פסקי דין על פלוני | פסקי דין על הישאם אבו אסעד | פסקי דין על עמאד עילבוני | פסקי דין על הראל חברה לביטוח |

52644-02/18 א     17/02/2019




א 52644-02/18 פלוני נ' הישאם אבו אסעד, עמאד עילבוני, הראל חברה לביטוח בע"מ








בית משפט השלום בחיפה



ת"א 52644-02-18


תיק חיצוני:


בפני

כבוד השופט
יואב פרידמן

תובע
פלוני



נגד

נתבעים

1.הישאם אבו אסעד
2.עמאד עילבוני
4.הראל חברה לביטוח בע"מ




פסק דין


1.
בקשה לסילוק התביעה על הסף מחמת התיישנות. מדובר בטענה לרשלנות רפואית בטיפולי שיניים.

2.
הכלל הרחב הינו שעל הנתבע להמחיש חלוף תקופת ההתיישנות הרלוונטית לעילת התביעה. אם המחיש חלוף התקופה, הרי שהנטל עובר לתובע להמחיש על שום מה לא התיישנה עילת התביעה. ככל שטענתו נסמכת על כלל השעיה של מרוץ ההתיישנות , עליו להפנות במדויק ובאופן ספציפי לכלל עליו הוא נסמך, ולהמחיש את תחולתו.

3.
יודגש כי איני נזקק לשאלת מהימנות הטענות שבכתב התביעה. שאלה זו אינה אמורה לעמוד כלל לדיון בשלב הדיוני בו עסקינן. לצורך הבקשה ולצורך זה בלבד, אני יוצא מהנחה כי האמור בכתב התביעה מדויק הוא. במצב דברים זה, אם עדיין המסקנה היא שהתיישנה התביעה -על פי האמור בכתב התביעה עצמו - הרי שיש לדחותה.
אז אין צורך בבירור עובדתי. ברור שאם על פני הבקשה ניתן לדחות טענת ההתיישנות לגופה – גם אז אין צורך בבירור עובדתי.

מאידך, יש פעמים שבירור טענת ההתיישנות כרוך בבירור עובדתי (למשל, כאשר בירור כזה נצרך לשם הכרעה בתחולת כלל השעיה זה או אחר של מרוץ ההתיישנות, אם הפנה
אליו
התובע). אם בהינתן כל האמור בתביעה ובתגובה לבקשה לסילוק על הסף, יש לקיים ברור עובדתי כדי לתן מענה בשאלת ההתיישנות, הרי שדין הבקשה להידחות, לא לגופה ,אלא מאחר שהוגשה בטרם עת, ואין היא כשרה להתברר כבקשה לסילוק על הסף. בחלופה זו, יש שתי אפשרויות, שהכרעה ביניהן תלויה בשיקולים של יעילות.

אפשרות אחת - דין הטענות להתברר בהליך העיקרי, לאחר בירור עובדתי גם בסוגיית ההתיישנות, יחד עם יתר הסוגיות;
אפשרות שנייה (לרוב, כאשר המסקנה הינה שטענת ההתיישנות נחזית כטענה בעלת מידה של רצינות, אך כדי להכריע בה יש כאמור לקיים בירור עובדתי) - להורות על פיצול השלבים, כאשר בשלב ראשון יקוים הבירור העובדתי הנצרך לשם הכרעה בטענת ההתיישנות.

4.
כדי להכריע
אלו מבין האפשרויות הינה האפשרות הנכונה, אדרש ראשית ללו"ז הרלוונטי, בסדר כרונולוגי , כפי הטענות העובדתיות שבכתב התביעה ( שהוא שגודר את חזית המחלוקת).

א.
בחודש ספטמבר 2010 פנה התובע אל הנתבע 1 שהינו בעל מרפאת שיניים בעפולה, כדי לבצע טיפול פרוטטי משקם לשיניו. לצורך החלטה בדבר תכנית הטיפול נשלח התובע לבצע צילום פנורמי של הלסתות וכן צילום
ct
של שתי הלסתות, כדי לשקול האפשרות לבצע שיקום שיניים בתוספת שתלים. הצילום הפנורמי וצילום ה
ct
- בוצעו באותו החודש. הממצאים שחשפו היו כדלקמן: בלסת העליונה – נותרו שש שיניים קדמיות (4 חותכות ושני ניבים) כשהן שלמות ואחוזות היטב בעצם הלסת. השן הטוחנת השנייה מימין הכילה סתימה מתכתית גדולה אך נחזתה יציבה. המלתעה הראשונה משמאל – נראית הרוסה ברובה ומיועדת לעקירה.
בלסת התחתונה – נותרו 7 שיניים קדמיות (4 שיניים חותכות, שני ניבים ומלתעה ראשונה מימין). כל השיניים נראות יציבות לפי כמות העצם התומכת.

לטענת מומחה התובע מצילומים אלה עולה כי בלסת העליונה משמאל לא ניתן היה לבצע השתלות דנטליות, בלי לבצע תחילה עיבוי של עצם הלסת העליונה וניתוח מקדים המכונה הרמת סינוס. זאת מאחר והצילומים חושפים כי בין רצפת הסינוס המקסילרי לבין החניכים בפה, לא קיימת כלל עצם לסת, ולכן חלל הפה וחלל הסינוס מרוחקים זה מזה מרחק מזערי. במצב זה יש תחילה להשתיל עצם. השתלה זו דורשת מיומנות ידנית עדינה והיא מתבצעת בין קרקעית הסינוס לבין החניכיים. לאחר מכן, יש להמתין כמה חודשים עד להיווצרות עצם לסת רחבה דיה, לצורך קליטתם ועיגונם של שתלים דנטליים שישמשו בסיס בעתיד לכתרים קבועים.

ב.
הנתבע 1 ערך תכנית טיפול שכללה השלמת כל השיניים האחוריות החסרות בשתי הלסתות באמצעות שתלים, כאשר על השתלים יותקנו מקץ מספר חודשים כתרי חרסינה (על גבי המבנים המוברגים אל תוך השתלים, לאחר קליטת השתלים בעצמות הלסתות). התובע שילם עלות הטיפול
בשיקים דחויים.

ג.
בתאריך 18/11/10
ביצע הנתבע 1 ניתוח של הרמת סינוס והשתלת עצם בלסת עליונה משמאל, עקירת שן 24 ההרוסה והחדרת שלוש שתלים בצד המנותח. אחד מן השתלים נפלט במקום, תוך כדי הניתוח.
ד.
לאחר הניתוח התפתחה נפיחות רבה בפני
ם מן העין עד הצוואר שלוותה בכאבים חזקים. התובע פנה מבוהל למרפאה ב-22/11/10 . באותו מועד ביצע הנתבע 1 תפירה של הפצע ממנו נפלט שתל ביום הניתוח.

ה.
כעבור 10 ימים ירדה מעט הנפיחות אך הכאבים נמשכו והנתבע 1 נאלץ להוציא שתל נוסף יחד עם פירורי עצם אשר הושתלו סביבו. וכל אותה עת לא פסקו הכאבים. בביקורים התכופים במרפאה המשיך מי מן הנתבעים לטעון כי הכל בסדר. בתאריך כלשהוא באותה תקופה, שאינו מפורט בתביעה, אך נטען כי אותה עת טרם הסתיימה הבעיה מצד שמאל, ביצע הנתבע 1 ניתוח נוסף של הרמת סינוס בלסת עליונה מימין.

ו.
ב-10/1/11 הרגיש התובע לפתע בפרץ מוגלה מן נחיר האף השמאלי. הוא פנה למרפאה והנתבע 1 מסר לו שהוא יודע בדיוק היכן הבעיה וביצע התערבות כירורגית שלישית של ניקוי מקומי של הפצע ותפירה, תוך רישום אנטיביוטיקה לחודשיים וחצי. הרופא טען כי העצם שהשתיל תקינה והכל יתרפא מהר.

אלא שתוך כדי הניתוח שבוצע ב-10/1/11, שמע התובע את הסייעת לוחשת על אוזנו של הרופא "זה נקרע". הרופא בתגובה לחץ באצבעו על הפצע, בתורת בדיקה, וטען כי אין מעבר מן הפה אל האף. חלף שבוע ימים והפצע התפור בלסת העליונה משמאל נפרם, כאשר המעבר מן הפה אל הסינוס והאף נפתח מחדש.

מומחה התובע מציין כי לפי סיפור התובע השתמש הנתבע 1 גם ב"עצם" בעת שהחדיר 3 שתלים ללסת העליונה משמאל. מן הסתם, לא השתמש בגרגירי תחליף עצם שפוזרו סביב השתלים, ללא אבחנה. העובדה היא ששניים משלושת השתלים נפלטו מידית בגלל חוסר תשתית גרמית מספקת. עובדה שנייה היא החדרת שתלים (או מקדח בו נעשה שימוש בניתוח) אל תוך חלל הסינוס אשר גרמה לסינוסיטיס חריפה והיווצרות מעבר מן הפה אל חלל הסינוס והאף תוך זמן קצר ביותר. האירוע כולו לא מדווח ברשומה מסודרת, לא דווח למתרפא והוכחש כמה שבועות על ידי הנתבע 1. הנזק שנגרם ונקודת החדירה לסינוס לעת הביצוע הכושל של ניתוח ההשתלה נראים היטב בדימות מ-31/1/11. המומחה מציין כי הנתבע 1 הוסיף וביצע 5 שתלים בלסת התחתונה, השתלה זו שבוצעה אל תוך עצם לסת רחבה ועמוקה דייה משני הצדדים , עברה הפעם בלא תופעות לוואי חריגות.

ז.
בשלב זה הפנה הנתבע 1 את התובע אל הנתבע 2 שהינו מומחה לכירורגית פה ולסת בבית חולים, הוא משתף פעולה עם הנתבע 1 בפעולות כירורגיות נדרשות במרפאתו של האחרון.
ח.
ב-29/1/11 ניסה הנתבע 2 במרפאתו שלו אשר בכפר עלבון לסגור את המעבר באופן כירורגי. אולם גילה בעת הניתוח שהיה צורך להרחיק את כל גרגירי העצם שהושתלו, וזאת באופן מידי, שכן הדלקת שהתפשטה בלסת גרמה גם לנמק של החניכיים. הנתבע 2 ניסה לסגור בתפירה את הפתח שנוצר אל חלל הסינוס. אלא שגם תפרים אלה נפרמו לאחר שלושה ימים.

ט.
ב-12/2/11 ניסה הנתבע 2 הפעם במרפאת החוץ בבי"ח פורייה, בו הוא עובד, לתפור פעם נוספת את הפתח הפעם בהרדמה מקומית, ובטכניקה כירורגית שונה מעט. אלא ש-10 ימים לאחר מכן שוב נפרמו התפרים.

מומחה התובע מציין כי ד"ר עלבוני ניסה במהלך חודש פברואר ותחילת מרץ 2011, לבצע פעמים תחת הרדמה מקומית במרפאתו סגירה כירורגית של המעבר שנוצר בין הפה לבין חלל הסינוס (בכתב התביעה נטען כאמור לתאריכים מוקדמים יותר ביחס לפעולה זו של הנתבע 2, בסע' 23 עד 25 לכתב התביעה. ככל הנראה מקור השגיאה הנו בסע' 33(ח) לתביעה, שם נטען שהניסיונות של ד"ר עלבוני לסגירה כירורגית של החתך והמעבר לאף נעשו בפברואר ובמרץ. אלו מועדים שאינם תואמים הלו"ז המתוארך לו נטען קודם בתביעה עצמה, אף לא תאריכי התיעוד עליהם נסמך התובע מד"ר עילבוני לגביו איו לו טענות על אמינות המרשם. המסמך מד"ר עלבוני שמצרף התובע מה 22.2.11 הנו לאחר שנעשו אותם שני נסיונות קודמים שכשלו, וד"ר עלבוני מפנה להמשך טיפול בבי"ח פוריה. הניתוח מבוצע במרץ על ידי ד"ר עלבוני ורופא נוסף, אלא שלא ביחס לניתוח זה, לגביו אין טענות להתרשלות, נטען לשני הניסיונות הכושלים לסגירת החתף בתפירה במרפאת ד"ר עלבוני. הנסיון הכושל השני היה ב 12.2.111 כאמור.
האמור בסוגריים הוא
הערה שלי .יפ).


מכל מקום לשיטת מומחה התובע שגה בכך הנתבע 2 שכן פעולה כזו במצב של סינוסיטיס מקסילארית כרונית נידונה מראש לכישלון. היה עליו להפנות את התובע לצילום מערות האף, לזהות את המצב הדלקתי בסינוס , ולהפנות את המתרפא לביה"ח לצורך ניתוח סינוס וסגירה בו זמנית של הפיסטולה לסינוס. בכך ניתן היה למנוע מן התובע כמה שבועות של סבל מיותר (ראה המהלך הטיפולי בהמשך – הערה שלי – י.פ).

י.
הפעם החליט הנתבע 2 כי אין צפי להצלחת הניסיונות החוזרים ונשנים לסגירת הפתח לסינוס. במצב הנוכחי החליט לבצע ניתוח בהרדמה כללית ותחת אשפוז, לצורך ניקוי יסודי של הדלקת בחלל הסינוס, וסגירת הפתח בעזרת טלאי שיוצא מרירית ושריר הלחי השמאלית וייתפר אל שולי הפתח בחניכיים לשם סגירת המעבר אל הסינוס.

יא.
התובע נבדק שוב בביה"ח פורייה ביום 2/3/11 ונשלח לביצוע בדיקת
ct
בביה"ח האנגלי בנצרת. כמו כן, הופנה לבדיקה והתייעצות עם כירורג פה ולסת אחר, ד"ר ארעידה שריף ביום 7/3/11.

יב.
אותו ניתוח שאזכרתי בסע' י' בוצע בהרדמה כללית ב-23/3/11.
בכל התקופה עד אז סבל התובע מסינוסיטיס קשה משמאל ומעבר פתוח מן הפה לסינוס בחלל האף. הניתוח בוצע ע"י הנתבע 2 וד"ר ארעידה. מהלך הניתוח היה תקין והתובע שוחרר מביה"ח ב-24/3/11 והוזמן להמשך מעקב במרפאת החוץ ואף במרפאת הנתבע 2 כמה שבועות לאחר מכן.

יג.
התביעה הוגשה ביום 22/2/18.

4.
התביעה נתמכה בחוות דעת מיום 20/1/18 של ד"ר שרון, מומחה לכירורגיה פה ולסת. המומחה מציין מפי התובע , כי לא קיבל כל הסבר מן הנתבע 1 על שלבי הטיפול הכירורגי העומדים להתבצע, ועל הסיכונים הכרוכים בביצוע הניתוח, וממילא לא חתם על טופס הסכמה מדעת לניתוח השתלת עצם ומשתלים. המומחה מציין כי אין רשומה רפואית מסודרת מטעם הנתבע 1. לפיכך, נסמך הוא על תיאורו בעל פה ובכתב של התובע, וכן על הצילומים הרנטגניים והדימותיים המלמדים על מצב הלסתות והשיניים
לפני, במהלך ואחרי הטיפול.

לשיטת המומחה, מצבו של התובע כיום בכי רע והוא סובל ממספר בעיות. בבדיקת הפנים, הלסתות והשיניים, ובהיעזרות בצילום פנורמי מתאריך 6/10/17 , ובדימות
ct
מ-24/7/17 נצפתה אי סימטריה של הפנים, כאשר בשליש האמצעי משמאל נראה חריץ צלקתי המושך פנימה קטע מן הלחי וגורם לשינוי מכער השונה משמעותית מן הצד הימני.

בנוסף, בבדיקת הפה נמצא בלסת העליונה משמאל חיבור רחב בין רקמת רירית הלחי ושריר הלחי אל רכס הלסת, תוצאה של הניתוח הפלסטי שנעשה לסגירת הפתח מחלל הפה לחלל הסינוס לפני כשמונה שנים. חיבור זה גורם לעיוות נוסף של הפנים בעת דיבור, והעיוות מתגבר בעת תנועות נרחבות של הלסת התחתונה. בבדיקת מישוש של מומחה התובע נראה שאזור זה לא יהא מסוגל לשאת לחץ תותבת ושיקום שיניים בעתיד.

בבדיקת שיניים נמצאו בלסת העליונה שאריות של 6 שיניים (11, 12, 13, 17, 21, 22) שאינן ברות שיקום ומיועדות לעקירה. בעמדת המלתעה הראשונה משמאל – נמצא שתל מתכתי המוברג רק בחלקו בעצם. בלסת התחתונה נמצאו בקדמת הלסת שאריות של 7 שיניים טבעיות הרוסות (31, 32, 33, 41, 42, 43, 44) – כולן לא ברות שיקום ומיועדות לעקירה. כמו כן, נמצאו בלסת חמישה משתלים דנטליים המוברגים בחלקם אל תוך עצם הלסת. שניים מימין בעמדות 45, 46, ושלושה משמאל בעמדות 33, 34 ו-36.


5.
את טענות ההתרשלות של המומחה מטעם התובע ציינתי כבר לעת הסקירה הכרונולוגית. מבחינת הנזק – לדברי המומחה הנזק הגדול ביותר שנגרם לתובע במהלך החודשים 11/10 עד 3/11 היא הטראומה הנפשית שעוררה אצלו מצב של חרדה עם טיפולי השיניים הנוספים. מצב נפשי זה גרם להרס מתקדם של שארית שיניו הטבעיות בשתי הלסתות, בשל היעדר טיפולי שיניים שמרניים. נזק נוסף נגרם בעטיה של הרקמה הסוגרת, בעקבות הניתוח הפלסטי המתקן (עם זאת אין טענה לגבי טיב הניתו עצמו או הצורך בו בנסיבות שנוצרו – הערה שלי י.פ). אותה רקמה סוגרת לא מאפשרת כיום ביצוע תותבת נשלפת, בשל הלחץ הבלתי נסבל שיפעילו שוליה על רקמה שומנית רכה זו. עיקר ההתרשלות מיוחסת לנתבע 1, כאשר
בשל טיפול הוצאה של השתלה דנטלית בטכניקה מרושלת, נגרמה לתובע סינוסיטיס כרונית ונפתח פתח מחלל הפה לסינוס של הלסת העליונה משמאל. בשל הטיפולים הכירורגים הרבים הוא סובל מחרדה קשה , שגרמה לו במהלך השנים מאז להימנע מטיפולי שיניים ולאבד 13 שיניים טבעיות שקודם לטיפול היו תקינות לחלוטין. את הנכות המשוקללת מעריך המומחה ב-15%, ועלויות תיקון הנזקים מוערכות על ידו ב-96,000 ₪.

6.
הנתבעת מפנה לתקופת ההתיישנות הרלוונטית לעניינו הקבועה בסע' 5(1) לחוק ההתיישנות (להלן "החוק"), ועומדת על 7 שנים. על כך לא חולק גם התובע, ובדין. לא ניתן לחלוק גם על כך כי מרוץ ההתיישנות
מתחיל מן היום בו נולדה העילה, וליתר דיוק מאותו יום בו קם כוח התביעה.

7.
הנתבעת מפנה לכך כי התובע הגיש התביעה ב-22/2/18 בגין אירועים שבין 2/7/10 ל-31/12/10. בחלוף מעל 7 שנים מיום גורמי הנזק. היא מפנה לכך כי על פי הפסיקה די בחשד מינורי לנזק שנגרם, כדי שתחל ההתיישנות מרוצה וכי על פי ההלכה על התובע לפעול בשקידה סבירה לגילוי העובדות המהוות רשלנות, די בקצה חוט של ידיעה ביחס לקשר הסיבתי ולא נדרשת ידיעה מלאה בדבר קיומו כדי שיחל המרוץ. על התובע להוכיח כי אף בזהירות סבירה לא יכול היה לעמוד על קיומה של הרשלנות נשוא התביעה. הנתבעת מפנה לכך כי לדברי
התובע ב-10/11/11 החל פרץ מוגלה מנחיר האף השמאלי, וכי שמע לדבריו את הסייעת לוחשת "זה נקרע". לכל המאוחר במועד זה לשיטת הנתבעת נודעו לתובע העובדות המקימות לו עילת התביעה, ולמצער קם אז אותו קצה חוט בדבר ההתרשלות, הנזק והקשר הסיבתי. מצדי אוסיף, כי קביעת ההלכה הינה גם שלא על כל הנזק להתגבש באופן סופי כדי שיחל מרוץ ההתיישנות. גם ביחס לגילוי הנזק די בקצה חוט של ידיעה ולא נדרש להמתין להתגבשותו המלאה (ראה להלן בהמשך).

8.
הנתבעת מציינת גם כי על פי הרשומה הרפואית, הטיפול במרפאת הנתבע 1 הסתיים ב-31/12/10. אלא שעל
פי
הלו"ז הנטען בתביעה, הטיפול הרשלני האחרון, בוצע על ידי נתבע 1 בינואר 2011.


ולאחר שהעביר את התובע להמשך טיפול על ידי הנתבע 2, הרי שהטיפול הרשלני האחרון של הנתבע 2 בוצע ב-12/2/11 (ממילא – מה שמיוחס לנתבע 2 בחוות הדעת מטעם התובע הינו שתי פעולות כירורגיות מיותרות שלא נטען לגביהן שגרמו נזק רפואי במישרין, אלא כשלו וגרמו לסבל מיותר של עוד כמה שבועות). התביעה הוגשה כאמור ב-22/2/18. על פני הדברים חלפה תקופת התיישנות גם בשים לב למועדים נטענים אלה שבתביעה.

9.
התובע בתגובתו מפנה לזהירות המחויבת בסילוק תביעה על הסף, כאשר אם יש סיכוי על פי כתבי הטענות שהתובע יזכה בתביעתו, לא תסולק היא על הסף. וכי הזהירות יפה גם ביחס לטענות התיישנות. אני מסכים, אלא שאם על פי העובדות הנטענות בתביעה המסקנה הנה שהתיישנה, אין טעם לגרור הצדדים וביהמ"ש להליך ארוך שעלותו בצידו, ואז אין להירתע מדחיית התביעה.

10.
התובע מפנה לכך כי הטיפול בו נמשך עד ליום 23/3/11, כאשר אז עבר ניתוח בהרדמה כללית על ידי הנתבע 2. ורק זמן רב לאחר אותו מועד, יכול היה להבין כי מצבו סופי, והנזק לאו בר תיקון. התביעה מתיישנת אפוא לכל המוקדם ב-23/3/18. ביחס לטענה זו אציין כי דווקא לניתוח מ-23/3/11 לא מייחס התובע התרשלות בתביעתו. כך גם בחוות הדעת מטעמו. זאת ועוד, אני שב ומציין (ראה ריכוז פסיקה בהמשך) כי כדי שיחל מרוץ ההתיישנות לא נדרש גיבוש סופי של הנזק, ולא נדרש שהתובע יפנים שהמצב לאו בר תיקון.

11.
התובע מפנה למועדים הנטענים בכתב התביעה כאשר טיפולו של הנתבע
1 לא הסתיים בסוף דצמבר 2010, והרשומה הרפואית נערכה כנראה בדיעבד, לאחר סיום הטיפולים. מצדי אעיר, כי בלי קשר לשאלת אמינות תאריכי הרישום ברשומה של נתבע 1, הרי שעל פי הנטען בתביעה עצמה המשיך הטיפול על ידי הנתבע 1 גם בינואר 2011, שאז הסתיים אצלו, והוא הפנה את התובע להמשך טיפול אצל הנתבע 2 . ומאז, החל מסוף ינואר 2011, טופל התובע אצל הנתבע 2, עד לאותו ניתוח הרדמה כללית שנערך ב-23/3/11. אלא שמינואר 2011 ועד 22/2/18 (מועד ההתרשלות האחרון המיוחס לנתבע 2) חלפו גם כן יותר משבע שנים עד שהוגשה התביעה.

12.
התובע טוען עוד כי הנתבע 2 כן טיפל בתובע במסגרת פרטית (אך עניין זה אינו מעלה או מוריד לסוגיית ההתיישנות. הרי הנתבע 2 נתבע אישית ולא בגדר מקום עבודתו בבית חולים ממשלתי).






דיון והכרעה:

13. כאמור, תקופת ההתיישנות הרלבנטית בענייננו היא 7 שנים, לפי סע' 5(1) לחוק, והיא מתחילה מן היום שבו נולדה עילת התובענה (סע' 6 לחוק). קביעה זו שבחוק פורשה כך שהמירוץ מתחיל מרגע שקם לתובע כוח התביעה , היינו שמתקיימות
מכלול העובדות המזכות התובע בסעד הנתבע (ר' למשל: סע' 8 של פסה"ד בע"א 6623/11 אברהם אלבו נ' זמיר פלדמן).

14. מכאן שניתן לחשוב כשיטת התובע כי כל עוד לא הבין שמצבו פרי הרשלנות המיוחסת לנתבעים 1-2 סופי וצמית , וקיווה לכך שיהא בר מזור בטיפולים נוספים, לא מתחיל מרוץ ההתיישנות. אלא שזה לא הדין. לא נדרש שהנזק יתגבש באופן סופי. המבחן הוא אובייקטיבי.
ביחס למועד גלוי הנזק – די בקצה חוט שהיה נתון לתובע ביחס לנזק שנגרם ואין חובה שיתגבש במלוא היקפו או יהא צמית (סע' 89(2) לפקודת הנזיקין – שפורש כמי שמציב קו גבול סופי להגשת תביעה מקום שהנזק התגלה לאחר שאירע; ולא כמי שנועד להאריך תקופת ההתיישנות, שביחס למועד גלוי הנזק מתחילה כאמור המירוץ מעת שהיה נתון אותו קצה חוט).
מקל וחומר שלא נדרשת הפנמה תודעתית סוביקטיבית של התובע שמצבו צמית וטיפולי המשך לא יעזרו (מבחן אחרון זה היה מרוקן מתוכן הדרישה שדי בקצה חוט כדי שיחל המירוץ, היות ותמיד ניתן טעון שגרסו שמא טיפול עתידי זה אוחר ייטיב המצב. ברור שזה לא המבחן).


די בקצה חוט
גם לעניין גלוי הקשר הסבתי במבחנו של תובע סביר (כלומר שוב מבחן אובייקטיבי) – גם אם לא ידע בפועל על הקשר שבין הנזק לטיפול הרשלני, די בכך שבמבחן אובייקטיבי היה לו קצה חוט שהיה אמור להניעו לחקור ולדרוש אם חפץ בכך (סע' 8 לחוק ההתיישנות).

15. אביא להלן,
בבחינת סיכום הדין, דברים שציינתי בפרשה אחרת (ההתייחסות היא לקביעות ההלכה ולנגזר מהן, לא לעובדות המקרה שם, שהיו שונות כמובן). ראה סע' 14 ואילך מתוך פסה"ד בת.א ת"א 35117-04-16 ת' נ' מדינת ישראל:

"14. סעיף 8 לחוק ההתיישנות חל על גלוי מאוחר של כלל רכיבי עילת התביעה.
אך כאשר העילה הנה עוולה נזיקית שנזק הנו חלק מיסודותיה – יחול סע' 89(2) לפקודת הנזיקין כסע' ספציפי על רכיב הנזק, היינו על גלוי מאוחר שלו, וסע' 8 יחול על יתר יסודות העוולה (עיין: ע"א 4114/96 המאירי נ' הכשרת הישוב פ"ד נב(1) 857 ; ע"א 1254/99 המאירי נ' הכשרת הישוב פ"ד נד(2) 535;
ע"א 2206/18 סיגמן נ' דובק, פס' 12).


מבחנו של סע' 8 הוא מבחן אובייקטיבי, המטיל חובת בדיקה ודרישה בסבירות. כפועל יוצא - מצומצמת יותר תחולתו מבחינת התובע. גם אם לא ידע התובע בפועל את העובדות המקימות את עילת התביעה,
הרי שאם יכול היה
ללמוד על התקיימות רכיבי עילתו
בבדיקה ושקידה סבירה– יחל מרוץ ההתיישנות מאותו שלב בו יכול היה לדעת בכוח
(גם אם חדל התובע ולא בדק את שיכול היה לבדוק בסבירות, ולכן לא היה בעל ידיעה בפועל) .
ודי בקצה חוט,
המלמד על הצורך להתחיל לבדוק, היינו חשד בכוח,
כדי
שיחל המירוץ (ראה כאמור בפרשת המאירי, וכן בסע' 45 -47
לרע"א 901/07
מדינת ישראל הועדה לאנרגיה אטומית נ' אודית כהן) . "רק אי ידיעה אשר עומדת במבחני סבירות אובייקטיביים תפעיל את עילת ההשעיה" (ע"א 393/08 שגיא נ' כפר ביאליק, פס' 24).

"...רכיב הזיקה הסיבתית בעילת התביעה מתגלה עם גילויו של בסיס לסברה הקושרת בין הנזק לארוע, או כאשר נתגלה לתובע ולו קצה חוט הקושר מבחינה מדעית-רפואית בין מעשה ההתרשלות לבין הנזק. מועד זה לא נקבע בהכרח על פי המועד בו בחר התובע לקבל חוות דעת מטעמו (ע"א 4114/96 המאירי נ' הכשרת הישוב חברה לביטוח בע"מ, פ"ד נ"ב(1) 857, 866-867 (1998); ענין רשאד, בפסקה 11). על התובע להוכיח כי נקט אמצעים סבירים כדי לגלות את הזיקה הסיבתית.


על התובע המתגונן בטענה של "התיישנות שלא מדעת" הנטל להוכיח את הגנתו, משהניח הנתבע תשתית ראשונית לפיה התביעה התיישנה בהתאם למועד היווצרות עילת התביעה" (פס' 14 לע"א 2206/08 סיגמן נ' דובק).

כאמור, אותו קצה חוט בשאלת הקשר הסבתי משמעו חשד סביר
וככזה מצדיק בדיקה לאישושו או הפרכתו.
ולא ראיה להמחשת החשד ((פסה"ד בענין הועדה לאנרגיה אטומית, לעיל , בסע'
46 ובפרט סע' 48). החשד או המודעות
בכוח נבחנים על פי מבחן האדם הסביר והאמצעים הסבירים לגילוי העובדות (להבדיל כאמור, מליקוט הראיות, אם כי לעתים יש חפיפה – שם בסע' 55).

15. ולגבי סע' 89(2) לפקודת הנזיקין החל על נזק שהתגלה באיחור:

א.
סע' 89(2)
לא נועד להאריך את תקופת ההתיישנות אלא לקבוע קו גבול אחרון להגשת תביעות. אם בתוך 10 שנים מאז אירע הנזק עברו שבע שנים מיום התגלותו, תתיישן התביעה לאחר אותן שבע שנים. למשל אם נגרם הנזק ב 1969 והוא התגלה ב 1971, התביעה תיישן ב 1978, ולא ב 1979; אם נגרם הנזק ב 1965 והתגלה ב 1971 תתיישן התביעה באותו קו גבול אחרון היינו 1975 - ולא 1978 (עיין: ע"א 831/80 יצחק זמיר נ' כימיקלים ופוספטים בע"מ פ"ד לז(3) 122.

ב. עם זאת ברור שהמרוץ אינו מתחיל כל עוד לא אירע נזק – בתביעות בהן הנזק הנו חלק מיסודות העוולה. שכן עד אז לא קנוי כוח התביעה. ראה למשל סע' 7 לפסה"ד בע"א 4275/10 יעקב מולהי נ' מדינת ישראל.


ג. כאמור נדרש כוח התביעה כדי שיחל מירוץ ההתיישנות, אולם ביחס לגלוי הנזק, לענין סע' 89(2)
- גם כאן לא צריך כאמור שכל הנזק יתגבש במלוא חומרתו. די בניצני נזק כדי לספק את יסוד הדרישה לגילוי הנזק, ובלבד שאין מדובר בנזק של מה בכך (ע"א 4114/96 ענין המאירי , בסע' 11 של פסה"ד).
יובהר: לאור סע' 4
של פקודת הנזיקין , נזק של מה בכך – כזה שבר דעת לא היה תובע בגינו -
לא אמור להתחיל מרוץ ההתיישנות. ברגע שכבר הוחמר הנזק או התגבש כך
שחומרתו עולה על נזק של מה בכך – יחל המרוץ.
ע"א 220/84 אגיוף נ' קיבוץ גת פ"ד מ(1) 528; ע"א 165/83 בוכריס נ' דיור לעולה פ"ד לח(4) 554,559; ע"א 2206/08 יחזקאל סיגמן נ' דובק
(פס' 15).

ד. לא זו אף זו: גם ביחס לסע' 89(2) לפקודת הנזיקין, ולא רק ביחס לסע' 8, נקבע שהמבחן הוא אובייקטיבי ולא סובייקטיבי. מרוץ ההתיישנות במה שקשור למועד גילוי הנזק, יחל מרגע שהיה תובע אמור לדעת שנגרם לו נזק החורג מגדר ענין של מה בכך, לו נקט באמצעים סבירים לגילויו.

להסרת ספק – עיין בע"א 2206/08 יחזקאל סיגמן נ' דובק
(מקרה שגם הוא
נגע עובדתית לחולה
copd
ׁ( ׂ , שם נאמרו הדברים הבאים (בפסקאות 16 ו
24 לדעת הרוב מפי השופטת פרוקצ'יה):

"סוגיה שנותרה פתוחה עד כה נוגעת לשאלה האם מבחן גילוי הנזק על פי סעיף 89(2) לפקודה הינו מבחן סובייקטיבי, או שמא יש להחיל עליו אמת מידה אובייקטיבית בדומה למבחן הגילוי החל על פי עקרון "ההתיישנות שלא מדעת" בסעיף 8 לחוק ההתיישנות. האם לצורך ביסוס טענה של גילוי מאוחר של נזק בעוולת נזיקין לצורך תחילת ההתיישנות נדרש מבחן סבירות בגילוי, או שמא מועד הגילוי נתון על פי סעיף 89(2) אך ורק לעניינו הסובייקטיבי של הניזוק בלא שנדרש ממנו מאמץ סביר כלשהו לצורך גילוי הנזק, וגם מקום שהעובדות בענין הנזק היו "בידיעתו בכוח" גם אם לא בפועל.
...
הנה כי כן, פרשנות תכליתית של סעיף 89(2) לפקודה מביאה למסקנה כי מבחן הגילוי גם על פי הוראה זו הוא מבחן אובייקטיבי, המניח כי ההגנה הניתנת לתובע שגילה במאוחר את עובדת קיומו של נזק המהווה חלק מעילת התביעה נפרשת על מי שלא התרשל בגילוי, ונקט באמצעים סבירים כדי לגלות עובדות שהיו קיימות ב"כח" ביחס לנזק."

ה. בהמשך באותו

פסק דין
, נידונה השאלה מהם האמצעים הסבירים שעל תובע לנקוט
כדי לברר שאלת הנזק והקשר הסבתי. נקבע פסקאות 35, 27 לעיל):
"עולה שאלה נוספת והיא – מה טיב האמצעים שעל תובע לנקוט בהם כדי שייחשב כמי שנקט זהירות סבירה בגילוי עובדות הנזק. עומס האחריות וטיב האמצעים שעל תובע לנקוט בהקשר זה נגזרים מטיב הענין. התשובה תלויה בנטל הכללי המוטל על תובע להקטין את נזקיו, ולפעול באופן סביר למימוש זכויותיו. "על התובע הסביר מוטל הנטל להעמיד עצמו ואת רכושו לבדיקות מסוג ובתדירות ההולמים את הסיכונים אליהם נחשף" (גלעד, בעמ' 128). ככל שגדלות ההסתברות האובייקטיבית בקיום עילת תביעה וחשיבותה לתובע, כך גדל עומס החקירה והדרישה (ענין רשאד, בפסקה 13; ענין טבע, בפסקה 18). סבירות האמצעים הננקטים לגילוי הנזק עשויה להיות מושפעת מהנסיבות המיוחדות האופייניות לתחום בו מדובר – כגון מחלות סמויות, ולנוהגים המקובלים בתחום גילויין. ..

אשר לאמצעים שעל המטופל לנקוט, ככל שההסתברות האובייקטיבית לקיומה של עילת תביעה גדלה, וככל שהסימנים לסיכון ממשי הינם ברורים ומוחשיים, כך גדלה חובתו של התובע להעמיד עצמו לבדיקות מסוג ובתדירות ההולמים את הסיכונים אליהם נחשף, כדי לאתר את מקורות הנזק ולהקטינו (גלעד, בעמ' 128). כאשר בירור או בדיקות נגישות עשויים לחשוף פרטים מהותיים על נזק שהיתכנותו צפויה, ושהמאמץ והעלויות הכרוכות בהם אינו רב, לא יוכל אדם שהתעלם מסימני נזק גלויים להתגונן בטענה כי "לא ידע" אודותם, ולהביא בכך לדחיית מרוץ התיישנות תביעתו."

16. אשוב ואזכיר: ההלכה קובעת שמרגע שהציף הנתבע בהזדמנות הראשונה
טענת התיישנות
והמחיש כי חלפה לכאורה תקופת ההתיישנות – עובר נטל ההוכחה לתובע. אם נסמך הוא על סע' השעיה, עליו להפנות במפורש לסע' ההשעיה לו הוא טוען ואף להמחיש תחולתו. ראה למשל:
ע"א 7261/97 שרבני נ' חברת האחים שבירו בע"מ פ"ד נד(4) 464-475.
בהתאמה, ככל שמדובר על ענין הטעון ליבון ראייתי ואינו כשר להתברר כטענת סף, על התובע להציב תשתית מינימלית שתמחיש זאת, ולא להסתפק בטענה סתמית.

"הנטל לשכנע בדבר התקיימות התנאים המגבשים את "עילת ההשעיה" לפי סעיף 8 לחוק ההתיישנות – מוטל על הטוען לה, קרי: על המערערת (עיינו: חבקין, בעמ' 62 ו-192 והאסמכתאות המובאות שם). טענות שלפיהן העובדות המגבשות את עילת התביעה לא היו ידועות לתובע ונעלמו מעיניו מסיבות שאינן תלויות בו, או בדבר המועד שבו נתגלו לו, לראשונה, העובדות המהוות את עילת התביעה – הן טענות עובדתית מובהקות. טענות מסוג זה – כאשר הן נטענות בגדרי תגובה לבקשה לדחייתה של תביעה על הסף – צריכות, לכל הפחות, להיתמך בתצהיר, כתנאי-סף להרמת נטל השכנוע המוטל על הטוען להן. מהחומר המונח בפני
נו עולה כי המערערת לא תמכה את תגובתה לבקשה לדחיית התביעה על הסף בתצהיר, אלא הסתפקה בהפניה לכתבי הטענות שהוגשו מטעמה. למעשה, די בכך כדי לדחות את טענותיה גם במישור זה." (פסקה 47 לפסק דינו של השופט מלצר בע"א 3260/11 רחל ברכה משרד עורכי דין נ' אפריקה ישראל להשקעות – הדגשה לא במקור)
"

16. גם במקרה דנן לא הוגש תצהיר תמיכה לתגובה, ולא זו אף זו, מעבר לטענות כלליות התובע לא הפנה לסע' 8 של חוק ההתיישנות ככלל השעיה עליו יבקש לסמוך, אלא לסע' 89(2) לפקודת הנזיקין.
אלא שבנסיבות אין ישועה לתביעה לא מסע' 8 ולא מסע' 89(2) הנ"ל. התובע כן צירף לתגובה חומר רפואי, אלא ששוב הוא מגיע עד ל 22.2.11 בתורת המועד האחרון בו טופל על ידי נתבע 2.
גם תחת ההנחה שטופל התובע בהמשך אין לכך רלבנטיות, כאשר לא לטיפולי המשך אלה מתייחסת התביעה בתורת הטפולים הרשלניים שגרמו נזקה. הטיפול הרשלני האחרון המיוחס לנתבע 2 בתביעה הנו מיום 12.2.11. המסמך שצורף לתגובה, מיום 22.2.11 הנו בסה"כ מסמך בו סוקר הנתבע 2 את שעשה כאשר הופנה אליו התובע לפני שבועיים (שני נסיונות לסגירת הפיסטולה, שכשלו עקב זהום וחסימת ניקוז מהסינוס), ומפנה התובע לניתוח בהרדמה כללית במח' פה ולסת.

17. בהמשך אותו

פסק דין
באותה פרשה ממנה ציטטתי קודם,
ציינתי בסע' 17 כי –

" הזכרתי קביעת ההלכה, כי לעניין כוח התביעה ומועד תחילת מרוץ ההתיישנות, יש להבדיל בין ידיעת העובדות לבין הראיות שנועדו להמחישן, שיכול ועדיין אינן בידי התובע. לצורך הקמת כוח התביעה די "בקצה חוט" המטיל החובה על בעל הדין לחקור ולדרוש ואז מתחיל המרוץ.

אולם, ברגיל המרוץ לא יתעכב לפרק הזמן שלוקח לתובע לאסוף ראיותיו כדי לאושש או להוכיח החשד (חריג לכך עשוי להיות לעתים כלל ההשעיה הקבוע בסע' 7 של חוק ההתיישנות במקרי תרמית, אולם כלל השעיה זה לא נטען כלל על ידי התובע בתגובתו). יש לפנות למעוול הפוטנציאלי, בזמן סביר מעת שעמד לרשותו אותו
"קצה חוט" בענין הנזק והסבתיות . זאת כדי לקבל ממנו, במידת הנדרש
מסמכים הנדרשים לבירור (בין של הנזק ובין של הקשר הסבתי). סירוב או אי מענה לא יעכבו את מרוץ ההתיישנות , שכן יכול התובע להגיש תביעתו בחלוף זמן סביר מעת שפנה ולא נענה (או מעת הסירוב) ולדרוש החסרים במסגרת הליכי ביניים. חריג לכך יכול להיות כאמור מצב שבו מטעה הנתבע הפוטנציאלי את התובע, כאשר הוא מציין בפני
ו שמסמכים שנדרשו מן הנתבע – אינם מצויים בידיו. אולם אף חריג זה לא נטען על ידי התובע בתגובתו...

ראה פס' 101 לפסק דינו של השופט עמית ברע"א 901/07
הועדה לאנרגיה אטומית נ' אודית כהן (הדגשה לא במקור) :

'עמדנו על כך שלשם בחינת השאלה האם נתגלו לתובע העובדות המהוות את עילת התביעה, אנו בוחנים את הצד השני של המטבע: האם אדם סביר היה מגיש תביעה בעלת סיכוי ממשי על סמך אותה ידיעה. יכול הטוען לטעון, כי אם די בחשד או בסברה כ'קצה חוט', תובעים פוטנציאליים יחושו להגיש תביעה שמא תחלוף תקופת ההתיישנות, ונמצאת מעודד הגשת תביעות סרק שבסיסן העובדתי רעוע.
על כך אשיב כי יש להבחין בין הפן הראייתי-עובדתי הנדרש לצורך הגשת תביעה לבין השאלה מתי יש להגיש את התביעה. כאמור, לצורך המודעות הנדרשת די באפשרות לקיומו של קשר סיבתי, די ב"ידיעה שאיננה משוללת הגיון פנימי, ושיש לה אחיזה מינימאלית במציאות" (פרשת צורף; עניין המאירי הראשון). תובע שמתעורר בו החשד לקיומם של התרשלות או קשר סיבתי, אינו רשאי לכבוש חשדו בליבו שנים רבות ולטעון כי היו חסרות לו ראיות. על תובע כזה חלה החובה לדרוש ולחקור ולנסות לגלות במהלך תקופת ההתיישנות את הראיות החסרות לו.

אם פנה התובע לנתבע הפוטנציאלי והלה דחה את בקשתו, אזי שומא עליו להגיש תביעה ולדרוש מבעל דינו שכנגד את הראיות החסרות במסגרת הליכי גילוי מסמכים. תובע שלא עשה כן, והמתין עד לחלוף תקופת ההתיישנות, יראו אותו כמי שלא חל עליו כלל הגילוי המאוחר הקבוע בסעיף 8 לחוק ההתיישנות. שאם לא תאמר כן, כל אימת שבעל דין לא אוסף נתונים או לא מקבל את המידע שלטענתו נמצא ברשות הנתבע, התביעה לא תתיישן לעולם.

זאת, למעט מצב בו התובע פנה לנתבע בבקשה להמציא לו מסמך המהווה הן ראיה והן עובדה המהווה עילת התביעה, והנתבע הונה או הטעה את התובע בטענה שהמסמך לא קיים או לא נמצא ברשותו. במצב דברים זה, בו המסמך המהווה עובדה הועלם מהתובע "החושד", תימשך השעיית מרוץ ההתיישנות.'

כן ראה דברי השופטת פרוקצ'יה בע"א 9788/07
עיזבון המנוחה הדיל מרמש נ' הסתדרות מדיצינית הדסה (צוטטו בהסכמה בסע' 86 לפסק דינו השופט עמית ברע"א 901/07 הנ"ל):

' השגת מסמכים רפואיים היא חלק משגרת הליך איתור נתונים וראיות לצורך הכנת תביעה בעילה של רשלנות רפואית. בידי תובע מצויים אמצעים סבירים למימוש דרישתו להשגת מסמכים רפואיים – בין בדרך של פנייה לרשויות, ובין באמצעים משפטיים.

עצם הצורך להשיג מסמכים רפואיים לשם ריכוז נתוני המקרה, לרבות הזמן והטרחה העשויים להיות כרוכים בכך, אינם יכולים לשמש עילה להפעלת עקרון ההתיישנות שלא מדעת, כל עוד לא קם מכשול אובייקטיבי המונע את השגתם, שגם בהפעלת מאמץ סביר לא ניתן היה להתגבר עליו. להבנתי, עקרון "ההתיישנות שלא מדעת" לא התכוון לעצור את מרוץ ההתיישנות במצב שבו תובע פועל לריכוז הנתונים והעובדות הצריכים להגשת תביעתו, גם אם פעולת ריכוז זו צורכת זמן, ואפילו אם הוא נתקל בקשיים, ביורוקרטיים ואחרים לקבל מסמכים ואף נזקק לתביעה משפטית למימוש זכותו לנתונים.



תקופת ההתיישנות של שבע שנים לוקחת בחשבון את צורכי ההיערכות להגשת התביעה, ובכלל זה את הזמן הרב הנדרש, לעיתים, לצורך ריכוז הנתונים, המוביל, פעמים, גם לפתיחת הליך משפטי שמטרתו לאכוף על הצד המחזיק בחומר למוסרו לתובע. מהלכים אלה הם בגדר המאמץ הסביר שעל התובע לנקוט בו כדי להיערך להגשת תביעתו, ואין הם בגדר נסיבות יוצאות דופן המצדיקות החלת עקרון "ההתיישנות שלא מדעת", היפה למקרים בהם עובדות מהותיות לעילת התביעה אינן מצויות בידיעת התובע גם "בכח", ואשר גם בזהירות סבירה הוא אינו יכול להשיגן. אכן, לצורך איתור עובדות ונתונים, ניתנה בידי תובע שהות ארוכה של שבע שנים להיערך להגשת תביעתו, וכל עוד לא קיימת מגבלה אובייקטיבית שבשלה גם בזהירות סבירה לא ניתן לאתר את העובדות המהותיות לעילה, לא יחול עיכוב במירוץ ההתיישנות'.
"

18. לסיכום:

א. חווה"ד הרפואית שמטעם התובע היא שמציבה התזה הרפואית המקצועית מטעמו, ביחס לשאלות שברפואה הנוגעות להתרשלות ולקשר הסבתי, כמו גם ביחס לגובה הנזק. חוו"ד זו מהווה כידוע חלק בלתי נפרד מכתב התביעה (מטעם זה, אם אין הסכמה לצירופה המאוחר, נדרשת
בקשה לתיקון התביעה. אם יש הסכמה, ממילא נחשבת התביעה כמי שתוקנה על דרך צירופה).

ב. כאמור חווה"ד דנה בהתרשלויות של הנתבעים שגרמו לנזק, כאשר ביחס לנתבע 1 מדובר במעשים או מחדלים רשלניים שאירעו לפי הנטען מהלך חודשים נובמבר 2011 עד ינואר 2012. אני ער לטענה של התובע כי מועדי הרישום בכרטסת של הנתבע 1 אינם אמינים, אולם ראשית, התייחסתי למועדים שצוינו בכתב התביעה עצמו, שנית
ברור מכתב התביעה שטיפולו של הנתבע 1 , לפחות בשלב אליו מתייחסות טענות הרשלנות, הסתיים מעת שהעביר התובע להמשך טיפול אצל הנתבע 2. והדבר היה בסוף ינואר או תחילת פברואר
2012. ואלו ביחס לנתבע 2 (שאין טענה
של חוסר אמינות בתגובת התובע, מבחינת תאריכי רישומיו ובכלל) האקט הרשלני האחרון המיוחד לו הנו מיום 12.2.11. התובע צירף כאמור מסמך של הנתבע 2 מ 22.2.11 אלא שביחס למסמך זה אין (וגם לא יכול שתהא) טענה להתרשלות של נתבע 2 באותו מועד.
כל שנעשה על ידי הנתבע 2
באותו תאריך הנו סקירת עבר
(2 נסיונותיו שכשלו לתפירת החתך) והפניה של התובע למח' פה ולסת בפוריה לצורך ניתוח בהרדמה שיכלול גם טיפול בזיהום ובחסימת הניקוז של הסינוס.

ג. התביעה הוגשה כאמור ב 22.2.18. 7 חודש ו 10 יום לאחר המחדל האחרון בזמן לו נטען בתביעה ביחס לנתבע 2, ולערך 7 חודשים ועוד חודש ומחצה לגבי המחדלים שנטענו כלפי הנתבע 1.


ד. ביחס לנתבע 1 היה לו לתובע אותו קצה חוט נדרש הן לגבי הנזק והן לגבי העובדה שדבר מה לא נעשה כשורה בטיפול (לטענתו) עוד בחודשים נובמבר 2011 עד ינואר 2012. כמתואר על ידו בניתוח מ 18.11.10 נפלט אחד המשתלים בו במקום, ומיד לאחר הניתוח התפתחה נפיחות רבה בפני
ם מהעין ועד הצוואר עם כאבים
חזקים במקום (סע' 13- 14 לתביעה). ב 22.11.10 תופר הנתבע 1 את הפצע ממנו נפלט בשתל, וכעבור 10 יום
נאלץ להוציא שתל נוסף, כאשר כל אותה עת נמשכים הכאבים (סע' 15-16). ב 10.1.11 חש התובע בפרץ מוגלה מנחיר שמאל, פנה לנתבע, שמע ממנו שהוא יודע היכן הבעיה והנתבע 1 ביצע התערבות כירורגית שלישית לניקוי מקומי ותפירת הפצע. אותה עת שומע התובע את הסייעת לוחשת לנתבע 1 "זה נקרע", ובחלוף שבוע (כלומר אנו עדיין בינואר – י.פ) נפרשם הפצע התפור בלסת עליונה משמאל, ונפתח מחדש המעבר מן הפה לסינוס ולאף. בשלב זה
מפנה הנתבע 1 את התובע אל הנתבע 2. האם כל אלה במצטבר אינם מקימים לפחות , אם לא למעלה מכך, את אותו קצה חוט נדרש הן ביחס לנזק, והן ביחס לקשר הסבתי לטפול שכשל? אכן מרוץ ההתיישנות החל לגבי המחדלים המיוחסים לנתבע 1 לכל המאוחר ב 10.1.11, לגבי חלקם סביר שעוד קודם. לשם כך לא נדרש שלתובע תהא וודאות שמדובר בטיפול רשלני שהסב לו נזק, לעומת טיפול שלא הצליח. רק קצה חוט שיאפשר לו להתחיל לדרוש ולבדוק, גם אם הבדיקה ואיסוף המסמכים והכנת חוו"ד, יימשכו
כמה חודשים או שנים.

ה. לא ניתן לומר על הנזק המתואר בתביעה,
אפילו זה שנגרם בינואר ופברואר לטענת התובע – שהוא ענין של מה בכך שבר דעת לא היה מגיש בגינו תביעה.

19. גם ביחס לנתבע 2 היה לתובע אותו קצה חוט הן ביחס לנזק הן ביחס לרשלנות הנטענת (טענות הרשלנות מופנות
כאמור ממילא לנתבע 1, בעיקרן. ביחס לנתבע 2 מדובר לכל היותר בשני ניסיונות כושלים לסגור בתפירה את הפצע , השני בהם ב 12.2.11 , שלא גרמו לבעיה ואין טענה שהחריפו אותה, אלא רק האריכו המועד והסבל בכמה שבועות עד לניתוח שבוצע כנדרש ב 24.3.11). לתובע היה קצה חוט לנזק ולהתרשלות לכל המאוחר עובר ליום בו הגיע לנתבע 2 ב 22.2.11, לאחר שהתפרים כבר נפתחו שוב. כאמור לא נדרש שהנזק יתגבש במלוא היקפו, ואין ממש בטענה כי לצורך תחילת המרוץ יש להשקיף על האירוע כעל אירוע עוולתי מתמשך שסיומו רק עם סיום הטיפולים היינו לכל המוקדם ב 23.3.11 עת בוצע כנדרש הניתוח בבי"ח פוריה על ידי הנתבע 2 ורופא נוסף (אין כאמור טענה לכשל ביחס לניתוח זה).

20. היוצא שהתביעה נגד שני הנתבעים התיישנה. ביחס לנתבע 1 חלפו חודש עד חודש וחצי מן התאריך האחרון להגשתה, ועד שהוגשה בפועל. ביחס לנתבע 2 מדובר בפרק זמן קצר יותר, אך גם אם אניח לטובת התובע כי ההתיישנות החלה מירוצה רק מעת שכשלה התפירה הכירורגית השניה שביצע נתבע 2, והתפר שב ונפתח, הרי שב ביום
22.2.11 למרפאת הנתבע 2 במצב זה, והופנה לבי"ח פוריה.
התובע אינו מפרט אימתי בדיוק נפרם התפר לפני שהגיע לנתבע 2 ודומני שאי פירוט זה אינו אמור להיזקף לזכותו. אך מכל מקום אפילו אניח לטובתו כי היה זה רק יום קודם לפניה , הרי אז ה 21.1.18 הנו המועד האחרון להגשת התביעה ביחס לנתבע 2 (בשל הארכת הסבל במספר שבועות, ולרבות הנזק הלא ממוני בגין עצם שני הניסיונות שנדונו מראש לכישלון -
לשיטת מומחה התובע) . התביעה הוגשה יום אחר כך ולא מדובר על חג או שבת שיאריכו המועד. המועד האחרון שבתקופה חל לפני מועד הגשת התביעה. למעשה אי הפירוט ביחס למועד בו נפרם התפר בשנית, לפני ששב התובע לנתבע 2 ב 22.2.11, מטה הכף לכך שמדובר כנראה ביותר מיום אחד. הנתונים כאמור רק בידי התובע בענין זה, כאשר ב 22.2.11
אצל נתבע 2 מצא אותו
האחרון במצב זה. כך שכנראה מדובר מדובר בהתיישנות של כמה ימים לפחות
ביחס לנתבע 2. אך גם אם ביום אחד של איחור עסקינן,
(וספק כאמור אם כך הוא), זה טבעם של מועדים, שיש בו אלמנט של שרירות. לא נכון להסתכל על יום זה בבדידותו אלא על 7 שנים שהיו לתובע להתארגן, ולהגיש תביעתו.

21. לא נעלם ממני כי בע"א 8172/12 פלוני
נ' אגד נקבע לצורך סע' 89(2) לפקודת הנזיקין, כי הסימנים הראשוניים של הנזק התגלו במועד שהיה אמור להוליך לדחית התביעה מחמת התיישנות, ובכל זאת נקבע (בדעת רוב) שלא התיישנה. אולם באותה פרשה נקבעו הדברים מתוך קביעה נוספת שהיא שהצדיקה שם התוצאה, כי התסמינים הראשוניים שתועדו
בכתובים היו מזעריים בפן ההפרעה התפקודית,
כך שניתן היה להגדירם כנזק של מה בכך, במובן סע' 4 לפקודת הנזיקין. כפי שציינתי כבר, ומכוח הלכת בוכריס הותיקה שאוזכרה שם, הנזק לא ייחשב כמי שהתגלה וקם אפוא כוח התביעה לגביו, אם מדובר
בענין שטרם חרג מענין של מה בכך , עליו חל
סע' 4 לפקודת הנזיקין. נקבע אפוא שם שהמרוץ החל אך מעת שהופיעה החרפה בתסמינים שכבר חרגה מנזק פעוט שכזה שבר דעת לא יבוא עליו בתביעה.
ובנתונים לא התיישנה התביעה לאור כלל הגלוי המאוחר הקבוע בסע' 89(2). מאידך שופטי הרוב באותו מקרה (לא כל שכן שופטי המיעוט), לא ביקשו לסטות מקורפוס ההלכות שצוין ולקבוע מבחן חדש וגורף לענין סע' 89(2). אין קביעה בפסק הדין כי מעתה יש ליישם מבחן חדש, והתוצאה שם נגזרה מדעת הרוב לגבי המועד ממנו חרג הנזק מעניין של מה בכך. בעוד שלפי דעת המיעוט שגרס שהתביעה התיישנה, גם סימני הנזק המוקדמים כבר עלו כדי אותם ניצני נזק, הנדרשים לשם
תחילת מרוץ ההתיישנות, ולא היו בפועל "נזק
של מה בכך".
המבחן אפוא נותר אובייקטיבי, והקביעה, שם בדעת הרוב, נעשתה בשים לב למיוחדות ולבעייתיות הקונקרטית הנודעת לעתים ביחס לגלוי מאוחר של הנזק , כאשר בתסמונת דחק פוסט טראומטית עסקינן. ענין זה נשזר לאורך פסה"ד. ניתן לומר כי נראה שאף לדעת הרוב לא חל שנוי במבחנים הקיימים לענין סע' 89(2),
אך יישומם, כאשר בהפרעת דחק פוסט טראומטית עסקינן , צריך שייעשה בהתאמה לקריטריונים שנקבעו בסע' 36 לפסק דינו של המשנה לנשיאה השופט מלצר, מפיו ניתנה חווה"ד העיקרית של דעת הרוב. זאת בשים לב לכך שתסמינים קלים עשוי שלא יפריעו לתפקוד היומיומי. זה ההקשר בו נקבע שם שיש להשקיף על הנזק כמי שהתגלה רק מעת שהתגלתה בניזוק שם "מאסה קריטית של תסמינים" (נפשיים).
ואלו בענייננו, כפי שציינתי, מדובר בכשלים נטענים , שהסבו חוסר נוחות פיסית ממשית , וכאבים
של ממש לאורך תקופה.
זה לא נזק של מה בכך, מלכתחילה, גם אם לא התגבש סופית ביום או יומיים.

22. סוף דבר, אני קובע כי התביעה התיישנה כלפי הנתבעים כולם. בשים לב לתוצאה הלא קלה, איני עושה צו להוצאות.




ניתן היום,
י"ב אדר א' תשע"ט, 17 פברואר 2019, בהעדר הצדדים.










א בית משפט שלום 52644-02/18 פלוני נ' הישאם אבו אסעד, עמאד עילבוני, הראל חברה לביטוח בע"מ (פורסם ב-ֽ 17/02/2019)