פסקי דין על רחל מסס | פסקי דין על אברהם מסס | פסקי דין על מאו קומרקאי גבוקה |

47628-01/18 עמנ     31/07/2019




עמנ 47628-01/18 מדינת ישראל - רשות האוכלוסין וההגירה נ' רחל מסס, אברהם מסס, מאו קומרקאי גבוקה








בית המשפט המחוזי בירושלים בשבתו כבית-משפט לעניינים מנהליים



עמ"נ 47628-01-18 מדינת ישראל - רשות האוכלוסין וההגירה
נ' מסס ואח'


תיק חיצוני: ערר 4087/16


בפני

כבוד השופט
אברהם רובין


המערערת

מדינת ישראל - רשות האוכלוסין וההגירה


נגד


המשיבים

1.רחל מסס

2.אברהם מסס

3.מאו קומרקאי גבוקה






פסק דין


1.
ערעור על פסק דינו של בית הדין לעררים (כב' הדיין ד' ברגמן), מיום 5.12.17, בערר 4087 -16. בפסק הדין קיבל בית הדין ערר שהגישו המשיבים על החלטת יו"ר הוועדה המייעצת לפי סעיף 3א(ב1)(2) לחוק הכניסה לישראל, תשי"ב – 1952, אשר דחה על הסף את בקשתם ליתן למשיבה 3 רישיון לשהות בישראל לצורך עבודה בענף הסיעוד כמטפלת של המשיבה 1, זאת בנימוק שרישיונה של המשיבה 3 כבר הוארך פעם אחת בעבר לצורך טיפול במטופל אחר.

2.
העובדות
המשיבה, נתינת נפאל, נכנסה לישראל בשנת 2009 לצורך עבודה בענף הסיעוד. בשנת 2015 הגיש המעסיק הסיעודי בו טיפלה המשיבה 3 באותה עת (להלן – "המעסיק הקודם"), בקשה לפי סעיף 3א(ב1)(1) לחוק הכניסה לישראל להארכת רישיונה של המשיבה 3. לבקשה צורפה הצהרה של המשיבה 3 לפיה היא מבינה כי בתום העסקתה אצל המעסיק האמור היא תהיה חייב לצאת מישראל (נספח ב' להודעת הערעור). בקשה זו לא זכתה למענה פרטני, ובמקום זאת פורסמה ביום 7.12.15 הודעה בדבר החלטה של שר הפנים בגדרה הוארך בתנאים רישיונם של כל העוסקים בסיעוד אשר הגישו בקשות לוועדה המייעצת עד ליום 24.11.15 (להלן – "ההודעה"). וזו לשון ההודעה:

"הודעה על החלטת שר הפנים להתיר בתנאים הארכת רישיון ב/1 – סיעוד
בבקשות חריגות שהוגשו לועדה ההומניטארית עד ליום 24.11.15

בהתאם להחלטת שר הפנים לאשר באופן עקרוני את הבקשות של מטופלים סיעודיים להארכה חריגה של רישיונות הישיבה והעבודה (ב/1) לענף הסיעוד (להלן: רישיון) של עובדי סיעוד זרים לפי סעיף 3א(ב1) לחוק הכניסה לישראל, אשר הוגשה בעניינם בקשה לוועדה ההומניטארית עד ליום 24.11.15, בכפוף לעמידה במכלול התנאים המפורטים להלן:
לצורך בדיקת עמידת הבקשות בתנאים שנקבעו לשם הסדרת רישיון ב/1 לענף הסיעוד לעובד הזר אותו בקשו מטופלים סיעודיים להעסיק ועל מנת לסיים את הסדרת מעמד העובד עד ליום 7.3.16 , יש לפעול באופן מיידי כמפורט להלן:
א.
יש לפנות באופן מיידי לאחת הלשכות הפרטיות המורשות לטיפול ותיווך עובדים זרים בסיעוד.....
ב.
הלשכה הפרטית תשלח עו"ס מטעמה לבית המטופל על מנת לאשר שהעובד מועסק בהתאם לתנאים הקבועים בחוק ובנהלי הרשות....
ג.
על המטופלים לדאוג כי אישור הלשכה הפרטית לגבי העסקה נאותה של העובד....יחד עם בקשת המטופל לרשום את העסקת העובד כדין באמצעותה, ישלחו על ידי הלשכה הפרטית לרשות האוכלוסין....
ד.
מצאה רשות ההגירה והאוכלוסין כי הבקשה עומדת בתנאים הבסיסיים לאישור, היא תודיע למטופל ולעובד על כך, באמצעות הלשכה הפרטית, ותבקש כי תעביר הלשכה הפרטית למרכז הארצי להארכת רישיונות בקשה להארכת רישיון של העובד הזר בהתאם לנהלים בעניין זה.
ה.
הוארך רישיונו של העובד הזר לבקשת המטופל, הרישיון יישאר בתוקף כל עוד העובד ממשיך להיות מועסק בטיפול במטופל הסיעודי אשר הגיש את הבקשה החריגה להמשך הישארותו בישראל מעבר לתקופת ההעסקה המרבית המותרת.
ו.
לאור ההארכה החריגה, המבוססת על הקשר המיוחד בין המטופל לעובד הזר, במקרה שתופסק ההעסקה אצל המטופל, לא יתאפשר מעבר העובד לעבודה אצל מטופל סיעודי אחר, ויהיה עליו לצאת מישראל לאחר 60 ימי התארגנות.
אם המטופל אינו מעוניין להעסיק את העובד נשוא הבקשה, או אם נמצא כי ההעסקה לא תואמת את הדרישות, החוקים והנהלים הרלוונטיים, או אינה עומדת בתנאים שנקבעו בהחלטת שר הפנים ובנהלי הרשות, או אם לא יסתיים תהליך ההסדרה באמצעות לשכה פרטית מורשית עד ליום 7.3.2016, אזי הבקשה נדחית וחל איסור להמשיך להעסיק את העובד הזר ועליו לצאת את ישראל תוך 60 יום.
להלן תנאי הסף לאישור הבקשות,
......."
(נספח ג להודעת הערעור – ההדגשות במקור).

אין מחלוקת כי המשיבה 3 עמדה בתנאי הסף שנקבעו בהודעה, ועל כן החלטת השר חלה עליה. כמו כן, אין מחלוקת כי המעסיק הקודם של המשיבה 3, וכן המשיבה 3 עצמה, לא
פעלו תוך 60 יום להסדרת מעמדה של המשיבה 3 כנדרש בהודעה. במקום זאת הגישו המשיבים בשנת 2016 בקשה חדשה להארכת רישיונה של המשיבה 3 לפי סעיף 3א(ב1) לחוק הכניסה לישראל, זאת לצורך טיפול במטופלת חדשה – המשיבה 1. ביום 8.11.16 דחה יו"ר הוועדה המייעצת את הבקשה על הסף בנימוק לפיו:

"התקבלה החלטה בעבר להאריך את האשרה ורישיון הישיבה של העובד הזר המבוקש לטיפול במטופל אחר לפי סעיף 3א(ב1) לחוק לבקשת מטופל אחר. לאור האמור בקשתך אינה עומדת בתנאי הסף הקבוע בסעיף 3א(ב1)(1)
לחוק, ובנוהל הוועדה לפיו לא ניתן להאריך את הרישיון של העובד הזר אלא לטיפול במטופל אחד"

(נספח ד להודעת הערעור)

על החלטה זו הגישו המשיבים ערר לבית הדין, ולאחר שהערר התקבל הוגש הערעור שלפניי.

3.
פסק דינו של בית הדין לעררים
בפתח פסק הדין עמד בית הדין על כך שבעניינם של המשיבים חלה הוראת סעיף 3א(ב1)(1) לחוק הכניסה לישראל, כנוסחה בתיקון 20 לחוק, שמאז תוקן לא פחות מתריסר פעמים נוספות (ראו- חוק הכניסה לישראל (תיקון מס' 32), התשע"ח – 2018, מיום 27.6.18). וכך נקבע בהוראת סעיף 3א(ב1)(1) כנוסחה בתיקון 20:

"על אף האמור בסעיף קטן (ב) רשאי שר הפנים להאריך את הרישיון לשם המשך העסקתו של עובד זר במתן טיפול סיעודי למטופל גם אם לא מתקיים האמור בסעיף קטן (ב)(1), מטעמים הומניטאריים מיוחדים, ובלבד שלא יוארך לעובד זר מסוים רישיון כאמור אלא לטיפול במטופל אחד."


בית הדין פסק כי המערערת לא הציגה אסמכתא לכך שרישיונה של המשיבה 3 הוארך בעבר, ועל כן קבע בית הדין כי לא היה מקום לדחות על הסף את בקשת המשיבים. בהקשר זה דחה בית הדין את טענת המערערת לפיה רישיונה של המשיבה 3 הוארך מכוח החלטת השר האמורה. בית הדין קבע כי המעסיק הקודם לא פעל תוך 60 יום למימוש הארכת הרישיון, כפי שנקבע בהודעה על החלטת השר, ועל כן ניתן לראות את המשיבה 3 כמי שאמנם הוגשה בעניינה בעבר בקשה להארכת רישיון לצורך טיפול במעסיק קודם, אך
לא ניתן לראות בה כמי שרישיונה הוארך בפועל בעבר. בית הדין הוסיף ופסק, כי לפי לשון החוק לא ניתן לדחות על הסף בקשה של מי שרק ביקש, להבדיל ממי שקיבל, בעבר רישיון לטיפול במטופל אחר ובקשתו לא אושרה.

דיון והכרעה

4.
אילו עמדה לפניי רק
ההודעה בדבר החלטת השר, הרי שדין הערעור היה להידחות. ואולם, לאחר שהתקיים הדיון בערעור הגישה המערערת, לראשונה, את החלטתו המקורית של השר, זו אשר שמשה בסיס להודעה, והסתבר כי יש הבדלי נוסח בין שני המסמכים. הבדלים אלו מחייבים את החזרת עניינם של המערערים לבית הדין, זאת לצורך בחינת הדברים מחדש.
להלן יובאו הנימוקים להחלטתי.

5.
עד להגשת החלטת השר נקודת המוצא לדיון בעניינם של המשיבים הייתה לשונה של ההודעה אודות החלטת השר. ויודגש, ההודעה היא המסמך שעמד לפני בית הדין, וזהו המסמך שהצדדים טענו לגביו בכתבי בי הדין שהוגשו לבית הדין ובערעור שלפניי. לגבי ההודעה טענו המשיבים, כי מלשון ההודעה עולה שמי שלא פעל להסדרת מעמדו תוך 60 יום יחשב כמי שבקשתו להארכת הרישיון נדחתה. לעומת זאת, המערערת טוענת כי יש לראות במי שלא הסדיר את מעמדו תוך 60 יום כמי שרישיונו הוארך זמנית למשך 60 יום,
ולאחר מכן כמי שרישיונו פקע.
העיון בנוסח ההודעה תומך בעמדת המשיבים. ההודעה איננה פותחת במילים "השר החליט להעניק רישיון זמני למי שיפעל להסדרת מעמדו ולאחר הסדרת המעמד להאריך את הרישיון ללא הגבלה". אלא, ההודעה פותחת במילים: "בהתאם להחלטת שר הפנים לאשר באופן עקרוני..". השימוש במילה "עקרוני" מלמד, לכאורה, שהחלטת השר איננה סופית אלא היא כפופה לתנאים מסוימים. ואכן, בהמשך ההודעה מובהר כי הרישיון יינתן: "בכפוף לעמידה במכלול התנאים והדרישות המפורטים להלן...". לכאורה ניתן היה לטעון כי מדובר בתנאים "מפסיקים" ולא בתנאים "מתלים", כמובנם של מונחים אלה בסעיף 27 לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג – 1973,
אלא שבהמשך ההודעה מובהר כי מדובר בתנאים מתלים, שכן נאמר בהודעה כי: "...אם לא יסתיים תהליך ההסדרה באמצעות לשכה פרטית מורשית עד ליום 7.3.2016, אזי הבקשה נדחית...". אילו היה מדובר בתנאים מפסיקים אזי ההודעה לא הייתה נוקטת בלשון "הבקשה נדחית", אלא הייתה קובעת כי הרישיון בטל מכאן ואילך. יצוין כי פרשנות פשוטה זו להודעה עולה בקנה אחד גם עם הנוהג הרגיל ברשות האוכלוסין, לפיו עצם הגשת בקשה להארכת רישיון איננה מזכה מניה וביה בהארכה זמנית של הרישיון הקודם.

6.
המערערת טענה כי הפרשנות האמורה להודעה תגרום לכך שעובדים זרים אשר עומדים בתנאים הקבועים בהודעה לא יפעלו להסדרת מעמדם, זאת על מנת שלא יחשבו כמי שקיבלו הארכת רישיון, וכך הם יוכלו, כמו במקרה שלפניי, לבקש ולקבל הארכת רישיון לצורך טיפול במטופל נוסף. לשון אחר, לטענת המערערת הפרשנות האמורה מביאה לתוצאה לפיה מי שנהג בהתאם להודעה והסדיר את מעמדו נמצא בסופו של יום במצב גרוע יותר בהשוואה למצבו של מי שלא הסדיר את מעמדו. טענה זו איננה משכנעת מכמה טעמים.
ראשית, נדגיש כי הפרשנות המוצעת על ידי המערערת איננה מתיישבת עם לשון ההודעה.
שנית, את אותה טענה שטוענת המערערת ניתן לטעון ביתר שאת בקשר עם פרשנותה שלה להודעה. הנה כך, לשיטת המערערת מי שלא מימש את זכאותו להארכת הרישיון לפי ההודעה ייחשב בכל זאת כמי שרישיונו הוארך ל- 60 יום, ועל כן כאשר יגיש בקשה להארכת רישיון לשם טיפול במטופל נוסף הרי שבקשתו תידחה על הסף. לעומת זאת, המערערת מסכימה כי מי שביקש בעבר רישיון ובקשתו נדחתה כן יוכל להגיש בקשה להארכת רישיון לצורך טיפול במטופל נוסף, שהרי רישיונו לא הוארך בעבר לצורך טיפול במטופל אחר (ראו – דברי נציגת המערערת בעמ' 1 ש' 18-13). התוצאה היא, שלפי שיטת המערערת מצבו של מי שבקשתו נדחתה והוא המשיך לעבוד בארץ ללא רישיון, עדיף על מצבו של מי שהשר היה מוכן להאריך את רישיונו וההארכה לא יצאה אל הפועל רק בגלל שלא ננקטו ההליכים הפורמאליים שנדרשו לשם כך.
שלישית, מצבו של מי שלא הסדיר את מעמדו מכוח ההודעה איננו עדיף על מעמדו של מי שכן פעל לפי ההודעה, זאת מהטעם שמי שלא הסדיר את מעמדו חשוף לגירוש מהארץ. וככל שייאמר כי חשיפה זו איננה משמעותית, ויודגש כי לא הונחו לפניי נתונים עובדתיים בהקשר זה, הרי שאין למערערת אלא להלין על עצמה על כך שהיא אינה פועלת בנחישות לגירוש עובדי סיעוד שרישיונם פקע.
ורביעית, פרשנותו של בית הדין להודעה איננה מובילה בהכרח
לתוצאה לפיה יקבל העובד,
אוטומטית ובלי שהוועדה תוכל לשקול את הדברים, רישיון לצורך עבודה עם מטופל נוסף. הכיצד? משום שנהלי הוועדה המייעצת קובעים כי ככלל לא תאושר בקשה להעסקת עובד זר אשר הוגשה בעניינו בעבר בקשה לפי סעיף 3א(ב1) לחוק (סעיף ו.1.ב. לנוהל 5.3.0006 "ועדה הומניטרית בסיעוד" – נספח
ז להודעת הערעור). התוצאה היא, אם כן, כי פרשנות בית הדין להודעה תוביל אך לכך שלא ניתן יהיה לסלק על הסף בקשות מהסוג שהגישו המשיבים, אלא יהיה על הוועדה לדון בהן במסגרת סמכויותיה והנהלים החלים על עבודתה. ויוער, על פי סעיף ו.2 לנוהל האמור הדיון בבקשה שהתקיים בה האמור בסעיף ו.1.ב
יכול להיעשות במסלול מהיר שאיננו מחייב את כינוס הוועדה.
העולה מהמקובץ הוא, שהפרשנות שנתן בית הדין להודעה לא הייתה מביאה לתוצאה מעשית קשה מדי. אכן, לפי הפרשנות האמורה לא ניתן היה לדחות על הסף בקשות מהסוג שלפניי, ברם הדיון בהם בוועדה היה מתבצע במסלול מהיר. תוצאה זו איננה בלתי סבירה ועל כן קבעתי לעיל, כי אילו עמדה לפניי ההודעה לבדה הרי שהערעור היה נדחה.

7.
ואולם, לאחר שהתקיים דיון בעל פה בערעור הגישה המערערת את החלטתו המקורית של השר, מיום 25.11.15. כותרת ההחלטה היא: "קבלת המלצת הוועדה המייעצת לפי סעיף 3א(ב1)(2) לחוק הכניסה לישראל (להלן: "החוק"), להגדלת המכסה ולהתרת הארכת רישיון ישיבה ועבודה לעובדי סיעוד זרים באפן חריג מעבר לתקופה המרבית המותרת".
נוסח ההחלטה שונה מנוסח ההודעה שהובא לעיל. כך, למשל, בשונה מהאמור בראשית ההודעה, בהחלטה לא נרשם כי השר החליט לאשר "באופן עקרוני" את הארכת הרישיונות. כמו כן, המילים: "בכפוף לעמידה במכלול התנאים והדרישות..", אשר מופיעות בראש ההודעה מופיעות בהחלטת השר בפסקה האחרונה שזו לשונה: "לסיכום: לאחר ששקלתי את המלצת הוועדה, בחרתי לאמצה....ולהתיר באופן חריג את הארכת רישיונות השהייה והעבודה של העובדים הזרים בתחום הסיעוד בגינם הוגשו בקשות לפי סעיף 3א(ב1)(4)עד ליום 24.11.15, בכפוף לתנאים אשר המליצה הוועדה ואשר פורטו לעיל, ולדחות את הבקשות שאינן עומדות בתנאים אלו". והעיקר, בסעיפים 2 ו- 3 להחלטת השר נקבע כי:

"2. לגבי כל בקשה העומדת במכלול התנאים דלעיל, יהא על המטופל והעובד הזר להירשם ברישומי רשות האוכלוסין וההגירה כדין, בתוך 90 יום .....

3. לא נרשמו העובד והמטופל ברישומי מדור התשלומים (של) רשות האוכלוסין כמפורט לעיל, תוך 90 ימים , האישור החריג שניתן לגביו יפוג, ויהא על העובד הזר לצאת מהמדינה."

נוסח זה יכול לכאורה לתמוך בטענת המערערת לפיה החלטת השר האריכה את הרישיון באופן זמני ל- 60 עד 90 יום, וכי הרישיון הזמני פג ככל שלא ננקטו הצעדים המינהליים שנדרשו לשם הארכתו הקבועה של הרישיון. במצב דברים זה אין מנוס מהחזרת עניינם של המשיבים לבית הדין על מנת שזה יכריע האם נוסח החלטת השר מחייב תוצאה שונה מזו אליה הגיע בית הדין בפסק דינו הקודם. ויובהר, העובדה שעתה מונחים על שולחנו של בית הדין שני מסמכים מחייבת את בית הדין לא רק לפרש כל אחד מהמסמכים כשהוא לעצמו, אלא על בית הדין לקבוע בתום מלאכת הפרשנות האם קיימת סתירה בין המסמכים, וככל שקיימת סתירה, ויודגש כי אינני מבקש לקבוע מסמרות בעניין זה, אזי יהיה על בית הדין לקבוע הוראותיו של איזה מבין המסמכים יש ליישם בנסיבות העניין. לצורך הכרעות אלו יידרש בית הדין גם לקבל טיעון משלים מטעם הצדדים.

8.
אשר על כן הערעור מתקבל. פסק דינו של בית הדין לעררים מבוטל והדיון בעניינם של המשיבים יחזור לבית הדין כאמור לעיל.

9.
חרף קבלת הערעור אני סבור כי מן הראוי לחייב את המערערת בהוצאות המשיבים בערעור, שכן הערעור יכול היה להתייתר אילו המערערת הייתה מציגה כבר בבית הדין את החלטת השר. אשר על כן המערערת תישא בהוצאות המשיבים בסך של 10,000 ₪, זאת בלי קשר לתוצאות הדיון המחודש שיתקיים בבית הדין.

ניתן היום,
כ"ח תמוז תשע"ט, 31 יולי 2019, בהעדר הצדדים.













עמנ בית משפט לעניינים מנהליים 47628-01/18 מדינת ישראל - רשות האוכלוסין וההגירה נ' רחל מסס, אברהם מסס, מאו קומרקאי גבוקה (פורסם ב-ֽ 31/07/2019)