פסקי דין על יחזקאל נחום | פסקי דין על יצחק צחי נחום | פסקי דין על עו"ד דרור חטר ישי | פסקי דין על עו"ד אבירם מזיוב | פסקי דין על אסנת חברה לעבודות קבלניות ואח' |

964-09/18 עא     05/08/2019




עא 964-09/18 יחזקאל נחום, יצחק צחי נחום נ' עו"ד דרור חטר ישי, עו"ד אבירם מזיוב, אסנת חברה לעבודות קבלניות בע"מ ואח'








בית המשפט המחוזי בתל אביב - יפו בשבתו כבית-משפט לערעורים אזרחיים



ע"א 964-09-18 נחום ואח'
נ' חטר ישי ואח'

תיק חיצוני
:



לפני
כבוד השופטים שבח יהודית
, סג"נ, שאול שוחט
, סג"נ, יונה אטדגי


מערערים

1
.
יחזקאל נחום
2
.
יצחק צחי נחום
ע"י ב"כ עו"ד דוד שידלובר
ודנה ישטוב



נגד


משיבים


משיבים פורמאליים

1.
עו"ד דרור חטר ישי
ע"י ב"כ עו"ד אהוד חטר ישי

2. עו"ד אבירם מזיוב
3. אסנת חברה לעבודות קבלניות בע"מ
4. שלתם בנין בע"מ
5. ע. צובארי בנין בע"מ
6. ששון נמני
7. רן נמני
8. אלי דרוויש
9. עובדיה רפי שוחט
10. יצחק שוחט
11. יעקב גבריאלי
12. ג.ש.י.ב. נכסים והשקעות בע"מ (פורמלי)




פסק דין


השופטת י. שבח
:
ערעור על פסק דינו של בית המשפט השלום בתל אביב מיום 22.07.2018 (כב' השופט עדי הדר) בתיק המרצת פתיחה 50299-06-11, לפיו נדחתה תביעת המערערים בה עתרו למתן צו המצהיר שהמשיב 2 – כונס הנכסים, אינו רשאי לפעול לפינוים משטח המריבה מכוח החלטת מינויו.

1.
השאלה הטעונה הכרעה בערעור שלפנינו מצומצמת ומגודרת. אין עסקינן בשאלה האם רשאים המערערים לתפוס חזקה ייחודית באותו שטח מקרקעין מסוים המוחזק על ידם בהיות הקרקע כולה משותפת, אף אין עסקינן בשאלה האם רשאים המשיבים, או מי מהם, בעיקרון לתבוע את פינוים של המערערים משטח מסוים זה. ההכרעה נדרשת אך בשאלה, האם מוסמך המשיב מספר 2 - כונס הנכסים עו"ד אבירם מזיוב
, לפעול לפינוים של המערערים מכוח החלטת מינויו ככונס נכסים.

רקע עובדתי נדרש
2.
עסקינן במקרקעין משותפים במושע בשטח מקורי של 37,426 מ"ר, ואשר בהתאם לחוות דעת המודד שמונה ע"י הערכאה קמא, מתבטא כיום ב-37,106 מ"ר. אכנה מקרקעין אלו כפי שכונו על ידי הצדדים, גם ע"י בתי המשפט שעסקו בנושא –"המגרש". המגרש היה בעבר הרחוק בחכירתם של שני שותפים: עו"ד אהרון חוטר ישי ז"ל, אביו של המשיב 1, עו"ד דרור חוטר ישי יבדל"א (להלן – חוטר ישי) ושל שמעון קרבינסקי ז"ל - בחלקים שווים.
חוטר ישי
נכנס לנעלי אביו מורישו וקיבל את הזכויות במגרש. ובאשר לקרבינסקי - בעקבות הליך כינוס נכסים אליו נקלע, נמכרו זכויותיו במגרש למשיבה מספר 3 (להלן – קבוצת אסנת) שרכשה את הזכויות
עבור עצמה וכנאמנת עבור מספר רוכשים, שלשניים מהם חשיבות לענייננו, המשיבים 9 ו- 10, רפי שוחט ויצחק שוחט (להלן – שוחט).
כל אחד מיחידי שוחט היה בעל זכויות ב 27/1000 חלקים מהמגרש ושניהם בצוותא ב 54/1000 חלקים בלתי מסוימים במגרש, אף החזיקו החזקה ייחודית בחלק מסוים מהמגרש.
ברקע- פלישת האחים אברג'יל (ניסים אברג'יל, יהודה אברג'יל ומשה אברג'יל) (להלן – אברג'יל) לחלק מהמגרש, תוך סילוקם של שוחט מהמקום, והפיכת השטח הפלוש למקום אחסון למכוניות וחלקי חילוף.
ביום 15.01.2009 מכר כל אחד מיחידי שוחט את זכויותיו במגרש למערערים (להלן- נחום) בשני הסכמים נפרדים תמורת 250,000 ₪ כ"א, כך שבסופו של יום רכשו נחום בצוותא זכויות ב 54/1000 חלקים בלתי מסוימים במגרש.
אברג'יל פונו מהמגרש.
כיום מחזיקים נחום בהחזקה ייחודית שטח של כ – 2 דונם מהמגרש (להלן- השטח) ומאחסנים בו גרוטאות ברזל.


הליכים קודמים
3.
על מנת לסקור את ההליכים השונים שהתנהלו בין בעלי הזכויות במגרש בינם לבין עצמם ובין בעלי הזכויות לבין הפולשים למיניהם, שהשתרעו על פני כלל הערכאות, יידרש כרך עב כרס, משהליכים אלו התנהלו במשך כמה עשורים בבית המשפט השלום, בבית המשפט המחוזי ובבית המשפט העליון,
הוחזרו לערכאה הדיונית וחוזר חלילה.
אפרט, אפוא, רק את אותם ההליכים הנדרשים להכרעה.

4.
בהיעדר פרצלציה ובהיעדר הסכם שיתוף/שימוש בין השותפים, נהגו מרבית בעלי הזכויות בקרקע במנהג "כל דאלים גבר", עת תפסו שטח מסוים והחזיקו בו החזקה ייחודית. גם שוחט עשו כן, אלא שהם סולקו בכוח הזרוע, פעם אחר פעם, על ידי מסיגי הגבול אברג'יל.
פלישה זו הצריכה הגשת תביעת פינוי נגד מסיגי הגבול.
ואכן בחודש יוני 2001 הגישה קבוצת אסנת, שייצגה באותה עת את כלל בעלי זכויות החכירה במחצית המגרש , לרבות שוחט (בעל הזכויות במחצית האחרת הינו כאמור חוטר ישי) תביעת פינוי וסילוק יד נגד האחים אברג'יל. ביום 24.04.2006 ניתן על ידי כבוד השופט איתן אורנשטיין (אז שופט בית המשפט השלום בראשל"צ וכיום נשיא בית המשפט המחוזי בתל אביב)

פסק דין
בו הקובע, בין היתר, כי "דין התביעה להתקבל", וכי על הנתבעים אברג'יל
"לסלק את ידם מהמגרש הידוע כחלק מחלקה 77 בגוש 6010 באזור, ולמסור את החזקה במגרש לידי המבקשת וזאת לא יאוחר מיום 1.7.06" (ת"א 6811/01 לבית המשפט השלום בראשון לציון, לשעבר תיק אזרחי 62463/01 בבית משפט שלום ת"א, להלן- פסק הפינוי).

5.
הליך נוסף הראוי לאזכור הוא זה שהתנהל בבית המשפט השלום בתל אביב בתיק אזרחי 59532-05, במסגרתו ניתנה ביום 21.10.2009 החלטה (כבוד השופטת ריבה ניב). הקובעת כי "הנתבעת 1 [קבוצת אסנת] אשר הגישה את תביעתה ת"א 6811/01 בבית משפט השלום בראשל"צ, כנאמן בשם כל הנתבעים, ממחה את זכותה על פי פסק הדין על מנת שכל הנתבעים בתיק זה יפתחו את תיק ההוצל"פ, יסמיכו עו"ד על מנת שיפעל בהליכי הפינוי, והנתבעת מספר 1 [קבוצת אסנת]
לא תהא זוכה בתיק ההוצל"פ שייפתח לצורך כך. התובע עו"ד חוטר ישי... יצורף כזוכה בתיק ההוצל"פ ככל שהדבר אפשרי". עוד הוסכם במסגרת זו, כי הוצאות הפינוי עד לסכום של 100,000 ₪ ישולמו על ידי "הנתבעים" (לרבות שוחט שהופיעו כנתבעים 9 ו – 10) למעט אסנת.

6.
במסגרת התיק הנ"ל ובהמשך להחלטה המצוטטת לעיל, ניתנה ביום 07.03.2010 החלטה נוספת, פרי הסכמת הצדדים, ולפיה:
"בהסכמה, הנני ממנה את עו"ד אבירם מזיוב
ככונס נכסים לפינוי המקרקעין הידועים כגוש 6010 חלקה 77 על פי פסק הדין בת"א 6811/01 בבימ"ש השלום בראשל"צ... לבקשת עו"ד כלוף [בא כוחו של חוטר ישי] והצדדים, אינני נוקבת במועדים לפינוי ומוסכם על הכל כי בכל הנוגע להוצאות הפינוי החלטתי מיום 21/10/09 שרירה וקיימת" (להלן- החלטת המינוי)


התביעה
7.
בסופו של דבר פינו אברג'יל את השטח אליו פלשו, שוחט מכרו את זכויותיהם במגרש לנחום, והללו תפסו, כאמור, חזקה ייחודית בשטח של כ – 2 דונם, ומנהלים בו עסק לגרוטאות ברזל (להלן- השטח).
משחוטר ישי דרשו מכונס הנכסים עו"ד אבירם מזיוב
(להלן- כונס הנכסים) לפנות מהשטח את נחום, מכוח החלטת המינוי, בטענה להיותם חליפיהם של אברג'יל, הגישו נחום את התביעה נושא פסק דינו של בית משפט קמא, בה עתרו לצו הצהרתי הקובע כי כונס הנכסים אינו רשאי לפעול לפינוים מהשטח מכוח החלטת המינוי, וכלשון התביעה: כב' ביהמ"ש מתבקש להצהיר כי המשיב מס' 1 אינו רשאי לפעול לפינוי המבקשים מהשטח המסומן בתשריט
הרצ"ב כנספח '1', כמגרש 77/1 הידוע כחלק מחלקה 77 בגוש 6010 ברחוב השבעה באזור (להלן – המגרש)".

יוער כי כונס הנכסים, כמו יתר בעלי הזכויות, לא הביעו עמדה בנושא, והותירו את ההכרעה בתביעה לשיקול דעת בית המשפט.

פסק הדין נושא הערעור
.
8.
פסק דין
קודם שניתן ע"י בית משפט קמא (כבוד השופטת ריבה ניב) בוטל על ידי ערכאת הערעור, והסוגיה הוחזרה לערכאה קמא לדיון מחודש. הראיות נשמעו ע"י כבוד השופט עדי הדר שפסק דינו, הדוחה את התביעה, הוא נושא הערעור.
בפסק הדין נקבע כי "גם אם שוחט עשה דין לעצמו והשתלט שלא כדין על מקרקעין מסוימים במתחם, אזי הוא עצמו גורש מהשטח שתפס בשנת 2002 על ידי אברג'יל שתפס חזקה במקרקעין ושם במקום מכוניות....", כי "אברג'יל תפס תוך זמן קצר יחסית חזקה בשטח ששוחט ניסה לתפוס"; כי "הוכח כי אברג'יל השתלט על המקרקעין ששוחט תפס שלא כדין וכאשר שוחט התייאש מהניסיונות לתפוס בחזרה המקרקעין, הוא מכר זכויותיו להירשם כחוכר לתובעים. בשונה מעניינם של שוחט התובעים הצליחו לתפוס חזקה במקרקעין שמהם גורשו שוחט"
בית משפט קמא אף הסיק כי "התובעים נכנסו כמחזיקים בנעלי אברג'יל כמחזיק ולכן צו הפינוי חל עליהם ויש לפנותם מכוח פסק הדין שניתן לפינוי אברג'יל, זמן רב לפני שהתובעים נכנסנו בנעלי אברג'יל ומחזיקים".
בית משפט קמא לא הכריע בטענת חוטר ישי לפיה מחזיקים המערערים במלאי העסקי שהחזיקו אברג'יל, אך ציין כי המארג הכללי של העובדות "מצביע על יחסי הסכמה ושיתוף פעולה בין אברג'יל לבין התובעים".
בית משפט קמא הוסיף וקבע כי "אין מקום להגן בנסיבות אלה משיקולי צדק על מי שתפסו חזקה במקרקעין בניגוד לדין. יש להשיב המצב לקדמותו לפני השתלטות שוחט (אם הושלמה כלל) ולאחר מכן אברג'יל, כך השטח יפונה מהחזקה מסוימת וההחלטה מי יחזיק בו תתקבל לפי דין ולא על דרך עשיית דין עצמית. על בימ"ש לשלוח מסר ברור ותקיף כי חזקה במקרקעין יש לתפוס על פי דין ולא על דרך עשיית דין עצמית, תוך שליחת הנפגעים, שומרי החוק, למסע יקר, מסוכן, מתיש וארוך לצורך אכיפת הדין".

המחלוקת
9.
כאמור, מרבית בעלי הזכויות במקרקעין המשותפים, אולי כולם, לרבות חוטר ישי ונחום, עשו דין לעצמם, תפסו כפי יכולתם חלק מהמגרש, מחזיקים בו באופן ייחודי ועושים בו שימוש כראות עיניהם. חברי קבוצת אסנת מחזיקים, ביחד עם נחום, בשטח הגדול ממחצית המגרש, השטח המוחזק על ידי חוטר ישי, שלו מחצית הזכויות, משתרע, כפי דבריו, על 16,031 מ"ר (סעיף 12 לעיקרי טיעונו) או על 17,200 מ"ר (סעיף 13 לעיקרי טיעונו) והשטח המוחזק על ידי נחום משתרע על כ – 2,000 מ"ר, בהלימה כמעט מוחלטת לחלקם היחסי
בזכויות במגרש (54/1000) המתבטא ב- 2,003.7 מ"ר.

10.
נחום טוענים כי תפקידו של כונס הנכסים פקע זה מכבר עם פינוים של אברג'יל מהמגרש; כי הסמכתו של כונס הנכסים לפעול לפינוי השטח לא כוונה אליהם משהם רכשו את זכויותיהם כדין טרם מינויו אף השתתפו במימון שכרו;
הם אינם מחזיקים בשטח שהוחזק על ידי אברג'יל; הם אינם חליפיהם או באים מטעמם של אברג'יל משרכשו את זכויותיהם במגרש מה"ה שוחט, ולא מאברג'יל, ושילמו תמורתן טבין ותקילין; כי הם מנהלים בשטח עסק לגרוטאןת ברזל עת אברג'יל ניהלו עסק לחלקי חילוף למכוניות. עוד נטען לזכות החזקה ייחודית מכוח סעיף 31א1 לחוק המקרקעין, וכי לחוטר ישי אין כל פתחון פה באשר להחזקתם הייחודית בשטח ההולם את היקף זכויותיהם, משהוא עצמו תופס בהחזקה ייחודית שטח המשתרע על כ-18,000 מ"ר.

11.
חוטר ישי טוען כי אף שאברג'יל פונו מהשטח זה מכבר, סמכות הפינוי שהוענקה לכונס הנכסים לפעול לפינויו של השטח שהוחזק על ידי אברג'יל עודנה שרירה וקיימת, ומכוח מינויו ככונס נכסים למטרת פינוי המגרש, עליו להוסיף ולפעול גם לפינויים של נחום מהשטח בו הם מחזיקים, משהללו באים מכוחם של אברג'יל, "בשיתוף פעולה עם הפולש המחזיק" ותפסו חזקה בדיוק באותו השטח שהחזיקו אברג'יל ופונו ממנו. לדידו, החפיפה בין השטחים המוחזקים היא היא האדן לחיובו של כונס הנכסים לפעול לפינוי נחום, משהחלטת מינויו נסבה על פינוי אותו חלק מהמגרש שהוחזק על ידו, לא רק לפינוים של אברג'יל באופן אישי.

12.
כונס הנכסים, כפי התנהלותו בבית משפט קמא, אינו מביע עמדה גם בערעור. כך גם יתר בעלי הזכויות.

דיון והכרעה
13.
כאמור לעיל, השאלה שהועמדה להכרעה בבית משפט קמא הייתה מצומצמת ומגודרת והתמקדה, כפי העתירה שבכתב התביעה, בסמכותו של כונס הנכסים לפעול לפינויים של נחום מהשטח מכוח החלטת מינויו ככונס נכסים, במובחן משאלת זכותם של נחום להחזיק באופן ייחודי בשטח
המסוים והמגודר, המשתרע על פני 2000 מ"ר מהמגרש, אף שגודלו של השטח עומד בהלימה לחלקם בזכויות המגרש, ובמובחן משאלת זכותו של חוטר ישי לדרוש את פינויים של נחום בתביעת פינוי עצמאית או בתביעה לפירוק שיתוף.
זו גם השאלה בה יש להכריע בערעור המונח לפנינו.

14.
בתחילה אסיר מהדרך את טענות נחום המלינים על קביעת בית משפט קמא לפיה השטח המוחזק על ידם חופף לשטח שהוחזק ע"י אברג'יל, עת לעמדתם כזאת לא הוכח.
בית משפט קמא פסק כי "שוחט עשה דין לעצמו והשתלט שלא כדין על מקרקעין מסוימים במתחם"; כי שוחט "גורש מהשטח שתפס בשנת 2002 על ידי אברג'יל שתפס חזקה במקרקעין ושם במקום מכוניות...."; כי "הוכח כי אברג'יל השתלט על המקרקעין ששוחט תפס שלא כדין";
וכי נחום "בשונה מעניינם של שוחט התובעים הצליחו לתפוס חזקה במקרקעין שמהם גורשו שוחט".

הנה כי כן, ממצא עובדתי חד משמעי לפיו אברג'יל פלשו לשטח שהחזיקו שוחט, וכי נחום תפס חזקה באותו השטח בו החזיקו שוחט טרם סילוקם. המדובר בממצאי עובדה שנקבעו ונומקו על יסוד הראיות שהוצגו בבית משפט קמא, שאין דרכה של ערכאת הערעור להתערב בהם, אלא במקרים נדירים שאין ענייננו נמנה עליהם.

15.
מכשול נוסף הראוי להסרה מתייחס למעמדו של חוטר ישי. אכן, חוטר ישי לא היה צד לתביעת הפינוי שהגישה קבוצת אסנת בשם בעלי הזכויות במחצית השנייה, וממילא גם לא היה צד לפסק הפינוי שניתן נגד אברג'יל. עם זאת מהחלטת בית המשפט בתיק אזרחי 59532-05 מיום 21.10.2009 (כבוד השופטת ריבה ניב) עולה שאסנת המחתה לבעלי הזכויות, גם לחוטר יש שהיה התובע בתיק לעיל, את הכוח לפעול לפינויו של אברג'יל: "הנתבעת 1 [קבוצת אסנת] אשר הגישה את תביעתה ת"א 6811/01 בבית משפט השלום בראשל"צ, כנאמן בשם כל הנתבעים, ממחה את זכותה על פי פסק הדין על מנת שכל הנתבעים בתיק זה יפתחו את תיק ההוצל"פ. התובע עו"ד חוטר ישי... יצורף כזוכה בתיק ההוצל"פ ככל שהדבר אפשרי".
המחאת הזכות לחוטר ישי גם אושרה בפסק הדין שדחה ערעור שהגישו אברג'יל על אחד מפסקי הדין שניתנו בהתדיינות אינסופית זו, עת נקבע כי "אין מקום להתערב בקביעתו של בית משפט קמא, לפיה אכן המחאת הזכות של פסק הדין לפינוי, בוצעה וחלה גם ביחס לחוטר ישי" (ע"א 54309-06-13 אברג'יל נ' אסנת

פסק דין
מיום 12.05.14 הרכב בראשות סגן הנשיאה השופט שנלר, פסקה 13).

16.
הסוגיה הטעונה הכרעה זוקקה אפוא לשאלה מצומצמת עוד יותר והיא האם נוכח מעמדו של חוטר ישי לפעול למימוש פסק הפינוי, ונוכח החפיפה בין השטחים (שוחט- אברגיל - נחום), מוסמך כונס הנכסים לפעול לפינויים של נחום מהשטח מכוח החלטת המינוי, אף שמעולם לא הוגשה נגדם תביעת פינוי.
דעתי היא שהאדן עליו מבסס חוטר ישי את עמדתו לפינויים של נחום - החלטת מינוי כונס הנכסים משנת 2009 - אינו אלא משענת קנה רצוץ, משכוחה המשפטי מוצה ופקע זה מכבר.

17.
המסקנה לעיל מתבקשת בראש ובראשונה מתוכן פסק הפינוי וההחלטות הרלבנטיות והתכלית שביסודם.
פסק הפינוי ניתן רק נגד אברג'יל בהיותם פולשים והם אלו שנצטוו לפנות את השטח ("דין התביעה להתקבל ואני מורה למשיבים , יחד ולחוד, לסלק את ידם מהמגרש הידוע ..."), במובחן מנחום שהם בעלי זכויות במגרש ומעולם לא הוגשה נגדם, או נגד שוחט שמכרו להם את הזכויות, תביעת פינוי.
הדעת נותנת שלולא הוכיחו נחום מקור עצמאי להחזקתם בשטח - רכישה ישירה משוחט - כי אז ניתן היה לפנותם בהתבסס על
פסק הפינוי מכוח סעיף 64 (א) לחוק ההוצאה לפועל תשכ"ז-1967, אלא שכאמור
נחום רכשו את זכויותיהם של שוחט, ושלמו עבורן טבין וטקילין.

בית משפט קמא אמנם ציין כי "התובעים [נחום] נכנסו כמחזיקים בנעלי אברג'יל כמחזיק..." (פסקה 77) וכי הם "...הגיעו להסכמה שתאיה אינם ידועים עם אברגיל לקבלת המקרקעין לידיהם..." (פסקה 78) אלא שהערה זו חסרה אדן ראייתי, משלא הובאו ראיות לקשר פסול בין נחום לבין אברג'יל או ל"כניסה לנעליהם", ומשנחום לא קבלו את זכויותיהם מאברג'יל, אלא רכשו אותן בעסקה מדווחת משוחט- שהיו יריביהם של אברג'יל.
גם חוטר ישי אישר במהלך הדיון בערעור כי שאלת יחסי נחום- אברג'יל, להבדיל מזיהוי השטחים, לא עלתה כלל על המדוכה בבית משפט קמא: "בשלב בו הדיון חזר לבית משפט קמא כלל לא התייחסנו לשאלה האם נחום הוא חליפו של אברגיל כן או לא. סיפור זה עלה בתגובת הכונס בזמנו, שאמר שהר המכוניות שהיה בשטח של אברגיל עבר לשטח של נחום . אותנו זה לא עניין. אותו עניין רק זיהוי השטח ולא העסקים בין נחום לאברגיל" (פרוטוקול מיום 18.07.2019 עמוד 4 שורות 31-34).

18.
גם נוסח החלטת המינוי לפיה מונה "עו"ד אבירם מזיוב
ככונס נכסים לפינוי המקרקעין הידועים כגוש 6010 חלקה 77 על פי פסק הדין בת"א 6811/01 בבימ"ש השלום בראשל"צ..." תומך בעמדת נחום לפיה תכלית מינויו של כונס הנכסים מתבטאת בצורך לממש את פסק הדין המסוים שניתן נגד הפולשים אברג'יל, במובחן מהיותו כלי פינוי מקוצר כלפי אחרים. משמינוי כונס הנכסים נועד להוות כלי ביצועי לצורך מימושו של פסק הפינוי נגד הפולש אברג'יל, ומשאברג'יל פונו מהמגרש זה מכבר, מוצה כוחה המשפטי של החלטת המינוי ואין ניתן עוד להפיח בה רוח חיים לצורך פינויו של אחר, גם אם קיימת נגדו עילת פינוי הנסמכת על מקור אחר.

19.
פסק הפינוי ניתן כאמור נגד הפולשים אברג'יל. מי שהגישה את תביעת הפינוי נגדם הייתה אסנת מתוקף היותה הנאמנת של בעלי הזכויות במחצית המגרש, עליהם נמנו גם שוחט. כשם שלא יעלה על הדעת לממש את פסק הפינוי שניתן נגד הנתבעים אברג'יל כלפי שוחט - שנמנו על התובעים בתביעת הפינוי, כך אין ניתן לעשות כן ביחס לנחום שרכשו את זכויות שוחט ובאו בנעליהם. זאת ועוד, בפסק הפינוי נצטוו אברג'יל גם "...ולמסור את החזקה במגרש לידי המבקשת...",
שהיא אסנת בשם בעלי הזכויות לרבות שוחט. כשם שלא ניתן היה לחייב את שוחט לפנות את החזקתם במגרש ולמסרו לאסנת, קרי לעצמם, כך אין ניתן לעשות כן כלפי חליפיהם.

20.
החלטת המינוי מיום 21.10.2009 ניתנה בגדרה של תביעת חוטר ישי לדמי שימוש שהוגשה נגד כל בעלי הזכויות, לרבות שוחט שהופיעו בתביעה כנתבעים 9-10 ויוצגו בישיבה זו ע"י עוה"ד שידלובר. ב"כ כל הצדדים הודיעו לבית המשפט כי הגיעו להסכמה לפיה אסנת "אשר הגישה את התביעה כנאמן בשם חלק מהנתבעים האחרים" תמחה את זכויותיה "על פי פסק הדין" על מנת "שבעלי הזכויות האחרים" יפנו במשותף ללכת ההוצל"פ "על מנת לבצע את אותו

פסק דין
חלוט"
אף יסמיכו עו"ד "על מנת לטפל בשמם ובעבורם בהליכי הפינוי". עוד הצהירו כי הוסכם "כי הליכי הפינוי יבוצעו במימונם של הנתבעים למעט נתבעת 1 עד לסכום של 1000,000 ₪". אין להעלות על הדעת ששוחט הסכימו למנות כונס נכסים שיפעל, בנוסף לפינויו של אברגיל, "בשמם ובעבורם" לפנות את עצמם מן השטח בו החזיקו עד שאברגיל סילקם משם, אף לממן את שכרו, ביודעם שכבר מכרו את זכויותיהם בקרקע לנחום בינואר 2009 והסכמה מעין זו תחייב גם אותם.

21.
חוטר ישי מוסיף וטוען כי נחום תפסו חזקה בשטח בניגוד לצו המניעה הארעי מיום 22.11.05 אשר נותר בתוקפו והאוסר "כל מסירת חזקה או מתן רשות חדשים מהיום ואילך".
ראשית, צו המניעה לא אסר עסקאות מכר ושוחט היו רשאים למכור את זכויותיהם לנחום; שנית, תכלית צו המניעה הייתה לשמר מצב החזקות קיים ולמנוע זליגות או תפיסות חדשות. בהינתן חפיפה, האדן העובדתי עליו נסמך חוטר ישי, בין השטח שהחזיקו שוחט, לבין השטח הפלוש ע"י אברג'יל לבין השטח שתפסו נחום, שבאו בנעלי שוחט - לא בוצע כל שינוי במצב ההחזקות, באין טענה כי נחום מחזיקים שטח גדול יותר ממה שהחזיקו שוחט; שלישית, גם אם נחום הפרו את צו המניעה אף שלא ניתן נגדם, התרופה להפרה זו אינה מצויה בהחלטת המינוי, כי אם בהליך עצמאי נפרד.

22.
בית משפט קמא ציין כי "אין מקום להגן בנסיבות אלה משיקולי צדק על מי שתפסו חזקה במקרקעין בניגוד לדין. יש להשיב המצב לקדמותו ... כך השטח יפונה מהחזקה מסוימת וההחלטה מי יחזיק בו תתקבל לפי דין ולא על דרך עשיית דין עצמית". אכן דברים כדורבנות שהיה להם מקום בענייננו, לולא עשה חוטר ישי כמעשה נחום ולולא תפס גם הוא חזקה ייחודית במקרקעין המשותפים. אלא שגם חוטר ישי נקט בעשיית דין עצמית והוא מחזיק בהחזקה ייחודית בשטח המשתרע על 16,000- 17,000 מ"ר ומשכיר אותו לצדדים שלישיים. וכדבריו במהלך הדיון בערעור: "המודד קבע שהשטח אותו אני מחזיק הוא 16.031 דונם...השטח שאנו מחזיקים מושכר ללשכת הדיור הממשלתי, משרד התחבורה, ואנחנו מקבלים דמי שכירות". חוטר ישי לא מבקש את פינויו של נחום על מנת למסור את השטח שיפונה לכלל בעלי הזכויות ועל מנת לאפשר פירוק השיתוף במגרש או הגעה להסכם שיתוף כולל. לעצמו הוא מבקש את השטח. וכדבריו: "היה מגיע לנו להחזיק 18.533 דונם" ו- "עדיין חסרים לי 2.5 דונם", ואת החסר הזה הוא מבקש למלא בשטח התפוס ע"י נחום. את התימוכין לתכניתו זו תולה חוטר ישי ב"סיכום" מיום 30.10.2006 שהושג לדבריו עם "נציגי שותפיו לחזקה במושע" לפיו "השטח שיפונה ע"י אברגיל יימסר לעו"ד ארנון חוטר ישי" (סעיפים 18,19 לעיקרי הטיעון), תוך הפניה לנספר 4 שבתיק מוצגיו.
נספח 4 אינו אלא פרוטוקול מודפס נטול חתימות המתעד ישיבה שנערכה לכאורה ביום 30.10.06 בה השתתפו מספר עורכי דין שהקשר שלהם למעורבים לא ברור, וגם עו"ד ארנון חוטר ישי, עוזי צוברי ודוד מחברת אסנת. שוחט ודאי לא לקחו חלק בישיבה זו. למעלה מהצורך יוער כי אמנם נכתב במסמך הבלתי חתום לעיל ש"השטח שיפונה ע"י אברגיל יימסר לעו"ד ארנון חוטר ישי" אלא שחוטר ישי מתעלם מחלקו השני של המשפט המכניס את המסירה למשטר של נאמנות "עו"ד ארנון חוטר ישי ישמור על השטח, דבר שעשוי לפתור את התביעה הקיימת", להבדיל מסיפוח עצמי.
מכל מקום, שותף במקרקעין משותפים אינו יכול לדרוש את פינויו של שותף אחר משטח בו הוא מחזיק בהחזקה ייחודית המונעת את שימושם של השותפים האחרים, רק על מנת לתפוס בעצמו חזקה ייחודית
בשטח שיפונה. הדבר מנוגד לחובה לנהוג בתום לב בהליך שיפוטי. "ההגנה על זכות הקניין כפופה לעקרונות של צדק הגינות ותום לב קנתה אחיזה איתנה בפסיקה ואין עליה עוררין" (רע"א 8186/07 כרמל נ' ינקוביצקי, וגם ע"א 8661/10 יוסף נעמה נ' תמר טורקיה).
ואם בערכי צדק עסקינן אעיר כי השטח המוחזק על ידי נחום משתרע על כ – 2,000 מ"ר, בהלימה כמעט מוחלטת לחלקם היחסי בזכויות במגרש (54/1000) המתבטא ב- 2,003.7 מ"ר. מי שמחזיקה את החלק העודף המונע מחוטר ישי "להשלים" את החזקתו לכדי מחצית משטח המגרש בהלימה לשיעור זכויותיו
הינה, כדברי חוטר ישי, קבוצת אסנת, אך לא נחום.

23.
אציע אפוא לחברי לקבל את הערעור, לבטל את פסק דינו של בית משפט קמא ולקבוע כי המשיב מספר 2 - כונס הנכסים עו"ד אבירם מזיוב
, אינו מוסמך לפעול לפינוים של המערערים מכוח החלטת מינויו ככונס נכסים, תוך הבהרה שאין בכך להכריע בשאלת זכותם של המערערים להחזיק בהחזקה יחודית בשטח המוחזק על ידם - בהקשרים אחרים. ההוצאות שנפסקו בהליך קמא, אם שולמו, יוחזרו למערערים בתוספת ריבית והפרשי הצמדה. כן אציע לפסוק לטובת המערערים סך של 40,000 ₪ כהוצאות ושכ"ט עו"ד בשתי הערכאות.

יהודית שבח, שופטת, סג"נ




השופט ש. שוחט
:
אני מסכים.



שאול שוחט
, שופט

השופט י. אטדגי
:
אני מסכים.





יונה אטדגי
, שופט





התוצאה
הערעור מתקבל.
פסק דינו של בית משפט קמא מבוטל בזאת.
התביעה שהוגשה על ידי המערערים לבית משפט קמא – מתקבלת, וניתן בזאת

פסק דין
הקובע כי המשיב מספר 2 - כונס הנכסים עו"ד אבירם מזיוב
, אינו מוסמך לפעול לפינוים של המערערים מכוח החלטת מינויו ככונס נכסים.
מובהר בזאת כי אין בקבלת הערעור, אף בקבלת התביעה, כדי להכריע בשאלת זכותם של המערערים להחזיק בהחזקה יחודית בשטח המוחזק על ידם - בהקשרים אחרים.
ההוצאות שנפסקו בהליך קמא, אם שולמו, יוחזרו למערערים בתוספת ריבית והפרשי הצמדה.
המשיב 1 ישלם למערערים סך של 40,000 ₪ כהוצאות ושכ"ט עו"ד בשתי הערכאות.
העירבון שהפקידו המערערים יושב להם באמצעות בא כוחם.

ניתן היום, ד' אב תשע"ט, 05 אוגוסט 2019, בהעדר הצדדים.






יהודית שבח,
שופטת, סג"נ
אב"ד


שאול שוחט
, שופט, סג"נ


יונה אטדגי
, שופט














עא בית משפט מחוזי 964-09/18 יחזקאל נחום, יצחק צחי נחום נ' עו"ד דרור חטר ישי, עו"ד אבירם מזיוב, אסנת חברה לעבודות קבלניות בע"מ ואח' (פורסם ב-ֽ 05/08/2019)