בעילה אשר לבית דין אזורי לעבודה הסמכות הייחודית לדון בה לפי סעיף 24(א)(1), (1א) או (3) לחוק בית הדין לעבודה, התשכ"ט-1969, ובלבד שלא נדרש במסגרתה סעד של פיצויי הלנת קצבה, פיצויי הלנת שכר או פיצויי הלנת פיצויי פיטורים לפי הוראות סעיפים 16, 17 ו-20 לחוק הגנת השכר, התשי"ח-1958.


(2)
תביעה של עובד בעילה לפי סעיף 6א לחוק שכר מינימום, התשמ"ז-1987, תביעה של עובד בעילה לפי סעיפים 2 עד 3ב לחוק הזכות לעבודה בישיבה ובתנאים הולמים, התשס"ז-2007, או לפי חוק העסקת עובדים על ידי קבלני כוח אדם, התשנ"ו-1996.


(3)
בפרט זה –
"תביעה" – למעט תביעה של עובד שחל עליו הסכם קיבוצי המסדיר את תנאי עבודתו, והמעסיק של אותו עובד או ארגון מעבידים שהוא חבר בו, צד להסכם הקיבוצי;
"הסכם קיבוצי" – הסכם קיבוצי לפי חוק הסכמים קיבוציים, התשי"ז-1957, או הסדר קיבוצי בכתב.
38.
כפי שנפסק, החריג שנקבע בפרט 10(3) להגשת תובענה ייצוגית עת מדובר בעובד שחל עליו הסכם קיבוצי (לרבות הסדר קיבוצי בכתב) נועד לאזן בין התכלית המונחת ביסודו של חוק תובענות ייצוגיות, דהיינו קידום אכיפת זכויות, ובענייננו זכויות המוקנות לעובד מכוח החוק או צו הרחבה או הסכם קיבוצי, לבין ההכרה בחשיבות השמירה על כוחו של ארגון עובדים לפעול לקידום זכויות עובדים ואכיפתן. עמד על כך בית המשפט עליון בבג"צ ארגון מפעלי השמירה:

"מהיבטם של דיני התובענות הייצוגיות, התכלית המושלת בכיפה היא אכיפה מקסימאלית של זכויות ובפרט זכויות של קבוצות מוחלשות. גם מהיבטם של דיני העבודה, התכלית של אכיפה מיטבית של זכויות עובדים היא תכלית מרכזית, אך לצדה עומדת התכלית שעניינה השמירה על כוחם של ארגוני העובדים. תכלית זו קשורה קשר הדוק בתכלית הראשונה. למעשה, כוחם של ארגוני העובדים אינו ערך עצמאי, אלא הוא נועד לשרת את זכויות העובדים במסגרת של יחסי עבודה קיבוציים. ארגוני עובדים חלשים אינם יכולים לייצג באופן אפקטיבי את ציבור העובדים ולדאוג לאכיפת זכויותיהם, שכן ממילא אינם בני שיח רלוונטיים מבחינתם של המעסיקים. עם זאת, פעילותם של ארגוני העובדים היא רב ממדית ואינה מכוונת רק לאכיפה של זכויות העובדים. לא אחת היא מכוונת לשיפור בתנאיהם של העובדים, מעבר לזכויות שכבר הוקנו להם. אם כן, השמירה על כוחם של ארגוני העובדים היא תכלית רחבה המשתרעת אף מעבר לאכיפת זכויותיהם הקיימות של העובדים. חוק תובענות ייצוגיות ביקש להלך בין תכליות אלה באמצעות הסדר שפותח ביד רחבה את הנתיב של תובענות ייצוגיות בפני
עובדים, אך בכפוף לסייג שנועד לשמר את כוחם של ארגוני העובדים".
39.
בבג"צ ארגון מפעלי השמירה הוסברה הפגיעה הפוטנציאלית בכוחו של ארגון העובדים, ככל שתותר הגשת תובענה ייצוגית במקום עבודה שבו קיימת פעילות – ארגונית או משפטית – של ארגון עובדים:

"עוצמתו של ארגון העובדים מאפשרת לו לנהל שיג ושיח עם המעסיק – לוותר במקום אחד על מנת להרוויח במקום אחר. כך למשל, ארגון העובדים עשוי לוותר על זכויות כלכליות או משפטיות מסוימות, שאינן קוגנטיות, למען הישגים במקומות אחרים (ראו ע"ע 300205/98
אבני – הסתדרות העובדים הכללית החדשה, פד"ע לד 361, 369 (1999)). האפשרות לוותר על זכויות מסוימות באופן שמאפשר למעסיק לסמוך על הויתור קיימת רק מקום שבו העובדים או חלק מהם אינם יכולים לפעול כנגד אותה הכרעה מול המעסיק, למשל בדרך של תובענה ייצוגית. במלים אחרות, כוחו של ארגון העובדים להגן על זכויות החברים בו ולפעול לטובתם נעוץ בייחודיות שלו, בייצוגיות שלו. השגת תכלית זו מחייבת 'לעודד פעילות באמצעות ארגוני עובדים חזקים שירכזו כוח מיקוח ניכר. הדבר מחייב לצמצם את חופש ההתארגנות ולמנוע מארגונים קיקיוניים לנהל משא ומתן בשם העובדים' (רות בן-ישראל דיני עבודה כרך ג 1134 (2002); ראו גם: עניין עמית, בעמ' 104; דב"ע לג/7-4 אוניברסיטת תל אביב – ארגון הסגל האקדמי באוניברסיטת ת"א, פד"ע ה 85, 96 (1973)). על רקע כל אלה, הונחה המחוקק על-פי התפישה שבמקום עבודה מאורגן שבו נעשה שימוש בכלים הרגילים של משפט העבודה הקיבוצי אין לשמוט את הקרקע תחת רגליו של ארגון העובדים היציג באמצעות הגשתה של תובענה ייצוגית על-ידי עובדים, מחשש שהדבר יביא להחלשתו".


(ההדגשה הוספה – ל.ג.).
עוד נפסק כי "פרשנות תכליתית של ייצוגיות בראי דיני העבודה מוליכה למסקנה שההגנה על ארגון העובדים נדרשת אך במקרים שבהם אכן קיימת פעילות של ארגון עובדים – ארגונית או משפטית – לשם הגנה על זכויות העובדים", ועל כן "יש לאפשר הגשת תובענה ייצוגית במקום שבו ארגון העובדים אינו מתפקד ואינו פועל לאכיפת זכויות העובדים".
לאור האמור, בעת שמוגשת בקשה לאישורה של תובענה ייצוגית ונטען כי חל פרט 10(3) לתוספת השנייה, על בית הדין לבחון "
האם ארגון העובדים פועל לקידום זכויות העובדים והאם פעילות זו מבססת דרך אפקטיבית לאכיפתן של הזכויות הנתבעות".
זאת, תוך בחינת מכלול נסיבות המקרה ואמות המידה שנקבעו בפסק הדין לבחינת פועלו של ארגון העובדים.
40.
לתכליתו של פרט 10(3) לתוספת השנייה ואופן בחינת תחולתו השלכה ישירה על השאלה הדיונית – האם יש לדון בתחולתו של החריג של פרט 10(3) לתוספת השנייה במסגרת בקשה לסילוק על הסף של תובענה ייצוגית. אנו סבורים כי הן בשל תכליתו והן בשל אופן בחינת תחולתו, טענה בדבר תחולתו של פרט 10(3) לתוספת השנייה עשויה במקרים המתאימים להצדיק חריגה מהכלל שלפיו אין לברר בנפרד בקשה לסילוק על הסף של תובענה ייצוגית.
41.
אשר לתכלית
: כמוסבר לעיל, תכליתו של פרט 10(3) להוות חסם להגשת תובענה ייצוגית במקום עבודה שבו קיימת פעילות אפקטיבית של ארגון עובדים, נוכח העובדה שבמתן אפשרות לניהול תובענה ייצוגית טמונה פגיעה פוטנציאלית בכוחו של ארגון העובדים. ככל שהבקשה לאישור תובענה ייצוגית תידון לגופה, ותחולתו של פרט 10(3) תתברר במהלך הדיון בבקשה לאישור התובענה, תכליתו של פרט 10(3) מסוכלת, שכן בעצם ההתדיינות בבקשה לאישור תובענה ייצוגית, גם אם בסופו של יום היא תידחה, טמונה פגיעה פוטנציאלית, לפחות מסוימת, בכוחו של ארגון העובדים. נוכח העובדה שמדובר בחסם להגשת תובענה יצוגית, כך שככלל ככל שמתקיימים התנאים שנקבעו בפסיקה לתחולתו דין הבקשה לאישור תובענה ייצוגית
להידחות ללא שנבחנים התנאים האחרים הקבועים בחוק לאישור תובענה ייצוגית, הגשמת תכליתו מצדיקה בנסיבות המתאימות סילוק על הסף של הבקשה לאישור התובענה הייצוגית, וכפועל יוצא מכך – קיום דיון בבקשה לסילוק על הסף של הבקשה לאישור תובענה ייצוגית.
42.
זאת ועוד. ככל שחל פרט 10(3) לתוספת השנייה, הרי הבקשה לאישור סבה על
תובענה ייצוגית
".. [ש]אינה מסוג העניינים המנויים בתוספת השניה לחוק" -
אחד החריגים שמנה בית המשפט העליון בעניין קוסט פורר לכלל שלפיו אין לקיים דיון נפרד
בבקשה לסילוק על הסף של בקשה לאישור תובענה ייצוגית.
43.
אשר לאופן בחינת תחולת פרט 10(3):
הרציונל לכלל שלפיו אין לקיים דיון נפרד בבקשה לסילוק על הסף של בקשה לאישור תובענה ייצוגית הוא שהליך האישור עצמו הוא הליך מקדמי, במסגרתו נבחנת שאלת קיומה של עילת תביעה אישית והתנאים האחרים הקבועים בסעיף 8 לחוק. על כן, אין טעם לקיים "דיון כפול" בשאלת קיומה של עילת תביעה המתאימה להתברר בדרך של תובענה ייצוגית, שכן הדבר נבחן ממילא בשלב אישור הבקשה להגשת תובענה ייצוגית. רציונל זה מתקיים, אם בכלל, במידה פחותה ביותר עת העילה לסילוק הבקשה על הסף היא תחולתו של פרט 10(3), כמוסבר להלן.
44.
בהתאם לבג"צ ארגון מפעלי השמירה בעת בחינת השאלה אם חל פרט 10(3) על בית הדין לבחון את השאלה "האם ארגון העובדים פועל לקידום זכויות העובדים והאם פעילות זו מבססת דרך אפקטיבית לאכיפתן של הזכויות הנתבעות". בכל הנוגע לאופן בחינת השאלה נפסק בבג"צ ארגון מפעלי השמירה כי –

"הקביעה מתי עסקינן במצב עניינים שכזה תלויה, כמובן, בנסיבותיו של כל מקרה ומקרה. באופן כללי, על מנת להשיב על השאלה האם קיים בנסיבות העניין הסכם קיבוצי 'המסדיר' את יחסי העבודה על בית הדין לעבודה לבחון האם ארגון העובדים פועל להבטחת זכויות העובדים. על בית הדין לשקול את כלל נסיבות המקרה, ובכללן: מאפייניו של ענף התעסוקה המדובר; קיומן או העדרן של הפרות זכויות שיטתיות; את סוג הזכויות שנפגעו; פועלו של ארגון העובדים (הן ביחס לזכויות שנפגעו והן באופן כללי); נגישותו של ארגון העובדים לטיפול בפני
ות פרטיקולריות של עובדים, על יסוד ההנחה שארגון עובדים מתפקד חייב להעמיד לרשות העובדים שאותם הוא מייצג מנגנון פעיל ויעיל לבחינת תלונותיהם ולאכיפת זכויותיהם; תפקודו הכללי של ארגון העובדים בכל הנוגע לשמירה על זכויותיהם של עובדים; יכולתו של ארגון העובדים להביא לאכיפת זכויות העובדים בפועל, כך שיקבלו את המגיע להם מן המעסיק; וכן את יכולתו של ארגון העובדים לפעול גם לאכיפת זכויות בעבר ולא רק במבט צופה פני עתיד.
יש להוסיף, כי ייקל על התובע הייצוגי לטעון שארגון עובדים אינו אפקטיבי אם יוכל להצביע על מקרים של עובדים נוספים שפנו לארגון ולא קיבלו מענה לבעיה של פגיעה בזכויותיהם; וכי לעומת זאת ייקל על ארגון העובדים להראות שהיה פעיל אם יוכל לציין פעולות קונקרטיות שנקט בעניין הזכויות המופרות, להצביע על מנגנון יעיל ואפקטיבי המאפשר לכל עובד לפנות לארגון ולאכוף את זכויותיו באמצעותו ולספק נתונים באשר לעובדים שבעניינם טיפל באופן שהוביל לאכיפת זכויותיהם (מבלי שתהיה זו רשימה ממצה)".
45.
מהאמור עולה שלצורך הקביעה אם יש תחולה לפרט 10(3) לתוספת השנייה על בית הדין לבחון שאלות שונות במהותן מהשאלות אותן עליו לבחון בקביעה אם יש לאשר את הבקשה לאישור התובענה כתובענה ייצוגית. על כן, התשתית העובדתית וכפועל יוצא מכך גם התשתית הראייתית הרלוונטית שונה מהתשתית העובדתית והראייתית לבחינת בקשה לאישור תובענה ייצוגית. גם אם יש חפיפה מסוימת בין בחינת אמות המידה לבחינת תחולת פרט 10(3) לבין בחינת התנאים לאישורה של תובענה ייצוגית (כך למשל - בחינת שאלת קיומן או העדרן של הפרות זכויות שיטתיות חופף חלקית לבחינת שאלת קיומה של עילת תביעה אישית או קבוצתית), הרי שחלק ניכר ומשמעותי של השאלות הרלוונטיות לבחינת תחולתו של פרט 10(3) לתוספת השנייה שונה מהותית מהשאלות הרלוונטיות לבחינת התקיימות התנאים לאישורה של תובענה ייצוגית. נוכח השוני המהותי בין השאלות שעל בית הדין לבחון ולהכריע בהן, וכפועל יוצא מכך התשתית הראייתית לבירור שאלות אלה, הרציונל של אי קיום דיון נפרד בבקשה לסילוק על הסף של בקשה לאישור תובענה ייצוגית מתקיים במידה פחותה, אם בכלל, עת מדובר בבקשה לסילוק על הסף של בקשה לאישור בעילה של פרט 10(3) לתוספת השנייה לחוק.
46.
עניין נוסף שיש לעמוד עליו הוא השלב שבו יש לצרף את ארגון העובדים לדיון בהליך. כאמור, בהתאם לבג"צ ארגון מפעלי השמירה על בית הדין לבחון אם ארגון העובדים פועל ומתפקד. עוד נפסק כי "
כאשר ארגון העובדים אינו פועל להגנה על זכות הסכמית אין הדבר מלמד בהכרח כי אינו מתפקד"
, אולם "במקרה זה יש להעביר את נטל ההוכחה אל ארגון העובדים, במסגרת אישור התובענה הייצוגית, על מנת שיוכיח כי חוסר הפעולה הוא תולדה של החלטה ושיקול דעת
ו
"
. בסופו של יום, על "בית הדין לעבודה להתרשם האם ארגון העובדים שקל את הנושא, את העיתוי לפעולה ואת דרכי הפעולה החלופיות, והאם בשים לב לכל אלה קיבל החלטה שהביאה בחשבון את זכויותיהם של העובדים הנוגעים בדבר". נוכח האמור, עת מועלית טענה כי יש לסלק על הסף את התביעה או לדחות אותה נוכח תחולתו של פרט 10(3) לתוספת השנייה, יש לאפשר לארגון העובדים להצטרף לדיון, להביע את עמדתו ואף להגיש ראיות בשלב המקדמי של ההליך, לפני דיון ההוכחות, כך שיתאפשר לארגון העובדים להביע את עמדתו ולהביא ראיות להוכחת פעילותו ותפקודו, בטרם מתן ההחלטה. ככל שארגון העובדים יבחר שלא להצטרף להליך, שלא להביע עמדתו ושלא להגיש ראיות, יהיה על בית הדין לשקול את ההשלכות שיש לכך על השאלה האם הוכח כי ארגון העובדים פועל ומתפקד כך שקם החסם שבפרט 10(3) להגשת תובענה ייצוגית.
47.
כללו של דבר:
תכליתו של פרט 10(3) לתוספת השנייה, כמו גם העובדה שהרציונל לאי קיום דיון נפרד בבקשה לסילוק על הסף של בקשה לאישור תובענה ייצוגית מתקיים במידה פחותה, אם בכלל, עת מדובר בבקשה לסילוק על הסף בעילה של תחולת פרט 10(3) - עשויים להצדיק, בנסיבות המתאימות, קיומו של דיון נפרד ומקדמי בבקשה לסילוק על הסף של בקשה לאישור תובענה ייצוגית. מובהר, כי אין באמור כדי לקבוע כלל כי בכל מקרה יש לדון בבקשה לסילוק על הסף בנפרד מהדיון בבקשה לאישור תובענה ייצוגית, והדבר נתון לשיקול דעתו של בית הדין האזורי. מבלי למצות, במסגרת הפעלת שיקול דעתו יבחן בית הדין האזורי אם הונחה תשתית עובדתית וראייתית לכאורית לבקשה לסילוק על הסף כך שיש סיכוי ממשי כי תתקבל, את השלכות ההתדיינות בבקשה לאישור על מערכת יחסי העבודה הקיבוציים, האם מדובר בניסיון להאריך ולסרבל את הדיון בבקשה לאישור, את היקף הדיון הנדרש בבקשה לסילוק על הסף אל מול היקף הדיון בבקשה לאישור התובענה הייצוגית ומורכבותו, כמו גם מידת החפיפה בשאלות העומדות להכרעה בשתי הבקשות, ויקבע אם בנסיבות המקרה יש הצדקה לקיום דיון נפרד בבקשה לסילוק על הסף. מדובר בהחלטה דיונית במהותה, הנתונה לשיקול דעתו של בית הדין האזורי.
48.
להשלמת התמונה נציין, כי
לא נעלמו מעינינו דבריו של השופט (כתוארו אז) מלצר בבג"צ ארגון מפעלי השמירה, שלפיהם
-

"אין צורך לקיים "משפט זוטא", או הליך ביניים נפרד ביחס לתחולת החריג, או שלילתו – וניתן לדון בכל השאלות הללו ביחד במסגרת ההכרעה בשאלה אם לאשר את התובענה כיצוגית, או לדחות את האישור המבוקש. כך נעשו הדברים בענין וירון וזוהי אף הפרוצדורה המקובלת ביחס לאישור תובענות יצוגיות שאינן עוסקות בדיני העבודה
– עיינו: רע"א 8268/96 רייכרט נ' שמש פ"ד נה (5) 276, 290 (2001); החלטתי ברע"א 5156/08
קוסט פורר גבאי את קסירר רו"ח נ' קדמי
(02.04.2009), והאסמכתאות הנזכרות שם".
אולם, כפי שנקבע בפסיקה אין מדובר בכלל מוחלט השולל שיקול דעת מבית הדין האזורי לקבוע כי בנסיבות מקרה קונקרטי יש הצדקה לחרוג מהכלל ולקיים דיון נפרד בשאלת תחולתו של פרט 10(3), מהנימוקים שפורטו לעיל ועל יסוד השיקולים שפורטו לעיל.
49.
ומן הכלל אל הפרט:

לדעתנו, בנסיבות המקרה הנדון הייתה הצדקה לקיום דיון נפרד בבקשה לסילוק על הסף בעילה של תחולת פרט 10(3) לתוספת השנייה, וזאת מנימוקים אלה:
49.1.
המערערים לא חלקו על קיומה של מערכת יחסי עבודה קיבוציים בחברות, ועל כך שהקרנות הוקמו מכוח הסכמים והסדרים קיבוציים. ההיפך הוא הנכון. לטענתם ארגון העובדים היה שותף לניהול (הכושל לגרסתם) של הקרנות בעבר, וכן נטען שבהסכם לפירוק הקרנות אף מעל בחובותיו כלפי העובדים.
49.2.
בנסיבות המקרה, שבהן על פי האמור בתצהיר התומך בבקשה לסילוק על הסף מתנהלים דיונים בין החברות לבין ארגון העובדים בעניין שינוי תקנון הקרנות, יש בהתדיינות בבקשה לאישור התובענה הייצוגית פוטנציאל לפגיעה בכוחו של ארגון העובדים לנהל משא ומתן ולחתום על הסכמים עת תלויה ועומדת הבקשה לאישור. ואכן, גב' שאקו העידה כי נוכח ההליכים המשפטיים (התובענה הייצוגית וההליך המקביל) הופסקו הדיונים בין החברות לבין ועד העובדים בעניין עריכת שינויים בתקנוני הקרנות.
49.3.
בנסיבות המקרה, גם ההיבט של יעילות הדיון הצדיק קיום דיון נפרד בבקשה לסילוק על הסף בעילה של תחולת פרט 10(3), נוכח היקף ההתדיינות ומורכבותה בבקשה לאישור. זאת, בין היתר, נוכח העובדה שהבקשה לאישור לא הייתה רק בעילה של פירוק הקרנות אלא גם בעילות נוספות (בניגוד לנטען על ידי החברות), ונוכח העובדה שהיה מדובר בחמש קרנות, נטען כי לסקטור מפעילי צמ"ה זכויות ייחודיות ועוד. על כן, גם אם לצורך הכרעה בקשה לסילוק על הסף על פי סעיף 10(3) נדרשו הצדדים להגיש עדויות וראיות, ההתדיינות היא בהיקף מצומצם יותר.
50.
כללו של דבר
: במכלול נסיבות המקרה - קיומה של מערכת יחסי עבודה קיבוציים ועצם פעילותו של ארגון העובדים (להבדיל מתוכנה) אינם שנויים במחלוקת; הפגיעה הפוטנציאלית בכוחו של ארגון העובדים לנהל משא ומתן עת תלויה ועומדת הבקשה לאישור; ההיבט של יעילות הדיון נוכח היקף ההתדיינות בבקשה לאישור ומורכבותו – היה מקום לקיים דיון נפרד בבקשה לסילוק על הסף בשאלה אם פרט 10(3) יצר חסם להגשת התובענה הייצוגית.
בקשה לסילוק על הסף בנימוק שהקרנות לא פורקו:
51.
בבקשה לסילוק על הסף נטען כי "הטענה העובדתית עליה מתבססת התובענה כולה, לפיה כביכול הקרנות לעזרה הדדית פורקו הינה טענה שגויה", ונוכח האמור נשמט הבסיס לתובענה הייצוגית ולהגדרת הקבוצה, ועל כן יש לסלק על הסף את הבקשה כבר בשלב זה.
52.
ככלל
, עת מדובר בבירור (ולו חלקי) לגופו של עילת התובענה הייצוגית, בירור שממילא נדרש בית הדין לעשותו בעת הכרעה בבקשה לאישור התובענה הייצוגית, אין לקיים דיון כפול בשאלת קיומה של עילת התביעה. זאת ועוד. בניגוד לנטען על ידי החברות בבקשה לסילוק על הסף, במהלך הדיון התברר כי אין מדובר ב"טענה פשוטה וממוקדת", שבירורה העובדתי פשוט. כך, בהחלטה לגילוי מסמכים, שניתנה לאחר דיון ההוכחות, קבע בית הדין האזורי שעל החברות להגיש תצהיר עדות נוסף וכן לגלות מסמכים נוספים הרלוונטיים להכרעה בטענות הצדדים. יש קושי בכך שלא התקיים הליך של גילוי ועיון במסמכים לפני דיון ההוכחות, אלא הבקשה לגילוי ועיון במסמכים נדונה בתום דיון ההוכחות, והחלטה בה ניתנה לאחר שנשמעו עדויות הצדדים. כמו כן, בית הדין התיר הגשת מסמכים במהלך דיון ההוכחות עצמו, בלא שמסמכים אלה הועברו לעיון המערערים לפני דיון ההוכחות. זאת ועוד. על פי ההחלטה בגילוי מסמכים הוגש תצהיר של חשב החברות, מבלי שניתנה למערערים אפשרות לחקור אותו על תצהירו. זאת, למרות שכעולה מהחלטת בית הדין האזורי (סעיף 41) הסתמך בית הדין האזורי גם על הראיות שנתקבלו בעקבות ההחלטה בגילוי מסמכים. מעבר לכך. הבקשה לאישור התבססה גם על עילות נוספות – הפרת חובת הנאמנות בדבר אופן ניהול הקרנות, ובכל הנוגע לחברי הקבוצה שנמנים עם סקטור העובדים היציבים וסקטור מפעילי צמ"ה נטען כי הם זכאים לקבלת הכספים שהצטברו בקרנות על שמם גם על פי הסכם 1975. עילות אלה לא נדונו למעשה במסגרת הדיון בבקשה לסילוק על הסף.
53.
לאור האמור, נראה לנו שלא היה מקום לניהול דיון בבקשה לסילוק על הסף בנימוק של העדר עילת תביעה נוכח העובדה שהקרנות לא פורקו, וככל שהבקשה לסילוק על הסף בשל תחולתו של פרט 10(3) הייתה נדחית, היה מקום לברר טענה זו במסגרת בירור הבקשה לגופה. נוכח המסקנה אליה הגענו, שלפיה חל בנסיבות המקרה פרט 10(3) המונע הגשת תובענה ייצוגית, אין לנו צורך להידרש לקביעות בית הדין האזורי לגופן. עם זאת, נבהיר בקצרה כי חרף הקשיים באופן ניהול הדיון, לא מצאנו מקום להתערב בקביעתו העובדתית של בית הדין האזורי כי הקרנות לא פורקו, ואנו מאשרים את קביעתו העובדתית בעניין זה, שנקבעה על יסוד התרשמותו מהעדויות ומהראיות שלפניו. זאת, במיוחד נוכח העובדה שהמערערים הן בבקשה לאישור והן בתגובה לבקשה לסילוק על הסף לא הביאו ראיות של ממש לתמיכה בטענתם כי הקרנות פורקו. כך, הסתמכו המערערים על טיוטה לא חתומה של הסכם לפירוק הקרנות, וגם לאחר שנטען כי מדובר בטיוטה שלא נחתמה לא הביאו ראיות לתמיכה בטענתם כי מדובר בהסכם חתום. נציין, כי גם הראיות האחרות שצירפו המערערים (תכתובות שונות, כתבי הטענות בהליך המקביל) אינן תומכות בטענתם כי הקרנות פורקו, ואין בהן לסתור את הראיות שהביאו החברות.
54.
סיכומו של דבר:
בנסיבות המקרה הנדון, היה מקום לדון בבקשה לסילוק על הסף מהטעם שקם חסם להגשת תובענה ייצוגית נוכח תחולת פרט 10(3) לתוספת השנייה, ולא היה מקום לדון בבקשה לסילוק על הסף מהטעם כי הקרנות לא פורקו.
נוכח האמור, להלן נבחן אם אכן פרט 10(3) לתוספת השנייה הקים חסם להגשת התובענה הייצוגית שהגישו המערערים.
במקרה הנדון, פרט 10(3) הקים חסם להגשת התובענה הייצוגית
:
55.
לטענת המערערים, בהתאם לפסיקה פרט 10(3) אינו מונע הגשת תובענה ייצוגית עת ארגון העובדים אינו פועל לאכיפת זכויות העובדים
. אכן, בחברות קיים ופועל ארגון עובדים, אולם הוא לא פעל ואינו פועל לאכיפת זכויות העובדים בקרנות.
כך, ארגון העובדים היה שותף לניהול הכושל של הקרנות (אי החזקת הכספים באופן נפרד ומובחן מכספי החברות, אי הבטחת ערכם, מתן אפשרות לחברות לעשות שימוש בכספים לצרכיהן). לא זו בלבד, אלא שבמשא ומתן על פירוק הקרנות ארגון העובדים ויתר לטובת החברות על כספים במאות מיליוני שקלים, הן בוויתור על הפרשי הצמדה וריבית המגיעים לעובדים והן בוויתור על 90% מכספי הקרנות, וזאת תמורת קבלת 10% מכספי הקרנות לחשבון נציגות העובדים. נוכח טענות אלה, בטרם קבע בית הדין האזורי כי יש לסלק על הסף את הבקשה על יסוד פרט 10(3) היה עליו לבחון את דרך ניהול הקרנות, לוודא שקיים ופועל מנגנון להשבת כספי הקרן לעובדים, ולבחון את נסיבות חתימת ההסכם לפירוק הקרנות. המערערים מוסיפים וטוענים כי גם בעמדה שהגישה ההסתדרות בבית הדין האזורי לא זו בלבד שלא הראתה כיצד היא מביאה את זכויות העובדים לידי מימוש, אלא גילתה דעתה וקבעה כי לא תפעל למענם. ככל שבית הדין האזורי היה בוחן את אופן פעילותו של ארגון העובדים, היה מגיע למסקנה ש
"לא רק שארגון העובדים לא פעל לטובת העובדים, אלא מעל בתפקידו ומחל בשמם על זכויות מהותיות בתמורה לקבלת טובת הנאה ואף שלח יד בכספם"
, ועל כן אין תחולה לפרט 10(3) במקרה הנדון. בכל מקרה, מדגישים המערערים, לא היה מקום לסלק על הסף את הבקשה ללא בחינת טענותיהם לגופן.
56.
בחינת טענות המערערים מעלה כי הם אינם טוענים שלא קיים בחברות ארגון עובדים מתפקד ופעיל, וטענותיהם סבות על אופן ההתנהלות של ארגון העובדים בכל הנוגע לקרנות. ככלל, ובהעדר נסיבות חריגות, אנו סבורים שלא ניתן להקיש מהפסיקה שלפיה אין תחולה לפרט 10(3) בנסיבות שבהן ארגון העובדים אינו מתפקד ואינו פועל לאכיפת זכויות העובדים לנסיבות שבהן מועלות טענות כנגד אופן פעילותו של הארגון.
57.
כאמור, החריג שנקבע בפרט 10(3) להגשת תובענה ייצוגית עת מדובר בעובד שחל עליו הסכם קיבוצי (לרבות הסדר קיבוצי בכתב) נועד לאזן בין התכלית המונחת ביסודו של חוק תובענות ייצוגיות, דהיינו קידום אכיפת זכויות, ובענייננו זכויות המוקנות לעובד מכוח החוק או צו הרחבה או הסכם קיבוצי, לבין ההכרה בחשיבות השמירה על כוחו של ארגון עובדים לפעול לקידום זכויות עובדים ואכיפתן. עוד נפסק כי האיזון הראוי בין שתי תכליות אלה הוא מתן הגנה לארגון העובדים (דהיינו מניעת האפשרות להגשת תובענה ייצוגית) רק במקרים שבהם אכן קיימת פעילות של ארגון העובדים – ארגונית או משפטית – לשם הגנה על זכויות עובדים, ומנגד לאפשר הגשת תובענה ייצוגית במקום שבו ארגון העובדים אינו מתפקד ואינו פועל לאכיפת זכויות העובדים. הרחבת הסייג לתחולת פרט 10(3) גם למקרים שבהם הטענות הן כנגד אופן פעילותו של ארגון העובדים, מסכלת את התכלית – שמירה על כוחו של ארגון העובדים לפעול לקידום זכויות העובדים ואכיפתן. כך, במסגרת השיג ושיח עם המעסיק, עשוי ארגון העובדים להחליט לוותר על זכויות מסוימות של העובדים (שאינן מעוגנות בחוקי המגן) בתמורה לקבלת זכויות אחרות. כמו כן, ארגון העובדים מייצג מגוון רחב של העובדים במקום העבודה – עובדים ותיקים ועובדים חדשים (יחסית), עובדים הממלאים תפקידים שונים, עובדים ברמות שונות בהיררכיה הארגונית – ובפעילותו עליו לאזן בין האינטרסים של כל קבוצות העובדים, עת לעתים במסגרת איזון זה הוא יחליט לוותר על זכות של קבוצת עובדים מסוימת. מטבע הדברים, פעילותו של ארגון העובדים לא תמיד תהיה מקובלת על כל העובדים אותם הוא מייצג, ועשויות לעלות טענות כי בפעולותיו הפר ארגון העובדים את חובת הייצוג ההולם. מתן אפשרות לעובד להגיש תביעה ייצוגית כנגד המעסיק לתשלום זכויות שארגון העובדים ויתר עליהן בנימוק שנוכח הפרת חובת הייצוג ההולם אין תחולה לפרט 10(3) מסכלת את תכליתו, שכן ככל שהמעסיק לא יוכל להסתמך על ההסכמות בינו לבין ארגון העובדים ויהיה חשוף לתובענות ייצוגיות עלול להיפגע כוחו של ארגון העובדים. על כן, ככלל, טענות כנגד ארגון העובדים על אופן הסדרת הזכויות, לרבות העדר יצוג הולם אין בהן כדי להסיר את החסם שנקבע בפרט 10(3) להגשת תובענה ייצוגית.
ראו: ע"ע (ארצי) 14202-01-18 שקולניק – התעשייה האווירית לישראל בע"מ (11.12.2018).
58.
זאת ועוד. סעיף 3 לחוק תובענות ייצוגיות קובע כי ניתן להגיש תובענה ייצוגית רק בתביעות המפורטות בתוספת השנייה לחוק. על פי פרט 10(1) לתוספת השנייה לחוק ניתן להגיש תובענה בתביעות שלבית הדין האזורי יש סמכות לדון בהן על פי סעיפים 24(א)(1), 24(א)(1א) או 24(א)(3) לחוק בית הדין לעבודה, תשכ"ט – 1969. בתוספת השנייה לחוק לא מפורטת עילת התביעה שבסעיף 24(א)(4) לחוק בית הדין לעבודה, "תובענות שבין עובד לארגון עובדים הקשורות בחברות או בתחום פעילותו של הארגון בענייני עבודה", ועל כן תביעתו של עובד כנגד ארגון עובדים שעילתה "בתחום פעילותו של הארגון בענייני עבודה" אינה יכולה להתברר כתובענה ייצוגית [ראו: ע"ע (ארצי) 15904-10-17 יעקב שטרית – אגד – ועד העובדים ואיגוד עובדי התחבורה בהסתדרות העובדים הכללית החדשה (7.2.2018); שבו חזר המערער מערעור על החלטתו של בית הדין האזורי בענין ת"צ (ת"א) 8092-07-15 יעקב שטרית – ועד עובדי אגד ואיגוד עובדי התחבורה בהסתדרות הכללית (13.8.2017); ת"צ (ת"א) 4192-03-12 גרוס – הסתדרות העובדים הכללית החדשה (4.5.2016)]. אמנם, תביעתם של המערערים הוגשה כנגד המעסיק – החברות ולא כנגד ארגון העובדים – ההסתדרות, והמערערים אף התנגדו לצירופה של ההסתדרות כצד להליך. אולם, בנסיבותיו של הליך זה, דיון בטענות המערערים כנגד ההסתדרות אגב הדיון בבקשה לאישור התובענה הייצוגית משמעותו "עקיפה" של הוראת סעיף 3 לחוק תובענות ייצוגיות, שלפיו לא ניתן להגיש תובענה ייצוגית בעילה על פי סעיף 24(א)(4) לחוק בית הדין לעבודה.
אכן, בנסיבות מסוימות, מחדלו של ארגון העובדים מלפעול לאכיפת זכויות העובדים עשוי להקים לעובד עילת תביעה של העדר ייצוג הולם [ע"ע (ארצי) 57454-11-14 ההסתדרות הכללית – שמלה (13.1.2016)], ובית הדין דן בטענות בנוגע להעדר פעילותו של ארגון עובדים בעת בחינת תחולתו של פרט 10(3). אולם יש שוני מהותי בין בחינת הטענה אם ארגון העובדים אינו מתפקד במקום העבודה או אינו פועל באופן מספק לאכיפת זכויות העובדים ועל כן נשללת תחולתו של פרט 10(3) לבין בחינת טענות כנגד אופן פעילותו של ארגון העובדים, לרבות העדר ייצוג הולם.
59.
נבהיר, כי יתכנו נסיבות, שמטבע הדברים הן חריגות וקיצוניות, שבהן גם כאשר יועלו טענות כנגד ארגון עובדים על העדר ייצוג הולם לא יחול פרט 10(3). כך למשל, ככל שנעשתה קנוניה בין המעסיק לבין ארגון העובדים שתכליתה פגיעה בזכויות עובדים, אין מקום להחיל את פרט 10(3). במצב דברים זה, לא מתקיימת התכלית של פרט 10(3), שכן אין מקום לשמור על כוחו של ארגון עובדים הפועל משיקולים זרים, בעוד שמתקיימת תכלית הגשת תובענה ייצוגית, שהיא מסלול דומה וחלופי למסלול מימוש זכויות העובד למסלול הסכסוך הקיבוצי [בג"צ ארגון מפעלי השמירה סעיף 65 לפסק הדין].
ומן הכלל אל הפרט:
60.
אנו סבורים, כי במקרה הנדון המערערים לא הוכיחו כי התקיימו נסיבות חריגות וקיצוניות השוללות את תחולתו של פרט 10(3).
61.
אשר לטענות בנוגע לניהול הקרנות בעבר - הטענות כי ארגון העובדים היה שותף לניהול כושל של הקרנות שפגע בזכויות העובדים נטענו בעלמא, באופן כוללני ומעורפל, ללא שהמערערים הצביעו על זכויות של העובדים מכוח ההסכמים הקיבוציים או תקנוני הקרנות שנפגעו או על פעולות לא ראויות של ארגון העובדים.
62.


אשר לטענות בנוגע להתנהלות ארגון העובדים במשא ומתן לחתימת ההסכם לפירוק הקרנות: ראשית, המסמך שצירפו המערערים הוא טיוטה בלבד, לא חתומה, והמערערים לא הוכיחו כי הסכם זה נחתם. שנית, עיון בהסכם מעלה כי בניגוד לנטען על ידי המערערים, לא הוסכם כי 90% מכספי הקרנות יוחזרו לחברות, אלא כי 90% מהכספים הצבורים בקרנות יועברו לחמישה חשבונות בנק נפרדים, שבהן תהיה זכות חתימה לנציג החברות ולנציג נציגות העובדים הרלוונטית, בצירוף חותמת הקרן לעזרה הדדית הרלוונטית, וכי השימושים והמטרות שייעשו ביתרת הכספים יגובשו על ידי החברות ונציגות העובדים. כמו כן, התחייבו החברות להפקיד ממקורותיהן חוב כספי הקיים בקרן עזרה הדדית של ארגון הפקידים. עוד נקבע בטיוטת ההסכם כי 10% מהכספים בקרנות יועברו לחשבון נציגות העובדים שניהלה את הקרן; תופסק גביית "חלק העובד" בניכוי לקרנות, ואילו "חלק החברה" בניכוי לקרנות ישולם לעובדים כתוספת שכר שתיחשב כשכר לכל דבר ועניין. הנה כי כן, על פי טיוטת ההסכם, אין אחיזה לטענה החמורה של ויתור ארגון העובדים על 90% מהכספים הצבורים בקרנות לטובת החברות תמורת קבלת 10% מכספי הקרנות, שכן הכספים הצבורים בקרנות מועברים לחשבון בנק משותף לחברות ולנציגות העובדים וימשיכו להתנהל במשותף על ידם, ובנוסף משולמת לעובדים תוספת שכר. לפיכך, גם אם ההסכם לפירוק הקרנות היה נחתם ומיושם בפועל (וכאמור – מקובלת עלינו קביעתו של בית הדין האזורי כי הוא לא נחתם ולא יושם בפועל) – הרי שמדובר בנסיבות מובהקות בהן קם המחסום הסטטוטורי לתביעה על פי פרט 10(3) לתוספת השנייה לחוק. ככל שהיו למערערים טענות בנוגע להסכם זה - הרי שהיה עליהם לבררן בערכאות המתאימות, בכפוף לכל דין.
63.
נוכח התוצאה אליה הגענו, שלפיה יש לסלק על הסף את התובענה בשל תחולת פרט 10(3) לתוספת השנייה לא מצאנו לנכון להידרש לשאלה אם הייתה פנייה מוקדמת להסתדרות קודם להגשת התובענה הייצוגית, וככל שלא הייתה – ההשלכות שיש לכך.
64.
סוף דבר
– לאור כל האמור לעיל, בנסיבות המקרה נכון היה לסלק על הסף את הבקשה לאישור תובענה ייצוגית
נוכח תחולתו של פרט 10(3) לתוספת השנייה, ודין הערעור להידחות.
65.
אשר לשיעור הוצאות משפט ושכ"ט עו"ד:
בפסיקה הובהר כי עת מתקבלת בקשה לאישור תובענה ייצוגית, אין לפסוק שיעור גבוה יותר של הגמול לתובע המייצג ושכר בשל ריבוי תובעים, אלא יש לקבוע את שיעורם בהתאם למהות התובענה שאושרה. וכך נפסק בעניין זה:

"...עסקינן בשלושה תובעים מייצגים, ולנתון זה פנים לכאן ולכאן. מחד, קיים אינטרס שהסכום הנפסק לכל אחד יהא סביר, ובכך לשמר את התמריץ הכלכלי להגשת תביעות. מאידך, התמריץ הכלכלי הוא להגשת התביעות, ולאו דווקא להגשתן בידי ריבוי תובעים מייצגים, ובמובן זה ריבוי התובעים המייצגים הוא נתון אקראי לעילת התובענה. מעבר לכך, הסכום הנפסק אמור לגלם, בין היתר, את הסיכון האישי שנטל התובע המייצג, וריבוי התובעים המייצגים מביא להפחתתו עקב חלוקתו".
ע"ע (ארצי) 54650-09-16 שלמה שובל – ביטחון שירותים אבידר בע"מ (24.10.2018)].
אותו עיקרון חל גם עת נדחית בקשה לאישור תובענה ייצוגית, שהוגשה על ידי מספר תובעים ייצוגיים. שיעור שכר הטרחה שבו יחוייבו התובעים הייצוגיים צריך להיגזר ממהות התובענה הייצוגית והיקף ההתדיינות בבקשה לאישור, ולא ממספר התובעים הייצוגיים, שהוא נתון אקראי.
בענייננו – אנו קובעים שיש לחייב את המערערים בתשלום שכ"ט עו"ד כולל בסך של 35,000 ₪. כל מערער ישא בחלקו היחסי – 7,000 ₪.



ניתן היום, כ"ב שבט תשע"ט (28 ינואר 2019), בהעדר הצדדים וישלח אליהם.






אילן איטח
,
סגן נשיאה, אב"ד

לאה גליקסמן
,
שופטת

חני אופק-גנדלר, שופטת


גברת מיכל בירון בן גרא,
נציגת ציבור (עובדים)


מר יהודה פורת,
נציג ציבור (מעסיקים)







[1]
בהתאם להחלטה מיום 27.1.2019 השופטת חני אופק גנדלר
החליפה את השופט רועי פוליאק במותב.






עע בית הדין הארצי לעבודה 41358-07/15 אופינקרו פיקו, יגאל מדר, דליה וינברג ואח' נ' שיכון ובינוי - סולל בונה תשתיות בע"מ, שיכון ובינוי - סולל בונה (בנין ותשתיות) בע"מ, שיכון ובינוי בע"מ ואח' (פורסם ב-ֽ 28/01/2019)