פסקי דין על שחר ליברמן | פסקי דין על יחזקאל אהרון (כמיפרוד) דבקים וחומרי איטום בע"מ

23999-03/17 תצ     31/03/2019




תצ 23999-03/17 שחר ליברמן נ' יחזקאל אהרון (כמיפרוד) דבקים וחומרי איטום בע"מ








בית המשפט המחוזי בתל אביב - יפו



ת"צ 23999-03-17 ליברמן נ' יחזקאל אהרון (כמיפרוד) דבקים וחומרי איטום בע"מ







מספר בקשה:14
לפני
כבוד השופטת
עידית ברקוביץ




המבקש

שחר ליברמן
ע"י עו"ד פרמינגר



נגד



המשיבה

יחזקאל אהרון (כמיפרוד) דבקים וחומרי איטום בע"מ

ע"י ב"כ עו"ד עקנין שרעבי



החלטה
לפניי בקשה מטעם המבקש לתיקון הבקשה לאישור התובענה כייצוגית (להלן: "הבקשה").
רקע והשתלשלות ההליכים
1.
ביום 12.3.17 הגיש המבקש תובענה ובקשה לאשרה כתובענה כייצוגית (להלן: "בקשת האישור"), כנגד יחזקאל אהרון (כמיפרוד) דבקים וחומרי איטום בע"מ
(להלן: "המשיבה").
2.
בלב בקשת האישור, טענת המבקש, כי מכלי הסיליקון אותן מוכרת המשיבה – העוסקת בייבוא ושיווק של מוצרי איטום, בידוד וכיו"ב - אינם מכילים את כמות החומר המוצהרת עליהם. כך, נטען שהמבקש ערך מספר בדיקות שהעלו הפרש של כ-20% בממוצע בין כמות החומר הנקי המוצהרת על גבי המכלים לבין הכמות בפועל.
בתשובתה מיום 10.9.2017, דחתה המשיבה את טענות המבקש וטענה, כי אין ולא היו חוסרים במוצריה. בין היתר, טענה המשיבה כי בדיקות המבקש אינן מדויקות, הואיל ולא הוכח כי מכשירי המדידה היו תקינים/מכוילים. המשיבה צרפה בדיקה שכזו שנעשתה על ידי מכון התקנים שהוכיחה, לשיטתה, את גרסתה.

בתגובתו, בקש המבקש להזים את טענות המשיבה, וטען, בין היתר, כי בצע בעצמו בדיקות נוספות שהועברו לבדיקת מעבדה של מרכז הפלסטיקה והגומי לישראל בע"מ בטכניון.
אלה, לעמדתו, אישרו ואששו את בדיקותיו וקבעו חד משמעית כי לפחות ב-10 ממוצרי המשיבה קיימים חוסרים של כ-15% מהמוצהר על גבי האריזה. כמו כן, הציג המבקש אישורי כיול ממכון כיול מוסמך, המעידים כי המשקל האלקטרוני בו עשה שימוש היה תקין ומכוייל.
3.
על הרקע האמור, הגישה המשיבה בקשה למחיקת כתב התשובה ולחילופין למחיקת סעיפים ונספחים מכתב התשובה (להלן: "הבקשה למחיקה").
כך, לטענתה, רכש המבקש מוצרים חדשים שלא נכללו בבקשת האישור וכן צירף שורת ראיות חדשות, ובהן, חוות דעת של מרכז הפלסטיקה והגומי לישראל (1986) בע"מ, ביחס לבדיקות משקל/נפח שנערכו למוצרים נשוא בקשת האישור וכן למוצרים החדשים שרכש המבקש; קבלות על רכישת המוצרים החדשים; צילומים וסרטוני וידאו של בדיקות חדשות שערך המבקש, לעניין תכולת המוצרים וכן באשר לכיול המשקל האלקטרוני; וכן העלה טענות חדשות, ביחס למועד התפוגה של המוצרים, לכמות החומר במוצרים, ולכיתוב על גבי המוצרים החדשים.
בתשובתו לבקשה, טען המבקש כי טענותיו היו טענות הזמה בלבד לטענות עובדתיות של המשיבה בתשובתה לבקשת האישור, וכי היא זו שמנסה לעשות מקצה שיפורים לתשובתה לבקשת האישור, בדמות, בין היתר, העלאת טענות עובדתיות חדשות, חוות דעת מומחה חדשה וכן ראיות חדשות.
4.
במהלך דיון שהתקיים ביום 8.11.2018 הועלו בפני
הצדדים הצעות לייעול ההליכים, ברם לא הושגה כל הסכמה.
5.
בהמשך, בהחלטה מיום 3.12.2018, נקבע כי ככל שהמבקש מעוניין בדבר, עליו להגיש בקשה לתיקון כתבי הטענות, ערוכה כדין. כמו כן הובהר, בהחלטה מיום 9.12.2018, כי לאור האמור, אין מקום ליתן החלטה בבקשה למחיקה.
6.
מכאן בקשת המבקש לתיקון בקשת האישור.
תמצית טענות המבקש
7.
לטענת המבקש, במסגרת תגובתו ניתן מענה רחב מפורט לטענות המשפטיות שהועלו על ידי המשיבה ואף צורפו ראיות הזמה מטעמו כנגדן.
התיקון המבוקש, לרבות צירוף חוות הדעת, דרוש לצורך הכרעה בשאלות השנויות במחלוקת – ובהן, השאלה האם המשיבה שיווקה תרמילי סיליקון בתכולה פחותה משמעותית מהמוצהר על גבי האריזה.
אלה, כך לעמדת המבקש, אינן ראיות חדשות, אלא ראיות הזמה לטענות "מפתיעות" של המשיבה לפיהן, בדיקות המבקשת לא היו אמינות, ומשכך לא צורפו לבקשת האישור מלכתחילה. התיקון האמור נועד על מנת לאחד את כתבי הטענות הנמצאים בתיק ואינו משנה מגדר המחלוקת.
המבקש מציין, כי אין בתיקון האמור כדי להכביד על ההליך ואין בו כדי לפגוע במשיבה באופן שיקנה למבקש יתרון דיוני, שכן, כלל החומרים האמורים נמצאים בידי המשיבה והיא אף התייחסה אליהם במסגרת בקשותיה ותגובותיה. כמו כן, לא אירע כל שיהוי בהגשת הבקשה דנן ואין המדובר בשלב מתקדם בתיק.
מכל מקום, סירוב לבקשה עלול לגרום נזק גדול ביותר, שכן המדובר בראיות שנועדו להתמודד עם טענתה המפתיעה של המשיבה, באופן שיסייע לפתרון המחלוקת האמתית בין הצדדים.
8.
בתשובתה, טענה המשיבה, כי הבקשה לתיקון הינה למעשה בקשה חדשה מהמסד עד לטפחות. זו כוללת טענות חדשות שהעלה המבקש בכתב התשובה, בתשובתו לבקשת המחיקה וכן טענות נוספות, המהוות הרחבת חזית. כמו כן צורפו ראיות חדשות, לרבות ביחס למוצרים חדשים, שלא היו חלק מהמוצרים בגינם הוגשה בקשת האישור המקורית, וכן ראיות שנועדו לאשרר בדיקות לקויות של המצרים נשוא בקשת האישור. המבקש מבקש לשנות את הגדרת הקבוצה, את עילות התביעה וכן את הנזק.
מכל מקום, לשיטת המשיבה, אין בתיקון כדי להבהיר השאלות השנויות במחלוקת, שכן, אלה טענות וראיות חדשות ביחס למוצרים חדשים שלא הופיעו בבקשת האישור ולא היו חלק מהשאלות השנויות במחלוקת, המדובר בהרחבת יריעת המחלוקת.
אין להתיר הגשת ראיות שהיה ניתן בשקידה ראויה להגישן יחד עם הבקשה לאישור. זו הוגשה ללא בדיקה יסודית, בקלות דעת וכלאחר יד, ללא תשתית עובדתית וראייתית מוצקה, ואף בדיקות המוצרים נעשו באופן מרושל ובחוסר תום לב מצד המבקש. התנהלות זו באה גם לידי ביטוי בצירוף התכתבויות בין ב"כ הצדדים וכן בדיקת פוליגרף שערך על דעת עצמו, וזאת מבלי לקבל הסכמת המשיבה לצירוף שכזה (שאכן מתנגדת לצירוף בדיקה זו).
התנהלותו הדיונית הפסולה של המבקש, כך לשיטת המשיבה, מתבטאת גם בשיהוי בעתירתו לתיקון – כשנתיים ממועד הגשת בקשת האישור. יתר על כן, זו באה לעולם כתולדת בקשת המחיקה והערותיו של בית המשפט בדיון. מה גם שניתן היה להכריע במחלוקת במסגרת בקשת המחיקה שהגישה המשיבה, מבלי להידרש לבקשה זו. מעבר לכך, גם בבקשה לתיקון דנן, המבקש לא מפרט, קונקרטית, לאילו תיקונים הוא עותר להוסיף.
המשיבה טוענת כי יש בהתנהלות זו כדי סרבול ההליך והארכת הדיון, באופן הגורם לטרחה ולהוצאות, וגורם לה נזק דיוני אדיר, הואיל ואין באפשרותה לבצע בדיקות לצורך הפרכת טענות המבקש ביחס לחסר בתכולת המוצרים החדשים, באשר אלו פגי תוקף, וכן בדיקות שלא ניתן לבצען כעת, כי אין להם משמעות בדיעבד.
9.
בתגובה, בהתייחס לטענת המשיבה בדבר צירוף מוצרים חדשים לבקשה, טען המבקש כי אין הדבר כן, אלא המדובר באותם סוגי המוצרים ובמסגרת אותה הקבוצה שביקש המבקש לייצג והם אלו המוצרים שנבדקו. אין בשינוי בצבע האריזה כדי לשנות ממהות המוצר ותכולתו.
המשיבה, כל לעמדת המבקש, מתעלמת מהעובדה כי היא עצמה הכניסה "בדלת האחורית", במסגרת בקשת המחיקה, ללא קבלת אישור, טענות וראיות חדשות, לרבות חוות דעת מומחה, שלא הוגשה עד כה. גם בקשת המחיקה עצמה הוגשה בשיהוי של שמונה חודשים.
המבקש טען כי נוכח טענות קשות מצד המשיבה בדבר זיוף ממצאים, הוא נאלץ להזימן. באשר לבדיקת הפוליגרף שערך, ציין כי אין דרך להתמודד עם טענה זו,
מבלי לערוך בדיקת פוליגרף על מנת להוכיח אחרת. המדובר בראיה ככל הראיות, אשר בידי המשיבה להתנגד לה ולטעון כנגד משקלה.
באשר לטענת המשיבה כי נבדק משקל מוצר כאשר זה היה פג תוקף, הרי שהמשיבה היא שמשווקת מוצרים זהים בעלי תוקף שונה ו/או מועדי התפוגה הרושמים לא מתיישבים עם תאריכי התוקף של המוצרים כפי שהם מוצגים על ידי היצרן. היא אף הודתה כי נפלה טעות בסימון תאריך הייצור של המוצר.
המבקש לא נחפז בהגשת התביעה אלא ערך בדיקות מדוקדקות ותקינות - לרבות תקינותו של המשקל האלקטרוני - שהעידו על החוסרים הנטענים.
תצהיר המבקש מתייחס לעובדות הרלבנטיות לפעולות שהוא עצמו ביצע ועל כך הצהיר באופן מלא ושלם.
המבקש לא הגיש מסמך המבצע השוואה בין נוסח בקשת האישור המקורית לבין הנוסח המתוקן שכן לא נתבקש לכך. מכל מקום, שינויי הנוסח שביצע הינם מתחייבים לצורך התאמה.
דיון ומסקנות
המסגרת המשפטית
10.
בקשה לתיקון בקשה לאישור תובענה כייצוגית תיבחן לפי אמות המידה שהותוו בפסיקה בנוגע לבקשות לתיקון כתבי טענות בהליך אזרחי "רגיל" (
בר"מ4303/12 אינסלר נ המועצה איזורית עמק חפר (פורסם בנבו, 22.11.2012)
(להלן: "עניין אינסלר"); וכן
רע"א 9505/17 רמי לוי שיווק השקמה תקשורת בע"מ נ' ערן כהן (פורסם בנבו, 02.08.2018)
(להלן: "ענין רמי לוי"
).

במסגרת דיון בבקשה לתיקון כתב טענות,
על בית המשפט לאזן בין שלושה אינטרסים:
האחד, אינטרס מבקש התיקון בבירור טענה אמיתית שלא הועלתה מלכתחילה, ושאם לא יותר לו לבררה עלולה להיחסם זכות גישתו לערכאות השיפוט לצורך בירורה;
השני, אינטרס המשיב שיריעת המחלוקת לא תורחב שלא לצורך;
השלישי, אינטרס הציבור בניצול יעיל של משאבי השיפוט ובכך שבתי המשפט ידונו ויכריעו בשאלות השנויות במחלוקת (ראו עניין אינסלר).

בעניין אינסלר נקבע, כי כדי לאזן כראוי בין האינטרסים הללו, שומה על בית המשפט לבחון ארבעה שיקולים מנחים:
שיקול ראשון עניינו בשאלה, האם התיקון אכן דרוש לשם בירור השאלות האמיתיות השנויות במחלוקת. ככל שהתיקון נראה ככזה שעשוי לסייע בהכרעה במחלוקת שבין הצדדים, כך יטה בית המשפט להתירו. מנגד, ככל שהמידע שהוספתו או מחיקתו מתבקשת בתיקון נראה ככזה שלא גלומה בו תועלת לליבון אי-ההסכמות שבין הצדדים, כך גובר משקלם של האינטרסים המתחרים. בבסיסו של שיקול זה עומדת השאיפה להעמיד לדיון את הפלוגתה האמיתית שבין הצדדים ולחתור לבירור האמת (ע"א 351/61 זדרוביץ' נ' "חרות" מושב עובדים להתיישבות חקלאית שיתופית בע"מ פ"ד טז 481, 486 (1962).

שיקול שני נוגע לאיחור בהעלאת הטענה – סיבתו ומידתו. העדר הסבר מניח את הדעת לאיחור מקים חזקה, הניתנת לסתירה, כי התיקון אינו דרוש לבירור השאלות שאמנם שנויות במחלוקת; שכן אם מדובר בעובדה מהותית, מדוע היא לא הועלתה מלכתחילה?
כמו כן יתייחס בית המשפט למועד הגשת בקשת התיקון: ככל שהבקשה מוגשת בשלב מוקדם יותר של ההליך, כך תגבר נטייתו של בית המשפט להתיר את התיקון; וככל שבקשת התיקון מוגשת בשיהוי ובשלב מאוחר של ההליך, כך תגבר הנטייה שלא להיעתר לה.

שיקול שלישי נעוץ בשאלה אם התיקון עלול לפגוע בבעל הדין היריב. בית המשפט לא יתיר את התיקון אם לצד שכנגד יש אינטרס ממשי להתנגד לתיקון, כגון כשהתיקון ימנע ממנו להעלות טענת התיישנות (ע"א 3092/90 אגמון נ' פלדבוי פ"ד מו(3) 214, 218 (1992); רע"א 2345/98 דנגור נ' ליבנה פ"ד נב(3) 427, 431 (1998)) או יקנה למבקשו יתרון דיוני לאחר שוויתר עליו קודם לכן מטעמי נוחות והצד שכנגד הסתמך על כך (רע"א 3385/08 מרקט-פלייס מערכות בע"מ נ' טלטל ערוצי תקשוב בע"מ פסקה ט"ז ([פורסם בנבו], 25.9.2008)). בכלל זה עשוי בית המשפט לשקול אם דחיית בקשת התיקון חוסמת את הדרך להעלות את הטענה בפורום אחר, ואם אינטרס היריב בהכרעה מהירה בסכסוך מטה את הכף לדחות את בקשת התיקון.

שיקול רביעי עניינו בשאלה האם בקשת התיקון הוגשה בחוסר תום לב.

ההחלטה בבקשת התיקון תיגזר מאיזון ראוי בין מכלול השיקולים האמורים,
כאשר אף אחד מהם אינו קונקלוסיבי.

ככלל, בהליכים ייצוגיים אינטרס הציבור מטה את הכף לטובת קבלת בקשת התיקון, וזאת לנוכח אינטרס חברי הקבוצה המיוצגת וכן בשל התכליות החברתיות שמוגשמות באמצעות מוסד התובענה הייצוגית (עניין אינסלר, עניין רמי לוי).

מהכלל אל הפרט
11.
לאחר עיון בדברים, הריני סבורה כי יש להיעתר לבקשה ולהתיר את תיקון בקשת האישור, בכפוף לתשלום הוצאות.
12.
על פני הדברים, התיקון דרוש לשם בירור השאלות האמיתיות השנויות במחלוקת.
התיקון, עניינו בבדיקות נוספות שערך המבקש, לצורך אישוש הטענה שבמוקד ההליך – קיומם של מוצרים של המשיבה, בהם, לכאורה, קיימים חוסרים בתכולתם לעומת התכולה המצויינת על גבי האריזה.
כך גם לעניין אישורי הכיול של כלי המדידה שהגיש המבקש, וכן לעניין בדיקת הפוליגרף שביצע המבקש, שנועדו להזים, את טענות המשיבה, בדבר אמינות ממצאיו.
על כן, יש להתיר צירופם של המסמכים והבדיקות על דרך תיקון בקשת האישור.
לא נעלמה מעיני טענת המשיבה הגורסת, כי היה על המבקש להידרש לפחות לחלק מבדיקות אלה, עת הגיש את בקשת האישור המקורית, ואולם, עדיין, בהתחשב במכלול השיקולים הרלוונטיים, סבורתני כי אין במחדל זה כדי למנוע את התיקון ולהתיר את הצירוף בשלב זה.
על פני הדברים, לא ניתן לקבוע כי בקשת האישור בנוסחה המקורי, הייתה בגדר בקשת סרק, חסרת כל יסוד (הגם שהיה מקום לתיקונה). כאמור, המסמכים והטענות מושא בקשת התיקון, נועדו, לכאורה, להזים את טענות המשיבה לעניין אמינות ממצאי המבקש, ומשכך, בזהירות המתחייבת, אין המדובר בהרחבת חזית פסולה. (רע"א 1200/15 יוניון מוטורס נ' ברליצהיימר (פורסם בנבו, 30.3.2015), להלן: "עניין ברליצהיימר").
מכל מקום, בהינתן כי מדובר בבקשה לתיקון בקשת אישור (בהבדל מבקשה להוספת ראיה, כפי שהיה בעניין ברליצהיימר)
אזי אף אם המדובר, כטענת המשיבה, בטענות וראיות חדשות, הרי שאין באלה, כשלעצמן, כדי להביא לדחיית הבקשה, שכן, זו מהותה ולכך נועדה.
נחה דעתי כי עשויה להיות לתיקונים המבוקשים תרומה לחקר האמת, במיוחד בשים לב למורכבות ההליך הייצוגי ולפערי המידע המובנים ששוררים בין הצדדים להליך (רע"א 4732/15 מילגם חניה סלולארית בע"מ נ' גרטמבלום (פורסם בנבו, 2.9.2015)).
12.
לא מצאתי כי התיקון עלול לפגוע במשיבה, באופן שלא יהא ניתן לריפוי (על כך אדרש להלן). אמנם, הבקשה דנן הוגשה לאחר שכבר הוגשה תשובה לבקשת האישור, וכן הוגשה בקשה למחיקה.
עם זאת, למשיבה יש אפשרות להגיש תשובה מתוקנת לבקשת האישור המתוקנת, במסגרתה תהא רשאית להתייחס לכל טענות המבקש כמו גם למסמכים שצרף, ובכלל כך להעלות טענות לעניין קבילותם ומשקלם.
13.
באשר לסוגיית תום הלב נקבע בעניין אינסלר כי:
"תום הלב הדיוני משמיע, בין היתר, כי התובע נדרש מלכתחילה לבסס את בקשת האישור על בדיקה יסודית ומעמיקה של התשתית העובדתית והמשפטית הצריכה לעניין (עניין שופרסל, פסקה 9(א)). בהתאם לכך, הגשת בקשה לאישור מבלי לערוך בדיקה מעמיקה של התשתית העובדתית והמשפטית הרלוונטית עלולה כשלעצמה להוליך למסקנה כי יש יסוד סביר להניח שהתובע הייצוגי ובא כוחו לא ייצגו את הקבוצה בתום לב".
אין זה המקרה בענייננו. כאמור לעיל, הגם שלא מן הנמנע כי בקשת אישור המקורית נעדרה תשתית מספקת, עדיין אין לומר עליה שהיא חסרת כל יסוד. על כן, לא מצאתי מקום לקבוע כי התובע פעל בחוסר תום לב, אשר יש בו כדי להצדיק את דחיית הבקשה.

הדברים מקבלים משנה תוקף בשים לב לכך שאין מקום לשלול את
טענת המבקש לפיה, התיקונים המבוקשים נעשו כמענה לטענות המשיבה בתשובתה לבקשת האישור.

14.
שיקול משמעותי נוסף המטה את הכף לזכות הבקשה, נעוץ בטיבו של ההליך-בקשה

לאישור

תובענה כייצוגית, באופן
שדחיית בקשת התיקון עלולה לפגוע בכלל חברי הקבוצה ובאינטרס
הציבורי.

15.
לאחר שערכתי את האיזון בין השיקולים השונים, מצאתי כי דין הבקשה להתקבל, באשר התיקון המבוקש עשוי להועיל לבירור ההליך הייצוגי, הבקשה הוגשה בשלב מוקדם של ההליכים, המבקש עמד בחובת תום הלב המוטלת עליו, והתיקון לא יכביד על המשיבה, בוודאי שלא באופן ניכר, שלא ניתן יהא לפצות עליו, כפי שיקבע בהמשך.
על כן, הריני מוצאת כי יש להתיר את תיקון בקשת האישור, כמבוקש,
בכפוף לתשלום הוצאות.
16.
למניעת ספק יובהר, כי אין בהחלטה זו משום נקיטת עמדה לגופן של טענות הצדדים.
הוצאות
17.
ככלל, רשות לתיקון כתבי טענות כרוכה בחיוב בהוצאות בגין הטרחה שנגרמת לצד שכנגד מחמת הצורך לתקן את כתב טענותיו.
בענייננו, כבר הוגשה תשובה לבקשת האישור, וכן הוגשה הבקשה למחיקה, אשר בעקבותיה הוגשה בקשת התיקון ואין ספק כי עקב התיקון בעת הזו נגרמת טרחה למשיבה, בגינה היא זכאית להוצאות.
עם זאת, קיים טעם להפחית משיעור ההוצאות, בשים לב להתנהלות המשיבה, אשר צירפה לבקשה למחיקת תשובת המבקש חוות דעת ומסמכים נוספים, תחת לצרפם לתשובה לבקשת האישור.
בנסיבות
העניין הריני מעמידה את סכום ההוצאות שעל המבקש לשלם למשיבה בגין בקשת התיקון,
ע"ס 3,000 ₪.
הערות
18.
בסיום הדברים, שתי הערות לתשומת לב הצדדים:
ביחס למבקש- מן הראוי היה כי המבקש יפרט בהדגשה את התיקונים המבוקשים תוך השוואה לגרסה המקורית, כך שיוקל על בית המשפט ועל הצד שכנגד, להבחין בשינויים.
ביחס למשיבה- המשיבה הגישה תשובה לבקשה, המשתרעת על פני 80 עמודי מלל , אשר רובם לא היו הכרחיים לצורך הבקשה הנדונה. לא היה מקום להיקף זה, והדבר גרם להכבדה מיותרת שלא לצורך.
סוף דבר
19.
לאור המקובץ לעיל, הבקשה מתקבלת.
המבקש ישלם למשיבה הוצאות בסך 3,000 ₪, בתוך 30 יום.
נוכח התוצאה, מתייתרת הבקשה למחיקת תשובת המבקש לבקשת האישור, והיא נמחקת, ללא צו להוצאות.
בקשת האישור המתוקנת תצורף לתיק.
המשיבה תגיש תשובה לבקשה המתוקנת בתוך 90 יום מקבלת הבקשה.
המבקש יגיש תשובה לתשובה בתוך 30 יום מקבלת תשובת המשיבה.
תשומת לב הצדדים כי במקביל, יש להגיש למזכירות בית המשפט עותק כרוך ומסומן של הבקשה המתוקנת לאישור התובענה הייצוגית ושל התשובות המתוקנות.
נקבע לדיון מקדמי בבקשה ביום 23.9.19, שעה 09:00.
ניתנה היום, כ"ד אדר ב' תשע"ט, 31 מרץ 2019, בהיעדר הצדדים.










תצ בית משפט מחוזי 23999-03/17 שחר ליברמן נ' יחזקאל אהרון (כמיפרוד) דבקים וחומרי איטום בע"מ (פורסם ב-ֽ 31/03/2019)