פסקי דין על כמאל יוסף מחמוד מוסא ואח' | פסקי דין על ראש הממשלה | פסקי דין על שר הביטחון ואח' |

6336/04 בג"צ     10/01/2006




בג"צ 6336/04 כמאל יוסף מחמוד מוסא ואח' נ' ראש הממשלה,שר הביטחון ואח'






בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק

בג"ץ 6336/04

בפני
:
כבוד הנשיא א' ברק


כבוד המישנה לנשיא מ' חשין


כבוד השופטת ד' ביניש


העותרים:
1. כמאל יוסף מחמוד מוסא

2. ד"ר עדנאן עייאש

3. למיס תייסיר אברהים קאסם

4. האגודה לזכויות האזרח בישראל

5. מרכז ירושלים לזכויות אדם


נ ג ד

המשיבים:
1. ראש הממשלה


2. שר הביטחון

3. אלוף פיקוד המרכז-מפקד כוחות צה"ל באיזור יו"ש

עתירה למתן צו על תנאי וצו ביניים

תאריך הישיבה:
ה' בטבת התשס"ו
(05.01.2006)

בשם העותרים:


בשם המשיבים:
עו"ד סמדר בן-נתן



עו"ד ענר הלמן




פסק-דין

הנשיא א' ברק
:


האם תוואי גדר ההפרדה שממערב לכפרים ראפאת ודיר בלוט וממזרח לקו הגבול של אזור יהודה ושומרון הוא כדין? זו השאלה הניצבת לדיון בעתירה זו.



העובדות

1. ראפאת ודיר בלוט הם שני כפרים פלסטיניים (להלן: הכפרים) שנמצאים מדרום לכביש חוצה שומרון ולכפר הפלסטיני אל זאוויה, וממזרח לקו גבול אזור יהודה ושומרון (הקו הירוק). אדמות הכפרים משתרעות עד הקו הירוק. מרבית האדמות המערביות הן אדמות טרשיות, המשמשות כשטח אש (שטח אש 203).

2. ביום 8.3.2004 חתם מפקד כוחות צה"ל באזור יהודה ושומרון (להלן: המפקד הצבאי) על צו לתפיסת מקרקעין מאדמות הכפרים ממערב לצורך הקמת גדר ההפרדה (צו 04/ 24/ ת') (להלן: צו התפיסה הראשון). בעקבות פסק דיננו (מיום 30.6.2004) בבג"ץ 2056/04 מועצת הכפר בית סוריק נ' ממשלת ישראל, פ"ד נח(5) 807 (להלן: פרשת בית סוריק), שונה תוואי הגדר ממערב לכפרים והוזז מערבה (להלן: התוואי המתוקן). התוואי המתוקן מתחיל מנקודת המפגש של אדמות הכפר ראפאת עם אל זאוויה מכיוון מערב, במרחק של כ-1,600 מטר מבתי הכפרים וכ-2,800 מטר מן הקו הירוק. הוא ממשיך לכיוון דרום מזרח מרחק קצר ואז מתפתל לכיוון דרום מערב באורך של כ-4.5 ק"מ. הנקודה הדרומית ביותר בתוואי המתוקן נמצאת במרחק של כ-100 מטר מן הקו הירוק. התוואי המתוקן מותיר, לפי המפות שהוגשו לנו על ידי המשיבים, כחמשת אלפי דונמים מאדמות הכפרים מערבית לגדר. להקמת הגדר על פי התוואי המתוקן לא הוציא המפקד הצבאי צו תפיסה מתוקן, וזאת, מפני שהתוואי המתוקן עובר לשיטתו על "אדמות מדינה". לאחר פסק דיננו (מיום 15.9.2005) בבג"ץ 7957/04 זהראן יונס מראעבה נ' ראש ממשלת ישראל (טרם פורסם) (להלן: פרשת אלפי מנשה), בחנו המשיבים בשנית את התוואי המתוקן והותירו אותו על כנו.

העתירה

3. העתירה הוגשה (ביום 5.7.2004) וכוונה כנגד צו התפיסה הראשון ותוואי הגדר על פיו. קיימנו (ביום 11.7.2004) דיון ראשון בעתירה. המשך הדיון נדחה כדי לאפשר למשיבים לבחון מחדש את התוואי. בהחלטתנו (מיום 16.12.2004) התרנו, לאור תיקון התוואי, את תיקון העתירה. העתירה תוקנה (ביום 23.2.2005) וכוונה כנגד התוואי המתוקן של הגדר באזור הכפרים. העותרים מס' 1 ו-2 הם ראשי המועצות של הכפרים ומי שמחזיקים גם באדמות באזור הרלבנטי. העותרת מס' 3 היא תושבת הכפר דיר בלוט, אשר איבדה, לפי הנטען, שתי תאומות שנולדו לה בחודש דצמבר 2004 במחסום הכפר, בשל עיכובי המחסום. העותרות מס' 4 ו-5 הן עמותות הפועלות לקידום זכויות האדם.

4. העותרים טענו בעתירתם המתוקנת, כי התוואי המתוקן פוגע בזכות הקניין שלהם, בחופש העיסוק שלהם, ובחופש תנועתם, בשעה שהוא מנתק אותם מאדמותיהם הנותרות מערבית לגדר ומבארות מים. לטענתם, חלקים משטחים אלו מעובדים על ידי בעליהם בעיבוד עונתי, ורבים מהם משמשים שטחי מרעה. הפרדת השטחים מבעליהם, כך נטען, פוגעת בהנאתם מקניינם, ומסכנת את האפשרות לעבד את האדמות. לטענת העותרים, פגיעת תוואי הגדר בזכויותיהם היא פגיעה בלתי מידתית, שלא עומדת באמות המידה שעוצבו בפרשת בית סוריק ובפרשת אלפי מנשה. לטענתם, קיים תוואי חלופי לגדר ההפרדה מערבית לאדמות הכפרים, ובצמוד לקו הירוק, שיש בו כדי לקיים את צורכי הביטחון מחד ולצמצם את הפגיעה בזכויות תושבי הכפרים מאידך. עוד טענו העותרים, כי הקמת שערי כניסה בגדר לאדמות ממערב לא תיתן פתרון לפגיעה בזכויותיהם, על רקע הקשיים הכרוכים בקבלת היתרי מעבר ובמעבר עצמו. לבסוף, טענו העותרים כי הפרדת האדמות המערביות עשויה להעמיד את העותרים בסכנת איבוד הקניין על האדמות ואיבוד אפשרויות ניצול האדמות לטובת התושבים המקומיים.

5. במהלך הדיון בעתירה המתוקנת (ביום 5.1.2006) ציינה באת כוח העותרים בהגינותה, כי התוואי המתוקן היווה שינוי דרמטי לעומת התוואי על פי צו התפיסה הראשון. היא ציינה כי הפגיעה במרקם החיים של תושבי הכפרים הפלסטיניים היא פגיעה מצומצמת, וכי אין לה טענות כלליות כנגד משטר היתרי הכניסה בשערים. טענתה התמקדה בכך שיש לצמצם את השטח הנותר מערבית לגדר ולקרב את התוואי לקו גבול איו"ש. כשנשאלה אם יש לה הצעה חלופית המגובה בחוות דעת מומחים, היא ענתה בשלילה.

התשובה

6. בתגובותיהם, ובטיעוניהם בעל פה בפני
נו (ביום 5.1.2006), טענו המשיבים, כי התוואי המתוקן של הגדר באזור הכפרים הוא תוואי מידתי על פי אמות המידה שעוצבו בפרשת בית סוריק ובפרשת אלפי מנשה. הם טענו, כי התכלית העומדת מאחורי התוואי המתוקן היא תכלית ביטחונית של הגנה על תושבי אזור גוש דן. הגדר עוברת בסמוך לראש העין ובקרבת מרכז האוכלוסיה של מדינת ישראל, המצוי בגוש דן. נטען, כי השטח הנותר מערבית לגדר נועד להוות מרחב ביטחון למרדף אחרי מחבלים שעוברים את הגדר, באזור שמרוכזת בו אוכלוסיית ישראל. לשיטת המשיבים, התכליות הביטחוניות מושגות בתוואי מידתי שמאזן כראוי בין השיקולים הביטחוניים לבין האינטרסים של התושבים הפלסטיניים. כך הדבר, כך נטען, משום שמרבית השטח שנותר מערבית לגדר הוא "אדמות מדינה" או "רכוש ממשלתי" בהתאם להכרזות שנעשו בשנת 1990 (הכרזה 13/90, הכרזה 14/90); האדמות אינן מעובדות, למעט חלקה בשטח 273 דונם, וחלקה בשטח 4 דונם; גם כיום הכניסה לשטח מוגבלת ומותנית באישורים בהיות השטח שטח אש. לאור כל זאת, ביקשו המשיבים כי נדחה את העתירה.

המתווה הנורמטיבי

7. המתווה הנורמטיבי לדיון בעתירה שלפנינו הונח באופן מפורט בפרשת בית סוריק ובפרשת אלפי מנשה. קבענו שם כי על פי דיני התפיסה הלוחמתית, מוסמך המפקד הצבאי להורות, משיקולים ביטחוניים-צבאיים, על הקמת גדר הפרדה באזור יהודה ושומרון, ולתפוס לשם כך חזקה במקרקעין אשר בבעלות פרטית. עוד קבענו, כי בהפעילו סמכות זו כפוף המפקד הצבאי גם לכללי המשפט המנהלי הישראלי (ראו: פרשת בית סוריק, בעמוד 828). על פי המשפט הבינלאומי, ועל פי עקרונות היסוד של המשפט המינהלי הישראל, על המפקד הצבאי לאזן כראוי בין השיקולים הביטחוניים מחד, ובין הזכויות, האינטרסים והצרכים של התושבים הפלסטיניים מאידך (ראו: פרשת בית סוריק, בעמוד 833). אמת מידה מרכזית באיזון זה היא אמת המידה של "מידתיות". אכן, "דיני המשפט הבינלאומי, מזה, ועקרונות היסוד של המשפט המינהלי הישראלי, מזה, מכירים במידתיות כאמת מידה המאזנת בין סמכותו של המפקד הצבאי באזור לבין צרכיה של האוכלוסיה המקומית" (פרשת בית סוריק, בעמוד 838). במידתיות, כידוע, נדרש קשר התאמה רציונלי בין האמצעי הנבחר לתכלית שנועד להגשימה (מבחן המשנה הראשון). "השאלה הינה אם יש קשר רציונלי בין מיקום מתווה הגדר לבין השגת המטרה המונחת ביסוד הקמת גדר ההפרדה" (פרשת בית סוריק, בעמוד 841). כן נדרש כי האמצעי הנבחר יהא האמצעי בעל הפגיעה הפחותה בזכויות הנפגעות (מבחן המשנה השני). "השאלה הינה אם מבין תוואים שונים של גדר ההפרדה שיש בהם כדי להגשים את מטרתה, נבחר האמצעי שפגיעתו פחותה" (פרשת בית סוריק, בעמוד 841). עוד נדרש כי האמצעי הנבחר יאזן כראוי בין התכלית המונחת ביסוד הפעלתו ובין הזכויות הנפגעות (מבחן המשנה השלישי). "השאלה הינה אם גדר ההפרדה בתוואי שנקבע על ידי המפקד הצבאי פוגעת בתושבים המקומיים כה קשה עד כי אין יחס ראוי בין פגיעה זו לבין התועלת הביטחונית הצומחת ממנה" (פרשת בית סוריק, בעמוד 841).

8. אכן, איזון זה איננו פשוט. בביצוע איזון זה שיקול דעתו של המפקד הצבאי איננו מוחלט. החלטתו כפופה לביקורת שיפוטית. "בית המשפט אינו נמנע מביקורת שיפוטית רק משום שהמפקד הצבאי פועל מחוץ לישראל, ולפעילותו השלכות מדיניות וצבאיות. כאשר החלטות המפקד הצבאי או פעולותיו פוגעות בזכויות האדם, הן שפיטות" (פרשת אלפי מנשה, פסקה 31). עם זאת, בית המשפט העליון, בשבתו כבית משפט גבוה לצדק, איננו מחליף את שיקול דעתו של המפקד הצבאי בשיקול דעתו שלו. בית המשפט מפעיל ביקורת שיפוטית על חוקיות הפעלת שיקול-דעתו של המפקד הצבאי (ראו: פרשת בית סוריק, בעמודים 842-846). אכן, "המפקד הצבאי קובע היכן בהר ובמישור תעבור גדר ההפרדה. זו מומחיותו. אנו בוחנים אם פגיעתו של מיתווה זה בתושבים המקומיים היא מידתית. זו מומחיותנו" (פרשת בית סוריק, בעמוד 846). על פי מתווה נורמטיבי זה נפנה כעת לבחון את חוקיות התוואי המתוקן הניצב לדיון בעתירה שלפנינו.

מן הכלל אל הפרט

9. לאחר שעיינו בחומר המונח לפנינו ושמענו את טענות הצדדים, נחה דעתנו, כי תוואי הגדר המתוקן נבחר מטעמים ביטחוניים-צבאיים. כן שוכנענו כי תוואי זה נופל בגדר "מיתחם המידתיות" ואין מקום להתערבותנו. התוואי המתוקן עובר ב"אדמות מדינה" או "רכוש ממשלתי". אין הוא תופס קרקע בבעלות פרטית. התוואי המתוקן עובר במרחק של כ-1,600 מטר מהבתים המערביים של הכפרים. האדמות הנותרות מערבית לגדר הן, במרביתן, "רכוש ממשלתי" על פי הכרזות משנת 1990. אדמות אלה משמשות שטח אש. מרביתן, למעט חלקה בשטח 273 דונם וחלקה בשטח 4 דונם, אינן מעובדות. הכניסה לשטח המערבי מוסדרת באמצעות שני שערים חקלאיים שהוקמו בגדר. באת כוח העותרים לא העלתה טענות כנגד משטר ההיתרים. במידה שיהיו קשיים במעבר, ניתן לפנות לבית משפט זה. לאור כל זאת, וכפי שבאת כוח העותרים בעצמה ציינה מפורשות, הפגיעה בקניין התושבים הפלסטיניים ובמרקם החיים שלהם היא פגיעה מצומצמת. נראה, על פי הטיעונים שנטענו בפני
נו, כי האיזון שערכו המשיבים בין השיקולים הביטחוניים שלא הוגשה כל חוות דעת חולקת עליהם, ובין הזכויות והאינטרסים של התושבים הפלסטיניים, הוא איזון שנופל בגדר "מתחם המידתיות" ואין מקום להתערבותנו.




העתירה נדחית. בנסיבות העניין אין צו להוצאות.

ה נ ש י א

המישנה לנשיא מ' חשין
:

אני מסכים.

המישנה לנשיא

השופטת ד' ביניש
:

אני מסכימה.

ש ו פ ט ת


הוחלט כאמור בפסק דינו של הנשיא א' ברק
.


ניתן היום, י' בטבת התשס"ו (10.1.2006).





ה נ ש י א המישנה לנשיא ש ו פ ט ת




_________________________
העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 04063360_a14.doc/דז/
מרכז מידע, טל' 02-6593666 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il










בג"צ בית המשפט העליון 6336/04 כמאל יוסף מחמוד מוסא ואח' נ' ראש הממשלה,שר הביטחון ואח' (פורסם ב-ֽ 10/01/2006)