פסקי דין על ד"ר מאיר כהן | פסקי דין על ד"ר דב קליין | פסקי דין על ד"ר מרקוס הראל ואח' | פסקי דין על משרד הבריאות ראש מנהל רפואה

6545-10/17 עתמ     05/06/2019




עתמ 6545-10/17 ד"ר מאיר כהן, ד"ר דב קליין, ד"ר מרקוס הראל ואח' נ' משרד הבריאות ראש מנהל רפואה








בית המשפט המחוזי בירושלים בשבתו כבית-משפט לעניינים מנהליים
לפני כב' סגן הנשיא י' נועם

עת"מ 6545-10-17 ד"ר מאיר כהן
ואח'
נ' משרד הבריאות- ראש מנהל רפואה




העותרים
.1
ד"ר מאיר כהן

.2
ד"ר דב קליין

.3
ד"ר מרקוס הראל

.4
ד"ר רון טנצר
5. ד"ר רם סילפן
על-ידי ב"כ עו"ד איתן האזרחי ואח'


נגד

המשיב
משרד הבריאות – ראש מנהל רפואה
באמצעות פרקליטות מחוז ירושלים (אזרחי)

<#2#>


פסק דין


פתח דבר – העתירה והבקשה לסילוקה על הסף

1.
עניינה של העתירה בהחלטת המשיב מיום 31.8.16,
בדבר תיקון
חוזר מינהל רפואה במשרד הבריאות 36/2014 "
סדציה למבוגרים על-ידי רופא שאינו מרדים
" (להלן –
חוזר משרד הבריאות
או
החוזר
). התיקון נעשה בעקבות מחלוקת שנתגלעה בעניין פרשנות החוזר משרד הבריאות, על-פי נוסחו הקודם משנת 2014; ובגדרו נכללו שלושה תיקונים בודדים לחוזר המקורי, שעיקרם – החלת החוזר על מרפאות לכירורגיה בינונית בלבד.

2.
העתירה הוגשה על-ידי חמישה רופאים, מומחים בכירורגיה פלסטית, ובגדרה הם מלינים נגד התיקון שבוצע בחוזר בשנת 2016. העותרים טוענים בעתירתם, כי התיקון הביא לשינוי מדיניות שהייתה נהוגה ומקובלת בעבר על-פי החוזר חוזר המקורי, אשר לא הגבילה, לשיטתם, את הסדציה על-ידי רופא שאינו מרדים למרפאות לכירורגיה בינונית, ואִפשרה ביצוע סדציה למטופלים העוברים במרפאות שלהם פרוצדורה של כירורגיה קטנה או פרוצדורות שאינן כירורגיות, זאת גם ללא נוכחות רופא מרדים; כי יש בתיקון כדי להפלות בין תחומי רפואה שעל פי עמדת המשיב מותר לבצע בהם סדציה, לעומת אלו שאסור לבצע סדציה, כאשר אין הבחנה עניינית, רפואית, המצדיקה זאת; כי החוזר לוקה בפגמים מהותיים, בכל הנוגע להגדרת המשיב את הסדציה והבחנתה מתחומי ההרדמה; כי התיקון נעשה בחוסר סמכות, בדרך של שינוי החוזר הקודם כשהוא נושא את התאריך המקורי של שנת 2014, זאת כאשר בעלי התפקידים והגורמים שהיו אמונים על הכנת החוזר הקודם אינם מכהנים בתפקידם; וכי מדובר בתיקון שלא כדין, שנועד לצמצם את חופש העיסוק והפעילות של הרופאים.
הסעד
שהתבקש על-ידי העותרים הוא
ביטול התיקון
של החוזר, וקביעה כי החוזר בטרם תיקונו, על-פי נוסחו משנת 2014,
ימשיך לעמוד על כנו
.

3.

המשיב מבקש לסלק את העתירה על הסף, מחמת היעדר סמכות עניינית לבית המשפט לעניינים מינהליים לדון בה
. המשיב טוען, כי החוזר הוצא מכוח תקנות בריאות העם (רישום מרפאות), התשמ"ז-1987 (להלן –
תקנות רישום מרפאות), שהותקנו מכוח פקודת בריאות העם, 1940
(להלן –
פקודת בריאות העם
), הקובעות, בין-היתר, את התנאים לביצוע הליכים רפואיים המכוּנים כירורגיה קטנה ובינונית, אשר בחלקם כרוכים בביצוע הרדמה ברמות שונות, אשר לשיטתו כוללות גם סדציה; וכי החלטות על-פי פקודת בריאות העם ותקנות רישום מרפאות אינן מנויות בתוספת הראשונה לחוק בתי המשפט לעניינים מינהליים, התש"ס-2000 (להלן –
חוק בתי משפט לענייינים מינהליים
); ומשכך, תקיפת ההחלטה בעניין החוזר, כמו-גם בדבר תיקון החוזר, אינה בסמכותו העניינית של בית-משפט זה.

4.

בתגובה לבקשה לסילוק העתירה על הסף טענו העותרים
, כי לבית-משפט זה נתונה הסמכות העניינית לדון בעתירה לפי פריט 21(10) לתוספת הראשונה לחוק בתי-המשפט לעניינים מינהליים, שעניינו – "הסדרת עיסוק" לפי שורה של חיקוקים, ובכללם – פקודת הרופאים [נוסח חדש], התשל"ז-1976 (להלן –
פקודת הרופאים
). לגרסת
העותרים, חוזר שעניינו היתר לביצוע סדציה על-ידי רופא שאינו מרדים – מתקשר באופן ישיר להסדרת העיסוק של רופאים על-פי פקודת הרופאים. לטענתם, סדציה אינה פרוצדורה שקשורה לרישום מרפאות, אלא מהווה שימוש בתרופה שמטרתה הקלת כאב, ו"
כל מטרת החוזר היא להגדיר איזה רופא רשאי לבצע סדציה ואיזה לא
". על-כן, לשיטתם, העתירה אינה עוסקת בתנאי רישום מרפאות (רישום המוסדר בתקנות רישום מרפאות), אלא מופנית נגד "
חוזר שמסדיר סוגיה הקשורה בעיסוק עצמו ברפואה
".

5.
בשלב ראשון הגיש המשיב בקשה לסילוק העתירה על הסף, מחמת היעדר סמכות עניינית, והעותרים הגיבו בכתב לבקשה זו. לנוכח המחלוקות אודות מהות ההליך של סדציה, במובחן מהרדמה, ובעניין הרקע העובדתי והמשפטי להוצאת החוזר, כמו-גם תיקונו; ניתנה, בתום הדיון המקדמי הראשון, החלטה בדבר הגשת כתב-תגובה לעתירה, שיתייחס הן לטענות הסף והן לגוף העתירה. לאחר הגשתו, כמו-גם הגשת תגובה מטעם העותרים, התקיים דיון משלים בטיעוני הצדדים בשאלת הסמכות העניינית.

הרקע העובדתי

בעניין החוזר
6.

בפתח הדברים נעמוד על משמעות המונח הרפואי "סדציה"
, כעולה מטיעוני הצדדים בכתבי הטענות. המונח סדציה הוא מונח מקצועי-רפואי שלכאורה אינו מופיע בתקנות. כפי שהובהר בכתב-התגובה, מדובר ב"מעין הרדמה", שלה מספר רמות, ובהן שתיים עיקריות – סדציה הכרתית וסדציה עמוקה. שני המקרים כרוכים בהחדרת חומרים נרקוטיים משככי כאבים לגוף המטופל; ובשניהם, לשיטת המשיב, יש השפעה על מערכת העצבים המרכזית. היא לא נועדה לגרום לשיתוק השרירים או לחוסר תחושה בעצבים, כמו בהרדמה מקומית, אלא להשפיע על ההכרה. בכך סדציה שונה מהותית מ"הרדמה מקומית" ומ"הרדמה אזורית" הפועלות ללא השפעה על מערכת העצבים המרכזית. סדציה מעבירה את המטופל למצב של שינה; ולגרסת המשיב – עלולה גם להפוך במקרה של סיבוך, למצב של הרדמה כללית ולחייב תמיכה בפעולות הגוף החיוניות, ואף החיאה. בהמשך התייחס המשיב לסוגי הסדציה השונים: "סדציה שטחית" – שאינה פוגעת ברפלקסים חיוניים, המותירה את המטופל במצב "מטושטש"; סדציה הכרתית/דיסוציאטיבית – שבו יש "ניתוק קורטיקלי" והמטופל אינו מסוגל להגיב לגירוי מילולי; וסדציה עמוקה – הקרובה בטיבה להרדמה כללית.

7.
בשנת 2011 פורסם החוזר הראשון של משרד הבריאות, שהסדיר את האפשרות לבצע סדציה למבוגרים על-ידי רופאים שאינם מרדימים (חוזר 9/2011 מיום 7.2.11). החוזר נערך כתוצאה מצוק העיתים, עקב המחסור במרדימים. החוזר הגדיר מה משמעות הסדציה, וקבע תנאים לקריטריונים שבהתקימם יוכלו רופאים, שאינם רופאים מרדימים, להשתמש בסדציה. ביום 6.10.14 נערכו מספר עדכונים ושינויים בחוזר (חוזר 36/2014).


כאן המקום לתאר את האמור בחוזר. החוזר נושא כותרת: "
חוזר מינהל הרפואה
", וחתום על-ידי ד"ר ורד עזרא, מ"מ ראש מינהל הרפואה. בכותרתו הוא מופנה למנהלי בתי-החולים הכלליים, למנהלי האגפים הרפואיים בקופות-החולים ולמנהלי המרפאות לכירורגיה.


בחלק הכללי של החוזר מצוין, כי "
מטרת חוזר זה הנה להגביל את התנאים לביצוע הסדציה ללא מרדים למבוגרים ולהגדיר את ההכשרה הנדרשת מהצוות כתנאי לביצוע הסדציה לסוגיה
". בהמשך מפורט, כי מדובר ב"
הנחיות לפעולת סדציה המתבצעת על-ידי רופא שאינו מרדים
". בפרק ההגדרות של החוזר מוגדרת "סדציה" כדלהלן: "
'סדציה' (אלחוש/עִרפול חושים) שינוי הפיך של מצב ההכרה, הנגרם על-ידי תרופות, לשם ביצוע פעולות רפואיות ואינו הרדמה כללית אזורית או מקומית
" (ההדגשה הוספה). כמו-כן, מוגדרת "סדציה מתונה" – "
סדציה שבה הרפלקסים החיוניים – קרדיוספירטוריים ושמיעת נתיב האוויר, ירודים אך קיימים. המטופל מסוגל להגיב לגירוי מגע וקול
".


בהמשך החוזר ישנן הוראות מפורטות אודות – מסירת מידע למטופל וקבלת הסכמה; כוח האדם המוסמך לביצוע סדציה וההשגחה שלאחריה (כאשר מדובר בנוכחות שני אנשי צוות, ביניהם רופא אחראי ומטפל נוסף, ובין-השאר – ההכשרה שעליהם לעבור וההשגחה במהלך ההתאוששות); התנאים הפיזיים לביצוע הסדציה; הציוד הנדרש; הנחיות כלליות; תיעוד ההליך; השגחה במהלך הסדציה; השגחה במהלך ההתאוששות, הליכי השחרור; בקרה ואיכות; אחריות ועוד. בפרק
ההנחיות הכלליות
צוין, בין-השאר, כי "
סדציה על-ידי רופא שאינו מרדים, מחוץ לבית-חולים תתבצע רק במרפאה/מכון העומד בדרישות משרד הבריאות
" (סעיף 7.1 לנוהל); ובפרק "אחריות" צוין בנוהל, כי "
באחריות מנהלי בתי-חולים/מוסדות רפואיים/מכונים בקהילה (כדוגמת מכוני גסטרו ומכוני לב), לעגן הנחיות חוזר זה בנהלים פנימיים שייבדקו מעת לעת במסגרת בקרות מינהל הרפואה
".

8.

בתיקון לחוזר, שבוצע לגרסת משרד הבריאות ביום 31.8.16, נעשו שלושה תיקונים
, זאת מבלי להוציא חוזר מינהל רפואה חדש, כאשר החוזר המתוקן נושא את מספרו של החוזר הקודם (36/2014) ואת מועד החוזר הקודם (6.10.14). התיקון הראשון היה תוספת משפט במבוא לנוהל שבו צוין: "
חוזר זה חל על מרפאות לכירורגיה בינונית בלבד
" (ההדגשה במקור); התיקון השני היה הוספת משפט בפרק ההגדרות "
כירורגיה בינונית – כירורגיה בהרדמה אזורית או בהרדמה כללית קצרה
";התיקון השלישי עניינו הוספת דרישה שבין הציוד יהיה גם מכשיר למדידת ריווי חמצן.

9.
כאמור, על-פי הנטען בעתירה, בתיקון בחוזר נפלו פגמים מינהליים, של חוסר סמכות; של אי-בחינת כל השיקולים הרלבנטיים ומבלי להודיע לציבור הרופאים; של חריגה ממתחם הסבירות, הואיל והוא יוצר עומס על בתי חולים ציבוריים בשל איסור לבצע סדציה במרפאות שאינן לכירורגיה בינונית; ושל אפליית העותרים ופגיעה באינטרס ההסתמכות שלהם. העותרים פנו למשיב בבקשה לבטל את התיקון לחוזר , ומשלא נענתה בקשתם הגישו את העתירה.

טיעוני הצדדים בשאלת הסמכות העניינית
טיעוני המשיב
10.
המשיב טוען, כי הבסיס הנורמטיבי להוצאת החוזר, מקורו בפקודת בריאות העם ובתקנות בריאות העם (רישום מרפאות) שהותקנו מכוח הפקודה, וכפי שצוין בכתב התגובה: "
החוזר הוצא בעיקר מכוח הסמכות ביחס לרישוי מרפאות ופקודת בריאות העם, שמכוחם נקבעו התנאים לביצוע הליכים מסוגים שונים במרפאות
". בהקשר זה מציין המשיב, כי החוזר הוצא על-ידי ממלאת מקום ראש מינהל רפואה, בהתאם לסעיף 5 לתוספת הרביעית של התקנות, הדן בתנאים לרישום מרפאה שבה מתבצעות פעולות של כירורגיה בינונית, והמורה כי – "
הרדמה והטיפול בהתאוששות יבוצעו בהתאם להנחיות המפורטות בחוזרי מינהל הרפואה של משרד הבריאות...
". כן מדגיש המשיב, כי העותרים תוקפים החלטה של משרד הבריאות לתקן את החוזר, ולא מערערים על עצם הסמכות להוציא את החוזר או על תוכנו המהותי, בפרט כאשר הם מבקשים שהחוזר יחזור למתכונתו המקורית עובר לתיקון משנת 2016. לטענת העותר – הואיל והחוזר, כמו גם תיקונו, הוצאו מכוח פקודת בריאות העם ותקנות בריאות העם, והיות ששני חיקוקים אלו אינם מופיעים בתוספת הראשונה לחוק בתי-משפט לעניינים מינהליים, אין לבית-משפט זה סמכות עניינית לדון בעתירה.

11.
בזיקה לטענת העותרים, שלפיה ההחלטה נושא העתירה עניינה "הסדרת עיסוק" לפי פקודת הרופאים – מציין המשיב, כי אמנם החלטות לפי פקודת הרופאים, אשר עניינן "הסדרת עיסוק" הן בסמכות בית-המשפט לעניינים מינהליים. ואולם, פקודת הרופאים עוסקת במתן רישיון לאלו המבקשים לעסוק בתחום הרפואה בכלל, וכן מתייחסת להליכים הפליליים והמשמעתיים במקום שבו מופרות החובות המוטלות על הרופאים, ובמקרה דנן לא נתקבלה כל החלטה אינדיבידואלית ביחס לרישיונו, או לעיסוקו ברפואה, של מי מהעותרים, או בכלל, וכן לא הוטלה על מי מהם מגבלה אישית או נשללה זכותם לבצע סדציה – ובלבד שיבצעו זאת במרפאות שבהן מותר לבצע פעולות בהרדמה, אשר רק בהן מותר לבצע סדציה ללא נוכחות מרדים, כמפורט בחוזר. לשיטת המשיב, החלטה בעניין "הסדרת עיסוק" היא החלטה פרטנית בעניינו של אדם, מכוח חוקים ותקנות הקובעים מה התנאים הדרושים להיות רופא; ואולם, במקרה שבו בסמכות הרגולטור לקבוע תנאים לביצוע הליכים רפואיים, אין מדובר בהסדרת עיסוק.

12.
בטיעוניו לא שלל ב"כ המשיב אפשרות, כי חוזר המוצא על-ידי ראש מינהל רפואה יכול להתייחס הן להסדרת מרפאות בהתאם לפקודת בריאות העם, והן להגבלות על פעולות שרופא יכול לבצע מכוח פקודת הרופאים. ואולם, לטענתו, לא זה המקרה שלפנינו. לשיטתו של המשיב, הנוהל אסר לבצע סדציה, שהיא "מעין הרדמה" ובעלת השפעה על מערכת העצבים המרכזית, במרפאה שהִנה לפחות מרפאה לכירורגיה בינונית, ללא רופא מרדים. לגרסתו, כאשר נעשה שימוש בתרופות מסוימות כגורם שמביא לטשטוש ההכרה, מדובר ב"יותר מהרדמה מקומית"; ובמרפאות ברישיון מהסוג שיש לעותרים "
אסור לבצע יותר מהרדמה מקומית
". הוא הדגיש, כי בחוזר נקבעו התנאים
לניהול מרפאה
, ועסקינן
ברישוי והסדרה של מרפאות
; כאשר בסוג מסוים של מרפאות ניתן לבצע סדציה על יד רופא שאינו מרדים, ובסוג אחר של מרפאות – לא ניתן.


בנוסף מדגיש המשיב, כי העותרים וחבריהם באיגודים המקצועיים הרלבנטיים, לא תקפו ואינם תוקפים את עצם סמכותו של ראש מינהל הרפואה להוציא את החוזר מלכתחילה, וחלקם אף היו שותפים, במישרין או בעקיפין, לקביעת התכנים של החוזר המדובר וכן חוזרים אחרים בנושאי כירורגיה, סדציה והרדמה; וכי הם מבקשים להשיג רק על תיקונו של החוזר שנעשה בחודש אוגוסט 2016, בשל פגמים שנפלו, על-פי הנטען על-ידם, בהליך תיקון החוזר.

13.
המשיב הפנה בטיעוניו להבחנה
בין החיקוקים הנוגעים לרישוי רופאים
– מכוח פקודת הרופאים, אשר מסדירה את העיסוק ברפואה, ואינה מגבילה עיסוקים של רופאים לפי תחומי המומחיות שלהם, למעט מקרים חריגים;
לבין חיקוקים הנוגעים לרישוי מוסדות רפואיים
, מכוח פקודת בריאות העם, ובכללם – תקנות רישום מרפאות, הקובעות בין-השאר חובת רישום של מרפאה שבה מתבצעות פעולות של כירורגיה קטנה, או מרפאה שבה מתבצעות פעולה של כירורגיה בינונית או צִנתורים. בתקנה 7א נקבע, בין-השאר, כי המנהל רשאי, אם ראה צורך בכך לשם הבטחת מתן שירותים רפואיים ברמה נאותה, להתנות תנאים בתעודת רישום המרפאה. התקנות מקנות סמכות להנפקת רישיון למרפאה ולדרישת קיום תנאים נאותים בעניין פעילותה; וכן מעניקות סמכות מפורשת למשיב לקבוע הוראות בנושא "
הרדמה, התאוששות ושחרור
", אשר מכוחן, על-פי הנטען, הוצא החוזר. בהקשר זה מוסיף וטוען המשיב, כי מוסדות רפואיים מוגדרים, החייבים ברישוי, כמו המרפאות של העותרים – מחויבים בקיום החוזרים שהוצאו, ואי-קיומם עלול להוות הפרה של תנאי הרישוי, זאת מכוח תנאים מפורשים ברישוי או מכללא.

14.
המשיב מאשר אמנם שסדציה, כשלעצמה, אינה הרדמה ממש, אך מציין כי בשונה מהרדמה מקומית היא עלולה לגלוש למצב של "הרדמה כללית" ולהביא להפסקת נשימה. לשיטתו, לנוכח מהותה של הסדציה והסיבוכים האפשריים בגדרה, של גלישה למצב של הרדמה, יש לראות את החוזר הנדון כחלק מהוראות משרד הבריאות בנושא
הרדמה והטיפול בהתאוששות
בחדרי ניתוח בכלל, ובפרט במרפאות לכירורגיה בינונית שבהן מותר לבצע הרדמה אזורית או כללית. לדבריו, ההנחיות נובעות, במידת-מה, מ"צוק העיתים", ומאפשרות לרופאים שאינם מומחים בהרדמה לבצע סדציה גם ללא נוכחות מרדים, בתנאים המוגדרים בחוזר בלבד, וזאת, למעשה, כהקלה ביחס לדרישות הרגילות והקבועות לגבי רישוי ותפעול חדרי ניתוח וביצוע פעולות הרדמה. המשיב מדגיש, כי בשום שלב לא כיוון החוזר לתת אישור לבצע סדציה במרפאות או במוסדות רפואיים
שאינם מורשים לבצע הרדמה כלל
, או במוסדות המורשים לבצע רק
הרדמה מקומית
, שאופייה הרפואי וסיכוניה הם שונים בתכלית מסדציה.


מהטעמים האמורים טוען המשיב, כי החוזר הנדון בעתירה מקורו בתקנות רישום מרפאות, שהותקנו מכוח פקודת בריאות העם – חיקוקים שאינם מנויים בתוספת הראשונה לחוק בתי המשפט לעניינים מינהליים, וכי אין מדובר בחוזר בדבר "הסדרת עיסוק" לפי פקודת בריאות העם; ומשכך – נושא העתירה אינו בסמכותו העניינית של בית-משפט זה, ויש למחוק, אפוא, את העתירה.

טיעוני העותרים
15.
כאמור, העותרים מלינים על התיקון שנעשה בשנת בשלהי שנת 2016 בחוזר משנת 2014, בשל שורת פגמים שנפלו בהליך התיקון, אשר נמנו בפִסקה 2 לעיל. כתב-העתירה הופנה נגד התיקון לחוזר, ולא הועלתה בו כל טענה בעניין היעדר תוקף לחוזר המקורי. נהפוך הוא – בסעד המבוקש, התבקש בית-המשפט לבטל את התיקון לחוזר, ולהותיר את החוזר המקורי על כנו. אמנם, במסגרת הטיעונים המשלימים ציינו העותרים, כי ייתכן שגם החוזר המקורי הוצא בחוסר סמכות; ואולם, הם לא ביקשו לתקן את העתירה, ולא את הסעד של הותרת החוזר המקורי על כנו.

16.
בכל הנוגע לסמכות העניינית, מציינים העותרים, כי למרות שהמשיב טוען שהחוזר הנדון הוצא מכוח תקנות רישוי המרפאות, אין הדבר כך. בהקשר זה מציינים העותרים, כי אין כל אִזכור בחוזר, לא המקורי ולא המתוקן, מכוח איזה דבר חקיקה הוא הוצא; מה גם שהחוזר עוסק רק בסדציה, שהוא מונח רפואי-מקצועי שאינו מופיע בתקנות או בחקיקה, והוא אינו בגדר הרדמה – לא אזורית ולא מלאה. כן מציינים הם, כי המשיב עצמו אישר בכתב-התגובה שהמונח סדציה לא מופיע בתקנות, ואף הוא אפיין את הסדציה כמונח מקצועי-רפואי שאיננו "הרדמה". אם כך הדבר, ממילא אין למשיב סמכות לפרסם חוזר שמטרתו להגביל את אופן ביצוע הסדציה, ובוודאי שלא באופן שבו ערך את התיקונים, שכן התקנות הסמיכו מתן הנחיות בחוזרי מינהל הרפואה בעניין "הרדמה והתאוששות", ולא מעבר לכך. על-כן, לטענתם מקור הסמכות להוצאת החוזר אינו בתקנות בריאות העם ותקנות רישום מרפאות.

17.
לגרסת העותרים, החוזר עוסק "בהסדרת עיסוק" לפי פקודת הרופאים – נושא שמצוי בסמכות בית-משפט זה, לפי פריט 21(10) לתוספת הראשונה לחוק בתי-משפט לעניינים מינהליים. הם מדגישים, כי בסופו של יום התוספת לחוק השאירה תחת סמכות בית-המשפט את כל נושאי הסדרת העיסוק, ללא סייג; וכי
החוזר לא עוסק בפעילות מרפאתית, אלא בהיתרים שמקבלים הרופאים עצמם לביצוע פעולות הסדציה
. לשיטתם, מדובר בעתירה הנוגעת ללב לִבה של הסדרת העיסוק של העותרים, היות ש"
התיקון בחוזר משפיע אידיבידואלית ורוחבית על כל אחד מהעותרים ועל כל מי שהחוזר נוגע אליו
".



כמו-כן מדגישים העותרים, כי בענייננו מדובר בהסדרת עיסוק גם לפי הוראות פקודת הרופאים
. בהקשר זה הפנו העותרים לסעיף 17 לפקודה, שלפיו השר רשאי לקבוע בתקנות תארי מומחה לענפי הרפואה; וכן, ובעיקר, לסעיף 17א(1) לפקודה, הקובע כי השר רשאי, לאחר התייעצות עם ההסתדרות הרפואית בישראל ובאישור ועדת העבודה והרווחה של הכנסת,
לקבוע בתקנות
, בין-השאר – "
פעולות מיוחדות של עיסוק ברפואה שרשאים לבצען רק רופאים מורשים בעלי כשירויות מסוימות
", וכן לקבוע "
תנאים שבהם מותר לרופא מורשה לבצע פעולות כאמור בפסקה (1), אף שאינו בעל הכשירויות שנקבעו לפיה
". לגרסתם, החוזר קבע בסופו של יום תנאים שבהם רופאים שאינם בעלי מומחיות בהרדמה, יוכלו לבצע פעולות של סדציה, והמקור לחוזר הוא אפוא סעיף 17א לפקודת הרופאים העוסק בנושאים שבחוזר ובהסדרת העיסוק בזיקה לאמור. בנוסף מפנים העותרים לסעיף 61(5) לפקודת הרופאים, שלפיו מוסמך המנהל הכללי של משרד הבריאות, באישור השר,
להתקין תקנות
הנוגעות בין-היתר ל"
הרדמה, תחת פיקוח רפואי, בידי מי שאינו רופא מורשה
". על-כן גורסים העותרים, כי שני סעיפים אלו בפקודת הרופאים, יכולים להוות מקור סמכות עניינית לבית-משפט זה, בזיקה לסוגיית ההרדמה בידי מי שאינו רופא בעל מומחיות בהרדמה; לא כל שכן במקרה של סדציה, שהִנה "פחותה" משמעותית מהרדמה, ובפרט כאשר היא לא מופיעה בתחיקה האחרת. מכאן, לטענת העותרים, מדובר בענייננו ב"הסדרת עיסוק"; וטועה המשיב כאשר הבחין בין הסדרת עיסוק פרטנית לבין הסדרת עיסוק כללית – הבחנה שאינה מוכרת בדין.
לסיכומו של טיעון זה מציינים העותרים
, כי החוזר עוסק בהיתרים שניתנים לרופאים שאין להם מומחיות בהרדמה לבצע פעולות אלו, כי לא בכדִי כותרתו של החוזר מראה שמדובר בחוזר שמכוון לרופאים, ומטרתו מכוונת לרופאים; כי שאלת המרפאה, סוג המרפאה, ובכלל זה אם היא קטנה או גדולה – לא רלבנטית, זאת משום שהחוזר לא עוסק בתנאים להקמת המרפאה או קבלת הרישיון, אלא בתנאים החלים על רופא כחלק מהכשירות שלו
.

18.
באשר לטענות המשיב, בדבר רישוי רופאים אל מול רישוי מוסדות רפואיים, מדגישים העותרים כי אין חולק שהחוזר בא לעולם בשל מחסור ומצוקה בהיקף הרופאים המרדימים, בצד הצורך להבטיח למטופלים ביצוע פרוצדורות רפואיות ללא כאב; וכי החוזר
לא
נולד כחלק מהגדרת המרפאה, תפקידה או ההיתר שניתן לה. מכאן, שהחוזר עניינו
היתרים שניתנים לרופאים עצמם
,
ולא למרפאות
; כי הוא לא נועד להסדיר אישור מרפאות שכבר קיים, אלא לאפשר לרופאים שאין להם מומחיות בהרדמה לבצע פעולות סדציה שלא עולות לכדי הרדמה; וכי החוזר לא מאפשר למרפאה עצמה לבצע את פעולות הסדציה, אלא
לרופא עצמו
, ולא בכדִי הוגדר החוזר, בכותרתו, כאופציה לביצוע סדציה על-ידי רופא שאינו מרדים.

19.
לכך מוסיפים העותרים, כי בתי-המשפט נוטים לפרש בהרחבה את סמכותו העניינית של בית-המשפט לעניינים מינהליים; ובמקום שבו החקיקה כולה רואה את הדיון בסוגיה הספציפית כחלק מהסדרת העיסוק של רופאים, נתונה לבית-המשפט לעניינים מינהליים הסמכות לדון בסוגיה. בנוסף ולחלופין טוענים העותרים, כי אף אם תתקבל טענת המשיב שהחוזר בחלקו עוסק ברישום מרפאות, הרי שהוא עוסק גם בהסדרת העיסוק של הרופאים ופעולות שהם רשאים או לא רשאים לבצע; ועל-כן, גם אם הסמכות העניינית לדון בעתירה לא נתונה באופן בלעדי לבית-המשפט לעניינים מינהליים, ואף אם שלובים בה עניינים נוספים שעל-פי הנטען אינם בסמכותו – הרי שמדובר למצער בסמכות מקבילה לנוכח הוראות פקודת הרופאים; ובמקרה כזה על העתירה להידון בבית-משפט זה.

20.
בנוסף טענו העותרים, כי ליחידת "מינהל הרפואה" אין סמכות להוצאת החוזר, והחוזר אפוא בטל; אך בכך גם חרגו מכתב-העתירה ומהסעד שלו עתרו – שלפיו החוזר הקודם יחזור לעמוד על כנו ללא התיקון. בעניין היעדר הסמכות להוצאת החוזר, מציינים העותרים, כי באתר האינטרנט של המשיב מצוין, שפעילות בעניין רישוי מרפאות נעשית על-ידי האגף לרישוי מוסדות ומכשירים רפואיים מיוחדים, שאינו כפוף למינהל הרפואה; וכי באתר האינטרנט גם
מפורטות הסמכויות שיש למינהל הרפואה, ללא אִזכור של סמכות כלשהי ביחס לרישוי מרפאות כירורגיות. בעניין היעדר הסמכות להוציא את החוזר, מוסיפים וטוענים העותרים, כי לחוזר יש לכל היותר מעמד של חוות-דעת או המלצה, ללא כל סמכות אופרטיבית, בדומה לאמור בפסק-הדין שניתן בעת"מ (י-ם) 34018-11-13
עמותת רופאים לטיפולים אסתטיים בישראל נ' משרד הבריאות
(13.7.15)). במענה לטענת העותרים בדבר אתר האינטרנט, ציין ב"כ המשיב כי ראש מינהל הרפואה עוסקת גם בתחומי רישום המרפאות.


דיון והכרעה
הרקע המשפטי

בשאלת הסמכות העניינית
21.
חוק בתי משפט לעניינים מינהליים, התש"ס-2000, קובע בסעיף 5(1), כי בית-משפט לעניינים מינהליים ידון ב"
עתירה נגד החלטה של רשות או של גוף המנוי בתוספת הראשונה בעניין המנוי בתוספת הראשונה ולמעט עתירה שהסעד העיקרי המבוקש בה עניינו התקנת תקנות, לרבות ביטול תקנות, הכרזה על בטלותן או מתן צו להתקין תקנות
". תקנה 5(ב)(3א) לתקנות בתי משפט לעניינים מינהליים (סדרי דין), התשס"א-2000, מורה כי כתב-עתירה יכלול, בין-השאר, את "
פירוט מקור הסמכות העניינית והמקומית של בית המשפט לעניינים מינהליים לדון בעתירה
". העותרים לא ציינו בכתב-העתירה מהו מקור הסמכות העניינית, אך בגדרן של תגובותיה בכתב לבקשה למחיקת העתירה על הסף, ציינו כי לבית-משפט זה נתונה הסמכות העניינית לדון בעתירה לפי פריט 21(10) לתוספת הראשונה לחוק בתי-המשפט לעניינים מינהליים, שעניינו – "הסדרת עיסוק" לפי שורה של חיקוקים, ובכללם – פקודת הרופאים [נוסח חדש], התשל"ז-1976.

22.

אפנה תחילה להסדרים החקיקתיים הנוגעים לרישוי רופאים אל מול רישוי מוסדות רפואיים
.

פקודת הרופאים,

מסדירה את העיסוק ברפואה בישראל
; והוראותיה מתייחסות בפרקים השונים של הפקודה, לייחוד העיסוק ברפואה; לתקופת הסטאז'; לרישוי רופאים; לאמצעי משמעת; וכן לעבירות, שפיטה ועונשין. ככלל, הפקודה אינה מגבילה עיסוקם של רופאים לפי תחומי המומחיות שלהם, למעט מקרים חריגים. בפרק ב' לפקודה, שעניינו "
ייחוד העיסוק ברפואה
", ואשר כותרתו – "
תארי מומחה בענפי הרפואה
", נקבע בסעיף 17, כי השר רשאי, לאחר התייעצות בהסתדרות הרפואית בישראל – "
לקבוע בתקנות תארי מומחה לאנשי הרפואה השונים ואת התנאים לאישור התארים, ולחייב לבקש תואר מומחה לעמוד בבחינות לפי תכנית, בדרכים ובמועדים שנקבעו
". סעיף 17א לפקודת הרופאים, שכותרתו "
ייחוד פעולות
", מורה, כי השר רשאי, לאחר התייעצות עם ההסתדרות הרפואית בישראל ובאישור ועדת העבודה והרווחה של הכנסת, לקבוע בתקנות – "
(1) פעולות מיוחדות של עיסוק ברפואה שרשאים לבצען רק רופאים מורשים בעלי כשירויות מסוימות; (2) תנאים שבהם מותר לרופא מורשה לבצע פעולת כאמור בפסקה (1) אף שאינו בעל הכשירויות שנקבעו לפיה
". סעיף 61 לפקודת הרופאים, שעניינו התקנת תקנות, מורה בסעיף 61(א)(5), כי באישור שר הבריאות, רשאי מנכ"ל משרד הבריאות להתקין תקנות לעניין – "
הרדמה, תחת פיקוח רפואי, בידי מי שאינו רופא מורשה
".
לא הותקנו
תקנות מכוח פקודת הרופאים המתייחסות באופן ספציפי לפרוצדורות מסוימות, וממילא אף לא בנושא ההרדמה בידי מי שאינו רופא מורשה.

23.

מכאן, להסדר החקיקתי בדבר רישוי מוסדות רפואיים, שמקורו בפקודת בריאות העם, 1940, והתקנות שהותקנו לפיה
. המוסדות הרפואיים בישראל כפופים לחובת רישוי (רישום), זאת מכוח פקודת בריאות העם, 1940, ומכוח תקנות שהותקנו לפיה ביחס לסוגים השונים של המוסדות הרפואיים. לגבי בתי-החולים חלות תקנות בריאות העם (רישום בתי חולים), התשכ"ו-1966, שאינן עוסקות בסוגיות מקצועיות מהתחום הרפואי, אלא בדרישות פרוצדוראליות לקבלת "תעודת רישום". הטעם לכך, כפי שציינה המדינה, נעוץ בעובדה שבבית-החולים האחריות לקביעת הסמכויות והמגבלות על ביצוע פרוצדורות שונות על-ידי הרופאים, מוטלת, ככלל, על מנהל בית החולים, על סמך הפרקטיקה הרפואית המקובלת. לעומת זאת, בהתייחס למרפאות המבצעות פעולות כירורגיות בהרדמה (וסוגים נוספים של מרפאות שאינו נדון בעתירה) קיימת רגולציה הדוקה יותר והסדרה מפורטת יותר. זאת, כפי שהוסבר על-ידי המשיב, בשל אופיים הפרטי בדרך-כלל של מוסדות אלו, והיעדר, יחסי, של בקרת עמיתים והנהלה רב מקצועית.

24.
התנאים לרישום מרפאות נקבעו בתקנות בריאות העם (רישום מרפאות), התשמ"ז-1987.
התקנות קובעות את הפרוצדורות שמותר או אסור לבצע במרפאה, מי מוסמך לבצען ומי חייב להיות נוכח בעת ביצוען ועוד. הן קובעות, בין-השאר, את התנאים לביצוע הליכים כירורגיים מסוגים שונים במרפאות ומחייבות סוגי מרפאות בחובת קבלת רישיון ("תעודת רישום"), כאשר החלוקה העיקרית היא לפי סוג הפרוצדורות המבוצעות בהן, קרי – רמת הכירורגיה ורמת ההרדמה שניתן לבצע בחדרי הניתוח שלהן.

תקנות רישום מרפאות מגדירות את המונחים כירורגיה – "
פעולה רפואית פולשנית באדם
"; כירורגיה זעירה – "
כירורגיה ללא הרדמה או בהרדמה מקומית כמפורט בתוספת הראשונה
"; כירורגיה קטנה – "
כירורגיה ללא הרדמה או בהרדמה מקומית בלבד, למעט כירורגיה זעירה, שאינה כרוכה בפעולות המנויות בתוספת השנייה
"; כירורגיה בינונית – "
כירורגיה בהרדמה אזורית או בהרדמה כללית לפרק זמן שאינו עולה על חמש שעות, שאינה כרוכה בפעולות המנויות בתוספת השנייה
". כמו-כן מגדירות התקנות האמורות ארבעה סוגי הרדמה שונים – הרדמה מקומית, הרדמה אזורית, הרדמה אזורית נרחבת והרדמה כללית.

בין-השאר קובעות התקנות, בתקנה 2,
חובת רישום של מרפאות
, ובין-השאר – מרפאה שבה מתבצעות פעולות של כירורגיה קטנה, או מרפאה שבה מתבצעות פעולה של כירורגיה בינונית או צינתורים. התקנות מקנות סמכות להנפקת רישיון למרפאה ולדרישת קיום תנאים נאותים בעניין פעילותה. בתקנה 7א נקבע, בין-השאר, כי "
המנהל רשאי, אם ראה צורך בכך לשם הבטחת מתן שירותים רפואיים ברמה נאותה, להתנות תנאים בתעודת, ובלבד שנתן זמן סביר למילוי התנאים
". בנוסף, מורה תקנה 10, כי במרפאה רשומה שבה מבוצעות פעולות, לפי התנאים שבתוספת השלישית, קרי – פעולות של כירורגיה קטנה, לא תבוצענה פעולות שמותר לבצען רק במרפאה החייבת רישום לפי התנאים שבתוספת הרביעית, דהיינו – פעולות של כירורגיה בינונית. בתוספת הרביעית, הקובעת תנאים לרישום מרפאה שבה מתבצעות פעולות של כירורגיה בינונית, צוין, בין-השאר, בסעיף 3(א), כי "
הרדמה כללית תבוצע בידי מומחה להרדמה
". ההוראה כאמור מתווספת להוראות שבתקנה 11(ד1) לתקנות, הקובעת כי "
פעולות של כירורגיה בינונית וכירורגיה קטנה יבוצעו במרפאה כירורגית בידי רופא בעל תואר מומחה בענף שהניתוח הוא בתחומו
", עם אפשרות לחריגים באישור משרד הבריאות מראש, וכן לתקנה 11(ה) הקובעת כי "
פעולות של כירורגיה בינונית יבוצעו רק בהשתתפות רופא בעל תואר מומחה בהרדמה
". בסעיף 5 לתוספת הרביעית נקבע, בעניין ההרדמה והתאוששות, כדלהלן: "
הרדמה, התאוששות ושחרור: (א) ההרדמה והטיפול בהתאוששות יבוצעו בהתאם להנחיות המפורטות בחוזרי מינהל הרפואה של משרד הבריאות...
". בנוסף, תקנה 12 לתקנות קובעת תנאים לביטול רישום המרפאה, זאת, בין-השאר, כאשר "
במרפאה לא מתקיים תנאי מהותי מתנאי התקנות או תנאי לפי כל דין אחר
", או כאשר "
במרפאה ניתנים שירותים רפואיים שאינם ברמה נאותה או באופן העלול לסכן את בריאות המטופלים
". המדינה מדגישה, כי בתוספת השלישית לתקנות, המתייחסת לרישוי מרפאה לכירורגיה קטנה, לא נקבעו תנאים המתייחסים להרדמה, זאת הואיל ובמרפאה לכירורגיה קטנה לא אמורות להתבצע פעולות בהרדמה אזורית או מלאה, אלא רק פעולות "
ללא הרדמה או בהרדמה מקומית בלבד
".

25.

מכאן לתוקף המשפטי של חוזר מינהל הרפואה
. חוזרי משרד הבריאות, בין אם מדובר בחוזר מנכ"ל, ובין אם מדובר בחוזר מינהל רפואה – כמו בענייננו, הם הנחיות מינהליות. מדובר בהנחיות מינהליות מסוגים שונים; והן בעלות בסיס משפטי מגוון ושונה, לפי מקור הסמכות ונושא ההנחיות (בג"צ 5413/07
פלונית נ' משרד הבריאות
(16.9.07)). חלק מהחוזרים שמפרסם המשיב ביחס לפעילות מוסדות הרפואה, קובעים סטנדרטים מקצועיים מחייבים לביצוע פעולות רפואיות, וכן מפרשים ומפרטים את הדרישות למתן טיפול נאות. חלקם מתפרסמים מכוח הסמכה מפורשת בחקיקה ובתקנות; ולעיתים מפרסם המשיב את החוזרים גם מכוח אחריותו הכוללת על מערכת הבריאות וסמכותו הטבועה, מכוח מגוון חוקים, לפעול להבטחת איכות נאותה של הטיפול הרפואי לכלל תושבי המדינה. בצד זאת, הובהר בפסיקה, כי חלק מהחוזרים או הנהלים, ככל שמדובר בהנחיות שפורסמו בהיעדר מקור סמכות בדין, הם נעדרי תוקף אופרטיבי, והיה מקום להסדירם בחקיקה או בחקיקת משנה (בג"צ 5413/07 בעניין
פלונית
(לעיל), והאסמכתאות המאוזכרות שם); וכן ראו: עת"מ (י-ם) 34018-11-13 בעניין
עמותת רופאים לטיפולים אסתטיים בישראל
(לעיל)).

מן הכלל אל הפרט בעניין הסמכות העניינית
26.
בענייננו, יש לבחון האם החוזר – בין המקורי משנת 2014 ובין המתוקן משלהי שנת 2016 – בעניין ההגבלות שנקבעו בעניין סדציה למבוגרים על-ידי רופא שאינו מרדים, הוא בגדר "
החלטה של רשות
" בעניין "
הסדרת עיסוק
", לפי פקודת הרופאים. ככל שהתשובה לכך חיובית, הסמכות העניינית לדון בעתירה נתונה לבית-משפט זה, בהתאם לסעיף 5(1) לחוק בתי-משפט לעניינים מינהליים ובזיקה לפריט 21(10) לתוספת הראשונה לחוק; ככל שהתשובה שלילית – אין מנוס ממחיקת העתירה מחמת היעדר סמכות עניינית, כבקשת המדינה.


לכך יש להוסיף, כי ככל שהחוזר, קרי – ההחלטה המינהלית, מקורו ביותר ממקור תחיקתי אחד, הרי שדי בכך שאחד המקורות הוא בפקודת הרופאים, כדי להקנות סמכות עניינית לבית-משפט זה, ובלבד שההחלטה היא בעניין "הסדרת עיסוק".

27.
הואיל והדיון מתמקד בטענות הסף בעניין הסמכות העניינית, לא אכריע במחלוקות בדבר מקור הסמכות להוצאת החוזר, ובמחלוקות שנגזרו מהן – בשאלת תוקפו של החוזר, בין המקורי ובין המתוקן; שכן אלה אמורות להיות מוכרעות בעתירה לגופה.


כמבואר בסקירת הרקע המשפטי לעיל, שאלת תוקפם של נהלי המשיב נגזרת, בין-השאר, ממקור הסמכות ונושא ההנחיות. בענייננו, מתעוררים קשיים בטענות של שני הצדדים בדבר
מקור הסמכות
להוצאת החוזר, ובשאלה האם יש לו תוקף אופרטיבי.

28.

כאמור, המשיבים טוענים
, כי "
החוזר הוצא בעיקר מכוח הסמכות ביחס לרישוי מרפאות ופקודת בריאות העם
" (ההדגשה הוספה), ובזיקה לסעיף 5 לתוספת הרביעית של התקנות, הדן בתנאים לרישום מרפאות, והקובע, בין-השאר, כי "
הרדמה והתאוששות יבוצעו בהתאם להנחיות המפורטות בחוזרי מינהל הרפואה...
". מבלי לקבוע מסמרות, הטענה מעוררת מספר קשיים.
ראשית
, לא צוין בחוזר, כי הוא הוצא מכוח התקנות.
שנית
, התוספת הרביעית לתקנות רישום מרפאות מונה שורה ארוכה של תנאים ודרישות לרישום מרפאה כירורגית בינונית, כאשר באחת מהן (בסעיף 5) צוין שההרדמה וההתאוששות יבוצעו בהתאם להנחיות שבחוזרי מינהל הרפואה. בסעיף 5 נקבע, אפוא, כי ככל שיש הנחיות מקצועיות בחוזרי מינהל רפואה בעניין הרדמה והתאוששות, הן תהוונה חלק מהתנאים הנדרשים לשם רישום מרפאה, המפורטים בתוספת הרביעית. לא עולה מהחוזר, כי הוא הוצא לשם קביעת התנאים הנדרשים בעניין הרדמה במרפאות לפי התוספת הרביעית הדנה ברישום מרפאות שבהן מבוצעות פעולות של כירורגיה בינונית. ניכר מהחוזר, על-פי כותרתו, מטרתו ותוכנו, כי תכליתו היא הגדרת התנאים לביצוע סדציה למבוגרים על-ידי רופא שאינו מרדים, וכן הגדרת ההכשרה הנדרשת מהצוות כתנאי לביצוע הסדציה לסוגיה, זאת בכל סוגי המרפאות – הן בבתי-חולים והן במרפאות שאינן בבתי-חולים. בגדרה של ההחלטה בשאלת הסמכות העניינית, אינני נדרש להכריע בשאלה, מה תוקפו האופרטיבי של החוזר על כל המרפאות; אך ניכר, כי יש לו תוקף אופרטיבי בכל הנוגע לרישום מרפאות שבהן מתבצעת פעילות של כירורגיה בינונית, לאור האמור בסעיף 5 לתוספת הרביעית לתקנות רישום מרפאות.
שלישית
, מתעורר קושי נוסף בטיעון המשיב, שלפיו מקור הסמכות בהוצאת החוזר הוא בסעיף 5 לתוספת הרביעית לתקנות, שכן סעיף זה מתייחס ל"הרדמה", שעה שסדציה כשלעצמה איננה בגדר הרדמה, גם לשיטת המשיב; ובפרט כאשר בנוהל הוגדרה הסדציה, כמצב
שאינו

הרדמה
: "
סדציה – (אילחוּש/ערפול חושים) שינוי הפיך של מצב ההכרה הנגרם על-ידי תרופות, לשם ביצוע פעולות רפואיות ואינו הרדמה כללית, אזורית או מקומית
". מכל מקום, אין באמור כדי לקבוע דבר בעניין תוקפו של הנוהל, שכן בשלב דיוני זה נדרשת הכרעה אך בשאלת הסמכות העניינית של בית-מהשפט זה לדון בעתירה.

29.
כפי שצוין,
העותרים מבקשים
, מחד-גיסא – לבטל רק את החוזר המתוקן ולהותיר את החוזר המקורי בתוקף, ומאידך גיסא – טענו (מבלי לתקן את העתירה) כי שני החוזרים, הן המקורי והן המתוקן, פורסמו בחוסר סמכות. מכל מקום, טענתם, שלפיה לבית-משפט זה סמכות עניינית לדון בעתירה, שכן עניינו של החוזר הוא בזיקה לסעיפים 17א ו-61(א)(5) לפקודת הרופאים, מעוררת אף הן קשיים.

כאמור, סעיף 17א(1) לפקודה קובע, כי השר רשאי, לאחר התייעצות עם ההסתדרות הרפואית בישראל ובאישור ועדת העבודה והרווחה של הכנסת,
לקבוע בתקנות
, בין-השאר – "
פעולות מיוחדות של עיסוק ברפואה שרשאים לבצען רק רופאים מורשים בעלי כשירויות מסוימות
", וכן לקבוע "
תנאים שבהם מותר לרופא מורשה לבצע פעולות כאמור בפסקה (1), אף שאינו בעל הכשירויות שנקבעו לפיה
". על התכלית החקיקתית שביסוד הוספת סעיף 17א לפקודה, ניתן ללמוד מדברי ההסבר להצעת החוק: "
לפי הפקודה, רשאי רופא מורשה לעסוק בכל תחומי הרפואה ולבצע כל פעולה רפואית. ישנן פעולות אשר ביצוען בהיעדר מומחיות או מיומנות מיוחדים עלול לגרום נזק. מוצע לאפשר לשר הבריאות לקבוע בתקנות שפעולות מיוחדות של עיסוק ברפואה תיוחדנה לרופאים מורשים בעלי תארי מומחה מסויימים או בעלי כישורים מיוחדים... וכן מוצע, לאפשר לשר להתיר בתקנות לרופא מורשה לבצע הפעולות שהוגבלו כאמור, וזאת בהתחשב בנסיבות מיוחדות
" (ה"ח 1662 מיום י"ג בשבט התשמ"ד, 7.1.84). אין בסעיף האמור כדי להקנות סמכות עניינית לבית-משפט זה לדון בעתירה, ולוּ מן הטעם שהוא מתייחס
להתקנת תקנות
על-ידי שר הבריאות, ובנושא הסדציה לא הותקנו תקנות כלשהן; ובעתירתם – העותרים תוקפים את תוקפו של התיקון לחוזר מינהל רפואה, ומבקשים להותיר את החוזר המקורי על כנו.

הוא הדין בעניין הפניית העותרים למקור סמכות עניינית, בזיקה לסעיף 61(א)(5) לפקודת הרופאים, שכן הסעיף מקנה למנהל המשרד, באישור השר, סמכות "
להתקין תקנות
", בנושאי "
הרדמה, תחת פיקוח רפואי, בידי מי שאינו רופא מורשה
". הפנייה לסעיף האמור לא יכולה להועיל לעותרים, הן הואיל והסעיף מדבר על "הרדמה", ולשיטתם סדציה אינה הרדמה; והן היות שהסעיף מתייחס לסיטואיה שבה יתאפשר, על-פי תקנות, לבצע הרדמה למי שאינו רופא מורשה, זאת שעה שהעותרים, שהם רופאים מורשים, מבקשים לאפשר ביצוע סדציה על-ידי רופאים מורשים, ומכל מקום – אין מדובר בתקנות. על-כן, גם הסעיפים שהפנו אליהם העותרים בפקודת הרופאים, בעניין מקור הסמכות לדון בעתירה – מעוררים קשיים.

30.
מכל מקום, גם אם נושא ההרדמה יכול להיות מוסדר לפי פקודת הרופאים, מכוח סעיפים 17א או 61(א)(5) לפקודת הרופאים בדרך של התקנת תקנות, ואף אם נפל פגם בקביעת היתרים ומגבלות בעניין ביצוע סדציה (בין אם מדובר בהרדמה, ובין אם מדובר בהליך רפואי "הדומה" להרדמה) באמצעות חוזר מינהל הרפואה ולא באמצעות תקנות – הרי שלצורך קביעת הסמכות העניינית נדרש כי נושא העתירה הוא "החלטה" בעניין "הסדרת עיסוק" לפי פקודת הרופאים. כאמור, הוראות הפקודה מתייחסות, בפרקים השונים של הפקודה, לייחוד העיסוק ברפואה; לתקופת הסטאז'; לרישוי רופאים; לאמצעי משמעת; וכן לעבירות, שפיטה ועונשין, במקום שבו מופרות החובות המוטלות על הרופאים. בענייננו, לא נתקבלה כל החלטה אישית ביחס לרישיונו, או לעיסוקו ברפואה, של מי מהעותרים, וכן לא הוטלה על מי מהם מגבלה אישית או נשללה האפשרות לבצע סדציה – ובלבד שיבצעו זאת במרפאות שבהן מותר לבצע סדציה גם על-ידי רופא שאינו מרדים, כמפורט בחוזר. מבלי להביע עמדה בשאלות, האם החוזר הוצא בסמכות והאם יש לו תוקף אופרטיבי, הרי שמתוכנו וממטרתו ניכר שאין מדובר כלל ועיקר ב"הסדרת עיסוקם" של רופאים, אלא בקביעת שורה תנאים לביצוע סדציה על-ידי רופאים שאינם מרדימים (כמו-גם לגבי מטפלים נוספים שמוזכרים בנוהל) – תנאים הקשורים לפרוצדורה הרפואית, להליך עצמו, לתנאים הפיזיים, לסוג המרפאה, לציוד הנדרש, לתיעוד, להשגחה, לשחרור, לבקרת ההליך ולאחריות. עניינים אלו, עיקרם הוא ניהול המרפאות, בזיקה לסוג המרפאות, ולא ב"הסדרת עיסוקו" של רופא; ובפרט כאשר הנוהל מאפשר לכל רופא שאינו מרדים לבצע סדציה, וההגבלות הן רק לגבי התנאים לביצועה, ובכלל זה – סוג המרפאה שבה יוכל לבצע הסדציה. על-כן, ההחלטה שאותה תוקפים העותרים, קרי – החוזר, אינה החלטה בעניין "הסדרת עיסוק".

התוצאה
31.
העתירה מעלה שאלות לא פשוטות בעניין תוקפו של חוזר מינהל רפואה הנדון, הן המקורי והן המתוקן; ואולם, הואיל ולא מדובר בהחלטה בעניין הסדרת עיסוק, לפי פקודת הרופאים – הרי שנושא העתירה אינו בסמכותו העניינית של בית-המשפט לעניינים מינהליים.


אשר על כן, אני נעתר לבקשת המדינה, ומורה על מחיקת העתירה מחמת היעדר סמכות עניינית.


בשולי פסק-הדין אציין, כי אין מקום להעביר את ההליך לבית-המשפט הגבוה לצדק, שהוא בית-המשפט המוסמך לדון בעתירה, זאת נוכח ההלכה שנפסקה בע"א 3748/05
בזק החברה הישראלית לתקשורת בע"מ נ' שרת התקשורת
(1.5.05).




בנסיבות העניין אין צו להוצאות.


מזכירות בית-המשפט תודיע לבאי-כוח הצדדים על מתן פסק-הדין ותמציא להם עותקים ממנו.

ניתן היום,
ב' בסיוון התשע"ט, 5 ביוני 2019, בהיעדר הצדדים.


יורם נועם, סגן נשיא









עתמ בית משפט לעניינים מנהליים 6545-10/17 ד"ר מאיר כהן, ד"ר דב קליין, ד"ר מרקוס הראל ואח' נ' משרד הבריאות ראש מנהל רפואה (פורסם ב-ֽ 05/06/2019)