פסקי דין על ד"ר רפאל ברנן | פסקי דין על ד"ר דוד דרול

33046-11/18 הפב     12/02/2019




הפב 33046-11/18 ד"ר רפאל ברנן נ' ד"ר דוד דרול








בית המשפט המחוזי מרכז-לוד

הפ"ב 33046-11-18 ברנן נ' דרול ואח'







בפני

כבוד השופטת
בלהה טולקובסקי

המבקש
ד"ר רפאל ברנן
על-ידי ב"כ עוה"ד י' דמול


נגד

המשיבים
1.ד"ר דוד דרול

2.ד"ר ישראל ברוק

3.ד"ר יוסף ברכה

4.פרופ' גוסטבו מלינגר
על-ידי ב"כ עוה"ד נ' בן צבי

5.קולמדיק בע"מ
על-ידי ב"כ עוה"ד ב' צ' רזניק










פסק דין
1.
לפני בקשה על פי סעיף 11(1) לחוק הבוררות התשכ"ח - 1968 (להלן: "חוק הבוררות"), במסגרתה עותר המבקש להורות כי השופט בדימוס מ' רביד שמונה על-ידי המוסד הישראלי לבוררות עסקית (להלן: "המוסד לבוררות"), כבורר בערעור, יועבר מתפקידו וימונה בורר אחר תחתיו.

תמצית העובדות הצריכות לעניין
2.
המבקש והמשיבים 1 - 4 הם רופאים גניקולוגים במקצועם ובעיסוקם שייסדו יחדיו את המשיבה 5 - חברת קולמדיק בע"מ (להלן: "החברה" או "קולמדיק") - חברה למתן שירותי בריאות שעסקה בביצוע בדיקות אולטרסאונד בהיריון. המבקש והמשיבים 1 - 4 היו בעלי המניות בחברה, בחלקים שווים. החברה נוהלה על ידי גב' אילנה רוזנבאום, בת זוגו של המשיב 2 (להלן: "אילנה").

3.
לטענת המבקש, אילנה והמשיב 4 שביצע את עיקר בדיקות האולטרסאונד סיכמו על יציאת המשיב 4 לדרך עצמאית, בניגוד להסכם המייסדים. המבקש ביקש לקבל חשבונות של קולמדיק לצורך קידום פעילותה. המשיבים התנו זאת בחתימתו על הגדלת ערבותו בבנק לטובת קולמדיק ואולם, לאחר שהמבקש חתם על הגדלת ערבותו האישית לחברה, סירבו לגלות ולהעביר לו את מלוא המסמכים. המשיבים הציגו בפני
המבקש מצג לפיו אין לחברה זכות קיום כלכלית וביום 30.6.2014, הפסיקו את פעילותה. בסמוך למועד הפסקת פעילותה של קולמדיק,
המשיב 2 ואילנה ייסדו חברה מתחרה שפעלה במשרד הממוקם שתי קומות מעל משרדה של קולמדיק והמשיבים 3 - 1 עברו לעבוד במסגרת אותה חברה מתחרה.

4.
לבקשת המבקש ובהתאם להסכם המייסדים לפיו סכסוכים יוכרעו בבוררות, מונתה השופטת (בדימוס) יעל קלוגמן (להלן: "הבוררת קלוגמן"), לדון בסכסוך. המבקש הגיש תביעה לסעד של מתן חשבונות וכן סעד כספי. המשיבים הגישו תביעה שכנגד, לסעד כספי וכן ל

פסק דין
הצהרתי.
ביום 11.3.2018, ניתן על ידי הבוררת קלוגמן פסק בוררות.
המבקש הגיש ערעור על פסק הבוררות, בעיקר על דחיית תביעתו הכספית לפיצויים. קולמדיק הגישה ערעור על חיובה להמציא מסמכי חשבונות למבקש. הצדדים לא הגיעו להסכמה על זהות הבורר בערעור, לפיכך מינה נשיא המוסד לבוררות את השופט (בדימוס) משה רביד, כבורר בערעור (להלן: "הבורר").

5.
ביום 15.7.2018, התקיים דיון בפני
הבורר.

על פי הודעות דוא"ל שנשלחו על-ידי מזכירות המוסד לבוררות לב"כ הצדדים בימים 30.4.2018 ו - 12.7.2018, הדיון נקבע לישיבה מקדמית (נספחים א' ו - ב' לבקשה).

חרף הזימון לישיבה מקדמית, אין מחלוקת כי בישיבת 15.7.2018, נשמעו טענות הצדדים לגופו של ערעור.
ביום 16.7.2018, פנה ב"כ המבקש אל הנהלת המוסד לבוררות וציין כי הדיון נקבע לישיבה מקדמית, וכי "בפועל, כבר בתחילת הדיון ביקש כב' הבורר לקיים דיון לגופו של ערעור וכך היה". במהלך הדיון התברר כי מסמכים חיוניים לא נמסרו לכב' הבורר. ב"כ המבקש ביקש לקבל הסבר לכך שמלוא המסמכים לא הועברו לבורר, וכן לעובדה שהבורר לא ידע על ההחלטה בדבר קיום ישיבה מקדמית (נספח ג' לבקשה).
בפני
ה נוספת להנהלת המוסד לבוררות מיום 19.7.2018, הלין ב"כ המבקש על היעדר התייחסות לפנייתו הקודמת, כן ביקש לתקן את חשבון שכר הטרחה שהוצא ולחלקו בין שלושת בעלי הדין, לוודא עם הבורר האם קיבל את מלוא המסמכים, ו"... לברר עם כב' הבורר האם בנסיבות אלו יהא ראוי לקיים ישיבה נוספת" (נספח ג' לבקשה).

6.
ביום 5.8.2018, המבקש הגיש בקשה במסגרתה ביקש כי הבורר ימציא את רשימת המסמכים שהועברו לרשותו, יקבע דיון נוסף בערעור וכן יקבע כי על המוסד לבוררות להמציא חשבון מתוקן מחולק לשלושה צדדים, כפי שהיה נהוג עד כה. בבקשה זו הוסיף המבקש וטען כי "למבקש תחושה קשה ביותר לפגיעה בלתי מידתית ובלתי ראויה בזכויותיו עד כדי הפלייתו לרעה ופגיעה בכללי הצדק הטבעי. לתחושה זו נלווית אמירתו של כב' הבורר בסוף הדיון למבקש כי יש לו "פתיל קצר" וזאת חרף העובדה שהמשיב 2 שנכח בדיון נעמד על רגליו בסיומו ובפני
כב' הבורר ויתר הנוכחים גידף וניבל פיו בעזות מצח ללא מורא הדין עליו מבלי שננזף על-ידי כב' הבורר, בעוד המבקש נמנע מלהגיב. תמיהה רבה הכיצד הקורבן הופך לתוקפן לו מיוחס על-ידי כב' הבורר "פתיל קצר" וחמור מכך, מהיכן הבסיס לייחוס תכונה כה קשה ומשפילה זו של כב' הבורר למבקש. התנהלות זו מהווה השפלה ועלבון עמוק שאין מקומה ראוי להליך זה" (סעיפים 9 - 7 לבקשה, נספח ה').

7.
בהחלטה מיום 6.8.2018, ציין הבורר כי העביר את רשימת המסמכים המצויים ברשותו לעו"ד גילה רבינוביץ' בהנהלת המוסד לבוררות, וכי ב"כ המבקש יוכל לקבלה. הבורר הורה על חלוקה שווה של הוצאות הבוררות בערעור בין שלושת הצדדים, כפי שהיה בהליך לפני הבוררת קלוגמן.
אשר לבקשה לקביעת דיון נוסף בערעור, ציין הבורר כדלקמן: "לא ראיתי שעו"ד דמול טוען שהחמיץ חלק מטיעוניו בישיבה שהתקיימה ביום 15.7.2018 ... ואף בסוף הישיבה לא טען עו"ד דמול כי יש לו טענות נוספות לטעון וכי לא בא מוכן לטיעון מפורט, שכן הישיבה נקבעה לקדם ערעור. הטענה שהגעתי ללא חומר כתוב אינה מדויקת. הגעתי עם תמצית של כל החומרים שקראתי, שכללה 57 עמודים". הבורר ציין כי אכן התברר במהלך הדיון שאין בפני
ו את כל המסמכים, ואולם כפי שניתן לראות מהרשימה שהעביר להנהלת המוסד לבוררות, "גם אם חומרים אלה היו חסרים ביום הדיון, הרי לקראת כתיבת פסק הדין יש לי אותם". אשר למה שאירע בסיום ישיבת 15.7.2018, ציין הבורר כדלקמן: "אכן הערתי ברוח טובה למערער כי יש לו פתיל קצר. ד"ר ברנן חש שנעשה לו עוול והוא הרבה להתערב בהערות ביניים במהלך הדיון למרות שהערתי לו על כך מספר פעמים. סופו של הדיון, לאחר שהפרוטוקול נסגר, "הצטיין" בחילופי דברים שלא הוסיפו כבוד לבעלי הדין. מאחר שהפרוטוקול כבר נסגר לא היה טעם להעיר לד"ר ברוק ולד"ר ברנן על הערותיהם המעליבות האחד כלפי השני. עו"ד דמול יודיע עד ליום 12.8.2018, מה החסיר מטיעוניו. ב"כ המשיבים, עוה"ד רזניק ובן צבי ישיבו לעו"ד דמול עד ליום 16.8.2018" (נספח ו/1 לבקשה, להלן: "ההחלטה מיום 6.8.2018").

8.
ביום 12.8.2018, הגיש המבקש בקשה לפסילת הבורר מלהמשיך ולדון בערעור. בקשת הפסילה נומקה בשלושה טעמים: הטעיית המבקש בפרסומה של "החלטה פיקטיבית", לפיה נקבעה ישיבה מקדמית כאשר בפועל לא ניתנה החלטה מסוג זה ולבקשת הבורר הערעור נדון לגופו; ייחוס תכונה שלילית למבקש "כאיש עצבני חסר מעצורים ומשולל רסן מאחר ויש לו "פתיל קצר"", זאת בעוד שהמבקש היה נתון למתקפה קשה של גידופים מצד המשיב 2, בנוכחות הבורר, ללא שום מענה מצדו והעובדה כי הדיון בערעור התקיים מבלי שהבורר קיבל לידיו את תיק הבוררות השלם ומבלי שעיין ולמד את התיק במלואו.

9.
בהחלטה מיום 2.10.2018, דחה הבורר את בקשת הפסילה (להלן: "ההחלטה בבקשת הפסילה").

הבורר ציין כי טענות המבקש מצביעות על חשש סובייקטיבי אך אין בהן כדי להעלות חשש ממשי אובייקטיבי למשוא פנים.
הבורר ציין כי לא ירד לסוף דעתו של ב"כ המבקש בעניין העברת המסמכים. רוב החומר נשלח אליו על-ידי המוסד לבוררות באמצעות הדוא"ל, והוא קרא את החומר מהמחשב. גם אם לא כל המסמכים היו בפני
ו בתחילת שמיעת הערעור, הרי "במהלך שמיעת הערעור קיבלתי את רוב המסמכים החסרים וכיום ברשותי, לצורך הכתיבה של פסק הדין, כל המסמכים הרלבנטיים זולת העתק מסמכי חשבונות שעו"ד דמול לא טרח להעביר אלי".
הבורר ציין כי הגיע מוכן לדיון, היה בקיא בחומר שהוגש לו, ודחה את מתן פסק הבוררות כדי שיוכל לעיין בכל החומר שהוגש ויוגש לו.
אשר לזימון ל"ישיבה מקדמית" - הבורר ציין כי לא ידע על ההחלטה שהוצאה על-ידי מזכירות המוסד לבוררות, ואף הופתע מנוסח ההחלטה שראה ביום הדיון. ב"כ המבקש נשאל אם הוא מוכן לטעון לערעור, ולאחר שהשיב בחיוב, טען באריכות מספר שעות. הבורר ציין בהקשר זה "לא נהיר לי איזה משוא פנים הפגנתי בכך שאפשרתי לעו"ד דמול לטעון, בהסכמתו, את כל טענותיו. עו"ד דמול לא מחה במשך שלושה שבועות על כך שנגרם לו עוול. לא כפיתי על עו"ד דמול לטעון את ערעורו. עו"ד דמול הוא שבחר מרצונו לטעון באותו יום ולא ביקש דחיה. אם כך מה לו כי ילין?! לא יעלה על הדעת שעו"ד דמול שבחר לטעון את הערעור מרצונו, מתחרט בדיעבד ומטיל בי רפש. עו"ד דמול אינו מעלה בבקשה הפסילה ובתגובה טענה כי קופח ולא היה סיפק בידו לטעון את כל טענותיו למרות שפתחתי לפניו אפשרות זו בהחלטה שנתתי ביום 6.8.2018 ...".
אשר לטענות בעניין התבטאות הבורר כלפי המבקש ואמירתו כי יש לו "פתיל קצר" - הבורר הבהיר כי אין להסיק מאמירה זו כי הוא מייחס למבקש תכונות שליליות, "... וצר לי שעו"ד דמול, כדרכו, בנה תלי תלים של תכונות שייחסתי למבקש שמעולם לא עלו על דל שפתיי או במחשבותיי. לא זו אף זו - עו"ד דמול שם בפי מילים שלא אמרתי. לא ייחסתי למבקש גידופים ... בהחלטה נאמר: "אכן הערתי למערער ברוח טובה כי יש לו פתיל קצר" ו"שהיו חילופי דברים שלא הוסיפו כבוד לבעלי הדין". צר לי שעו"ד דמול משתלח בי על דברים שלא כתבתי ולא אמרתי".
בסיכומה של ההחלטה ציין הבורר כי הבקשה אינה מעלה חשש ממשי למשוא פנים כלפי המבקש, ודינה להידחות גם מהטעם שהוגשה בשיהוי.

הבורר הוסיף וציין כי חרף ההזדמנות שניתנה למבקש להשלים את טיעוניו, כמפורט בהחלטה מיום 6.8.2018, לא הוגשה השלמת טיעון, וכי ניתנת הזדמנות נוספת לב"כ המבקש להודיע מה ברצונו להשלים, זאת תוך 10 ימים.
בקשת הפסילה נדחתה, והמבקש חויב בהוצאות לטובת המשיבים.

10.
אחר הדברים הללו, הגיש המבקש את הבקשה להעברת הבורר מתפקידו.

תמצית טענות המבקש
11.
המבקש טוען כי יש להורות על העברת הבורר מתפקידו ומינוי בורר אחר שידון בערעור על פסק הבוררות, מטעמים אלה:
שתי "החלטות פיקטיביות" של הנהלת המוסד לבוררות שמטרתן הטעיית המבקש - בדיון הסתבר כי הבורר לא נתן החלטות לפיהן הדיון נקבע לישיבה מקדמית, וכי מבחינתו הדיון קבוע לשמיעת הערעור, כך שמדובר ב"החלטות פיקטיביות שמטרתן לפגוע קשות בהצגת טיעוני המבקש בערעור בכך שגרמו לו לסמוך עליהן ולהתכונן לישיבה מקדמית...";

אי מסירת תיק הבוררות לבורר - הנהלת המוסד לבוררות אמורה להעביר את תיק הבוררות במלואו לבורר שמונה לדון בערעור. בדיון התברר שתיק הבוררות במלואו לא הועמד לרשות הבורר. המבקש פנה להנהלת המוסד לבוררות ואולם הנהלת המוסד לבוררות לא השיבה על פניותיו;

הנפקת חשבון שכר טרחת הבורר מחולק לשני צדדים במקום לשלושה;

השמצות קשות וכוזבות של הבורר נגד המבקש - חרף העובדה שהמשיב 2, ד"ר ברוק, גידף את המבקש במילים קשות והמבקש לא הגיב לגידופים אלה, הבורר פנה למבקש ושאל לפשר מוצאו ולאחר מכן אמר שיש לו "פתיל קצר". המבקש הושפל עד עפר מהשתלחותו של ד"ר ברוק כלפיו, והושפל שוב מייחוס תכונה כה מעליבה. המונח "פתיל קצר" עלה בעבר בסיכומי תשובה מטעם המשיבים שהוגשו לבוררת קלוגמן.
בהחלטת הבורר בבקשת הפסילה משתלח הבורר "באורח פראי" בב"כ המבקש.
בנסיבות אלה מתקיימים המבחנים שנקבעו להעברת בורר מתפקידו שכן הבורר "הכפיש" את המבקש ביחסו לו תכונה שלילית של "פתיל קצר", ובכך הביע את עמדתו הנחרצת כנגד המבקש ובהחלטתו בבקשת הפסילה אף מגלה הבורר את דעתו הקשה כנגד ב"כ המבקש, באופן שנפגע אמונו של המבקש בבורר. "נוצרה יריבות קשה ובלתי ניתנת לאיחוי בין הבורר לב"כ המבקש לנוכח זעמו הרב של הבורר על הגשת הבקשה להעבירו מתפקידו. לכך יש להוסיף הימנעותו מקבלת תיק הבוררות במלואו מסודר ומדוגל כפי שקיבל מסמכי המשיבים ברובם, התעלמותו מההחלטות הפיקטיביות לישיבה מקדמית, ואילוצו לנהל דיון לגופו של ערעור וסירובו לקיים דיון נוסף..." (סעיפים 38 - 37 לבקשה), באופן המצדיק את העברת הבורר מתפקידו ומינוי בורר חלופי.

תמצית טענות המשיבים 4 - 1
12.
מדובר בבקשת סרק הלוקה בחוסר תום לב וכל מטרתה לעכב את הליכי הבוררות, תוך גרירת הצדדים להוצאות מיותרות.
על אף שנפלה טעות בזימון שנשלח לצדדים לישיבת 15.7.2018, הבורר אפשר למבקש לטעון לגופו של הערעור באריכות ואף אפשר לב"כ המבקש להגיש השלמת טיעון. הבורר הפגין בקיאות בסכסוך בין הצדדים וניהל את הדיון תוך שליטה בפרטי הסכסוך ופסק הבוררות עליו הוגש הערעור. אשר לחלוקת חשבון שכר הטרחה - הבורר קיבל את בקשת המבקש וקבע כי ההוצאות יחולקו בין שלושת הצדדים.
אין באמירת הבורר למבקש כי הוא "בעל פתיל קצר" כדי לייחס למבקש תכונה קשה ומשפילה, והבורר הבהיר זאת בהחלטתו בבקשת הפסילה. ככל שהמבקש נפגע מאמירה זו, מדובר בתחושה סובייקטיבית בלבד, ואין בכך כדי להצביע שהבורר גיבש דעה לרעה כנגד המבקש או כי יש בכך כדי להשפיע על הכרעתו של הבורר בערעור.

תמצית טענות המשיבה 5
13.
אין הצדקה להעברת הבורר מתפקידו הואיל ולא מתקיימות בענייננו עילות הפסילה המנויות בסעיף 11 לחוק הבוררות. כל מטרתו של המבקש בהגשת בקשה זו היא לעכב את הליכי הבוררות ולהתיש את הצדדים. אין בסיס לטענותיו של המבקש כי מזכירות המוסד לבוררות שלחה במתכוון זימון מטעה לישיבה מקדמית במטרה להכשיל. ב"כ המבקש טען באריכות לגופו של הערעור במהלך הדיון. ככל שהמבקש לא היה מעוניין לטעון במועד זה לגופו של הערעור, היה עליו לציין זאת בראשית הדיון. יתרה מכך, למבקש ניתנה הזדמנות להשלים את טיעוניו, אולם הוא בחר שלא לעשות כן.
אין בטעות טכנית של מזכירות המוסד לבוררות שלא העבירה את מלוא החומר לבורר לפני הדיון כדי להטיל דופי בהתנהלות הבורר. עיון בפרוטוקול הדיון מיום 15.7.2018 מלמד כי הבורר היה בקיא בסכסוך בין הצדדים, חרף העובדה כי תיק הבוררות המלא לא היה בפני
ו.
אמירת הבורר כי למבקש "פתיל קצר" היא אמירה מינורית שנאמרה ברוח טובה, ואין בה כדי להצדיק סעד קיצוני של העברת הבורר מתפקידו.

דיון והכרעה
14.
לאחר שעיינתי בנימוקי הבקשה והתגובות, סבורה אני כי דין הבקשה להעברת הבורר מתפקידו להידחות.
בפתח הדברים יצוין כי בדיון במעמד הצדדים,
ב"כ המבקש עתר למחיקת התצהירים שצורפו לתגובות המשיבים, זאת מן הטעם שהמצהירים מטעמם לא נכחו בישיבת 15.7.2018. בהחלטתי נעתרתי לבקשה והוריתי על מחיקת תצהיריהם של ד"ר דרול וגב' רוזנבאום (עמ' 4 לפרוטוקול ישיבת 4.2.2019).
עוד אציין כי לא ראיתי רלבנטיות לטענות הצדדים ככל שהן מתייחסות לגופו של הסכסוך או להליכי הבוררות שהתנהלו בפני
הבוררת קלוגמן.
אשר להליכים שהתנהלו בפני
הבורר, גם מנקודת הנחה שתצהירו של המבקש בכל הנוגע לעובדות (להבדיל מטענות ותחושות סובייקטיביות), לא נסתר על ידי המשיבים, איני סבורה כי יש בטענות המבקש כדי להצדיק את העברת הבורר מתפקידו, ואפרט נימוקי.

15.
סעיף 11(1) לחוק הבוררות קובע כי בית המשפט רשאי להעביר בורר מתפקידו מקום בו "נתגלה שהבורר אינו ראוי לאמון הצדדים".
הלכה היא כי המבחן לפסלות בורר הוא כמבחן לפסלות שופט, קרי קיומו של חשש ממשי למשוא פנים. כפי שנקבע ברע"א 296/08 ארט-בי חברה בערבות מוגבלת (בפירוק) נ' עזבון המנוח ג'ק ליברמן ז"ל (5.12.2010) (להלן: "ארט-בי"):

"... כאשר מוגשת בקשה להעברת בורר מתפקידו, בעילה הקבועה בסעיף 11(1) לחוק הבוררות, עלינו לבחון את הטענה לפיה הבורר אינו ראוי לאמון הצדדים על פי אמות המידה שנקבעו בעניין פסלות שופטים, קרי האם התנהגותו של הבורר מעלה חשש ממשי למשוא פנים בניהול הליך הבוררות ...
" (פסקה 119 לפסה"ד).


ברע"א 9910/05 עיריית קריית ים נ' מילאון בע"מ (10.5.2007), נקבע בעניין זה כי "המבחן להיות בורר ראוי לאמון הצדדים הוא מבחן אובייקטיבי, הבוחן, בדומה למבחן הקיים בפסילת שופט, האם נתגלתה אפשרות ממשית של משוא פנים מצד הבורר בניהול הליכי הבוררות".


השאלה האם בורר אינו ראוי עוד לאמון הצדדים נבחנת על פי אמות מידה אובייקטיביות ולא על בסיס תחושה סובייקטיבית של מי מבעלי הדין. עוד נפסק בעניין זה כי בית המשפט יעשה שימוש בסמכותו להעברת בורר מתפקידו במקרים חריגים בלבד בהם הוכחו נסיבות המצביעות על קיומו של חשש ממשי למשוא פנים בניהול הליך הבוררות. על צד הטוען לקיומה של עילת פסלות של הבורר להראות באמצעות ראיות אובייקטיביות כי קיים חשש ממשי למשוא פנים המצדיק את העברתו של הבורר מתפקידו שכן "קביעה שיפוטית בדבר העברת בורר מתפקידו בעילה של אבדן אמון הצדדים בו, בהתאם לסעיף 11(1) לחוק הבוררות, צריכה להיעשות בזהירות מרבית ולהתבסס על תשתית עובדתית ברורה ומוצקה" (רע"א 3159/12 עאטף מוסא ושות' בע"מ נ' עמירון חברה לבניה והשקעות בע"מ (10.7.2012)).

16.
ומן הכלל אל הפרט - איני סבורה כי בטענות המבקש יש כדי להצביע על קיומו של חשש ממשי למשוא פנים מצד הבורר בניהול הליך הבוררות בערעור.

17.
הטענה בדבר "החלטות פיקטיביות" לפיהן הדיון נקבע לישיבה מקדמית - אכן הצדדים זומנו על-ידי מזכירות המוסד לבוררות ל"ישיבה מקדמית" (נספח א' ו - ב' לבקשה). עם זאת, עיון בהודעות הדוא"ל מעלה כי מדובר בזימון לדיון שהוצא על-ידי מזכירות המוסד לבוררות. הזימון לדיון לא הוכתר בכותרת "החלטה", וכפי שהובהר, לא מדובר בהחלטה שניתנה על-ידי הבורר. הבורר אף
לא היה מודע לכך שהצדדים זומנו לישיבה מקדמית ולא לדיון בערעור. בנסיבות אלה, כאשר מדובר בזימון שנשלח לכל הצדדים, לא ברורה טענת המבקש כי מדובר ב"שתי החלטות פיקטיביות" או בהחלטה שמטרתה להטעותו.
גם אם נוצרה אי הבנה בעקבות הזימון שהוצא על-ידי מזכירות המוסד לבוררות, נראה כי לא נפגעה זכות הטיעון של המבקש, שהרי בא כוחו טען, בהסכמתו, לערעור גופו. מכל מקום, ב"כ המבקש לא עתר לדחיית הדיון בשל הזימון לישיבה מקדמית, כפי שהבורר ציין בהחלטה בבקשת הפסילה: "בפתח הדיון, והדברים לא מצאו את ביטויים בפרוטוקול, טען עו"ד דמול כי לא בא מוכן להשמעת טיעוניו בערעור, מפני שחשב שהמועד נקבע רק לדיון מקדמי. הצעתי לעו"ד דמול לטעון באותו היום ולא לקבוע ישיבה נוספת שתגדיל את הוצאות הצדדים, עו"ד דמול קיבל את הצעתי וטען ארוכות, במשך מספר שעות, את כל טענותיו נגד פסק דינה של הבוררת. טיעוני התשובה של עו"ד רזניק ועו"ד בן צבי, היו קצרים מטיעוניו של עו"ד דמול ועליהם הוא הגיב בקצרה. במהלך הדיון וגם בסיומו לא טען עו"ד דמול כי ברצונו להוסיף על טיעוניו מפני שלא התכונן כדבעי לישיבה שנקבעה ליום 15.7.2018".

עיון בפרוטוקול ישיבת 15.7.2018 (נספח ה' לתגובת המשיבה 5), מעלה כי ב"כ המבקש אכן טען בהרחבה רבה את טענותיו בערעור ואף השיב על טענות ב"כ המשיבים. הפרוטוקול מעלה כי ב"כ המבקש לא עתר בסיום הדיון להשלים את טיעוניו או לקבוע מועד נוסף לדיון בערעור חרף החלטת הבורר בסיום הדיון, בזו הלשון:
" נדחה לעיון, פס"ד ישלח לצדדים". בהקשר זה יצוין כי במסגרת ההחלטה מיום 6.8.2018, ונוכח הבקשה לקביעת דיון נוסף, אפשר הבורר למבקש להשלים את טיעוניו, ואולם לא הוגשה השלמת טיעון.

18.
אי העברת תיק הבוררות במלואו לבורר עובר למועד הדיון - כפי שהבורר ציין בהחלטה בבקשת הפסילה, אכן תיק הבוררות המלא לא הועבר אליו טרם הדיון. עם זאת, הבורר התכונן לדיון, היה בקיא בפרטי הסכסוך וההליכים שהתנהלו עד אותו מועד, ובמהלך הדיון בערעור קיבל מסמכים נוספים. הבורר לא נתן פסק בוררות על אתר ואפשר השלמת הגשת המסמכים שלא עמדו בפני
ו. כפי שצוין בהחלטה מיום 6.8.2018, הבורר העביר רשימה מפורטת של כל המסמכים העומדים לרשותו, וציין כי גם אם חומרים מסוימים היו חסרים ביום הדיון, הרי שהם מצויים בפני
ו לקראת כתיבת פסק הבוררות, זולת העתק מסמכי חשבונות שב"כ המבקש לא העביר אליו.
סבורה אני כי תקלה שנפלה בהעברת תיק הבוררות לבורר עובר לדיון במעמד הצדדים, אינה יכולה להוביל למסקנה כי הבורר אינו ראוי לאמון הצדדים. כפי שנאמר בהחלטה בבקשת הפסילה, ועל כך מעיד גם עיון בפרוטוקול הדיון, הבורר היה בקיא בפרטי הסכסוך ופסק הבוררות נושא הערעור. בסופו של יום, וכפי שצוין בהחלטה מיום 6.8.2018 ובהחלטה בבקשת הפסילה, הבורר קיבל את מלוא המסמכים ואף ניתנה לב"כ המבקש הזדמנות להשלים את טיעוניו ואת הגשת המסמכים מטעמו, כך שאין בדברים כדי להצביע על חשש ממשי למשוא פנים.

19.
חשבון שכר הטרחה - לא מצאתי ממש בטענות בעניין חשבון שכר הטרחה שהוצא על-ידי מזכירות המוסד לבוררות. הבורר קיבל את טענת המבקש בדבר טעות שנפלה בהוצאת החשבון והורה על הוצאת חשבון מתוקן שיחולק בין שלושת הצדדים כפי שנעשה עד כה. בנסיבות אלה, גם אם נפלו תקלות מנהלתיות במוסד לבוררות, הן בעניין הוצאת החשבון והן בעניין הזימון לדיון ואי העברת החומר במלואו לבורר טרם הדיון, אין בכך כדי להצביע על חשש כלשהו, לא כל שכן חשש ממשי למשוא פנים מצד הבורר עצמו.

20.
התבטאות הבורר כלפי המבקש - בהחלטה מיום 6.8.18, ציין הבורר "אכן הערתי ברוח טובה למערער כי יש לו פתיל קצר", וכי "סופו של הדיון, לאחר שהפרוטוקול נסגר, "הצטיין" בחילופי דברים שלא הוסיפו כבוד לבעלי הדין". דומה כי כך יש להבין את הדברים - כהערה ברוח טובה, לאחר שהדיון הסתיים ולאחר חילופי דברים שלא מצאו ביטויים בפרוטוקול.
בהחלטה בבקשת הפסילה ציין הבורר: "צודק עו"ד דמול כי בתום הדיון ולאחר שהצעתי לצדדים לשוחח ביניהם, החל המשיב 2 לגדף את המבקש. המבקש פנה אלי ואמר: תראה איך הוא מדבר". למיטב זכרוני, בהמשך, גם המבקש הרים את קולו. אני לא הגבתי למה שהתרחש מול עיני כי נדהמתי מהעובדה ששני רופאים צועקים זה על זה בצורה חסרת תרבות. אינני זוכר מה כל אחד מהם אמר. אינני בטוח כי היה מקום להתערבותי כי הדיון הסתיים וחילופי הדברים היו מחוץ לפרוטוקול". גם בהנחה שגרסת המבקש כפי שפורטה בתצהירו כי בתום הדיון
המשיב 2 גידף אותו והוא לא הגיב על כך - נכונה היא, הרי הבורר הבהיר בהחלטה מיום 6.8.2018, כי הערתו למבקש כי יש לו "פתיל קצר" נאמרה ברוח טובה, זאת לאחר שהמבקש הרבה להתערב בהערות ביניים במהלך הדיון. אף אם הערת הבורר למבקש כי יש לו "פתיל קצר", הייתה הערה שלא במקומה נוכח העובדה שבסוף הדיון, המשיב 2 גידף את המבקש, איני סבורה כי יש לייחס להתבטאות זו של הבורר את הפרשנות שהמבקש מייחס לה כמפורט בבקשת הפסילה. הבורר מציין את הדברים במפורש הן בהחלטה מיום 6.8.2018 והן בהחלטה בבקשת הפסילה ומבהיר כי לא היה בכוונתו לייחס למבקש את אותן תכונות שליליות המפורטות בבקשה הפסילה, כדבריו: "זו הייתה כוונתי וצר לי שעו"ד דמול, כדרכו, בנה תלי תלים של תכונות שייחסתי למבקש שמעולם לא עלו על דל שפתיי או במחשבותיי". כאמור, גם אם מדובר בהתבטאות לא מוצלחת, הרי שאין בכך כדי להצביע על חשש ממשי למשוא פנים, ראו לעניין זה, רע"א 6412/18 הרב אליעזר כהנמן נ' הרב שמואל מרקוביץ (18.11.2018) (להלן: "כהנמן"): "אף אם כשל שופט בלשונו כלפי אחד מבעלי הדין, הרי שאין בכך כדי להביא לפסילתו אלא במקרים חריגים, בהם יש בהתבטאות כדי ללמד כי גיבש עמדתו באופן השולל אפשרות סבירה של ניהול המשפט באופן אובייקטיבי ומעלה חשש בדבר קיומו של משוא פנים". עוד ראו, ע"א 1777/08 הרב צבי ביאלוסטוצקי נ' בנק ירושלים בע"מ (19.10.2008), שם נקבע כי אין באמירה ביקורתית של בית המשפט כלפי בעל דין, ואפילו נאמרה בחריפות, כדי להוביל לפסילת שופט שכן המבחן הוא מבחן החשש הממשי למשוא פנים (פסקה 7 לפסה"ד).

21.
דברי הבורר בהחלטה בבקשת הפסילה - אין בידי לקבל את הטענה כי דברי הבורר והתבטאויותיו כלפי ב"כ המבקש בהחלטה בבקשת הפסילה, מצביעים על חשש ממשי למשוא פנים ויש בהם כדי להצדיק העברת הבורר מתפקידו.


הבורר ציין בהחלטה מיום 6.8.2018, כי אכן אמר למבקש כי יש לו "פתיל קצר", והבהיר כי מדובר היה בהערה שנאמרה ברוח טובה. כפי שצוין בהחלטה בבקשת הפסילה, הבורר לא אמר ואף לא ייחס ולא התכוון לייחס למבקש את כל התכונות השליליות שפורטו בבקשת הפסילה.

אכן, בהחלטה בבקשת הפסילה הבורר נקט בלשון חריפה כנגד בא כוח המבקש, אך ניתן להבין את הדברים על רקע הטענות שנטענו בבקשת הפסילה במסגרתה יוחסו לבורר דברים ומחשבות שלא נאמרו על ידו והוא לא התכוון אליהם כשהעיר למבקש ברוח טובה כי יש לו "פתיל קצר".

לא ניתן לקבל כי דברי הבורר בהחלטה בבקשת הפסילה, הם לכשעצמם מקימים עילה להעברת הבורר מתפקידו. בהתייחסות הבורר לטענות שנטענו בבקשת הפסילה ולהתנהלות הצדדים או באי כוחם, אין פסול שכן הבורר נדרש להסביר את הדברים בהחלטה בבקשת הפסילה. אין בדברי הבורר בהחלטה בבקשת הפסילה כדי ליצור חשש ממשי למשוא פנים שהרי המבחן בעניין זה הוא מבחן אובייקטיבי ואין די בתחושתו הסובייקטיבית של בעל הדין או בא כוחו. בעניין זה אין לי אלא להפנות לדברי כב' השופט מינץ בעניין כהנמן: "... אכן קריאת הפרוטוקולים של ישיבת הבוררות מעלה תמונה קשה, שלפיה נאמרו דברים על-ידי הבורר אשר אינם ראויים להיאמר ויש להצר על כך. ואולם בורר הוא אדם, ואין בורר מלאך, כאשר משתלחים בו ומקיזים את דמו לא מופרך הדבר שמא מפיו תיפלט זעקה" (פסקה 23 לפסה"ד).

22.
סיכומם של דברים, השאלה אם בורר אינו ראוי עוד לאמון הצדדים נבחנת על פי אמות מידה אובייקטיביות ולא על בסיס תחושה סובייקטיבית של מי מבעלי הדין. בענייננו, אין בטענות המבקש כדי להצביע על כך שהבורר גיבש עמדה נחרצת או כי דעתו ננעלה באופן השולל אפשרות לניהול הליך הבוררות בערעור באופן אובייקטיבי וכי קיים חשש ממשי למשוא פנים.

ב"כ המבקש טען כי די בתחושה סובייקטיבית המקימה חשש למשוא פנים, והסתמך בטיעוניו על פסה"ד ברע"ב 10345/08 מדינת ישראל נ' גנאמה (20.7.2009) (להלן: "גנאמה"), שם נפסק מפי כב' השופט דנציגר כי בנסיבות חריגות וקיצוניות יהיה מקום לחריגה מהכלל הקובע מבחן אובייקטיבי של חשש ממשי למשוא פנים והעדפת עקרון מראית פני הצדק ומבחן החשש הסביר הסובייקטיבי. לא ניתן לקבל טענה זו שהרי נסיבות העניין שבפני
נו שונות בתכלית מהנסיבות החריגות שנדונו בעניין גנאמה.
בעניין ארט-בי חזר השופט דנציגר והדגיש כי "... לא די בחשש לפגיעה במראית פני הצדק כדי להצדיק את העברת הבורר מתפקידו מכוח סעיף 11(1) לחוק הבוררות. עם זאת, סבורני כי בנסיבות קיצוניות, כאלה שתוארו על ידי בעניין גנאמה, תהא הצדקה ליתן משקל למבחן מראית פני הצדק גם מקום בו לא מתקיים המבחן של חשש ממשי למשוא פנים. ואולם השימוש במבחן זה ראוי שיהא שמור לאותם מקרים קיצוניים שפורטו על ידי בעניין גנאמה" (פסקה 118 לפסה"ד) - וכאמור, אין אלה פני הדברים בענייננו.

23.
שיהוי - טעם נוסף לדחיית הבקשה להעברת הבורר מתפקידו הוא השיהוי שנפל בהגשת הבקשה.
הלכה היא כי מי שמבקש להעלות טענת פסלות חייב לעשות כן בהזדמנות הראשונה (ע"א 990/08 מרגי נ' דהן (25.5.2008); ע"א 10035/03 סלמאן דיב פרג' נ' סאלח חמד נזאל (10.03.2004)).
בעניין ארט-בי נפסק מפי כב' השופט דנציגר כי "... חובת תום הלב חלה על הטוען לעילת פסלות (כמו גם על השופט הדן בבקשה) ועליו לעשות שימוש בהליך הפסילה רק מקום בו טענתו הינה רצינית, היורדת לשורש התפקוד המשפטי ואין להעלותה כדבר של מה בכך ועל מנת להאריך את הדיון שלא לצורך. כמו כן, חוסר תום לב יהיה מקום בו בעל הדין גורם לשופט להיפסל בשל התנהגותו או בשל התנהלותו. בנוסף, נקבע כי חובת תום הלב אף מחייבת כי בעל הדין לא ישתהה בהגשת טענת הפסלות, עקרון שמצא את ביטויו אף במועדים שנקבעו לכך בחוק סדר הדין הפלילי ובתקנות סדר הדין האזרחי (להרחבה ראו: מרזל, דיני פסלות שופט, לעיל, בעמ' 54 - 55)" (פסקה 135 לפסה"ד).

24.
סבורה אני כי הבקשה להעברת הבורר מתפקידו נגועה בשיהוי שכן הטענות שנטענו בבקשת הפסילה נעוצות כל כולן בדיון מיום 15.7.2018 ובעובדות שהיו ידועות למבקש מאותו מועד.

ככל שהמבקש סבר כי בדיון מיום 15.7.2018, לרבות בהערת הבורר בסיום הדיון כי יש לו "פתיל קצר", יש כדי להקים עילת פסלות, היה עליו להגיש בקשת פסילה בסמוך לאחר הדיון. ואולם, בבקשה מיום 5.8.2018, עתר המבקש להמצאת רשימת המסמכים המצויים ברשות הבורר וקביעת דיון נוסף, ולא ביקש לפסול את הבורר או להעבירו מתפקידו. אמנם המבקש הוסיף וציין כי נוכח התנהלות המוסד לבוררות בעניין הזימון לדיון, אי העברת תיק הבוררות במלואו וחלוקת חשבון שכר הטרחה לשניים, נגרמה למבקש "תחושה קשה ביותר לפגיעה בלתי מידתית ובלתי ראויה בזכויותיו עד כדי אפלייתו לרעה ופגיעה בכללי הצדק הטבעי" (סעיף 7 לבקשה), ואף הוסיף וציין כי "לתחושה זו נלווית אמירתו של כב' הבורר בסוף הדיון למבקש כי יש לו "פתיל קצר"..." (סעיף 8 לבקשה), אך לא טען ולא עתר לפסילת הבורר או העברתו מתפקידו.

הבקשה לפסילת הבורר הוגשה רק ביום 12.8.2018, כחודש לאחר ישיבת 15.7.2018, זאת כאשר העובדות העומדות בבסיס הבקשה היו ברורות וידועות כבר ביום 15.7.2018.
אין בידי לקבל טענת ב"כ המבקש כי בקשת הפסילה הוגשה נוכח החלטת הבורר מיום 6.8.2018, שהרי בהחלטה זו הבורר נעתר לבקשה להמצאת רשימת המסמכים המצויים ברשותו, הורה על תיקון החשבון כבקשת המבקש, והבהיר כי הערתו למבקש נעשתה ברוח טובה, כך שאין בהחלטה זו כל חידוש או כל דבר המקים עילת פסלות שלא הייתה ידועה למבקש לאחר הדיון מיום 15.7.2018.
שיהוי נוסף נפל לטעמי בהגשת הבקשה דנן. החלטת הבורר בבקשת הפסילה, התקבלה אצל המבקש ביום 22.10.2018 (סעיף 28 לבקשה), ואילו הבקשה להעברת הבורר מתפקידו הוגשה רק ביום 14.11.2018.

סיכום
25.
מהטעמים המפורטים סבורה אני כי דין הבקשה להעברת הבורר מתפקידו להידחות, הן מחמת השיהוי שנפל בהעלאת טענת הפסלות, הן לגופם של דברים שכן אין בנימוקי הבקשה כדי להצביע על קיומו של חשש ממשי למשוא פנים מצד הבורר.

יצוין כי במסגרת ההחלטה בבקשת הפסילה, הבורר שב ואפשר לב"כ המבקש להשלים את טיעוניו, ולא הוכח כי מתקיימות נסיבות שאינן מאפשרות לבורר להמשיך בניהול הליכי הבוררות ולפסוק בערעור המונח בפני
ו על בסיס טענות הצדדים לגופם של דברים, וללא חשש ממשי למשוא פנים.

26.
הבקשה להעברת הבורר מתפקידו, נדחית.
נוכח בקשתו החלופית של ב"כ המבקש כי ככל שהבקשה תידחה, מתן פסק הבוררות בערעור יעוכב למשך 14 ימים נוספים, כדי לאפשר למבקש לשקול הגשת בקשת רשות ערעור על פסק הדין, אני מורה כי ההחלטה מיום 3.12.2018, בדבר עיכוב הליכי הבוררות, תפקע ביום 27.2.2018.
המבקש יישא בהוצאות המשיבים 4 -1 בסכום כולל של 15,000 ₪, ובהוצאות המשיבה 5 בסכום כולל של 15,000 ₪.
הסכומים האמורים ישולמו תוך 30 יום מהיום, שאם לא כן - יישאו הפרשי הצמדה וריבית מהיום ועד התשלום בפועל.

המזכירות תמציא את פסק הדין לב"כ הצדדים.
ניתן היום,
ז' אדר א' תשע"ט, 12 פברואר 2019, בהעדר הצדדים.
בלהה טולקובסקי
, שופטת







הפב בית משפט מחוזי 33046-11/18 ד"ר רפאל ברנן נ' ד"ר דוד דרול (פורסם ב-ֽ 12/02/2019)