פסקי דין על מיכאל רבנר | פסקי דין על ניר מאיר אלימלך | פסקי דין על אלפא ביתא עוגנים |

2755-06/17 עא     08/03/2019




עא 2755-06/17 מיכאל רבנר נ' ניר מאיר אלימלך, אלפא ביתא עוגנים בע"מ








בית המשפט המחוזי בתל אביב - יפו בשבתו כבית-משפט לערעורים אזרחיים



ע"א 2755-06-17 רבנר נ' אלימלך ואח'

8.3.2019



לפני
כבוד השופט ישעיהו שנלר
, סג"נ –אב"ד
כבוד השופט קובי ורדי
, סג"נ
כבוד השופטת עינת רביד


המערער:

מיכאל רבנר
ע"י ב"כ עו"ד אדי לזר


נגד


המשיבים:

1.ניר מאיר אלימלך
ע"י ב"כ עו"ד ניר פרג'

2.אלפא ביתא עוגנים בע"מ




פסק דין


השופט ישעיהו שנלר
, סג"נ:




1.
בפני
נו ערעור על פסק דינו של בית משפט השלום בתל אביב-יפו (כב' השופט אבי שליו), אשר דחה את תובענת המערער לפיה יועברו אליו הכספים המופקדים בתיק הוצל"פ (510429-09-16), שמקורם בסכום של 99,000 פרנק שוויצרי שנתפס אצל המשיבה 2 (להלן: המשיבה), במסגרת עיקול שהטיל המשיב 1 (להלן: המשיב) ולחילופין למסור לידיו את הערבות הבנקאית על סך 374,220 ₪ שהופקדה על ידי המשיב בלשכת ההוצל"פ חלף הכספים (להלן: הערבות הבנקאית).

רקע עובדתי ופסה"ד:

2.
התובענה בראשיתה הוגשה לבית המשפט המחוזי, בהליך נטען לפי חוק הנאמנות, התשל"ט -1979 (להלן: חוק הנאמנות), אך ביום 1.11.16 ניתנה החלטתו של כב' הנשיא אורנשטיין, כי לאור הסכומים מושא התובענה, הסמכות העניינית לדון בתובענה נתונה לבית המשפט השלום, ומשכך, הורה על העברת התובענה לבית משפט קמא.
עוד הוסיף, כי המחלוקת המהותית הינה בין המערער למשיב, שאינו כהגדרת "נאמן" אלא נושה של המשיבה (להלן: החלטת הנשיא).

3.
המשיבה, הינה חברה למתן שירותים פיננסים (ציינג') ברמת השרון וכאשר המשיב, הינו נושה של המשיבה, אשר הטיל עיקול על כספיה במסגרת הליך שנקט בהוצאה לפועל.

4.
המערער רופא תושב שוויץ, אשר נטען כי הגיע בהמלצת חברו יהושע גולן (להלן: גולן), למשיבה על מנת להמיר סכום של 99,000 פרנקים שוויצרים (להלן: המט"ח או הכספים) לשקלים.

5.
נציג המשיבה, אמנון שבתאי (להלן: אמנון), הבהיר למערער כי אין ברשות המשיבה את הסכום הדרוש בשקלים. המערער, השאיר את המט"ח בידי המשיבה כאשר הצדדים חלקו אודות הקשור לכך.

6.
ביני לביני, עד שחזר המערער למשיבה, התגלה למערער כי במסגרת הליך הוצאת מעוקלים על פי בקשת המשיב, נתפסו כספים
אצל המשיבה על ידי המוציאים לפועל, וביניהם גם כספיו, דהיינו המט"ח.

7.
המשיבה, עתרה בפני
רשם ההוצאה לפועל, בבקשה להשיב לה כספים ובכללם כספי העיקול, אך הרשם קבע כי לשם כך יש להגיש תובענה מתאימה, ואכן המערער הגיש את התובענה.

8.
בהתאם לאמור בפסק הדין, המערער טען כי המשיבה לא ביצעה עסקת המרה עבורו, ועל כן הבעלות בכספים מעולם לא הועברה למשיבה וכאשר לטענת המערער ניתן לסווג את פעולת מסירת הכספים כנאמנות או כעסקת קונסיגנציה, הגם שלשיטתו הסיווג המתאים יותר, נאמנות על דרך התנהגות, הואיל ומסר את הכספים על מנת שהמשיבה תתארגן לצורך עסקת ההמרה וכי על כן על פי הוראת סעיף 3 (ב) לחוק הנאמנות, אין למשיב זכות לגבות את חובותיה של המשיבה מכספי הנאמנות. מנגד, טען המשיב כי קיימות סתירות עובדתיות בגרסת המערער ולא ברור כיצד הצליח להכניס לישראל סכום שכזה מבלי להצהיר במכס וכך גם, בנוסף לא הובאה כל ראיה או אסמכתא שאכן הסכום הנטען היה מלכתחילה של המערער.
עוד טען המשיב, כך לפי פסק הדין, כי התובענה הוגשה בחוסר ניקיון כפיים שכן המערער לא הבהיר מדוע לא פנה למשטרה ומדוע סמך על אמנון אשר לא הכירו קודם לכן והשאיר בידיו כספים ללא כל תיעוד.
המשיב טען כי לא התקיימו יחסי נאמנות וכך גם לא עסקת קונסיגנציה וכי הבעלות בכספים הועברה למשיבה ועל כן העיקול חל כדין גם על הכספים.

9.
בית המשפט דחה את טענות המשיב בהקשר לגרסה העובדתית, אודות עצם הפקדת הכספים, וקבע כי גרסתו העובדתית של המערער לא נסתרה ואף נתמכה בעדות המעורבים לרבות אמנון וגולן וכי על כן "... אני קובע כי המבקש הותיר את הכספים אצל המשיבה לצורך המרתם" (פסקה 10).

10.
בהתייחס לסיווג העסקה קבע בית המשפט כי לא הובאה כל אינדיקציה לפיה מדובר בעסקת נאמנות, לרבות באמצעות קבלה שנמסרת ללקוח ובה מצויין טיב העסקה אשר שונה ממהלך עסקים רגיל.
בית המשפט מתייחס לטענת אורן שבתאי מבעלי המשיבה, כי הופקה קבלה בעת הפקדת הכספים, אולם מנגד המערער בתצהירו ציין כי לא קיבל כל קבלה וכי הקבלה המדוברת הוצגה במסגרת הליך ההוצל"פ. אמנם בקבלה מצוי תאריך הפקתה אך ללא שעת ביצוע, וכך גם לא צורפה לתובענה ולא הוצגה כראיה, למעט כנספח במסגרת בקשת פסלות.
בסופו של דבר קבע בית המשפט כי לא ניתן לייחס משמעות לקבלה שלא הוצגה כראיה ומקורה בהליך אחר, לרבות תהיות לגבי האותנטיות שלה.
לאור האמור לא ניתן לקבוע כי אכן מדובר בפיקדון, וכי בכל מקרה ספק אם הגדרת התשלום כפיקדון מובילה למסקנה שמדובר בנאמנות.

11.
כך גם אין כל אינדיקציה לסיכום כלשהו בין הצדדים במעמד ההפקדה בנוגע למעמד הכספים וכי למעשה התכלית הייתה המרת מט"ח שגרתית, כאשר המשיבה היא ציינג' וכאשר אין כל היכרות קודמת בין המערער למשיבה, אשר ניגש בהמלצת חברו לצורך המרה ולקבלת שער הגבוה ביותר שניתן.
משכך, קבע בית המשפט כי העובדה שהתמורה לא נמסרה למערער במועד מסירת המט"ח, הופכת את העסקה לעסקת אשראי, ללא שינוי טיבה וכי אין הבדל בין עסקה זו לבין כל עסקה שגרתית, בה לקוח רוכש טובין ומשלם לספק במועד העסקה תוך שהוא מצפה לקבל את הטובין במועד אספקה עתידי וכי כל הפרדה בשלבי העסקה, כולל שמירה או נאמנות טרם ביצועה, היא הפרדה מלאכותית.
עוד קבע בית המשפט כי אין לתת משמעות משפטית לדברי המערער שהצהיר שנתן אמון במשיבה כשהותיר את הכספים בידיה על סמך המלצת גולן וכי העדיף שהכספים יוותרו במשרד המשיבה במקום שיהיו עמו.
לאור האמור מדובר בעסקה שאירע בה כישלון תמורה, לאחר שבטרם הספיק אמנון להמיר את המט"ח לשקלים הוטל עליהם עיקול.

12.
אכן, נאמנות אינה דורשת כתנאי לקיומה מסמך בכתב, אולם דבר הנאמנות אינו פומבי ולכן על הנהנה להוכיח קיומה, כאשר בענייננו לא הוכח שכזאת, וכאשר המערער לא ציין אינדיקציות המעידות על קיומה.
כך לא נקבעו מטרות הנאמנות, הפעולות שעל הנאמן לבצע לשם שמירה על כספי הנאמנות, לא נוהל חשבון נאמנות ולא הובא ממצא על הפרדת הכספים וכך גם תכלית הנאמנות.
עוד הוסיף בית המשפט שאכן לא הוכח שהכספים הוחזקו בנפרד וכי "... אילו הוחזקו הכספים בנפרד, חזקה שלא היו נתפסים יחד עם שאר כספי המשיבה" (פסקה 17).
לבסוף ציין בית המשפט כי גם אם היה מגיע למסקנה כי מדובר בנאמנות, הרי לאור סעיף 5 לחוק הנאמנות כוחה של הנאמנות יפה רק כלפי מי שידע עליה או אם נרשמה הערה לפי סעיף 4 לחוק הנאמנות, נסיבות שלא התקיימו במקרה דנן.

13.
בית המשפט קבע כי לא ניתן לבסס ממצא על עדותו של אמנון אודות הדברים שנאמרו למוציא לפועל, אשר אין לצפות כי יקבל כל אשר נאמר לו, תוך שבית המשפט חוזר וקובע כי מעת שלא היה בידי המערער להציג אינדיקציה כי המשיב ידע על הנאמנות וללא רישום אחר בגינה, אין בנאמנות הנטענת לחייב את המשיב שהטיל עיקול כדין.
לבסוף בנושא זה, לאור דברי אורן שבתאי אשר טען בקדם המשפט כי אינו יודע אם לקרוא לכספים נאמנות או פיקדון, הרי עולה כי המשיבה עצמה לא הייתה מודעת שמדובר ביחסי נאמנות ועל אחת כמה וכמה שהמשיב לא ידע על כך.
בהתייחס לע"א 5955/09 כונס הנכסים עו"ד אמסטר נ' טאובר (19.7.11) (להלן: עניין עו"ד אמסטר) אשר ב"כ המערער הפנה אליו, הרי שלא הוכח כי מדובר ביחסי נאמנות וגם לא ניתן לקבוע שהאינטרס של המערער גובר על העיקול, ולכן גם לא ניתן להחיל את הנטען כי סעיף 3(ב) לחוק הנאמנות גובר על כלל הידיעה בסעיף 5 לחוק הנאמנות.

14.
בהתאם קבע בית המשפט כי הכספים עברו לבעלותה של המשיבה, עוד בטרם הספיקה להעביר את סכום ההמרה לידי המערער, וכי הטלת העיקול אינה גורעת מבעלותה וכי ברור לכל כי אם היה מגיע למשיבה מי שחפץ לרכוש פרנקים שוויצרים הייתה המשיבה מוסרת לו את המט"ח מושא התובענה ומקבלת תמורה בשקלים.
לאור הקביעה אודות הבעלות הרי אין למערער כל זכות בכספים, אשר גוברת על העיקול שהטיל המשיב.
כך גם דחה בית המשפט את הטענה כי מדובר בעסקת קונסיגנציה וכי לא הוכח שימור בעלות.
לבסוף, התייחס בית המשפט לטענה החלופית כי בעת הפקדת הכסף הייתה המשיבה שומרת חינם, טענה שהועלתה בסיכומי התשובה וכי ספק אם הטענה עלתה באופן שאיפשר למשיב להתגונן בפני
ה אך ברי, כך בית המשפט, כי תכלית העסקה המרה ולא שמירה, וכאשר פעילות המשיבה למטרות מסחריות והפקת רווח.

טענות הצדדים
:

טענות המערער
:
15.
המערער טען כי מעת שבית המשפט קבע שהכספים שהופקדו אכן שייכים למערער, וכי לא בוצעה כל עסקת המרה בין הצדדים, היה על בית המשפט לקבל את עתירתו, ולא לקבוע כי זכותו של המשיב כמעקל גוברת. כך גם לא היה מקום לקביעה, לפיה הבעלות בכספים הועברה למעשה בעת שהמערער השאירם אצל המשיבה.

16.
עוד טען כי לא בוצעה כל עסקה, ואף לא עסקת אשראי, וכי לא מדובר במקרה שגרתי,
וכי למעשה בית המשפט יצר קונסטרוקציה משפטית שאינה תואמת את העובדות.
כאשר הגיע המערער למשיבה, לא ניתן היה לבצע את עסקת ההמרה, מאחר ולא היו בידה כמות מספקת של שקלים חדשים, ומשכך כספי המערער מעולם לא הומרו. ראיה לכך כי המערער לא קיבל כל מסמך המעיד על ביצוע עסקה. כתוצאה מכך, העיקול לא יכול לחול על כספי המערער.
המערער טען כי לאחר שעזב את המקום, המשיבה הפיקה שתי קבלות על פיקדון במטבע חוץ, ומכאן ניתן ללמוד שמדובר על פיקדון, ולא על מכר או רכישת מט"ח.
בכל הקשור לקבלה, הוסיף המערער כי בית המשפט קבע כי לא ניתן לייחס לה חשיבות מאחר ולא הוצגה כראיה, וזוהי לכאורה קביעה מוטעית, מאחר והמשיב הציג אותה עוד בכתב תשובתו.

17.
ביחס לקביעת בית המשפט כי לא הובאה כל אינדיקציה לכך שנעשתה הבחנה בין הכספים שנמסרו למשיבה לבין כספים אחרים, טען המערער כי מדובר ב 99 שטרות של 1,000 פרנק שוויצרי כל אחד, ואלו הם הפרנקים השוויצרים היחידים שהיו בעסק המשיבה בעת שבוצע העיקול.
18.
עוד טען המערער כי הקביעה בסעיף 15 לפסק הדין כי הכספים כלל לא הומרו, סותרת את הקביעה בסעיף 21 לפסק הדין כי המשיבה לא הספיקה להעביר את סכום ההמרה למערער, טרם הוטל העיקול.

19.
המערער התייחס לכך שבעת ביצוע העיקול נכחו עורך דינו של המשיב והמוציאים לפועל,
כאשר המשיב נמנע מלהביאם לעדות, על מנת שיסתרו את הנאמר על ידי אמנון, כי אמר למעקלים שמדובר בכספים ששייכים לאזרח שוויצרי שצריך לחזור ולבצע עסקת המרה.

20.
המערער אף טען כי לא היה מקום לסווג את העסקה כעסקת אשראי שגרתית הואיל ואין בנמצא כי לקוח אשר בא לציינג' כדי להמיר מט"ח נותן אשראי לציינג' וכאשר גם המערער לא התכוון לכך וגם המשיב עצמו לא טען אודות מתן אשראי.
יתר על כן גם בלי להיזקק לסוגיית הנאמנות הרי מעת שהכספים לא הומרו בפועל, היה על בית משפט קמא לקבוע כי הבעלות בכספים נותרה בידי המערער ואין הגיון כלכלי או מסחרי לקביעה לפיה המערער העביר את הבעלות בכספים עם מסירתם ומבלי שקיבל מיידית תמורה.
כך גם טעה בית המשפט משלא קיבל את טענת המערער לפיה על פי הוראת סעיף 7 לחוק המיטלטלין, תשל"א-1971 הבעלות פוקעת רק בכוונה להפקירם.
בנוסף לא היה מקום לקביעות אודות עסקת מכר הכספים וקבלת אשראי או כעסקה הנוספת שקבע בית המשפט, כאילו רכש המערער טובין אשר טרם סופקו, וכדוגמת רכישת רהיט.

21.
עוד נטען כי בית המשפט קמא טעה משלא ראה באשר סוכם בין הצדדים ואשר נסמך על העדויות כאינדיקציה לאשר סוכם.

22.
לבסוף נטען כי לא היה מקום לדחות את טענת המערער כי הבעלות בכספים נשתמרה בידיו גם על פי ההלכה שנקבעה ברע"א 1690/00 מ.ש. קידוחי הצפון בע"מ נ' א. אבגל טכנולוגיה בע"מ (בפירוק זמני) פ"ד נז (4) 385 (להלן: קידוחי הצפון).
בנוסף, בניגוד לאשר ציין בית משפט, נטען על ידי המערער ובהתייחס לאמנון, כי האחרון אכן אמר שישמור על הכסף, תוך הפנייה לסעיף 85 לסיכומי המערער שם נזכרו במפורש הוראות חוק השומרים, תשכ"ז-1967 (להלן: חוק השומרים).

טענות המשיב:
23.
המשיב טען כי בהחלטת הנשיא לפיה הורה על העברת התובענה לבית המשפט השלום, נקבע
כי המשיב "אינו בגדר נאמן", וכי אין בינו לבין המערער כל יריבות, ועל כן משפיעה היא על עילת התביעה.
למעשה, בית המשפט שלל את התביעה כתביעת נאמנות על פי חוק הנאמנות, והמערער לא חלק על קביעה זו, ומשכך הפכה לחלוטה.
לאור כך שהמשיב אינו נאמן אלא נושה, ניתן להסיק כי אין בין הצדדים יריבות, ועל כן מעלה המשיב תהיה מדוע המערער לא נקט הליכים כנגד המשיבה, למרות שצורפה להליך כמשיבה.

24.
עוד הוסיף המשיב כי המערער בחר שלא להתייחס להחלטת בית המשפט המחוזי בעיקרי טיעוניו כהחלטה חשובה ומשמעותית. בנוסף, ניתנו המלצות חוזרות ונשנות מטעם בית משפט קמא למשיכת התובענה על ידי המערער, מה שמצביע על קושי עובדתי ומשפטי שהמערער היה מודע לו.

25.
באשר ליחסי הנאמנות, טען המשיב כי לא התקיימו יחסי נאמנות או שליחות, וכי מדובר בעסקת המרה על פיה זכות הקניין עברה למשיבה.
כך גם אורן שבתאי, הבעלים של המשיבה, השיב בפרוטוקול הדיון מיום 24.01.17 כי אינו יודע האם הכספים הללו הם פיקדון או נאמנות.

26.
עוד טען המשיב כי המערער אינו נקי כפיים, וכי התצהירים הוכנו מראש על פי הודאתו ועדותו, מה שלמעשה שולל את טענותיו העובדתיות, ומעמידם ברמת אמינות נמוכה.
המערער בעצמו, הודה כי נחשף לתצהירים בפעם הראשונה בחקירתו הנגדית.

27.
באשר לכספים, טען המשיב כי המערער לא הביא כל אישור או קבלה, לפיה מדובר בכספים שהביא עימו במזומן לצרכיו, ולעזרה לבנותיו. המערער גם לא העיד אף אחת מבנותיו, למרות שאחת מהן נכחה בדיון.
עוד תהייה שהעלה המשיב, שהמערער יכול היה להעביר את סכום הכסף על ידי העברה בנקאית (ככל שמדובר בכסף חוקי), לארץ, וללא נטילת סיכון בנשיאתו משוויץ לישראל.
המשיב ציין כי בית משפט קמא בחר שלא להרחיב ולהתייחס לסוגיית הלבנת הון, והברחת כספים לארץ.

28.
עוד הוסיף המשיב באשר להגדרת עסקת הנאמנות, כי לא הוגדרו מטרות הנאמנות, הפעולות שעל הנאמן לעשות, וכי אין הסכם נאמנות הטעון רישום. יתרה מכך, בהמרת המט"ח הייתה מגיעה למשיבה תמורה, דהיינו דמי המרה, שכן זה עיסוקה. אמנון אישר בחקירתו כי עמלת ההמרה לה זכאית המשיבה הינה חצי אחוז רווח מכל סכום, מה שאינו מאפשר לסווג את העסקה כעסקת נאמנות, ומעת שסעיף 8(א) לחוק הנאמנות קובע במפורש כי נאמן לא זכאי לשכר עבור תפקידו אלא אם זה מעיסוקו.
משהמשיבה אינה עוסקת בנאמנויות, ואינה מנהלת חשבון נאמנות נפרד, ואף לא הוכח שהייתה הפרדה בין הכספים, הרי שאין לסווג עסקה זו כנאמנות.

29.
בנוסף לא בכדי לא הזכיר המערער את ההליך בפני
ההוצל"פ שם נדחו טענות המשיבה וכי כאשר הבין המערער כי סיכויי התובענה נמוכים, בחר לנסות ולהחליף את המותב בבקשת פסלות ובחוסר תום לב וכי גם עדותו הינה בגדר עדות שקר, וכאשר בסופו של יום מדובר בקביעות עובדתיות.

השלמת טיעונים:
30.
בטיעונים בפני
נו, טען ב"כ המערער כי אין מחלוקת עובדתית וכי בית המשפט קבע שאכן המערער הביא את ה-99,000 פרנק שוויצרי לציינג' תוך דחיית טענותיו של המשיב בנושא זה.
כך גם הפנה לקביעה הנחרצת כי לא בוצעה עסקת המרה וכי העיקול הוטל טרם ביצועה, וכי די בכך לבטל את פסק הדין אשר ניתן, כך לפי המערער, לאחר שבית משפט קמא סבר עוד מתחילת ההליכים כי דין התובענה להידחות.
עוד הסביר ב"כ המערער אודות ההבדל בין עסקה של רכישת רהיט למקרה דנן, כי מדובר בהבדל עקרוני ומעת שברכישת רהיט הקונה משלם ומקבל חשבונית וכאשר מנגד במקרה דנן לא נעשתה עסקת המרה תוך הפניה לפסק הדין ולסעיף 15 ולמילים "אין לי כסף, תשאיר פה אני אשמור לך על הכסף" מעדות המערער, וכשבית המשפט קיבל עדות זו.
לשאלה הכיצד מותירים סכום שכזה בציינג', הסביר כי גולן הכיר את אנשי המשיבה היטב.
כך גם טען כי בניגוד לאשר ציין בית המשפט, המשיבה לא הייתה רשאית לבצע המרה ולא בכדי נאמר למעקלים אשר נאמר, כי הכסף אינו של המשיבה וכי לא ברור מדוע בית המשפט הטיל ספק בכך.

31.
ב"כ המשיב אישר שאכן הכסף עצמו כחפץ. בנוסף הסביר את הרקע והמצב העגום והלא צודק כאשר המשיב ואשתו, זוג צעיר שנושה במשיבה, נפל קורבן לפושטי רגל וכי באותה עת הנכס היחיד שהיה למשיבה, הכספים בציינג'.
בהתייחס לעסקה ולשאלה מי יתן סכום שכזה ויאמר לציינג' שהכספים כבר של הציינג', הסביר כי העובדות הוכחו בבית משפט שהמשיבה הייתה רשאית לעשות בכספים כרצונה וכשהמערער לא הציג תנאי לעסקה וכי חקר את שבתאי לגבי הטענה, וכי אכן מדובר בכישלון תמורה ומעת שאמנון שבתאי רשאי היה להמיר את הכסף אצל קולגות ולקבל את חלקו ברווח.
בהתייחס להעברת הבעלות, הרי היא חלה מעת שהמערער נתן את הכסף, וכי המשיבה לא הייתה צריכה לשמור על הכסף, תוך שהוסיף כי המשיב מתנגד לכל שינוי חזית.
כך גם התייחס ב"כ המשיב לשאלות המתעוררות בנושא הסיווג וכך גם ביחס לשאלה אם המערער יכול היה לפנות ולבקש את הכספים בחזרה, מעת שלא הומרו והשיב כי הוא היה אכן צריך לפנות ולדרוש את זכות הקניין בחזרה.

דיון והכרעה
:

32.
בהתאם לקביעת בית משפט קמא המערער אכן הביא את הכספים למשיבה חרף טענות המשיב כי אין לקבל גרסתו. כך גם עולה כי המערער מסר את הכספים לאמנון.
הכספים לא הומרו, ואזי בוצע העיקול על כספי המשיבה וכשהכספים נתפסו במסגרת העיקול.
כך גם עולה כי הכספים הומרו לשקלים במסגרת ההוצל"פ וכי בהתאם להסדר דיוני המשיבים קיבלו את התמורה בסך של 374,200 ₪ כנגד הפקדת ערבות בנקאית.
נוכח האמור נדרש בית המשפט קמא לסווג את הנסיבות מהפן המשפטי,
נכאשר המערער טוען כי יהיה המוסד המשפטי אשר יהיה, הרי לא ניתן היה לעקל את הכספים וכאשר מנגד טוען המשיב כי ניתן היה לעקלם.

33.
טרם שנידרש למסקנותיו של בית משפט קמא, יש להפנות לתצהיר התומך בתובענה שם הצהיר המערער כי הצטברו אצלו הכספים אשר רצה להמירם לשקלים לרבות כעזרה לבנותיו, ואזי התייעץ עם גולן אשר הפנה אותו למשיבה אותה הכיר ממספר עסקאות שביצע בעבר.
בהתאם לדבריו, הוא וגולן הגיעו לחנות המשיבה ביום 14.9.16 בשעה 11:00 לערך, עת שהה בה אמנון אשר ספר את הכסף שהיה במעטפה, אך ציין כי אין ברשותו סכום כזה של שקלים "... ואין באפשרותו לבצע את ההמרה ולכן עליו ללכת להמיר את הכסף במקום אחר שייתן את השער הטוב ביותר. אמנון אמר לי להשאיר אצלו במשרד את הכסף למשמרת ולשוב לאחר מכן, על מנת שיהיה בידיו זמן לבצע את עסקת ההמרה אצל מי שייתן את השער הטוב ביותר" (סעיף 13 לתצהיר). בהמשך צויין כי המערער סמך עליו לאור המלצת גולן וכי נתן אמון בהבטחה של אמנון כי הפרנקים השוויצרים שבבעלותו יימצאו בידיים נאמנות וכי לאחר זמן מה תבוצע העסקה.
עוד הצהיר כי הוא וגולן הלכו לדרכם "מתוך מטרה לחזור זמן מה לאחר מכן ולבצע את העסקה" וכי לא קיבל כל קבלה או מסמך ולא נדרש לחתום על מסמך כאשר ממילא לא בוצעה עסקת ההמרה.
משחזרו, התגלה נושא העיקול שבוצע.
תצהיר זהה למעשה ניתן גם על ידי גולן.
אמנון, אף הוא הגיש תצהיר אשר גם בו צויין כי ביום 14.9.16 בשעה 11:00 לערך הגיעו המערער וגולן לחנות המשיבה וכי ספר את הכסף. כך הסביר כי מדובר על עסקה חריגה ונדירה אצל המשיבה כאשר בעבר לא ביצעה שכזו ואינה מחזיקה סכומים כאלה כשגרה. משכך אמר למערער כי אין ברשותו סכום כזה בשקלים ואין באפשרותו לבצע את ההמרה, ולכן על אמנון ללכת להמיר את הכסף במקום אחר. כך גם אמר למערער "... כי ישאיר אצלנו במשרד את הכסף למשמרת וישוב לאחר מכן, על מנת שיהיה בידי זמן לבצע את עסקת ההמרה אצל מי שיתן את השער הטוב ביותר" (סעיף 5) וכי המערער הסכים להשאיר את הכספים בתנאים אלו, תוך שאמנון הדגיש כי לא בוצעה שום עסקת המרה, הואיל ולא היה די כספים לכך וכי טרם הספיק ללכת ולהמיר את הכסף, בוצעו העיקול והתפיסה וכשהכספים נלקחו חרף אשר אמר למוציא לפועל כי הכספים אינם של המשיבה.

34.
בתובענה נטען כי בין המערער למשיבה נוצרה נאמנות עד שהמשיבה תתארגן לצורך ביצוע עסקת ההמרה. עוד נטען כי המשיבה לא ביצעה עסקת המרה עבור המערער ועל כן הבעלות בשטרי הכסף מעולם לא עברה למשיבה וכי ברור כי מסירת הפרנקים השוויצרים למשיבה לא היוותה מכירה ו/או העברת בעלות למשיבה, ועל כן ניתן לסווג את העסקה בשני אופנים, או עסקת קונסיגנציה או יצירת הסכם נאמנות, כאשר בשני המקרים התוצאה זהה, דהיינו הבעלות לא עברה לידי המשיבה ועל כן העיקול אינו תקף, תוך הבהרה כי לא מדובר במובן הרגיל של עסקת קונסיגנציה אלא בדומה לעסקה שכזו, ובהתאם לאשר נקבע בקידוחי הצפון, דהיינו שהתנאי להעברת הבעלות הינו ביצוע המרה בפועל.
כך גם נטען אודות חוק הנאמנות וכי אין לרדת לנכסי הנאמנות.

35.
המשיב בתשובתו, בהתייחס לטענות לגופם של דברים, טען כי מדובר בשיתוף פעולה בין המערער למשיבה מאחר והמערער לא מצא לנכון לפנות למשיבה בבקשה לקבל כספו בחזרה וכי לא הוכיח שביקר במשרדי המשיבה. יתר על כן הכיצד השאיר המערער סכום כה רב בידי מי שאינו מכיר וכי אין זה סביר כי ישאיר את הכסף מבלי שקיבל תמורה.
בהתייחס לפן המשפטי נטען כי הכספים שעוקלו היו שייכים למשיבה וכי מעת שהמערער העביר את הכספים לידי המשיבה העביר את הבעלות בהם. מדובר בכסף מזומן ובדומה לשטרות למוכ"ז וכי אם טוען המערער לקיומו של תנאי המשנה מהאמור, היה עליו להוכיחו דבר שלא נעשה.
עוד נטען כי אמנון היה אמור להשיב שקלים למערער, ועל כן בכל מקרה ויתר המערער על הבעלות בכספים ביודעו כי עם מסירתם לאמנון לא יקבלם בחזרה.
משכך אין מקום להסתמך על אשר נפסק בקידוחי הצפון, שם הוכח הסכם ולכן לא מדובר בקונסיגנציה.
כך גם לא מדובר בנאמנות וכאשר כוונת הצדדים לא הייתה יצירת יחסים שכאלו תוך התייחסות לכך שלא פורט מאומה אודות התנאים והוראות שונות של חוק הנאמנות.

36.
ומכאן בתמצית לאשר עלה מהחקירות מבית המשפט.
אורן שבתאי הוא הבעלים של המשיבה העיד "... למעשה הכספים האלה לא יודע אם לקרוא לזה נאמנות או פיקדון, מה אני רוצה לומר? אמרתי שאני לא יודע. אני חושב פיקדון..." (עמ' 2 לפרוטוקול מיום 24.1.17) וכשבהמשך ציין, כי הלקוח הגיע פעם ראשונה ולשאלת בית משפט אודות קבלה הרי שישנה קבלה בעת הפקדת הכספים.
מכאן לפרוטוקול הדיון מיום 30.1.17 דיון ההוכחות.
המערער, בהתייחס לשאלה אם אכן היה במשרדי המשיבה השיב כי היה עם גולן אצל אמנון וכי רצה להמיר את הכספים וכי נאמר לו כי אין כמות כזאת וכי אמנון ידאג למצוא שער טוב בחנות אחרת "... אז הוא אמר במקום שאני אשמור את הכסף עלי, ברחוב, הוא ישמור לי בינתיים בחנות, וכיוון שגולן המליץ עליו בתור אדם אמין, לא הייתה לי סיבה לא לתת לו לשמור על הכסף" (עמ' 6).
עוד ציין כי הגיע למקום בשעה 11:00 לערך ולשאלה אם נוכח בקבלני הוצל"פ או בעו"ד, הרי אינו יכול להגיד מי היה שם וכי דיבר רק עם שבתאי והכוונה לאמנון. כך בתשובה לשאלת בית משפט ציין כי לא קיבל קבלה.
אמנון, בחקירתו הנגדית העיד כי "התכוונתי להמיר עם קולגות. ולקבל רווח מהעסקה. מי שיתן רווח טוב וזה נהוג" (עמ' 8) וכשמדובר ברווח של חצי אחוז מכל העסקה. בהתייחס לשתי קבלות הרי מדובר בטעות בספירה ותיקון. כך העיד כי הפיק את הקבלה מהמחשב, אך בנו מתעסק בנושאים אלו.
גולן העיד כי לא שמע מה סוכם בין המערער לאמנון תוך שהוסיף כי אמנון אמר שכרגע אין מספיק כסף ובהמשך "... במידה ויכול לפרוט את הכסף הוא יביא לו אותו" (עמ' 9).

37.
יוער כי החקירות היו קצרות, כאשר חלק מהחקירות התייחסו לנושאים שאינם רלוונטיים למושא המחלוקת שבפני
נו.

38.
בצדק התייחס בית המשפט קמא לגרסאות השונות, אולם סבורני כי אין לצפות ממי שפונה לציינג' במטרה להמיר כספים, ומשאיר את הכספים לאור דברי נציג המשיבה כי אין בידי המשיבה את הכספים לבצע את ההמרה, כי יפרט אינדיקציות שיהיה בהן משום "סימנים" לזיהוי זה או אחר של העסקה.
שתי קביעות מהותיות וחשובות עומדות ברקע ההכרעה.
האחת, שאכן המערער סר למשיבה ומסר את הכספים לאמנון וכשהיה ברור כי באותה עת אמנון לא יוכל לבצע את ההמרה. לשיטת המערער היה אמור לחזור בחלוף זמן קצר וכשלדבריו נאמר לו כי במקום שיקח את הכסף עמו על מנת לאפשר לאמנון לבדוק מקום להמרת הכספים, ישאיר את הכספים אצל המשיבה. עם זאת, מדברי העדים עולה כי קיימת הייתה אפשרות שאמנון ימצא תוך אותה עת אפשרות להמיר את הכספים ואז ימירם.
מכל מקום, השאלה הניצבת להכרעה, האם כקביעת בית משפט קמא התכוונו הצדדים, והכוונה למערער ולמשיבה באמצעות אמנון, כי הכספים יועברו עם מסירתם לבעלות המשיבה אשר תהא חבה כלפי המערער את ערכם, או שהבעלות כלל לא עברה למשיבה ואזי יש לבחון את ה"מוסד המשפטי", של שלב הביניים.

39.
בית המשפט קבע כחלופה הראשונה, ועל כן מצא דמיון בין העסקה דנן לבין כל רכישה באשראי. אולם, לדעתי לא מדובר בעסקת אשראי ולא היה בכוונת המערער להסכים להעברת בעלות בכספים כל עוד ולא בוצעה המרה.

40.
אין אני סובר כי ניתן להסיק ממילה זו או אחרת מסמרות בהתייחס לשאלה, אלא יש לבחון את כלל הנסיבות ואת אומד דעתם של הצדדים, ובמקרה דנן, כפי שהיא באה לידי ביטוי בהתחשב בנסיבות.

41.
עוד יש להוסיף, כי שאלת המסגרת המשפטית הינה עניין משפטי, שעל כן עם הצבת תשתית עובדתית ראויה, יכול בית המשפט לקבוע את המסגרת המשפטית ומהות העסקה, וכך גם ערכאת הערעור.

42.
לשיטתי, הסיווג הראוי של מסירת הכסף במקרה דנן, גדר של שמירה וזאת מבלי צורך להתייחס לשאלה אם מדובר בשומר חינם או בשומר שכר.
לא בכדי נושא השמירה עלה מדברי המעורבים אף שיתכן ולא התכוונו לפן המשפטי ולמוסד המשפטי אלא כפשוטם של דברים.
כזכור, באותה עת עמדו בפני
המערער שתי אפשרויות. האחת כי יטול את הכסף עמו ויחזור למשיבה לאחר שזו תבחן אפשרות להמרת הכספים במקום אחר, ואזי לשוב עם הכסף על מנת לבצע את ההמרה.
האפשרות השניה, שלא לצאת עם סכום כה רב, אלא להשאיר את הכספים בידי אמנון על מנת שעם חזרת המערער ניתן יהיה לבצע את ההמרה באותו מקום שיימצא.
הן מדברי המערער והן מאשר עלה מטעם המשיבה, לכאורה אפשרות זו היא זו שנבחרה, ועל כן לא דרש המערער לקבלת מסמך זה או אחר, הואיל ומבחינתו היה ברור כי מדובר על שמירה לזמן קצר עד שיחזור. יתר על כן, הגם שאין להתעלם מהשגות המערער אודות קביעת בית משפט בהתייחס לקבלות, הרי ככל שהוצאו הקבלות הרי מדובר על פיקדון ולא מעבר לכך.
לא התעלמתי משאלה העשויה להישאל, האם לא היה רשאי אמנון לבצע המרה של הכספים, אם טרם חזרת המערער ימצא אפשרות להמיר את הכספים בסכום ראוי. בהתייחס לשאלה זו, ראשית
יש לציין כי נושא זה כלל לא הועלה ומי מהמעורבים לא נשאל באופן ישיר על כך וכי על כן אין תשובה ברורה ביחס לכך. דהיינו, לא הוברר שאכן המערער היה נכון להשאיר לשיקול דעת אמנון או מי מהמשיבה את שער ההמרה.
שנית, מדובר על זמן קצר עד החזרה ובאופן שיאפשר לעדכן את המערער טרם ביצוע ההמרה.
שלישית, גם אם יסבור מי שיהיה כי אמנון היה רשאי לבצע את ההמרה, עדיין, כל עוד זו לא בוצעה, המשיבה הינה בגדר שומר והבעלות עדיין של המערער, לכל דבר ועניין.

43.
בנוסף, ניתן לראות את הנסיבות דנן כנסיבות שמצביעות על נאמנות.
נאמנות מוגדרת בסעיף 1 לחוק הנאמנות כ: "...
זיקה לנכס שעל פיה חייב נאמן להחזיק או לפעול בו לטובת נהנה או למטרה אחרת.

"

כפי שצויין בספרו של כרם "הגדרה זו מקיפה כל תבנית משפטית של פיה חייב אדם להחזיק או לפעול בנכס עבור זולתו ... נאמן הוא מי שעל אף שיש לו שליטה בנכס, עליו להפעילה לטובת מימוש מטרה שאינה טובתו הפרטית." שלמה כרם, נאמנות 38-37 (מהדורה רביעית, 2004), אלון קפלן, נאמנות בישראל: הלכה למעשה 21-22 (נובמבר 2017).

44.
בלשון אחרת, ככל שלא מדובר על שמירה אלא מעבר לכך, הרי כל עוד ולא בוצעה המרה, הכספים הינם של המערער ולכל היותר מחזיקה המשיבה בכספים אלו כנאמנת עבור המערער וזאת גם אם נקבל את האפשרות שניתנה למשיבה לבצע את ההמרה, עוד טרם חזרת המערער למשיבה.
אין בכך שמדובר על זמן קצר, לשנות מהקביעה כי מדובר בנאמנות. יתר על כן, בנסיבות שכאלו אין צורך להיזקק לאינדיקציות אודות הנאמנות ומטרתה וכך גם תנאיה.
המדובר בשניים אשר אינם יודעי דת ודין, ובמיוחד היכרות עם חוק הנאמנות. אולם, המהות הייתה ברורה ובאופן שהיה על המשיבה לפעול בכספים לטובת הנהנה הוא המערער, ולהשיג את התמורה הגבוהה ביותר שניתן יהיה להשיג.
מכל מקום כל עוד ולא "נמכר" נכס הנאמנות, הרי הכספים נשארים כספי המערער לכל דבר ועניין. ודוק, אם אכן היה סובר בית משפט קמא כי אין מאומה בטענה אודות נאמנות, לכאורה לא היה מקום להידרש באופן נרחב לקשור בנושא הנאמנות.

45.
לא בכדי הן ב"כ המערער והן בית המשפט נדרשו לאשר נפסק בעניין עו"ד אמסטר ובהכרעה אודות השאלה, מה היא ההוראה הגוברת בסתירה, לכאורה, בין הוראת סעיף 3(ב) לחוק הנאמנות הקובעת כי אין לרדת לנכסי הנאמנות אלא בשל חובות המוטלים עליהם, זאת מול הוראת סעיף 5 כי כוחה של נאמנות יפה רק כלפי כל מי שידע עליה או אם נרשמה הערה.
בשאלה זו הכריע בית המשפט בעניין עו"ד אמסטר, בקובעו שלמעשה נכסי הנאמנות אינם של הנאמן ועל כן בעת שעסקינן בשאלה של עיקול מול נאמנות, גוברת ההוראה שבסעיף 3 לחוק הנאמנות על הוראת סעיף 5 ולא בכדי.
אין אני מקבל את אשר ציין בית משפט קמא, כי יש בכל מקרה לבחון את נסיבותיו על מנת להכריע בשאלה האמורה.
ודוק, עם כל ההבנה לאשר נקלעו המשיב ואשתו, הרי אין להתעלם מכך כי תושב חוץ המגיע לישראל עם כספים ומבקש להמיר הכספים, שאזי תוך זמן קצר "נתפסים" כספים אלו, וכשאין כל אפשרות להיפרע אלא מהכספים.

46.
לא למותר לציין כי אין מקום לבחינה אם אכן הקפיד הנאמן על ביצוע ההוראות של חוק הנאמנות, אלא עלינו לבחון האם אכן נוצרה נאמנות אשר אין חולק כי יכולה להיכרת גם בע"פ, ובנסיבות דנן אין גם צורך להרחיב אודות תנאים אלו או אחרים, כל עוד ועולה כי הייתה גמירות דעת שלא מדובר במסירת הכספים והעברת הבעלות שבהם, על אתר.

47.
אכן, אין המקרה דנן בגדר המקרה הקלסי של עסקת קונסיגנציה, אולם דומה כי אותם עקרונות שנקבעו בהתייחס לעסקה שכזאת, לרבות בפרשת קידוחי הצפון, ניתן להחילם גם במקרה דנן.
מבלי להתייחס לשאלת "שמירת הבעלות" הטהורה, הרי שאותו עקרון שמפקיד נכס אינו מתכוון כי הבעלות תועבר טרם שיקבל את התמורה, חל גם במקרה דנן. בלשון אחרת, אם היו נזקקים לאומד דעתם של הצדדים, דומה כי לא הייתה בכוונת המערער, לו היה נשאל, לאפשר העברת בעלות במיידית טרם קבלת תמורה, ולהיות תלוי במשיבה על מנת לקבל תמורתה.

48.
בכך שונים הדברים מאותה עסקת אשראי של רכישת רהיט כפי שמצא לנכון בית משפט קמא לקבוע בהתייחס לעסקה דנן.
מעת שקונה משלם כספים תמורת חפץ עתידי שאמור לקבל, הרי לית מאן דפליג, כי התמורה הכספית אכן הועברה למוכר והיא מצויה בבעלותו המלאה והוא יכול לעשות בה כחפצו, וכל שזכאי הקונה לקבלת החפץ שרכש בעתיד.
שונים הדברים, בעת שעסקינן ב"המרת כספים". למעשה בעת שעסקינן בהמרת כסף בכסף מדובר בכעין עסקת חליפין, לפיה כל אחד מהצדדים מעביר למשנהו מטבע חליף למטבע אותו מקבל וכן הפוך וכשהעסקה מתבצעת בו זמנית.
אכן יכול ובנסיבות חריגות, יסכים מאן דהוא למסור כספים לחלפן כספים ובאופן שהכספים מועברים אליו ולבעלותו מיידית, וכאשר הבעלים המקורי "נפרד" מכספים אלו, ונוצר רק חוב של החלפן להעביר את תמורתם לפונה אליו.
בנסיבות של המקרה דנן, לא רק שלא הוכח שהייתה הסכמה לעסקה חריגה שכזו, אלא שמהעדויות שלא נסתרו, עלה באופן ברור כי למצער וכל עוד לא בוצעה ההמרה, לא הועברה הבעלות, אלא שאין זה סביר שהמערער יסכים אך ורק לאור אותה היכרות של גולן, להעביר סכום שכזה כהעברת בעלות ואף ללא כל מסמך – ובמיוחד על הרקע שהמערער היה אמור לחזור תוך זמן קצר, וכפי שהדבר בוצע בפועל על מנת לראות אם ניתן לבצע את ההמרה במקום אחר אם לאו.

49.
ודוק, בית המשפט קמא הביא כתימוכין לפסיקתו, את המקרה בו היה פונה למשיבה מי שהיה חפץ לרכוש פרנקים שוויצרים, שאזי כך לפי בית משפט קמא, הייתה רשאית המשיבה למכור אותם לפונה, וזאת כהוכחה כאילו הבעלות עברה למשיבה באופן מיידי.
בהתייחס למקרה שכזה, לא רק שהדבר לא הוכח וייתכן ואף לא נטען, אלא שגם אם כך היו הדברים, יש להבחין מהו המועד בו אכן עברה הבעלות בכספים למשיבה. בנושא זה וכפי שפורט לעיל, יהיה המוסד המשפטי אשר יהיה, הבעלות נותרה והינה של המערער ובוודאי מקום בו אין חולק שלא בוצעה ההמרה.
יתר על כן, גם אם ניתן היה לבצע המרה, עדיין אין בכך כראיה שהבעלות עברה עם מסירת הכספים ובניגוד לאשר עולה ואשר פורט לעיל, ולכל היותר עם ביצוע ההמרה, רק אז הבעלות הייתה עוברת, אך לא טרם לכן, וכעין הפקדה על תנאי.

50.
אשר על כן הייתי מציע לחברי לקבל את הערעור, לבטל את פסק דינו של בית משפט קמא ולחייב את המשיב 1 לשלם למערער את הסך של 374,220 ₪ בצירוף הפרשי הצמדה וריבית מיום 1.10.16 (או אם הערבות הבנקאית טרם הושבה, לקבלה).
בנסיבות הקיימות ולרבות נוכח אי פסיקת הוצאות בבית משפט קמא, לא תיפסקנה הוצאות גם במסגרת הערעור, ובמיוחד שכל "האירוע התאונתי" נגרם מחמת המשיבה והפועלים מטעמה.
העירבון שהפקיד המערער יוחזר לו באמצעות בא כוחו.





ישעיהו שנלר
, שופט, סג"נ
אב"ד
השופט קובי ורדי
, סג"נ
:

אני מסכים ומצטרף לפסק דינו המקיף של חברי האב"ד כבוד סגן הנשיא שנלר, שמעבר לניתוח העובדתי והמשפטי שאני מצטרף לאמור בו, הוא מביא גם לטעמי, בנסיבות העניין, לתוצאה הצודקת.




קובי ורדי
, שופט, סג"נ


השופטת עינת רביד

:

אני מסכימה
ומצטרפת לפסק דינו המקיף של חברי האב"ד סג"נ שנלר.
עינת רביד
, שופטת

הוחלט בהתאם לפסק דינו של השופט שנלר.

המזכירות תמציא העתק מפסק הדין לבאי כוח הצדדים.

ניתן היום,
א' אדר ב' תשע"ט, 8 מרץ 2019.




ישעיהו שנלר
, שופט, סג"נ
אב"ד


קובי ורדי
,
שופט, סג"נ

עינת רביד
, שופטת







עא בית משפט מחוזי 2755-06/17 מיכאל רבנר נ' ניר מאיר אלימלך, אלפא ביתא עוגנים בע"מ (פורסם ב-ֽ 08/03/2019)