פסקי דין על ישראל ברדוגו | פסקי דין על עדי אביר

3051-12/17 א     03/04/2019




א 3051-12/17 ישראל ברדוגו נ' עדי אביר





בית משפט השלום בראשון לציון
ת"א 3051-12-17 ברדוגו נ' אביר
לפני
כבוד השופטת כרמית בן אליעזר
תובע

ישראל ברדוגו

ע"י ב"כ עו"ד דובינסקי
נגד
נתבע

עדי אביר

ע"י ב"כ עו"ד ד"ר דרורי
פסק דין
1. לפניי תביעת התובע לפיצוי בגין פגיעה בזכות יוצרים.

התובע הוא צלם, העוסק מזה שנים רבות בצילום בתחומים שונים, והוא צילם את שלוש התמונות שהשימוש בהן עומד בבסיס הליך זה. התובע מעיד על עצמו כמי שבזעת אפו במשך שנים קנה את מעמדו והצלחתו כצלם, וכיום הוא מתפרנס ממכירת התמונות שהוא מצלם ומתן רישיון לשימוש בהן, ואף אוכף בנחישות את זכויות היוצרים שלו בהן.

הנתבע הוא איש עסקים, אשר, לדבריו, מאז פרש לגמלאות, עוסק בקידום מטרות חברתיות בהן הוא מאמין, בין היתר ברשת האינטרנט. הנתבע מפעיל, בין היתר, את אתר האינטרנט "אחד נגד כל הדת", דף פייסבוק ציבורי הנושא אותו שם, ודף פייסבוק פרטי, ואתרים אלו משמשים את הנתבע לעיסוק ופרסום בסוגיות שונות, בעיקר בתחום של יחסי דת ומדינה, ולביקורת מגמות ותופעות מדאיגות לטעמו של הנתבע, של הדתה במסגרות ציבוריות, ובכלל זאת בצבא ההגנה לישראל.

2. שלוש התמונות שבמוקד הליך זה הן שלוש תמונות, אשר צולמו ע"י התובע, ואשר בהן מתועדים: הרמטכ"ל לשעבר רא"ל (במיל') גדי אייזנקוט, כאשר הוא מניח תפילין בלשכתו (שעה שעוד היה בדרגת אלוף) בלוויית איש דת בבגדים אזרחיים; האלוף (במיל') יואב גלנט, שעה שהוא מניח תפילין בלוויית איש דת בבגדים אזרחיים; קבוצת חיילים אשר בלוויית איש דת בבגדים אזרחיים עוסקים בהנחת תפילין.
(להלן יכונו התמונות, בהתאמה: "תמונת הרמטכ"ל אייזנקוט"; "תמונת האלוף גלנט"; ו"תמונת החיילים").

אין חולק, כי שלוש תמונות אלו פורסמו באתריו של הנתבע במסגרת שני סוגים של פרסומים:

א. ביום 24.3.2015 פורסמה באתרי הנתבע תמונת הרמטכ"ל אייזנקוט כחלק מכתבה שפורסמה קודם לכן באתר שטורעם שהוא אתר עיתונות המיועד לקהל החרדי. הכתבה באתר שטורעם סקרה את כניסתו של רא"ל אייזנקוט לתפקידו כרמטכ"ל, ותיעדה אותו, לקראת כניסתו לתפקיד, מניח תפילין בלוויית איש חב"ד הרב מנחם מענדל אופן, אשר לפי הכיתוב בכתבה שומר על קשרי ידידות קרובה עם אייזנקוט. במסגרת הכתבה, פורסמה תמונת אייזנקוט, כפי שצולמה ע"י התובע, כאשר על גבי התמונה מוטבע סימן המים אותו נוהג התובע להטביע על תמונותיו, ותחתיה כיתוב המייחס את התמונה לתובע, בשמו המלא ("קרדיט").

במסגרת הפרסום שבוצע ע"י הנתבע, פורסם צילום מסך של הכתבה שפורסמה באתר שטורעם, אליה התייחס הנתבע בנימה ביקורתית במלל שליווה אותה, ובמאמר שכתב בעניין.

הנתבע ביצע שלושה פרסומים דומים בהם מופיעה הכתבה בכללותה as is – לרבות התמונה שצולמה ע"י התובע, על הקרדיט הנלווה לה, כחלק מן הכתבה ש"הועתקה" בשלמותה – הן באתר האינטרנט שלו, הן בדף הפייסבוק הציבורי, והן בדף הפייסבוק הפרטי (בשני הראשונים בוצע הפרסום ביום 24.3.2015 ובדף הפייסבוק הפרטי בוצע הפרסום ביום 17.5.2015).

ב. בחודש יוני 2015 בוצעו ע"י הנתבע 4 פרסומים סמוכים ודומים – הן באתר האינטרנט והן בדפי הפייסבוק. בכל אחד מפרסומים אלו יצר הנתבע מעין מודעה, הכוללת קולאז' של מספר משתנה של תמונות, וכן מלל ואיורים, שנועדו להעברת המסר, כי האגודה למען החייל נותנת חסות לפעילות מיסיונרית של חב"ד בצה"ל, ולפיכך קורא הנתבע להפסיק לתרום לה.

באחד הנוסחים של המודעה – שפורסם באתר האינטרנט ביום 17.6.2015 ובדפי הפייסבוק ביום 21.6.2015, וביום 30.6.2015 (בניואנסים קלים מבחינת המלל המופיע במודעה) - נכלל קולאז' של 10 תמונות מוקטנות, ובהן תמונת האלוף גלנט שצולמה ע"י התובע;

בנוסח אחר של המודעה – שפורסם בדף הפייסבוק הציבורי ביום 17.6.2015 - מופיע קולאז' של שלוש תמונות מוקטנות בלבד, ביניהן תמונת רא"ל אייזנקוט ותמונת החיילים.

על התמונות כפי שפורסמו בקולאז' לא מופיע קרדיט לתובע כצלם, אולם על תמונת רא"ל אייזנקוט מוטבע סימן המים של התובע.

3. התובע טען, כי הנתבע עשה שימוש בתמונות שלו זכויות היוצרים בהן, ואף הפר את זכותו המוסרית, באי מתן קרדיט הולם. התובע עמד על כך שנעשה שימוש במספר תמונות, משך פרק זמן ממושך של כשנתיים, בכמה פלטפורמות. התובע הוסיף וטען, כי אף לאחר שנדרש להסיר את התמונות, ואף לאחר שהוגשה התביעה, המשיך הנתבע להפר את זכויותיו ולא הסיר את כל המופעים של התמונות. התובע עמד על הנזק הכספי שנגרם לו, כמי שמתפרנס ממכירת התמונות ורישיונות לשימוש בהם בסכומים ניכרים, הדגיש כי מדובר בתמונות ייחודיות, ועתר לחיוב הנתבע בפיצוי הולם.

הנתבע טען כי דין התביעה להידחות על הסף מטעמים שונים, לרבות שיהוי ושימוש לרעה בהליכי משפט. הנתבע הוסיף וטען, כי בהתחשב בהיקף ההפרה ומאפייניה, בכל מקרה מדובר ב"זוטי דברים" ואף משום כך דין התביעה להידחות. עוד טען הנתבע, כי התובע לא הוכיח כי זכות היוצרים בתמונות שייכת לו, וכי התמונות נשוא התובענה כלל אינן מושא לזכות יוצרים, מאחר ואין בהן את מידת היצירתיות הנדרשת.

לגופו של עניין, טען הנתבע כי השימוש שעשה בתמונות הוא שימוש הוגן ביצירה, כמשמעותו בחוק, ולפיכך דין התביעה בגינו להידחות, וכי מכל מקום בהתחשב בנסיבות העניין אין התובע זכאי לפסיקת פיצוי כלשהו.

דיון והכרעה

4. ראשית יש להידרש לטענות הסף השונות אותן העלה הנתבע, וייאמר מייד כי לא מצאתי בהן ממש ולפיכך אתייחס אליהן בקצרה בלבד.

5. הנתבע טען, כי דין התביעה להידחות בשל שימוש לרעה בהליכי משפט וזאת, בין היתר, בהתחשב בכך שהתובע – כטענת הנתבע – אינו מונע משיקולים ענייניים של הגנה על זכויותיו אלא מקרבתו האידיאולוגית לגופים אותם מבקר הנתבע במסגרות בהן עשה שימוש בתמונות התובע. הנתבע הדגיש את העובדה שהתובע השיג נגישות לצילום תמונות ייחודיות אלו בשל קרבתו לאותם גופים, ובראשם תנועת חב"ד, וטען כי התביעה הוגשה מתוך רצון להתנכל לנתבע, אשר שוב ושוב חושף לציבור את התנהלותה הפסולה של תנועה זו.

טענות אלו נטענו בעלמא, ולא מצאתי להן כל ביסוס. אזכיר, כי במהלך ההליכים המקדמיים ניתנו לבקשת הנתבע צווים שנועדו לברר, בין היתר, טענות אלו, וחרף זאת בראיות שהוגשו מטעמו לא נמצא זכר לכל ביסוס עובדתי או ראייתי לטענות. לאור האמור, ובהתחשב בכך שהצדדים ויתרו על חקירות נגדיות, לא מצאתי כי הונח בסיס עובדתי כלשהו לטענות הקשות שהשמיע הנתבע כלפי התובע, כאילו הוא פועל בשליחות חב"ד או מונע מתוך רצון להתנכל לנתבע כמי שמבקר את פעילותה, ולפיכך אני דוחה טענות אלו מכל וכל.

6. גם דין טענת השיהוי שהעלה הנתבע להידחות. לא מצאתי, כי העובדה שהתובע איתר את השימוש בתמונותיו רק בחלוף כשנתיים מהווה שיהוי בלתי סביר, לא כל שכן כזה שיצר הסתמכות משמעותית אצל הנתבע. לטענות הנתבע כי השימוש בתמונות היה נקודתי, והוא הסיר אותן מייד כשנדרש לכך, ממילא ניתן יהיה ליתן את המשקל הראוי בבחינת גובה הפיצוי שייפסק, ככל שייפסק.

7. הוא הדין ביחס לטענות הנתבע כי מדובר בתמונות שאין בהן זכות יוצרים וכי התובע לא הוכיח כי הוא בעל זכות היוצרים בתמונות.

היום כבר אין חולק, כי צילומים יכולים להוות מושא לזכות יוצרים. החוק מכיר במפורש בזכות יוצרים על יצירת צילום (ראו הגדרת "יצירה אמנותית" בסעיף 1 לחוק זכות יוצרים, תשס"ח – 2007 (להלן: "החוק" או "חוק זכות יוצרים"), הכוללת יצירת צילום, וכן הגדרת "יצירת צילום"), ובלבד שעומדת היא בתנאים המינימליים של מקוריות ויצירתיות כתנאי להגנה. בכל הנוגע ליצירת צילום, יכולות המקוריות והיצירתיות לבוא לידי ביטוי בהיבטים רבים ושונים כמו בחירת תזמון נכון, זווית צילום ותאורה, מרחק מהנושא, מיקוד התמונה, בחירת הרקע לתמונה וטכניקת הצילום; עיצוב הצילום, משחקי האור והצל, ההדגשים המגוונים ועצם בחירת הנושא וסידורו (רע"א 7774/09 ויינברג נ' ויסהוף [פורסם בנבו] (28.8.12); להלן: "עניין ויינברג"). אכן, כפי שקבע המשנה לנשיאה בדימוס כב' השופט ריבלין בעניין ויינברג, בכל צילום העומד בדרישת המקוריות המינימלית קיימת טביעת עינו הייחודית של הצלם.

אינני שותפה לטענות הנתבע כי התמונות העומדות בבסיס כתב התביעה מהוות תיעוד טכני ופשוט של ההתרחשויות, וסבורני כי בהחלט ייתכנו היבטים, כגון אלו עליהם עמדה הפסיקה, המקנים ייחודיות ויצירתיות לצילום, לרבות זויות הצילום, המרחק מן האובייקטים, אופן העמדת האובייקטים המצולמים ותפיסת הרגע המתאים לצילום, על מבע פניהם של המצולמים, ומנח ידיהן המושטות לביצוע פעולת הנחת התפילין. סבורני כי אלו, כמו גם טכניקת הצילום והשימוש בתאורה וברקע המתאימים, מקנים לכל אחת משלוש התמונות לכל הפחות את המידה המזערית הנדרשת של מקוריות ויצירתיות המהוות בסיס לזכות יוצרים.

8. אשר לטענה כי לא הוכח כי התובע הוא בעל זכות היוצרים בתמונות, הרי שהתובע הצהיר כי הוא צילם את התמונות ולא מכר את הזכויות בהן לאחר. טענות הנתבע כי התובע עובד כשכיר באתר שטורעם או כי יש לראות באתר זה מזמין התמונה ובעל זכות היוצרים בה, כמו גם טענות אחרות שנטענו בהקשר זה, נותרו טענות בעלמא, כאמור אף לאחר שניתנו לבקשת הנתבע במסגרת ההליכים המקדמיים צווים מתאימים לבירור טענות אלו. בהתחשב בכך, ובעובדה שהתובע לא נחקר נגדית על תצהירו, מצאתי כי הוכח במאזן ההסתברויות כי התובע הוא בעל זכות היוצרים בתמונות.

משהוסרו מן הדרך טענות הסף, יש להידרש לטענתו המרכזית של הנתבע, והיא כי השימוש שעשה בתמונות בא בגדרי שימוש הוגן כמשמעותו בחוק.

שימוש הוגן ביצירה

9. פרק ד' לחוק זכות יוצרים שכותרתו "שימושים מותרים", כשמו כן הוא, מגדיר ומסדיר שימושים מותרים בזכות יוצרים. הסעיף הפותח את הפרק – הוא סעיף 18 לחוק - קובע כי עשיית הפעולות המפורטות בסעיף 19 עד 30 מותרת בתנאים המפורטים באותם סעיפים ולשם השגת המטרות המפורטות בהם, אף בלא קבלת רשות מבעל זכות היוצרים ובלא תשלום תמורה.

סעיף 19 לחוק מגדיר שימוש הוגן ביצירה, כדלקמן:

19. (א) שימוש הוגן ביצירה מותר למטרות כגון אלה: לימוד עצמי, מחקר, ביקורת, סקירה, דיווח עיתונאי, הבאת מובאות, או הוראה ובחינה על ידי מוסד חינוך.
(ב) לצורך בחינה של הוגנות השימוש ביצירה לעניין סעיף זה, יישקלו, בין השאר, כל אלה:
(1) מטרת השימוש ואופיו;
(2) אופי היצירה שבה נעשה השימוש;
(3) היקף השימוש, מבחינה איכותית וכמותית, ביחס ליצירה בשלמותה;
(4) השפעת השימוש על ערכה של היצירה ועל השוק הפוטנציאלי שלה.
(ג) השר רשאי לקבוע תנאים שבהתקיימם ייחשב שימוש לשימוש הוגן.

10. דוקטרינת השימוש ההוגן, משמשת נקודת איזון בין התכליות השונות העומדות בבסיס דיני זכויות היוצרים – שעיקרם ברצון לעודד את היצירה ע"י הענקת תמריץ להפקת יצירות חדשות, בצד הרצון להעשיר את המרחב הציבורי במגוון של יצירות. דוקטרינת השימוש ההוגן מאפשרת שימוש ביצירות, אף אם יש בו הפרת זכות יוצרים, למטרות ובנסיבות שבהן נתפסים השימושים כרצויים מבחינה חברתית.

עמד על הדברים כב' המשנה לנשיא דאז ריבלין, בע"א 9183/09 the football association premier league limited נ' פלוני (13.5.2012) (להלן: עניין פלוני):

"דוקטרינת השימוש ההוגן נועדה לאפשר את קיומם של שימושים מסוימים, הנתפסים כרצויים מבחינת התכלית החברתית שהם משרתים – וזאת אף אם מדובר בהפרה של זכות יוצרים. למעשה, דוקטרינה זו מאפשרת, במקרים המתאימים לכך, לאזן בין התכליות השונות של דיני זכויות היוצרים – השאיפה להעניק תמריץ להפקת יצירות חדשות, כמו גם הרצון להעשיר את המרחב הציבורי במגוון של יצירות (ראו: לוינסון, "ההגנה על 'שימוש הוגן' בזכויות יוצרים" משפטים טז 430, 432 (1986) (להלן: לוינסון); קרניאל "שידור של אירועי ספורט בערוצים הזרים – האם דיני זכויות יוצרים מחייבים החשכת המסך", עלי משפט ו 259, 265 (2007) (להלן: קרניאל); גרינמן, בעמ' 397). יש הסבורים כי השימוש ההוגן אף מאפשר למנוע יישום "'נוקשה' של מבחני ההפרה בזכויות יוצרים במקרים שבהם קביעה של הפרה אינה צודקת כלפי המשתמש 'המפר' ואינה מוצדקת מבחינתו של היוצר שביצירתו נעשה שימוש" (לוינסון, בעמ' 433; וראו גם: רחל אלקלעי ההגנה על זכויות יוצרים באינטרנט 81 (2011) (להלן: אלקלעי); וראו באופן דומה בארצות-הברית, למשל בפרשת campbell v. acuff-rose music inc., 510 u.s 569 (1994) (להלן: פרשת campbell)). לפי גישה נוספת, השימוש ההוגן מוצדק מקום בו עלויות העסקה הכרוכות באיתור בעל זכות היוצרים ימנעו שימוש מסוים, אף שהוא רצוי מבחינה חברתית. לפי תפיסה זו, במצב כזה יש לאפשר את השימוש בלא היתר מבעל הזכות, בכדי לאפשר ניצול יעיל של היצירה היצירה (ראו למשל: wendy j. gordon, fair use as market failure: a structural and economic analysis of the betamax case and its predecessor, 82 colum. l. rev. 1600 (1982); גרינמן, בעמ' 400-399; ניל נתנאל "שימוש הוגן ישראלי מנקודת-מבט אמריקנית" יוצרים זכויות – קריאות בחוק זכות יוצרים 377, 390 (מיכאל בירנהק וגיא פסח עורכים, 2009) (להלן: נתנאל)).

באותה פרשה, קבע כב' המשנה לנשיא ריבלין, כי גם עפ"י חוק זכות יוצרים, מהווה דוקטרינת השימוש ההוגן הגנה מפני הטלת אחריות להפרה לפי החוק, אך אינה מהווה זכות של המשתמשים.

עוד בעניין פלוני, עמד כב' השופט ריבלין על השיקולים הנבחנים לצורך הכרעה האם השימוש הנדון הוא שימוש הוגן, המבוססים, בעיקרו של דבר, על השיקולים שפורטו בסעיף 19(ב) לחוק כפי שצוטט לעיל.

11. כפי שאפרט להלן, בחינת הפרסומים אותם ביצע הנתבע לאור הוראת סעיף 19 לחוק והעקרונות שהתגבשו בהלכה הפסוקה, הובילה אותי למסקנה כי יש להבחין בין שני סוגי הפרסומים שביצע הנתבע. כך, בעוד שהפרסומים מהסוג הראשון במסגרתם נעשה שימוש בתמונת הרמטכ"ל מתוך הכתבה בשטורעם ולצרכי הביקורת עליה – מהווים שימוש הוגן ולפיכך חוסים תחת ההגנה הקבועה בחוק; הרי שהפרסומים מהסוג השני – שבמסגרתם עשה הנתבע שימוש בתמונות התובע במסגרת פרסומים שביצע בקריאה להפסיק לתרום לאגודה למען החייל – הגם שהם מקיימים חלק מיסודות השימוש ההוגן, אינם חוסים תחת ההגנה ויש להטיל אחריות בגינם.

אפרט להלן את נימוקיי לכך.

הסוג הראשון של הפרסומים – פרסום תמונת הרמטכ"ל כחלק מהכתבה בשטורעם

12. כפי שהבאתי לעיל, סעיף 19 לחוק קובע במפורש כי שימוש הוגן ביצירה למטרת ביקורת, סקירה או דיווח עיתונאי הוא שימוש מותר הנהנה מהגנת החוק.

עמדתי היא, כי השימוש שעשה הנתבע במסגרת הפרסומים מהסוג הראשון הוא שימוש הוגן כאמור.

עיון בפרסומים שביצע הנתבע בהקשר זה מעלה, כי הנתבע העתיק את הכתבה מאתר שטורעם במלואה, והיא מושא ביקורתו. במסגרת פרסומים אלו, לא עשה הנתבע שימוש בתמונת הרמטכ"ל כפי שצולמה ע"י תובע כשלעצמה אלא היא הובאה במסגרת הפרסום, כחלק מהכתבה בכללותה, שכאמור את המגמה שהיא מבטאת, בא הנתבע לבקר.

כך, במלל שליווה את פרסום הכתבה בדף הפייסבוק הציבורי של הנתבע, כותב הנתבע כך:

"במאמר באתר של חב"ד גיליתי שהרמטכ"ל החדש, מייד עם כניסתו לתפקיד, מיהר להניח תפלילין למיסיונר חבדי שגם ליווה אותו בהמשך כל היום. כתבתי לרמטכ"ל וביקשתי להבין את תפקידו של הרב החבדי בכוח. התשובה שקיבלתי חיזקה את האורות האדומים שכבר ניצנצו מול עיני שכן הסתבר לי שהמיסיונרים החבדיים פועלים במחנות צה"ל בסמכות, ברשות ובמסגרת האגודה למען החייל.
אני ממליץ לכל חבריי שלא לתרום לאגודה למען החייל עד שיובהר לנו מדוע האגודה הזאת משתמשת בכספנו כדי לקדם פעילות מיסיונרית בקרב חיילי צה"ל.
הפרשה כולה מתועדת במאמר הבא:"

וכאן באה תמונת הכתבה מאתר שטורעם, במלואה, לרבות תמונת התובע הנכללת בה.

בפרסום מקביל שבוצע באתר האינטרנט של הנתבע "אחד נגד כל הדת (ובראש וראשונה חב"ד)" ליווה את פרסום הכתבה מלל מעט שונה:

"יש לי אמון מלא ברמטכ"ל החדש ואני מאחל לו הצלחה מלאה בתפקידו. עם זאת, קצת חבל לי שהוא החליט, כבר ביומו הראשון, לדגמן בתמונת פרסומת של חב"ד. אני מקווה שמעתה הוא יבין שהגיבורים הראשיים בכתבות החבדיות הם תמיד אנשי החסידות וכל האחרים הם רק התפאורה שמבליטה את חשיבותם של ה"שליחים" שהצליחו להתברג לתוך המוסדות הממלכתיים ולהתיידד עם ראשיהם".

בהמשך מופיע קישור למאמר שכתב התובע בעניין, ולאחריו תמונת הכתבה מאתר שטורעם, הכוללת את תמונת הרמטכ"ל כפי שצולמה ע"י התובע.

13. מבלי להידרש, כמובן, לתוכן ביקורתו של התובע על פעילות חב"ד בכלל, ופעילותה בקרב צה"ל בפרט, סבורני, כי קיימת חשיבות ציבורית ראשונה במעלה להשמעתה של ביקורת מסוג זה, ולמתן פומבי גם לדעות אלו. לפיכך, גם כאשר השמעתה מתנגשת בזכויות או אינטרסים אחרים, קיימת חשיבות לאפשר אותה.

נקודת האיזון שננקטה בסעיף 19 לחוק, שעניינה שימוש הוגן ביצירה, למטרות המפורטות בסעיף 19(א) לחוק שהמחוקק ראה בהן כמטרות חברתיות רצויות (לימוד, מחקר, ביקורת וכיוצ"ב) משקפת את האיזון בין האינטרסים המתנגשים, כאשר הוגנות השימוש באה לידי ביטוי, בין היתר, בהיקף השימוש שנעשה ביצירה ובאופן שבה הוא נעשה.

בענייננו, נעשה השימוש בצילום כחלק מהכתבה שהיא והתופעה שהיא מבטאת הן מושא ביקורתו של הנתבע. למעשה, לא ניתן היה לבקר את האמור בכתבה מבלי לכלול בה את התמונה, כחלק מאותה כתבה. לשון אחר, שלילת האפשרות לעשות שימוש בתמונה משמעותה השתקת הביקורת על הכתבה ועל התופעה הבאה לידי ביטוי במסגרתה, כפי שהנתבע רואה אותה, ופגיעה חמורה בחופש הביטוי של הנתבע. לפיכך, יש מקום לקבוע כי השימוש בתמונה, אגב הביקורת על הכתבה, חוסה תחת הגנת השימוש ההוגן.

14. גם בחינת השיקולים המפורטים בסעיף 19(ב) לחוק מובילה למסקנה דומה: מטרת השימוש ואופיו – לצורך ביקורת על תופעה בעלת חשיבות ציבורית, ובמסגרת אתר המופעל ללא כוונת רווח, כך שאין מדובר בשימוש מסחרי (השוו: פרשת פלוני, פסקה 20); היקף השימוש, מבחינה איכותית וכמותית, ביחס ליצירה בשלמותה – מעלה כי נעשה שימוש ביצירה במלואה כאמור כחלק מהכתבה, תוך שהאופן שבו נעשה השימוש אינו מקים חשש לפגיעה או זילות היצירה; השפעת השימוש על ערכה של היצירה ועל השוק הפוטנציאלי שלה - קהל היעד של הפרסום – הוא קהל היעד המצומצם של קוראי ועוקבי פרסומי הנתבע שונה מקהל היעד של תמונות התובע, ואופי השימוש שנעשה בתמונה אינו מקים כל חשש לתחרות או לפגיעה בתמריץ הקיים להמשך היצירה (השוו: תא (ראשלצ) 48263/11/13 רונן נ' עמותת "תנו לחיות לחיות" (5.1.2016) להלן: עניין תנו לחיות לחיות).

15. על כך יש להוסיף, כי במסגרת הסוג הראשון של הפרסומים שבוצעו ע"י הנתבע לא נפגעה זכותו המוסרית של התובע.

כפי שציינתי לעיל, התמונה הובאה כפי שהובאה במסגרת הכתבה – לרבות הקרדיט שניתן לתובע במסגרתה.

זכותו המוסרית של התובע ביצירתו, כוללת את זכות הייחוס, שהיא הזכות כי שמו ייקרא על יצירתו בהיקף ובמידה הראויים בנסיבות העניין (סעיף 46 לחוק).

משפורסמה התמונה כחלק מהכתבה ולא כשלעצמה, סבורני כי בנסיבות העניין אין ציפייה כי יתווסף שמו של התובע כיוצרה פעם נוספת, מעבר לפרסום המופיע בגוף הכתבה, ולפיכך אין מקום לקבוע כי הנתבע הפר את זכותו המוסרית של התובע בתמונה.

במאמר מוסגר יוער, כי לא נעלם מעיניי, כי בנסיבות דומות של פרסום כתבה שכללה תמונה, מצא מותב אחר לקבוע כי אין מדובר בשימוש הוגן (תא (בישא) 4384/12/13 שריר נ' טלטל ערוצי תקשוב בע"מ (28.9.2014)), אולם להשקפתי המקרה שנדון שם שונה מענייננו וזאת, בין היתר, בהתחשב בכך שבאותו עניין לא כללה הכתבה שהועתקה מתן קרדיט לצלם, וכן כי הפרסום נעשה למטרות מסחריות.

16. העולה מן המקובץ, כי באיזון בין זכותו של התובע להכרה ולתגמול הוגן בעד שימוש ביצירתו שבסיסו בבניית מערך תמריצים שיעודד את המשך היצירה; למול הרצון לאפשר שימוש הוגן במסגרות המוכרות לצורך קידום מטרות חברתיות אחרות, בהתחשב בטיב השימוש שנעשה בתמונה ובעובדה שלא הופרה זכותו המוסרית של התובע – אני סבורה כי יש לקבוע כי השימוש שעשה הנתבע בתמונת הרמטכ"ל שצולמה ע"י התובע במסגרת הסוג הראשון של הפרסומים, חוסה תחת הגנת השימוש ההוגן ולפיכך הוא מותר עפ"י החוק.

הסוג השני של הפרסומים – שימוש בתמונות התובע כחלק מפרסום ביקורתי כלפי האגודה למען החייל

17. כאמור, במסגרת הסוג השני של הפרסומים, עשה הנתבע שימוש בתמונות שצולמו ע"י התובע, במסגרת מעין מודעות שהפיץ, להעברת המסר, כי יש להפסיק לתרום לאגודה למען החייל, שכן היא נותנת חסות לפעילות מיסיונרית של חב"ד בצה"ל.

קיימים מספר נוסחים של המודעה, בניואנסים שונים, הכוללים תמונות, תרשימים ואיורים ומעט מלל ברוח המסר האמור, כאשר בפרסומים אלו עשה הנתבע שימוש בשלוש התמונות שצולמו ע"י התובע, כחלק מקולאז' של תמונת שנועדו להעברת המסר.

אין ספק, כי גם במסגרת מודעות אלו, עשה הנתבע שימוש לצורך העברת ביקורת על תופעה חברתית שהוא רואה אותה כחמורה. יוער, כי בטיעוניו במסגרת תיק זה, טען הנתבע כי חלק ממושא ביקורתו הוא עצם העובדה שהתובע – אשר לטענתו מקורב לתנועת חב"ד – מקבל נגישות לצורך צילום התמונות. ואולם, לא מצאתי כי בפרסומים עצמם שביצע הנתבע מגולמת ביקורת כלפי עצם הצילום, אלא, כאמור, בתופעה המשתקפת מן התמונות של חדירת הדת לבסיסי צה"ל. כפי שציינתי לעיל, וכמובן מבלי להתייחס לתוכן הדברים - מדובר בביקורת שיש חשיבות חברתית וציבורית לאפשר את השמעתה.

על אף האמור, קיימים שני הבדלים מהותיים בין השימוש שעשה הנתבע בתמונות התובע במסגרת פרסומים אלו לבין הסוג הראשון של הפרסומים שביצע הנתבע, הבדלים המוציאים לדעתי את הפרסומים מהסוג השני מתחולת הגנת השימוש ההוגן.

ראשית, העובדה שהפעם נעשה השימוש בתמונות, כשלעצמן, שלא כחלק מכתבה המבטאת תופעה שהיא מושא ביקורתו של הנתבע. במסגרת הפרסומים מהסוג השני, התמונות עצמן הן מושא השימוש ואינן רק חלק ממנו (כמו בעניינה של הכתבה).

שנית, וחשוב מכך, במסגרת השימוש שעשה הנתבע בתמונות התובע במסגרת הסוג השני של הפרסומים, לא ניתן קרדיט לתובע, ובכך נפגעה זכותו המוסרית, במובן של זכות הייחוס.

18. בהלכה הפסוקה קיים דיון בשאלה האם ניתן להכיר בהתקיימות הגנת השימוש ההוגן מקום בו לא ניתן קרדיט ליוצר ובכך נפגעה זכותו המוסרית.

הגם שטרם נפסקה הלכה ברורה ומחייבת בעניין זה, נראה כי הקו המוביל בפסיקה גורס כי אין מקום להכרה כאמור. אף עמדתי היא כי ככלל, הכרה בזכות היוצר כי יצירתו תיקרא על שמו היא חלק מהוגנות השימוש, ובלעדיה, ככלל, לא יהיה המפר זכאי להנות מהגנת השימוש ההוגן.

יפים לעניין, בשינויים המחוייבים, דברי בית המשפט המחוזי בתל אביב (הרכב בראשות כב' סגנית הנשיא דאז גרסטל, וכב' השופטים פוגלמן ושילה), בע"א (תא) 3038/02 זום תקשורת (1992) בע"מ נ' הטלויזיה החינוכית הישראלית (29.4.2007). יוער, כי הדברים נכתבו ביחס להגנת הטיפול ההוגן במסגרת החוק הקודם, אך הם יפים גם היום:

"כדי שהמשיבה תוכל לחסות בצילה של הגנת הטיפול ההוגן, היה עליה, למצער, ליתן אשראי מתאים למערערת, היינו, לאזכר את שמה ולציין את עובדה שהיא בעלת הזכויות. ערוץ טלויזיה, בין ממלכתי ובין מסחרי, אינו חופשי לעשות שימוש ביצירה כלשהי, ללא רשות בעל הזכויות, אך אם עשה שימוש כזה, אין הוא יכול להחשב כמי שטיפל ביצירה טיפול הוגן, אם לא ציין מי בעל זכויות היוצרים ביצירה זו כלל".

גם בתא (ים) 3560/09 ראובני נ' מפה – מיפוי והוצאה לאור בע"מ (6.1.2011) (להלן: עניין ראובני) הביע בית המשפט המחוזי בירושלים (סגן הנשיא דאז, כב' השופט זילברטל) את עמדתו, כי אין לומר כי פרסום מהווה שימוש הוגן שעה שהוא אינו מעניק קרדיט ליוצר ואינו מאזכר כלל את שמו, וכי עפ"י הוראת סעיף 18 לחוק, הגנת השימוש ההוגן אינה חלה על הפרה של הזכות המוסרית:

"על פי פסיקת בתי המשפט, אין לומר כי פרסום מהווה שימוש הוגן שעה שהוא אינו מעניק קרדיט ליוצר ואינו מאזכר כלל את שמו. הלכה היא כי בחינת השימוש ההוגן נעשית בשני שלבים מצטברים: בשלב הראשון, שהוא השלב העיקרי, נבחנת השאלה העקרונית הכללית אם מדובר בשימוש הוגן, ולאחר מכן נבחנת השאלה אם השימוש נעשה לצורך אחת מהמטרות הספציפיות המופיעות בחוק (ע"א 8393/06 מפעל הפיס נ' the roy export establishment company, פ"ד נד(1) 577 (2000), בעמ' 597; רע"א 2687/92 גבע נ' חברת וולט דיסני, פ"ד מח(1) 251 (1993), בעמ' 270). באשר לשלב הראשון נקבע, כי אין מדובר בשימוש הוגן שעה שלא ניתן בפרסום קרדיט הולם ליוצר:

"סבורים אנו שהמשיבה לא הוכיחה שהשימוש היה הוגן .. כדי שהמשיבה תוכל לחסות בצילה של הגנת הטיפול ההוגן, היה עליה, למצער, ליתן אשראי מתאים למערערת, היינו, לאזכר את שמה ולציין את העובדה שהיא בעלת הזכויות. ערוץ טלוויזיה, בין ממלכתי ובין מסחרי, אינו חופשי לעשות שימוש ביצירה כלשהי, ללא רשות בעל הזכויות, אך אם עשה שימוש כזה, אין הוא יכול להחשב כמי שטיפל ביצירה טיפול הוגן, אם לא ציין מי בעל זכויות היוצרים ביצירה זו כלל" (ע"א (ת"א) 3038/02 זום תקשורת (1992) בע"מ נ' הטלויזיה החינוכית הישראלית, [פורסם בנבו] פיסקה 5(ו), (2007).

וכן ראו ע"א 2790/93 eisenman נ' קימרון, פ"ד נד(3) 817, עמ' 838, (2000), ות"א 58032/07 שפלן נ' ידיעות אינטרנט (שותפות כללית), [פורסם בנבו] פיסקה 18 (2009)).

אמנם, פסקי דין אלו ניתנו ביחס למונח "טיפול הוגן" שהופיע בסעיף 2(1)(i) לחוק זכות יוצרים, 1911 שקדם לחוק הנוכחי, אולם נוכח העובדה כי מדובר בסעיפים זהים במהותם ודומים בניסוחם, אין כל טעם לסטות מההלכה הברורה שהותוותה. עוד יש לציין בהקשר זה, כי פרסום התמונה נעשה באתר האינטרנט של נתבעת 2 שהינה חברה מסחרית, המשמש אותה לשם הפקת רווחים. עניין זה מחזק אף הוא את המסקנה כי אין מדובר בשימוש הוגן כהגדרתו בחוק (ראו לעניין זה את פס"ד מפעל הפיס לעיל, עמ' 598).

מעבר לצורך ניתן להוסיף, כי גם אם היה נקבע כי מדובר בשימוש הוגן, הרי שהנתבעת עדיין היתה חבה בתשלום פיצויים לתובע ראובני בגין הפרת זכותו המוסרית בתמונה, שכן בהתאם להוראת סעיף 18 לחוק, הגנת השימוש ההוגן אינה חלה על הפרה של הזכות המוסרית (ראו טוני גרינמן, זכויות יוצרים, מהדורה שנייה, עמ' 337)".

וראו גם: תא (מחוזי ים) 32932/05/12 רחמני ואח' נ' הטלוויזיה החינוכית הישראלית (26.3.2014).

19. אמנם, בחלק מפסקי הדין נקבע, כי לא בכל מקרה ייחשב אי מתן קרדיט כהפרה של הזכות המוסרית, אלא רק מקום בו נסיבות העניין מצדיקות זאת (השוו: תא (תא) 1879/07 ליאב אוזן ושות' ואח' נ' winhelp בע"מ ואח', בפסקה 22 לפסק הדין; תא (מחוזי ים) 8211/09 פורגס נ' בית חינוך תיכון גליל מערבי (27.7.2011); וכן עניין תנו לחיות לחיות, בפסקאות 32-36 לפסק הדין).

כך או כך, בנסיבות ענייננו, לא מצאתי כי מתקיימת הצדקה כלשהי לפטור את הנתבע, בעשותו שימוש בתמונות שצולמו ע"י התובע, ממתן קרדיט הולם בנסיבות העניין. כך, הגם שבמסגרת סוג זה של הפרסומים נעשה שימוש בקולאז' של תמונות מוקטנות, אין בכך כדי לפטור את הנתבע ממתן קרדיט ליוצרים, בגודל ובהיקף המתאימים להיקף השימוש.

לא נעלם מעיניי כי ביחס לאחת התמונות (תמונת הרמטכ"ל אייזנקוט) מוטבע על גבי התמונה סימן המים של התובע, אך לא ראיתי בכך משום מתן קרדיט הולם משלא צויין שמו המלא ולא ברור כי הוא זה שצילם את התמונה.

20. העולה מן המקובץ, כי הגם שגם במסגרת הסוג השני של הפרסומים עשה הנתבע שימוש בתמונות שצולמו ע"י התובע לצרכי ביקורת בעלת חשיבות חברתית וציבורית, אין השימוש חוסה בגדרי הגנת השימוש ההוגן.

שיעור הפיצוי

21. משקבעתי, כי ביחס לסוג השני של הפרסומים, הפר הנתבע את זכות היוצרים של התובע, ואין ההפרה חוסה תחת הגנת השימוש ההוגן, הרי שיש לקבוע את גובה הפיצוי לו זכאי התובע.

סעיף 56 לחוק קובע את גדרי שיקול דעתו של בית המשפט בפסיקת פיצוי ללא הוכחת נזק בגין הפרת זכות יוצרים, ומפרט את השיקולים המנחים:

56. (א) הופרה זכות יוצרים או זכות מוסרית, רשאי בית המשפט, על פי בקשת התובע, לפסוק לתובע, בשל כל הפרה, פיצויים בלא הוכחת נזק בסכום שלא יעלה על 100,000 שקלים חדשים.
(ב) בקביעת פיצויים לפי הוראות סעיף קטן (א), רשאי בית המשפט לשקול, בין השאר, שיקולים אלה:
(1) היקף ההפרה;
(2) משך הזמן שבו בוצעה ההפרה;
(3) חומרת ההפרה;
(4) הנזק הממשי שנגרם לתובע, להערכת בית המשפט;
(5) הרווח שצמח לנתבע בשל ההפרה, להערכת בית המשפט;
(6) מאפייני פעילותו של הנתבע;
(7) טיב היחסים שבין הנתבע לתובע;
(8) תום לבו של הנתבע.
(ג) לעניין סעיף זה יראו הפרות המתבצעות במסכת אחת של מעשים, כהפרה אחת.
(ד) השר רשאי, בצו, לשנות את הסכום הקבוע בסעיף קטן (א).

22. בעניין ראובני שנזכר לעיל, ניתח בית המשפט המחוזי בירושלים (כב' השופט זילברטל) את השאלה מתי תיחשב מסכת אחת של הפרות כהפרה אחת, והאם כאשר נעשה שימוש במספר תמונות בהקשר אחד ייחשב הדבר כהפרה אחת או מספר הפרות, וזאת על רקע הפסיקה שקדמה לחוק זכויות יוצרים וזו שבאה לאחריה, ובהתחשב בתכליות החוק.

וכך קבע כב' השופט זילברטל באותו עניין, שבו נדון שימוש שנעשה במספר תמונות שצולמו ע"י התובעים במסגרת ספר אחד:

"במחלוקת ביחס לפרשנות הראויה של סעיף 56(ג) במצב הדברים הנדון כאן, יש לטעמי לקבל את עמדת התובעים ולקבוע, כי הפרות של אותה זכות יוצרים ביצירות שונות לא תיחשבנה כהפרה אחת (גם אם כל ההפרות נעשו באירוע אחד או בפרסום אחד), אלא כהפרות אחדות שמספרן הוא כמספר היצירות שהזכויות בהן הופרו.
מסקנה זו מתחייבת לטעמי מהגיון הדברים ומהתכלית ההרתעתית של הסעיף והחוק, שהיא להגן על זכויות היוצרים, לקדם את היצירה המקורית ולצמצם ככל הניתן את כמות ההפרות. כל אחד מהתצלומים הנדונים הוא בחזקת יצירה מקורית ועצמאית, שחיבורה חייב השקעה של זמן, מאמץ, כשרון ומקוריות, ולפיכך יהא זה מוצדק לקבוע כי כל אחת מהיצירות עומדת בפני
עצמה, כך שהפרה של הזכויות בה מחייבת הענקת פיצוי נפרד ועצמאי".

יישום הדברים לענייננו, מוביל למסקנה כי יש להתייחס למספר ההפרות שביצע הנתבע כמספר היצירות שהזכויות בהן הופרו, ולקבוע כי מדובר בשלוש הפרות. יוער, כי אכן הנתבע ביצע שימוש בתמונות במסגרת ארבעה פרסומים שונים, במסגרתם פורסמו סה"כ שישה מופעים של תמונות שצולמו ע"י התובע, אולם ראיתי להתייחס לארבעת הפרסומים כאל מסכת אחת, וזאת, בין היתר, בהתחשב בסמיכות הפרסומים במקום ובזמן, הדמיון הרב ביניהם, ובעובדה שפורסמו לאותו קהל (עוקביו/קוראיו של הנתבע באתריו השונים).

23. בכל הנוגע לשיקולים המפורטים בסעיף 56(ב) לחוק, רובם ככולם מטים את הכף לכיוון פסיקת פיצוי על הצד הנמוך:

מבחינת היקף ההפרה - בוצעו שימושים ספורדיים בתמונות אשר שולבו במודעה בדגם מוקטן (יותר או פחות), כחלק מקולאז' תמונות, וכעולה מהנתונים שפירט הנתבע (שלא נסתרו בהעדר חקירה נגדית) החשיפה אליהן הייתה מצומצמת.

בכל הנוגע למשך הזמן בו בוצעה ההפרה – מחד גיסא, הצדק עם התובע כי התמונות היו "באוויר" פרק זמן ממושך של כשנתיים, ואף נותרו מופעים שלהן גם לאחר הגשת התביעה. יחד עם זאת, מקובלת עליי עמדת הנתבע, כי משעה שהפרסומים בוצעו, עיקר החשיפה אליהן הייתה בפרק הזמן הקצר לאחר פרסומם.

בהקשרים אלו יצויין, כי לא מצאתי הצדקה להידרש לראיות שהובאו מטעם התובע במסגרת הסיכומים שהוגשו מטעמו, בעניין המופעים שנותרו באתרי הנתבע לאחר הגשת התביעה, וכמות החשיפה אליהם. ויוער, כי במסגרת החלטתי מיום 5.11.18 אמנם קבעתי כי שמורות לצדדים טענותיהם, אך עם זאת הובהר כי הראיות עליהן יתבסס בית המשפט הן אך ורק אלו שהוגשו עובר להסדר הדיוני שקיבל תוקף של החלטה. כך או כך, מקובל עליי כי המסקנה הנובעת מן ההליך שהתנהל בעניין הבקשה לסעדים זמניים, היא כי הנתבע לא הסיר את כל מופעי תמונות התובע שהיו באתרו, כך שגם אם פעל, כטענתו, להסרת התמונות, עם קבלת דרישת התובע, נראה שלא עשה כן ביסודיות הנדרשת.

מבחינת חומרת ההפרה, כפי שציינתי לעיל, השימוש שנעשה בתמונות הוא על גבול השימוש ההוגן מבחינת תכליתו ומהותו.

לא שוכנעתי כי נגרם לתובע כל נזק מן ההפרה (בהקשר זה יוער, כי יש ממש בטענת הנתבע כי לא הוכח כי נפגעה זכותו של התובע למכור את התמונות בבלעדיות, וממילא הן זכו לפרסום עוד קודם לפרסומן ע"י הנתבע), ומאידך גיסא ברור כי לנתבע עצמו לא צמח כל רווח ממנה.

על מאפייני פעילותו של הנתבע עמדתי לעיל, והתנהלותו בכל הנוגע להסרת התמונות (לרבות פנייתו לפייסבוק ופנייתו אל התובע, במספר הזדמנויות, להפנות את תשומת ליבו לכל הפרה נטענת) – מלמדת על תום ליבו, גם אם, כפי שציינתי לעיל, ניתן היה לפעול בשקידה ראויה יותר להסרת התמונות כליל.

24. לצד כל אלו, לא ניתן להתעלם מכך שהנתבע, שעיסוקו בתקשורת, גם אם אינו כלי תקשורת גדול, לא טרח לאתר את התובע ולבקש את רשותו לעשות שימוש בתמונות, או לכל הפחות ליתן לו קרדיט הולם בציון שמו כמי שצילם את התמונות. אף לא ניתן להתעלם מכך שנעשה שימוש במספר תמונות, במספר הזדמנויות (דהיינו פרסומים שבוצעו במועדים שונים, גם אם סמוכים, תוך שבכל פעם מדובר בפרסום שגם אם הוא דומה לקודמו, ניכר כי הנתבע שקד על עריכתו), ובמספר הקשרים, אף אם מצאתי להתייחס לכלל הפרסומים כאל מסכת אחת.

מטעמים אלו, אף אין בידי לקבל את טענת הנתבע כי מדובר ב"זוטי דברים". סבורני, כי הגנה נאותה על זכות היוצרים של היוצר ביצירתו ועל זכותו המוסרית בה, מחייבים פסיקת פיצוי גם במקרים מעין אלו.

הנתבע הפר את זכויות התובע בשלוש תמונות שונות, אותן פרסם ללא ייחוסן לתובע, במספר פרסומים, כאשר היקף השימוש ומידת הפגיעה בזכויות התובע לגבי כל אחת מהן התמונות משתנים מעט מפרסום לפרסום, אך ניתן לומר כי בכל שלוש ההפרות עיקר הפגיעה היא בזכות המוסרית, בעוד הפגיעה בזכות הכלכלית, בהינתן הנתונים שפירטתי לעיל, היא מצומצמת.

25. לאחר שנתתי דעתי למכלול השיקולים הנוגעים לעניין, ולפסיקה אליה הפנו הצדדים בכל הנוגע לשיעור הפיצויים שנפסק במקרים דומים, מצאתי להעמיד את הפיצוי לו יהיה התובע זכאי – הן בגין הפגיעה בזכות היוצרים והן בגין הפגיעה בזכות המוסרית - על סך של 18,000 ₪.

סיכום

26. בשולי הדברים אציין, כי לצערי הצדדים הרחיבו את היריעה יתר על הנדרש, ואף הטיחו זה בזה טענות והאשמות שלא מצאתי להן בסיס וברובן לא מצאתי כי הן נחוצות להכרעה בתיק זה ולפיכך לא מצאתי להתייחס לכל אחת ואחת מהטענות במסגרת פסק הדין.

27. סוף דבר, אני קובעת, כי במסגרת הפרסומים שעשה הנתבע באתריו במהלך חודש יוני 2015, הפר הנתבע את זכויות התובע בשלוש תמונות שצולמו על ידו – תמונת הרמטכ"ל אייזנקוט, תמונת האלוף גלנט, ותמונת החיילים.

אני מחייבת את הנתבע לשלם לתובע פיצוי בסכום כולל של 18,000 ₪.

אני מחייבת את הנתבע לשלם לתובע הוצאות משפט ושכר טרחת עו"ד בסכום כולל של 12,000 ₪. בפסיקת ההוצאות לקחתי בחשבון את העובדה שבצד זכותו של התובע להחזר סביר של הוצאותיו הריאליות, יש להתחשב אף בכך שהתביעה התקבלה רק באופן חלקי.

זכות ערעור כחוק.
ניתן היום, כ"ז אדר ב' תשע"ט, 03 אפריל 2019, בהעדר הצדדים.

1 מתוך 16








א בית משפט שלום 3051-12/17 ישראל ברדוגו נ' עדי אביר (פורסם ב-ֽ 03/04/2019)