פסקי דין על חסן אבו עגאג' | פסקי דין על א.ת. אלעוברה תשתיות בע"מ

7208-09/14 א     20/08/2019




א 7208-09/14 חסן אבו עגאג' נ' א.ת. אלעוברה תשתיות בע"מ








בית משפט השלום בבאר שבע



ת"א 7208-09-14 ופיתוח נ' א.ת. אלעוברה תשתיות בע"מ







בפני

כבוד השופטת
עירית קויפמן

התובע
חסן אבו עגאג'

ע"י ב"כ עו"ד אסף סיידה
ועו"ד קלי בוטיגה

נ ג ד

הנתבעת
א.ת. אלעוברה תשתיות בע"מ
ע"י ב"כ עו"ד טלאל אלעוברה



פסק דין


1.

לפניי תביעת התובע על סך 537,000 ₪, בגין עבודות גינון ופיתוח שביצע התובע בישוב לקיה.

2.

העבודות בוצעו ע"י התובע כקבלן משנה של הנתבעת, כאשר הנתבעת עצמה קיבלה את ביצוע העבודות מיזם בשם פיקה תשתיות בע"מ (להלן: "פיקה") ופיקה קיבלה את ביצוען מהמזמין הראשי – החברה למשק וכלכלה של השלטון המקומי בע"מ (להלן: "משכ"ל").

3.

אין מחלוקת כי בוצעו עבודות גינון ע"י התובע, והשאלה השנויה במחלוקת בין הצדדים נוגעת להיקף העבודות שבוצעו בפועל ע"י התובע.

4.

במהלך ההליך התברר כי לשני הצדדים אין את מלוא המסמכים הנוגעים לפרויקט, והמסמכים אשר הוצגו לבית המשפט ולמומחה שמונה מטעם בית המשפט, הם מסמכים חלקיים בלבד.

5.

למען הבהר, התביעה הוגשה כתביעתה של תובעת – א.ח גינון ופיתוח ע.מ. 031432701, אולם מאחר שאין מדובר באישיות משפטית, הוסכם
בדיון מיום 8.7.2015, על שינוי שם התובע
לחסן אבו עגאג'
שמספר הזהות שלו הוא כמספר העוסק המורשה של א.ח גינון ופיתוח.

טענות התובע בתמצית
6.

התובע ביצע עבודות גינון ופיתוח עבור הנתבעת בישוב לקיה, וזאת בחודשים 07/2012 עד 10/2012. התמורה הכספית המלאה המגיעה לו עבור ביצוע העבודות עומדת על סך של 737,000 ₪, כאשר הנתבעת שילמה סך של 200,000 ₪ בלבד.

העבודה בוצעה במספר רב של מוקדים בישוב לקיה.
בין הצדדים לא נכרת הסכם לביצוע העבודות, התנהלות המקובלת במגזר הבדואי.

בין הצדדים היו יחסי עבודה, והתובע נתן אמונו בנתבעת, אך זו הפרה את אמונו והתחמקה מהתשלום המגיע לתובע ומסרבת לשלם את החוב.

7.

לכתב התביעה צורפה חוות דעת מומחה של השמאי, מר עודד יפה, אשר העריך את העבודה שבוצעה בסך של 1,074,355 ₪ בצירוף מע"מ.

טענות הנתבעת בתמצית
8.

לטענת הנתבעת, העבודות נמסרו לה בקבלנות משנה מפיקה, אשר קיבלה את העבודות מהמזמין הראשי – משכ"ל. מדובר בביצוע עבודות פיתוח ותשתיות, לרבות גינון, בישוב לקיה, בשלושה פרויקטים: מבנה 15, מבנה 16 ומגרשי ספורט.

כמות כל רכיבי העבודה פורטה בצורה מסודרת ויסודית, בכתבי כמויות וחשבונות מאושרים ע"י משכ"ל ועל ידי פיקה.

ע"פ החשבונות המאושרים אושר לתשלום סך של 227,528.85 ₪ ע"פ הפירוט הבא:
בגין עבודות הגינון באתר מגרשי הספורט – סך של 157,136.55 ₪.
בגין עבודות הגינון במבנה 16 – סך של 35,911.93 ₪.
בגין עבודות הגינון במבנה 15 – סך של 34,480.37 ₪.

מהסכום האמור יש להפחית 9% עבור משכ"ל, 10% עבור פיקה ו-10% עבור הנתבעת.

לכן יתרת הסכום לו היה זכאי התובע, לאחר כל הניכויים, עומד על סך של 167,711 ₪. הנתבעת שילמה לתובע סך של 200,000 ₪ בתוספת מע"מ, ולכן שולם לתובע ביתר סך של 32,289 ₪.

הנתבעת מאשרת שלא נערך הסכם בכתב בין הצדדים, וכי ההתקשרות בין הצדדים נעשתה בעל פה, ומתוך אמון רב.

היקף העבודה שבוצעה נמדד בפועל ע"י מפקחים ו/או מהנדסים מטעם מזמיני העבודה וכן המועצה המקומית ולצורך כך נערכו כתבי כמויות אשר אושרו בחתימותיהם.

9.

בתגובה לחוות הדעת של התובע, הגישה הנתבעת חוות דעת מומחה מטעמה, של השמאי מר צביקה בנימין, אשר העריך את הסכום המגיע לתובע בגין העבודות בסך של 163,867 ₪, סכום הנמוך מהסכום ששולם לתובע בפועל.

העדים בתובענה
10.

מטעם התובע העידו התובע, מר חאלד פיומי ומר מרעי אבו עגאג' - עובדי גינון אצל התובע, מר מחמוד זיאד - מהנדס המועצה המקומית לקיה, והמומחה מטעם התובע – השמאי מר עודד יפה.

מטעם הנתבעת העידו מר תופיק אלעוברה – מנהל הנתבעת ומר אמיר אלעוברה – מנהל בנתבעת והאחראי מטעמה בשטח בזמן ביצוע העבודות.

11.
בנוסף לעדים מטעם הצדדים, העיד מר חאלד אבו גנים - המפקח מטעם המועצה המקומית לקיה. יובהר כי שני הצדדים ביקשו להעידו, ולאחר קשיים שונים שהתגלו בעניין זה, זומן לבסוף ע"י ב"כ הנתבעת, תוך שהוסכם כי שני הצדדים יוכלו לחקור את העד בחקירה נגדית.


כמו כן העיד המומחה שמונה מטעם בית המשפט.

חוות דעת המומחים

12.

המומחה מטעם התובע העריך את ביצוע העבודות בסך של 1,074,355 ₪ בתוספת מע"מ.

בחוות דעתו ציין כי ביקר במקום, בחן את העבודות, ומצא כי חלק נכבד מהעבודות הושמד ולא התנהל רישום מדויק בשל שיטת העבודה. כן ציין בחוות דעתו כי מניסיונו וע"פ מה שראה בשטח, בוצעו עבודות בהיקף של עשרות דונמים של גינון, כולל הכנות, ניקיונות ותיקונים, וקבע כי נעשתה עבודה עצומה. כן ציין המומחה כי קבע את הערכתו על הגבול התחתון, וניתן לקבוע שהסכומים שהושקעו בעבודה, גבוהים יותר.

13.

המומחה מטעם הנתבעת ביצע את הערכתו על סמך דרישת התובע, קרי סך של 733,936 ₪, אך ציין כי מסכום זה יש לבצע מספר הפחתות.

המומחה בחן שלושה אתרים לגביהם נמסרו לו מסמכים – מבנה 16 – כיכר ליד המועצה, מבנה 15 – עבודות גינון ברחבי העיר ומבנה 4 – מגרש ספורט משולב לקיה. כמו כן ערך המומחה סיור באתרים שונים בעיר, כאשר בחלק מהם לא מצא עדויות לעבודות גינון, ובאחרים נמצאה עדות מסוימת לביצוע עבודות גינון.

כמו כן ציין המומחה כי קיימת סטיה תמחירית בשיעור של 42.8% וסטיה כמותית בשיעור של 53.85% וכי יש לקזז מהסכום המאושר לתשלום 26.3% עבור כל הקבלנים הראשיים.

לסיכום קבע המומחה מטעם הנתבעת כדלקמן:
"סכום ערך העבודות אשר בוצעו ע"י הקבלן א.ח גינון ופיתוח (ללא ההפחתה בשיעור 30%) 733,936 ₪.
קיזוז פערים כמותיים 733,936 ₪
x
46.15% (100%-53.85%) = 388,711 ₪

קיזוז סטייה תמחירית 388,711 ₪
x
57.20% (100%-42.80%) = 222,343 ₪

קיזוז בהתאם לתנאי העסקה 222,343 ₪
x
73.70% (100%-26.30%) = 163,867 ₪

מהסך הכול המתקבל 163,867 ₪, יש לקזז מקדמה בגובה 200,000 ₪ = הפרש המעמיד את החישוב ביתרה שלילית, קרי החזר של כ 40,000 ₪"
.

14
.


בשים לב לפער בין חוות דעת הצדדים, ובהסכמת הצדדים, מונה כמומחה מטעם בית המשפט האגרונום והשמאי, מר אייל שפירא (להלן: "מומחה ביהמ"ש").

מומחה ביהמ"ש ציין כי הערכתו נתקלה בקשיים רבים עקב מספר גורמים - הזמן הרב שחלף בין עבודות המכרז בשנת 2012 לבין הביקור בשטח בשנת 2018 וחוסר הטיפול שגרם לחלק גדול מעבודות הגינון לרדת לטמיון; התיעוד החלקי שהובא בפני
ו; הסכמות שהיו בעל פה בין נציגי הצדדים; שיטת ההתקשרות במכרז, כאשר התובע הוא למעשה קבלן מס' 4 בשרשרת.

מומחה ביהמ"ש ציין כי ערך ביקור בשטח עם נציגי הצדדים.

בחוות דעתו קבע מומחה ביהמ"ש כי לא מצא מקום לתת משקל ראייתי לחוות דעת המומחה מטעם התובע, שכן הערכתו של המומחה מטעם התובע אינה תואמת את תנאי המכרז ואת העבודה שבוצעה בפועל, ולא ניתן להתייחס להערכתו כבסיס לתביעה.

בהתייחס לחוו"ד המומחה מטעם הנתבעת, ולאחר שבחן את המסמכים החלקיים שעמדו בפני
ו, קבע המומחה מטעם ביהמ"ש כי אמדן הביצוע עומד על 49% מסכום התביעה, ובכך קיבל את גישתו של המומחה מטעם הנתבעת בנושא הכמותי.
בנושא התמחירי קבע המומחה מטעם ביהמ"ש כי המומחה מטעם הנתבעת טעה, שכן מחירי המכרז היו קבועים, ללא קשר למחיר במחירונים שונים, כאשר התובע מקבל בכל מקרה כ-70% מכלל החוזה.

על כן, בהתבסס על סכום הדרישה המקורי בסך של 733,936 ₪, הפחית המומחה מטעם ביהמ"ש 49% בגין אומדן אחוז הביצוע, וכן הפחית 10% בגין ההפרשה לנתבעת. לפיכך קבע כי הסכום המגיע לתובע עומד על סך של 334,706 ₪. מסכום זה יש להפחית סך של 200,000 ₪ אשר שולם על חשבון, ועל כן נותר לתשלום סך של 134,706 ₪.

כן ציין המומחה מטעם ביהמ"ש בחוות דעתו, כי כל הסכומים במחירי שנת 2012 ולפני מע"מ.

דיון והכרעה
15.

כאמור, הצדדים חלוקים בשאלת היקף העבודות שבוצעו בפועל.

16.

אין חולק, כי הנטל להוכחת התביעה מוטל על התובע.

עיקר הקושי העומד בבסיס התביעה, הוא הוכחת העבודות שבוצעו בפועל, כאשר הצדדים הגישו מסמכים חלקיים בלבד.

17.

יחד עם זאת, על אף הקושי האמור, אני סבורה כי עלה בידי התובע לבסס את תביעתו ולו במידה חלקית כפי שיפורט להלן.

18.

ראשית, הנתבעת כמזמינת העבודה מהתובע, היא הגורם המקשר בינו לבין פיקה, חשכ"ל והחברה המפקחת על הפרויקט, צומת ניהול ופיקוח תשתיות (2012) בע"מ. על כן, ברשות הנתבעת אמורים להיות מלוא המסמכים, לרבות כתבי הכמויות, החשבונות החלקיים והסופיים והאישורים שהתקבלו ע"י הפיקוח.

התובע העיד כי המגע היחיד שלו היה עם הנתבעת, ולא עם חברות פיקה ומשכ"ל, כדלקמן:
"ש.
נכון שאתה ידעת שהעבודות שאתה מבצע וקיבלת אותם בקבלנות משנה מהנתבעת היא גם קיבלה אותם בקבלנות משנה מחברת פיקה ומשכ"ל.
ת.
אני עבדתי בתור קבלן משנה איתו ואין לי מגע עם הניהול שלו.
ש.
האם ידעת או לא ידעת שיש
התקשרות בין הנתבעת לבין פיקה ומשכ"ל?
ת.
אני לא נכנס להתקשרויות שלו.
זה לא תפקיד שלי לשאול אותו איך קיבל את העבודה"
(עמ' 12 שורות 30 – 34
לפרוטוקול הנ"ל).

מאחר שהתובע קבלן משנה של הנתבעת ואין לו כל קשר לפיקה ולמשכ"ל, כל המסמכים הרלבנטים לפרוייקט אמורים להיות בידי הנתבעת או בשליטתה.

לאמור יש להוסיף כי הנתבעת נמנעה מלגלות את הסכומים ששולמו לה בגין הפרויקט, למרות שיש בנתון זה כדי לשקף את היקף העבודות שבוצעו בפרויקט.

הדבר מקבל משנה תוקף כאשר בדיון מיום 8.7.2015 ציין ב"כ הנתבעת כדלקמן:
"אנו לא חולקים על כך שבוצעו עבודות אך אנו חולקים על היקף העבודות הנטען. לכתב ההגנה צירפתי את נספח א'1 שזה חשבון מאושר. מדובר בשלושה אתרים ו-א'/1 מתייחס לאחד מהם. א'/2 מתייחס לאתר אחר ויש א'/3 שם כתוב שזה ריכוז.
להבדיל ממסמכי התובעת שצורפו לכתב התביעה, הן מסמכים שנערכו על ידי התובעת. לעומת זאת, המסמכים שצורפו על ידי הנתבעת הם מסמכים רשמיים של המזמין הראשי כאשר הם מאושרים וחתומים על ידי הפיקוח. לשאלת בית המשפט כיצד ניתן לדעת שהמסמכים הללו מתייחסים לכל עבודת הגינון שבוצעה על ידי התובעת, אני משיב שאנו יכולים להוכיח זאת במסגרת ההתחשבנות עם חברת פיקא שהיא מזמינת העבודה מאיתנו"
(עמ' 2 שורות 12 – 19 לפרוטוקול).

למרות דברים אלה, לא צירפה הנתבעת את ההתחשבנות עם חברת פיקה, והדבר פועל לחובתה.

19.

לאמור יש להוסיף, כי גם מהראיות בתיק נלמד שהיקף העבודות שבוצעו בפועל עולה על היקף העבודות הנזכר בחשבונות אשר צורפו לכתב ההגנה של הנתבעת, עליהם היא מסתמכת.
לטענת הנתבעת היקף העבודה המלא שבוצע על ידי התובע הוא רק זה הנזכר בחשבונות אשר צורפו לכתב ההגנה.
מדובר בחשבונות חלקיים בלבד למבנה 15 ולמבנה 16 ובחשבון סופי למבנה 4.

למרות שלגבי מבנה 15 ומבנה 16 הוגשו חשבונות חלקיים בלבד, הנתבעת לא הציגה את החשבונות הסופיים או אסמכתא לפיה החשבונות החלקיים הם גם החשבונות הסופיים.
בניגוד לטענת הנתבעת, הנטל עליה להגיש את מסמכי הפרויקט לרבות כתבי הכמויות, חשבונות מאושרים במלואם ואסמכתא מפיקה בנוגע לתשלומים שקבלה הנתבעת בגין העבודות, שכן מסמכים אלה אמורים להיות בחזקתה.

20.
יתירה מזו, רק לאחר שמונה המומחה מטעם ביהמ"ש בשנת 2018, ולאחר שהוגשו ראיות הצדדים בתיק והחלה שמיעת הראיות, הודיע מומחה ביהמ"ש כי "במהלך הביקור התברר כי יש "כתב כמויות" לעבודת הגינון בפרויקט אבקש לקבלו במלואו" (מכתב המומחה מיום 22.4.2018).

בעקבות זאת, ועל אף התנגדות התובע אשר טען כי לנתבעת היה פרק זמן של שנים להגשת מסמכים לבית המשפט, קבעתי בהחלטה מיום 23.5.2018 כי מאחר שמדובר במסמכים שדרושים למומחה אשר מונה ע"י ביהמ"ש לצורך מתן חוות דעתו, יפעלו הצדדים ע"פ דרישת המומחה.

כתב הכמויות האמור הוגש לביהמ"ש ע"י הנתבעת בדיון מיום 13.3.2019 (נ/2).

21.

ואולם, עיון בכתב הכמויות נ/2 אשר הוגש כאמור בשלב מאוחר בהליך ע"י הנתבעת, מעלה כי טענות הנתבעת באשר להיקף העבודות אינן נכונות.

כפי שעולה מכתב ההגנה ומתצהיר מנהל הנתבעת, טוענת הנתבעת כי העבודות שבוצעו הן אך ורק העבודות העולות מן המסמכים אשר צורפו לכתב ההגנה. כאמור, מסמכים אלה הם חשבון חלקי בהתייחס למבנה 16 (פיתוח כיכר ליד המועצה), חשבון חלקי בהתייחס למבנה 15 (עבודות גינון ברחבי הישוב) וחשבון סופי בהתייחס למבנה 4 (מגרש ספורט משולב לקיה).

עיון בחשבונות האמורים מעלה, כי סעיפי העבודות הרלוונטיים כפי שמצוינים בחשבונות, הם כדלקמן:
עבודות גינון והשקיה – פיתוח, למבנה 16 - פיתוח כיכר ליד המועצה – סעיף 16.41.
עבודות גינון והשקיה – פיתוח, למבנה 15 – עבודות גינון ברחבי הישוב – סעיף 15.41.
עבודות גינון והשקיה – פיתוח, למבנה 4 – מגרשי ספורט ועבודות פיתוח – סעיף 4.41.

מנגד, עיון בכתב הכמויות נ/2 מעלה, כי מופיעים בו סעיפים העוסקים בגינון, בגינם לא הוגשו חשבונות חלקיים או סופיים במסגרת ראיות הנתבעת.

כך,
·
סעיף 01.41 העוסק בעבודות גינון והשקיה – פיתוח, בחלק 1 הדן בסלילת כבישים חדשים בשכונה 6, בסך של 31,728 ₪.
·
סעיף 03.41 העוסק בעבודות גינון והשקיה – פיתוח, בחלק 3 הדן בניקוז ופיתוח שביל חדש בשכונה 3, בסך של 13,696 ₪.
·
סעיף 05.41 העוסק בעבודות גינון והשקיה – פיתוח, בחלק 5 הדן בסלילת כביש חדש 29 בשכונה 8, בסך של 7,200 ₪.
·
סעיף 06.41 העוסק בעבודות גינון והשקיה – פיתוח, בחלק 6 הדן בהשלמת כביש 7 קיים בשכונה 8, בסך של 4,800 ₪.
·
סעיף 07.41 העוסק בעבודות גינון והשקיה – פיתוח, בחלק 7 הדן בסלילת כביש חדש 28 בשכונה 8, בסך של 18,800 ₪.
·
סעיף 10.41 העוסק בעבודות גינון והשקיה – פיתוח, בחלק 10 הדן בסלילת כביש 24 בשכונה 8, בסך של 9,600 ₪.
·
סעיף 12.41 העוסק בעבודות גינון והשקיה – פיתוח, בחלק 12 הדן בהשלמות – מדרכות ואספלט במועצה, בסך של 36,000 ₪.

על כן, בכתב הכמויות יש כדי לסתור את טענותיה של הנתבעת בדבר היקף העבודות שבוצעו, שכן נראה כי היקף העבודות עלה בצורה ניכרת על ההיקף אותו היא בחרה להציג בכתב הגנתה ובחשבונות אשר צורפו על ידה.

כאמור, הנתבעת הגישה את כתב הכמויות באיחור ניכר בעקבות דרישת מומחה ביהמ"ש. מכתב הכמויות האמור ומהגשתו באיחור, ניתן להסיק כי בידי הנתבעת מסמכים נוספים שהיא בחרה שלא להגיש בהליך זה.

22.

ההלכה היא, כי צד אשר בוחר שלא להביא ראיה המצויה בידו או בשליטתו, חזקה כי הבאתה תפעל לחובתו.

הנתבעת בחרה שלא להציג את כל המסמכים הנוגעים לפרויקט, על אף שמדובר במסמכים שלכל הפחות יכולה הייתה להשיגם.
בפרט כך הדבר נוכח דברי ב"כ הנתבעת בדיון מיום 8.7.15, בדבר יכולת הנתבעת להוכיח את היקף העבודות ע"י התחשבנות עם פיקה, התחשבנות שבסופו של דבר לא הביאה הנתבעת, כפי שצוין לעיל.
הנתבעת גם בחרה שלא להביא לעדות את הגורמים הרלוונטיים מפיקה, ממשכ"ל או מהחברה המפקחת, וגם דבר זה פועל לחובתה. יוער כי הנטל להביא את עדות הגורמים האמורים מוטל על הנתבעת כמי שהתקשרה עימם, כאשר לתובע לא היה כל קשר אליהם, כאמור לעיל.

23.

התובע צירף לכתב תביעתו ולתצהירו כנספח ב' את פירוט הפרויקטים בצירוף תיאור העבודה ומחירי הפריטים, ולפיו סך כל העבודה עומד על סך של 733,936 ש"ח.


התובע ציין בתצהירו כי עבד בכל חלקי הישוב - בשדרה הראשית, בגנים, בבתי הספר, בקופת חולים, בטיפת חלב, בבית הקברות, בבניין המועצה, בשכונת אבו שריקה ובשכונת עסנה (סעיף 13 לתצהיר).

24.
מנהל הנתבעת מר תופיק אלעוברה (להלן: "תופיק") אישר בעדותו כי חוץ מהתובע לא היה גנן אחר (עמ' 35 שורה 19 לפרוטוקול). מכאן שכל עבודות הגינון בלקיה, במסגרת הפרויקט האמור, בוצעו על ידי התובע, וממילא הנתבעת לא טוענת אחרת.
תופיק אישר כי עבור הפרויקט כולו קיבל סכום של 5,000,000 ₪ (עמ' 39 שורה 34 עד עמ' 40 שורה 2 לפרוטוקול), אך טען כי עבודות הגינון עלו פחות מ 200,000 ₪ (הסכום ששולם לתובע) (עמ' 39 שורות 11 – 15 לפרוטוקול).
דא עקא, כאשר תופיק נשאל מי החליט ש-4.8 מיליון ₪ ילך לפיתוח, ורק כמעט 200,000 ₪ לגינון של כל לקיה, השיב: "200,000 ₪ זה לא לכל לקיה, אלא לפי התוכנית וכתב כמויות.
אני רוצה לתקן אותך. מבחינה חוקית אסור לי לעבוד אם יש חוזה לשכונה א' אסור לי לעבוד בשכונה ב'" (עמ' 40 שורות 25 – 28 לפרוטוקול).
ואולם, כאמור, מכתב הכמויות נ/2 עולה כי קיימות עבודות גינון נוספות, שלא נזכרו בכתב ההגנה ובתצהירו של תופיק.

מעדותו של מר מחמוד זיאד אשר עבד כמהנדס המועצה לקיה באותה תקופה, ופיקח על עבודות הפיתוח והגינון אשר התבצעו ע"י התובע (להלן: "המהנדס"), עולה כי כלל המכרז עמד על 5 מיליון ₪, כאשר 700,000 ₪ מסכום זה היו עבודות הגינון והפיתוח הכרוך בגינון.
כך, "
צריך להפריד. אם כל המכרז מדבר על 5 מיליון שזה הפיתוח והגינון אז 700,000 ₪ זה עבודות הגינון והפיתוח הכרוך בגינון כגון צנרת, אדמה חדשה, עיבוד הקרקע.
לשאלת בית משפט, מה זה עבודות פיתוח שאינן כרוכות בגינון, אני משיב שזה כבישים, סלילת כבישים וכיוצ"ב"
(עמ' 25 שורות 21 – 27 לפרוטוקול).

מכאן, שהסך של 200,000 ₪ אינו כולל את כל עבודות הגינון שבוצעו בלקיה.

יוער כי לתצהירים מטעם הנתבעת
צורף הסכם עם פיקה, אולם ההסכם מתייחס למספר הזמנה 911806 "מגרש ספורט משולב – לקיה" ולא צורפו יתר ההסכמים, למרות שאין חולק, גם לגרסת הנתבעת, כי בוצעו עבודות נוספות.

לפיכך, בהעדר מסמכים ונוכח הסתירות בנוגע להיקף עבודות הגינון, לא ניתן להסתמך על עדותו של תופיק בעניין זה.

25.
נוסף על כך, בעדותו חזר תופיק על טענת הנתבעת כי מבנה 15, מבנה 16 ומגרש הספורט הם המקומות היחידים בהם בוצעה עבודת גינון בלקיה (עמ' 44 שורות 1 – 16 לפרוטוקול).

דא עקא, טענת הנתבעת בדבר היקף עבודות הגינון נסתרת אל מול עדותו של עד נוסף מטעם הנתבעת, מר אמיר אלעוברה (להלן: "אמיר").

אמיר הוא שטיפל מטעם הנתבעת בחלק הביצועי של העבודה והיה בשטח בזמן ביצוע העבודות (ר' סעיף 2 לתצהירו של אמיר).

הדבר עולה גם מעדותו של תופיק, אשר כאשר נשאל היכן בוצעו עבודות הגינון, השיב כי יש לשאול את אמיר אשר היה מנהל עבודה בשטח (עמ' 40 שורות 5 – 10, עמ' 41 שורה 19
ושורות 34 – 35, עמ' 42 שורות 1 – 4 לפרוטוקול).

מעדותו של אמיר עולה כי היו 15 מבנים בהם בוצעו עבודות ולא 3 מבנים בלבד כטענת הנתבעת.
כך, כאשר נשאל על אופן העברת ההנחיות של הכמויות והמיקומים בשטח, השיב אמיר כדלקמן:
"ש.
ביום יום, איך התנהלו העברת ההנחיות של הכמויות ושל המיקומים בשטח. מי נתן הוראה למי, בעל פה, בכתב, תסביר לנו את ההתנהלות בשטח ?
ת.
העבודה הזו ספציפית יש 15 מבנים. שכל מבנה עבודה אחרת. אם זה מגרש, או כביש ראשי, בית עלמין. וכל תחילת פרויקט אני מעביר כתב כמויות ולפי זה הוא עובד.
ש.
אז היו כתבי כמויות נפרדים לכל מבנה ומבנה?
ת.
זה כתב כמויות לכל העבודה ובעבודה יש 15 מבנים.
ש.
אתה יכול לפרט את המבנים?
ת.
מה שאני זוכר, מגרש ספורט בשכונה 11, בית עלמין, מגרש ספורט בשכונה 8, משהו בשכונה 7. כביש ראשי. שכונה 6. זה מה שאני זוכר.
ש.
תבהיר לי למה בכתבי הכמויות שאתם צירפתם לכתב ההגנה, יש מבנה 15, מבנה 16, ומגרש ספורט בלבד?
ת.
זכור לי 15 מבנים. זה מה שזכור לי.
ש.
זה אומר שאמור להיות לכל 15 מבנים כתב כמויות?
ת.
לכל מבנה יש כתב כמויות משלו"
(עמ' 47 שורות 19 – 32 לפרוטוקול).

מעדותו זו נלמד כי היו 15 פרויקטים, למרות שהנתבעת צירפה לכתב הגנתה חשבונות המתייחסים ל-3 פרויקטים בלבד. די בכך כדי לסתור את טענות הנתבעת באשר להיקף העבודה שביצע התובע.

כאשר נשאל לפשר הפער האמור השיב אמיר:
"ש.
למה אנו יודעים רק על 3?
ת.

כי יש מבנים ואנו לא ביצענו אותם בכלל.
ש.

תסביר. מה זאת אומרת?
ת.
רצו להעביר תקציב ממבנה למבנה, כי אסור לנו לעבור 25% ממבנה למבנה
ואם אנו צריכים תחת חוזה אחד, כי כל המבנים הם תחת חוזה אחד, אם רוצים לעבור ... הגענו למבנה
x
ועברנו 25% ואם צריך לסיים אותו אז מעבירים ממבנה למבנה הזה כדי לסיים אותו.
ש.
עוצרים את העבודה באותו מבנה ועוברים למבנה אחר?
ת.
לא עוצרים. יש מבנים שאנו לא התחלנו בהם כי לקחנו את התקציב שהיה מיועד להם למבנים שאותם כן התחלנו.
לשאלת בית משפט, כאשר אמרתי שהיו 15 פרויקטים האם מדובר על פרויקטים שעשינו בפועל או שמדובר על פרויקטים שהיו בכתב הכמויות ובפועל עשינו פחות מהם כי חלק התקציב שלהם הועבר לפרויקט אחר, אני משיב שעשינו פחות.
לשאלת בית משפט כמה עשינו בפועל, אני משיב שאני לא זוכר"
(עמ' 47 שורה 33 עד עמ' 48 שורה 11 לפרוטוקול).


ואולם, הנתבעת לא צרפה כל אסמכתא לטענה לפיה הועבר התקציב מפרויקט לפרויקט והטענה נטענה לראשונה בעדותו של אמיר, כאשר עומת עם הפער בין 15 מבנים עליהם העיד לבין החשבונות שצורפו לכתב ההגנה. בהעדר אסמכתא לאמור, ממילא לא הוכחה טענה זו.

יודגש כי בנוסף, אמיר לא ידע לומר כמה מבנים נעשו בפועל וגם בכך יש כדי לסתור את טענת הנתבעת לפיה מדובר בשלושה פרויקטים בלבד.

גם בהמשך עדותו אישר אמיר כי בוצעו פרויקטים במקומות נוספים מעבר לשלושת הפרויקטים אשר צוינו בכתב ההגנה. כך,
"ש.
בבית ספר בשכונת אבו עמר עבדתם?
ת.
כן.
ש.
בבית הקברות עבדתם?
ת.
כן.
ש.

בבניין המועצה?
ת.

לא זוכר.
ש.

גן ילדים אבו עייש?
ת.

גם לא זוכר.
ש.

כביש ראשי?
ת.

כן.
ש.

גן בריאות המשפחה (טיפת חלב)?
ת.

לא זוכר.
ש.

שכונת אבו שריקי?
ת.

כן. זו שכונה 6.
ש.

חטיבת ביניים?
ת.

לא זוכר.
ש.

תחנת בריאות המשפחה?
ת.
זה מה שאמרת קודם? טיפת חלב?
ש.
לא זה נראה לי קופת חולים.
ת.
אני זוכר שעבדו בשכונה 6, בית העלמין, שכונה 11, כביש הראשי.
ש.
בשכונת אלסנע אתה זוכר?
ת.
אלסנע יש מבנה שם, שכונה 7, אבל לא זוכר, יש בעיה עם העצים שם אם אני לא זוכר. בכתב הכמויות כתבו
x
ורצו
y
במועצה ואני לא חושב שזה בוצע.
ש.
כיכר ליד המועצה?
ת.
כן"
(עמ' 48 שורה 12 עד עמ' 49 שורה 1).

מכאן, שמעדות אמיר נלמד כי היקף עבודות הגינון שבוצעו היה נרחב מכפי שטענה הנתבעת.

26.
בהמשך עדותו אישר אמיר כי המסמכים שצורפו לכתב ההגנה אינם כתב כמויות אלא חשבונות מאושרים וכי לא ניתן לדעת על סמך מסמכים אלה היכן וכמה לשתול.

כך,
"ש.
זה אומר שנתת לו ביד את המסמכים האלה, את כתבי הכמויות?
ת.
כן.
ש.
התובע רואה את כתב הכמויות כפי שאני מסתכלת ורואה מבנה 16. או מבנה 15 או מגרש ספורט. אלו השלושה מקומות היחידים לפי כתב ההגנה שלכם שעבדתם. איך התובע שרואה מסמך כזה, יודע איפה לעבוד וכמה לשים.
ת.
בכל מבנה כתוב איפה לעבוד. אם כתוב בבית עלמין אז הוא לא צריך לעבוד בבית שלו או במגרש 2. אלא רק בבית העלמין.
ש.
תראה לנו בכתבי הכמויות איך התובע אמור לדעת איפה וכמה לשתול בבית העלמין?
ת.
למשל כתוב כאן "ביצוע כיכר ליד המועצה" מבנה 16.
ש.
אתה יכול להראות לנו עוד כאלה.?
ת.
בטח. באשר לבית העלמין אני לא רואה בכתב הכמויות כאן התייחסות לבית העלמין. זה חשבונות ולא כתב כמויות. פה אין לי את כתב הכמויות.
אלה חשבונות שאושרו על ידי הפיקוח ומנהל הפרויקט"
(עמ' 51 שורות 4 -16 לפרוטוקול).

מיד לאחר מכן שינה אמיר את עדותו וציין כי כן מדובר בכתב כמויות, אך כי זה לא כתב הכמויות של כל העבודות, ואמורים להיות 15 כתבי כמויות:
"ש.
תסביר לי למה בכל המסמכים חוץ ממסמך אחד ספציפי במקרה שכתוב כיכר ליד המועצה. בכל המסמכים רשום עבודות גינון ברחבי הישוב. איך קוראים למסמך הזה, איך הוא מוגדר. זה מכתב ההגנה שלכם. זה כתבי כמויות? אני מפנה לנספח א' 2 בכתב ההגנה.
ת.
כן. זה כתב כמויות.
לשאלת בית משפט האם בכתב הכמויות הזה, אני כן מוצא את בית העלמין, אני משיב שלא. זה לא של בית העלמין.


זה לא כתב הכמויות של כל העבודות.
ש.
אמורים להיות 15 כתבי כמויות כאלה כמו נספח א' 2 בכתב ההגנה?
ת.
כן.
מה שצורף לכתב ההגנה אלה עבודות שונות. שזה 1 מתוך ה-15. גינון ברחבי הישוב.
ש.
אני מראה לך את א' 3 בכתב ההגנה. או כתבי כמויות של מקום אחר, ולמעלה רשום עבודות גינון והשקיה פיתוח? למה?
ת.
מה שכתוב לך פה זה מבנה 4. כל הפרויקט 15 מבנים אלה זה עבודת פיתוח וגינון ברחבי הישוב. לכל מבנה כתוב מספר מבנה ואת מהות העבודה. שם כל הפרויקט "עבודת פיתוח וגינון בישוב"
" (עמ' 51 שורות 17 -31 לפרוטוקול).

בהמשך שוב שינה אמיר את גרסתו והעיד כי אין מדובר בכתב כמויות אלא בחשבונות (עמ' 53 ש' 4 – 6 לפרוטוקול).

27.
די בעדותו של אמיר לסתור את טענות הנתבעת. אמיר הודה בעדותו כי היו יותר מ- 3 פרויקטים ולמעשה מדובר ב-15 פרויקטים כאשר בידי הנתבעת היו כתבי כמויות של הפרויקטים האמורים. למרות זאת לא צורפו כתבי הכמויות ודי בכך כדי לסתור את גרסת הנתבעת ולחזק את גרסת התובע.

28.
גם עדותו של מפקח הפרויקט מטעם מועצת לקיה, מר חאלד אבו גנים (להלן: "המפקח") מחזקת את גרסת התובע. המפקח העיד כי מדובר בפרויקט די מסובך, שכן העבודה התחלקה לכמה פרויקטים במועצה (עמ' 78 שורות 19 –
20 לפרוטוקול). כן ציין כי
"באותה תקופה עבודות הגינון תוקצבו מכמה פרויקטים שונים בגלל זה אמרתי שזה לא חד וחלק וזה לא פרויקט אחד, הוגשו בגין עבודות הגינון כמה חשבונות שונים בפרויקטים שונים"
(עמ' 79 שורות 20 – 22 לפרוטוקול).

כאשר נשאל בהתייחס לנספחים שצורפו לכתב ההגנה, העיד המפקח:
"ש.
מפנה אותך לנספחים של כתב ההגנה א1 כתבי הכמויות שהגישה הנתבעת, אתה יכול לאשר לי שאלו כתבי הכמויות שהיו בפרויקט בלקייה או שהיו עוד?
ת.
על זה דיברתי, אני לא יודע אם זה כל החומר. אני לא יכול להגיד היום שאלו כל החשבונות שהוגשו בזמנו, יכול להיות שכן יכול להיות שזה רק חלקי"
(עמ' 81 שורות 16 – 19
לפרוטוקול).

ובהמשך:
"ש.
מציגה לך את נ/2 כפי שהוגש לבית המשפט, מדובר במסמכים שהם המשך לכתבי הכמויות שהוגשו יחד עם כתב ההגנה?
ת.
מה שצורף לכתב ההגנה אלו חשבונות מאושרים, ומה שכאן בנ/2 זה כתב כמויות שהוא חלק מהחוזה. כלומר מה שצורף לכתב ההגנה זה ביצוע בפועל ונ/2 זה חלק מהחוזה שאני חושב שעבר גם שינויים והגדלות.
ש.
האם יש סיבה שבכתבי הכמויות בכתב ההגנה יש סימונים בכתב ידך, שינויים ובכתבי הכמויות נ/2 אין שינויים בכתב, אין שום הערות בכתב ידך?
ת.
אין. לא עושים שינויים בחוזה ונ/2 זה החוזה. איפה שיש שינויים זה חשבונות בדוקים. על חשבונות בדוקים עושים שינויים ותחשיבים.
ש.
יכול להיות שיש מסמכים כמו נ/2 שעשו עליהם שינויים?
ת.
לא שינויים, הגדלות"
(עמ' 82 שורות 18 – 28 לפרוטוקול).

מעדות זו נלמד כי יתכן שהחשבונות שצורפו לכתב ההגנה הם חשבונות חלקיים וכן כי הגדלות נעשות על גבי החשבונות ולא בכתב הכמויות.

המפקח גם העיד כי מחיקת הכמות בחשבונות אינה מעידה בהכרח על כך שהעבודה לא בוצעה, אלא יכולה להעיד על העברה לחשבון אחר בגלל מגבלות תקציב. כן ציין העד כי ייתכן שיש חשבון מאושר נוסף:
ש.
הרישום הזה נעשה על ידך גם לאחר שהתובע חסן טען והציג בפני
ך מסמכים וטבלאות לגבי עבודות נוספות שהוא עשה?
ת.
אכן, אבל זה לא בהכרח אומר שהכמויות שנמחקו כאן לא הועברו לחשבון אחר תחת שם אחר. זה לא בהכרח מחיקת כמות כי עבודה לא בוצעה אלא בגלל העברה לחשבון אחר בגלל מגבלות תקציב. לדוגמא- לגינון קיבלנו תקציב מכמה מקומות וברגע שאני מגיע לרף תקציב מסוים ממקום מסוים אני מנייד כמות מהמבנה הספציפי הזה למבנה אחר כלומר המחיקה כאן היא לא בהכרח לא בוצעה אלא ייתכן שמדובר בכמות שהועברה למקום אחר.
ש.
ובהנחה שהועברה כמות כזאת למקום אחר זה אמור למצוא ביטוי עדיין בחשבון המאושר?
ת.
בחשבון מאושר שלא בהכרח נמצא בחשבון המאושר שהצגת לי. לשאלת בית המשפט האם ייתכן שיש חשבון מאושר נוסף אני משיב שיכול להיות ייתכן שיש במועצה או בחברה למשק וכלכלה. אני אומר אולי וזה שווה לבדוק"
(עמ' 85 שורות 10 - 20 לפרוטוקול).

גם מעדות המפקח נלמד אפוא, כי יתכן שהחשבונות אשר צורפו לכתב ההגנה וכתב הכמויות נ/2, אינם משקפים את מלוא העבודות שבוצעו ע"י התובע.
עוד נלמד מעדותו כי יתכן שקיימים מסמכים נוספים שלא הוגשו לבית המשפט. ככל הנראה, מדובר בחשבונות מאושרים שהיה על הנתבעת לקבלם ולהגישם לבית המשפט. אי הגשתם, כאמור, פועל לחובת הנתבעת.

29.

ראוי לציין כי עם תום עדותו של המפקח, עתר ב"כ הנתבעת להורות לעד להמציא מסמכים המצויים בידי הרשות המקומית.

בהחלטה מיום 20.3.2019 דחיתי את הבקשה, תוך שציינתי כי הסתיימה שמיעת הראיות בתיק, לאחר שהתקיימו מועדי הוכחות רבים, וכי על אף ההחלטה מיום 8.7.2015 אשר קבעה את אופן הגשת הראיות, ולמרות חלוף הזמן, לא מצאה הנתבעת לנכון לעתור לזימון עדים מתאימים מהמועצה המקומית או מגורמים נוספים שהיו מעורבים בפרויקט, ולא עשתה מאום על מנת לקבל מהם מסמכים. כן ציינתי כי ככל שסבורה היתה הנתבעת שחסרים לה מסמכים להוכחת גרסתה, עמדו בפני
ה כל האפשרויות לעתור בבקשות מתאימות מבעוד מועד, בין אם בתחילת ההליך, בין אם במועד הגשת הראיות, ובין אם במועד בו ביקש המומחה מטעם ביהמ"ש מסמכים מהצדדים, אולם היא לא עשתה כן.
בקשת רשות ערעור אשר הוגשה על ההחלטה האמורה (רע"א 66848-03-19, כב' השופט פרסקי) נדחתה בהחלטה מיום 8.4.2019, תוך שצוין כי המסמכים אינם מסמכים שלא ניתן היה לאתרם כבר בעת ההליכים המקדמיים, וכי בצדק ניתן דגש לותק של התיק ובכך שמדובר בישיבה שישית של הוכחות.

30.
לסיכום עניין זה, טענות הנתבעת באשר להיקף העבודות שביצע התובע נסתרו על מול עדות העד מטעמה, אמיר, אל מול כתב הכמויות נ/2 שהוגש על ידה ואל מול עדותו של המפקח. כל זאת, בצירוף העובדה כי הנתבעת בחרה שלא להביא מסמכים אשר אמורים להיות בחזקתה באשר להיקף העבודות והסכומים ששולמו לה בגין עבודות הגינון, פועל לחובת הנתבעת ותומך בעמדת התובע באשר להיקף עבודת הגינון שנדרש לבצע.

31.
מחלוקת נוספת שיש להידרש אליה, נוגעת למשמעות שיש ליחס לעובדה שהתובע קיבל הוראות מראש המועצה וגורמים אחרים בה.
מהעדויות בתיק נלמד כי התובע קיבל הוראות מאמיר, מהמפקח, מראש המועצה וממהנדס המועצה.

כך, בתצהירו טוען התובע כי הגורמים אשר היו אחראיים בשטח מטעם הנתבעת היו אמיר אלעוברה מנהל הנתבעת, חאלד אבו גאנם מפקח המועצה, מחמוד זיאד מהנדס המועצה וחאלד אלסנע ראש המועצה. כן ציין התובע בתצהירו, כי יום יום המפקח, מהנדס המועצה ואמיר אלעוברה היו מלווים אותו לכל חלקי הישוב, על מנת להצביע על אזורים וכמויות הנדרשים ע"י הנתבעת (סעיפים 8 ו-9 לתצהיר התובע).

מנהל הנתבעת, תופיק, טען בעדותו כי כל העבודות מצוינות לפי כתב כמויות המאושר ע"י המפקח והרשות, וכי לא ניתן לעשות מעבר למה שכתוב בכתב הכמויות (עמ' 35 שורות 29 – 30 לפרוטוקול). כן השיב, כאשר נשאל באשר לבקשות ראש המועצה, "גם אם יגיע ראש הממשלה ויגיד שהוא רוצה פה ופה אז לא נוכל לעשות את זה, בלי שתהיה לנו הוראה של הפיקוח בכתב" (עמ' 37 שורות 8 – 9 לפרוטוקול).
גם אמיר העיד כי התובע לא עבר את הכמות הנדרשת ואם עבר, הוא צריך לקבל אישור של אמיר, אישור שלא ניתן על ידו (עמ' 50 שורות 24 – 25 לפרוטוקול).

3
2.
המפקח העיד כי מי שנתן הוראות לתובע מבחינת כמויות, היקף עבודות ומיקומים, היו ראש המועצה ומהנדס המועצה (עמ' 80 שורות 1 – 4 לפרוטוקול). כן העיד המפקח כי התובע ביצע את העבודה כמו שצריך, אבל לא פעל בדיוק לפי הכמויות בחוזה, שכן ראש המועצה ומהנדס המועצה ביקשו ממנו דברים שלא הופיעו בחוזה (עמ' 80 שורות 5 – 16 לפרוטוקול).


באשר למעורבות הנתבעת בכמויות הנוספות שאושרו בעל פה העיד המפקח כדלקמן:
"ש.
אתה יודע אם הנתבעת תיעדה את הכמויות הנוספות שאושרו בעל פה?



ת.
הייתה פחות מעורבת. התובע היה יותר מעורב"

(עמ' 84 שורות 12 – 13).

וכן,
"ש.
דיברת על הוראות ישירות שנתנו לתובע על ידי ראש המועצה ומהנדס המועצה בעל פה לבצע עבודות נוספות, תסביר לית המשפט איך זה מתנהל כאשר מתבקש הקבלן המבצע לעשות עבודה נוספת מעבר לכתב הכמויות האם נכון שזה אמור למצוא ביטוי בכתב , באיזה שהוא מקום - יומני עבודה, מזכרים?
ת.
כחלק מנוהל תקין אכן הדברים צריכים לעבור דרך הקבלן הראשי.
ש.
ז"א הנתבעת הייתה אמורה לקבל הוראה בכתב מהמועצה לבצע עבודה נוספת ואם לא קיבלה כזו היא לא חייבת לבצע?
ת.
אכן.
ש.
ואם התובע ביצע עבודות נוספות שלא בהוראת הנתבעת אלא
בהוראה של ראש המועצה גם זה נוהל לא תקין של המועצה ?
ת.
אכן"
(עמ' 85 שורות 26 עד עמ' 86 שורה 1).

על כן, מעדות המפקח עולה כי ניתנו הוראות של ראש המעצה ומהנדס המועצה לביצוע עבודות נוספות, וכן כי ההוראות לא עוגנו בכתב.

33.
על אף האמור בעדות המפקח, אני סבורה כי אין בכך כדי לפטור את הנתבעת מתשלום לתובע, גם אם התובע ביצע הוראות של גורמים במועצה מבלי שאלה עוגנו בכתב, וזאת בשל נוכחותו המתמדת של אמיר בשטח, והעובדה כי לא נמסרו לתובע כתבי כמויות מפורטים.

34.
בעדותו העיד התובע כדלקמן:
"כל הזמן הייתי מבצע, אמיר היה נוכח איתנו יום ביומו. היה איתנו המהנדס, שהיה מקבל את העבודה ביום ביומו, מר מחמוד זייד והמפקח חלאד אבו גנאם. הם יום ביומו נותנים לנו הוראות עבודה ומקבלים את העבודה, יום ביומו. ואמיר היה נוכח כל הזמן בשטח"
(עמ' 6 שורות 17 – 19 לפרוטוקול מיום 23.4.2017).

התובע אף ציין כי קיבל הנחיות אך לא קיבל כתב כמויות:
"אני אומר עוד פעם. לא היו משתפים איתי פעולה על מה מדובר, מה אושר ומה לא אושר. זה עניין שלהם אישי, אני לא יודע מה מדובר ביניהם. הייתי מקבל הנחיות וזהו. לא היו מזמינים אותי לישיבות לא קיבלתי אף מסמך מהם מבחינת כמויות"
(עמ' 7 שורות 8 – 10
לפרוטוקול הנ"ל).

וכן, "לא. כל הזמן היה בעל פה.
אף פעם לא קיבלתי כתב כמויות" (עמ' 9 שורה 14 לפרוטוקול הנ"ל).

כאשר נאמר לו כי העבודות צריכות לקבל אישור של המפקח והמהנדס לביצוע בפועל, השיב:
"הם היו נוכחים, והיו נותנים לי הנחיות יום ביומו. אני לא עשיתי על דעת עצמי. ראש המועצה היה מרוצה ורצה לדאוג לכל הישוב ולהרוויח את הקהל לפני הבחירות.
דבר כזה שאתה פותח מדרכה ומחליף קו ראשי עם טיפטוף, זה לא על דעת עצמי איך שבא לי"
(עמ' 8 שורות 30 – 32 לפרוטוקול הנ"ל).

וכן "
כל הזמן היו נוכחים, אף פעם לא נתנו לי מכתב וכל הזמן היו נוכחים יום ביומו ואמרו לי להריץ את העבודה ולהחליף ולבצע"
(עמ' 9 שורות 1 – 2 לפרוטוקול הנ"ל).

35.
המהנדס ציין בעדותו כי המועצה עבדה מול אמיר אלעוברה (עמ' 25 שורות 30 – 31 לפרוטוקול).
כמו כן אישר המהנדס את מעורבותו ומעורבות ראש המועצה בהנחיות שניתנו לתובע: "מה שאושר אני לא יודע כמה אושר בסוף. גם לגינון אני לא יודע. אבל הייתה לנו מטרה, הלכנו עם הקבלן ואפילו שלוש פעמים אני וראש המועצה וניגשנו למקום לבחור צמחים ושתלים, לקבלן חסן הכוונה. חסן עובד דרך אלעוברה ולא הייתה בעיה" (עמ' 27 שורות 9 - 11 לפרוטוקול).

מעדות זו נלמד כי גם כאשר ניתנו הנחיות לתובע, הנתבעת, באמצעות אמיר, היתה מעורבת בכך.

36.
מנהל הנתבעת, תופיק, אישר כי בשטח היו אמיר והמפקח (עמ' 36 שורה 18 לפרוטוקול) וכי מי שהיה מעביר לתובע את ההנחיות למיקומים ולכמויות היה אמיר (עמ' 36 שורות 25 - 26 לפרוטוקול).


גם מעדותו של אמיר נלמד כי הוא היה בשטח כל העת ונתן הוראות לתובע. יתירה מזו, מעדותו של אמיר אף עולה, כי התובע לא קיבל כתב כמויות מפורט על פיו ניתן היה לדעת כמה והיכן לשתול, והוראות בעניין זה נמסרו לתובע על ידי אמיר.

כך, כאשר נשאל אמיר על סמך נספח א/3 לכתב ההגנה – חשבון המתייחס למבנה 4, כיצד ניתן לדעת איפה לשתול וכמה, השיב אמיר:

"בתחילת כל מבנה, לקראת כל הפרויקט אני מסתובב עם המפקח והוא מראה לי לפי המבנה מה לעשות ולפי ההוראות של המפקח אני מעביר לתובע" (עמ' 51 שורות 34 - 35 לפרוטוקול).

ובהמשך,
"ש.
מה ההבדל בין המסמכים. איך התובע שלטענתך קיבל את המסמכים האלה יודע איפה בבית העלמין הוא צריך לעשות, איפה בבית ספר, ואיפה בקופת חולים?
ת.
אמרתי שאני מקבל הוראות מהמפקח איפה לעבוד ואיך לעבוד ואת ההוראות האלה אני מעביר לתובע"
(עמ' 52 ש' 14 - 17 לפרוטוקול).

מכאן, שההוראות נמסרו בעל פה לתובע ע"י אמיר במהלך העבודות.

37.
כאשר הוכח כי אמיר היה בשטח כל העת, כפי שעולה גם מעדותו, והוא אף מסר הנחיות בעל פה לתובע, אשר לא פעל על פי כתבי כמויות מסודרים ומפורטים שכן אלו לא נמסרו לו, ממילא אין לקבל את טענת הנתבעת כי התובע ביצע עבודות מעבר למה שנדרש.
אמנם, אין חולק כי נמסרו לתובע הוראות מראש המועצה וממהנדס המועצה, אולם בשים לב לנוכחות של אמיר בשטח, הרי ששורת ההיגיון מחייבת כי הוראות אלה היו בידיעתו של אמיר, ומשכך, ממילא הסכים להן. גם אם תתקבל הטענה כי התובע ביצע את הוראות ראש המועצה או מי מטעם המועצה, ללא הסכמת אמיר, הרי שאמיר, כמי שאמון על עבודות הנתבעת בשטח ומי אשר בידיו מצויים כתבי הכמויות, יכול היה על אתר ובזמן אמת להתייחס לכך ולהנחות את התובע שלא לפעול על פי ההוראות האמורות, אולם הדבר לא נעשה.

38.
קושי נוסף בגרסת הנתבעת נמצא גם בעובדה ששולם לתובע סך של 200,000 ₪, למרות שלטענתה מדובר בסכום העולה על הסכום המגיע לתובע בגין העבודות שביצע.

לעניין זה העיד תופיק כדלקמן:
"ש.
אז הוא מתחיל לעבוד לפני שיש לך רשימה מסודרת של כמות וסכום ועוד מאושר.? צריך לאשר את זה.
ת.
אנחנו שעבדנו יחד, נתתי לו על החשבון לקנות את החומרים ושלא יפסיד ויקנה מראש את החומר ככה שאין לו את הכוחות ולממן בעצמו.
ש.
אז 200,000 ₪ ששילמת לו הוא סוג של מקדמה שיקנה את החומר?
ת.
לא. זה סוג של חשבונות מאושרים אבל הוא אמר שהוא עשה עוד עבודה ולכן אמרתי לו שייקח את הכסף ואם יבוא חשבון מאושר אנו נתחשבן.
ש.
על אחת כמה וכמה אתה אומר שאישור את ה-200,000 ₪ שילמת לו את ה-200,000 ₪ ואמרת לו להמשיך לעבוד ושתתחשבנו. ושאתה תחכה לאישורים של הסכום הזה כי הוא המשיך לעבוד?
ת.
מתחשבנים לפי חשבון מאושר. הוא אמר לי ששילמתי לו את ה-200,000 ₪ מעל החשבון המאושר כי הוא אמר שהוא שילם יותר מהחשבון הזה על החומרים עד החשבון הבא. אז ההחשבון כאן.
ש.
אתה אומר שהיה אמור להיות חשבון הבא. זה לא היה אמור להיות החשבון היחיד?
ת.
זה החשבון היחיד שיש.
ש.
אבל אתה אומר שהיה צריך להיות עוד חשבון?
ת.
לא היה חשבון כי ככה הסתיימה העבודה.
ש.
החשבון שלטענתך הסתיים היה בחודש דצמבר 2012. כאשר שילמתם 200,000 ₪ בדצמבר 2012?
ת.
נכון"
(עמ' 38
שורות 10 – 29 לפרוטוקול).

ובהמשך,
"
ש.
והוא אמר לך שהוא שילם יותר, אז אמרת לו שתתן לו יותר ואתם תתחשבנו?
ת.
ידוע לו שאנו מתחשבנים לפי חשבונות מאושרים. ידוע לו. שילמתי לו את זה על החשבון ככה שיעבוד.
ש.
אז אושר פחות ממה שהוא עשה?
ת.
אושר פה לפי מה שהוא עשה.
ש.
אמרת שהיה מגיע לו פחות ושילמת לו יותר כי הוא אמר שהוא עשה יותר. אז שילמת לו יותר?
ת.
הוא אמר יותר אז שילמתי לו יותר. אבל יש לי חשבון.
אני מסתמך עליו וכולם חתומים עליו ולפי זה אנו מתחשבנים.
ש.
32,000 ₪ שילמת ביתר. ואף אחד מהנהלת חשבונות לא שם לב לזה ששולמו 32,000 ₪ יותר? ככה אתה נותן לי סכומים?
ת.
על פי ניסיון בינינו... אני נותן לו עד שיהיה אישור חשבון.
ש.
אז אתה משלם עוד לפני שאישרו את החשבון. זה מה שאמרת?
ת.
90% אני משלם על פי חשבונות מאושרים.
ש.
מה קרה הפעם?
ת.
שילמתי לו כדי לעזור לו בתשלומים של הצנרת"
(עמ' 39 שורות 16 – 31 לפרוטוקול).

בעדותו של תופיק קיימת סתירה, כאשר הוא תחילה מציין כי שילם על סמך "סוג של חשבונות מאושרים" ולאחר מכן טוען כי שילם לפני שאושר החשבון. קושי נוסף בגרסתו של תופיק נמצא בטענתו כי התשלום היה על חשבון, לפני החשבונות המאושרים, שכן טענה זו אינה תואמת את מועד התשלום (21.12.2012), שהיה רק לאחר אישור החשבונות (חודשים 10/2012 ו- 11/2012), ולא לפני.

מהעובדה ששולם לתובע סך של 200,000 ₪ מעבר לסכום החשבונות המאושרים אותה עת, ניתן להסיק כי היו צפויים להתקבל חשבונות מאושרים נוספים. הנטל להמציא חשבונות אלה מוטל על הנתבעת ולמצער, היה עליה להביא ראיה מפיקה או ממשכ"ל, לפיה לא מגיעים תשלומים נוספים בגין עבודות הגינון. משהנתבעת לא עשתה כן, ניתן להסיק כי בחרה להסתירם.

39.
טוענת הנתבעת כי לא ניתן להסתמך על חוות דעת מומחה ביהמ"ש, שכן מומחה ביהמ"ש גוזר את הערכתו מהסכום אשר דרש התובע – סך של 733,936 ₪, כאמור בנספח ב' לכתב התביעה.
מומחה ביהמ"ש מאשר בעדותו כי הסתמך על הסכום שדרש התובע (עמ' 67 שורות 10 – 17 לפרוטוקול).

לעניין זה טוענת הנתבעת כי לא ניתן להסתמך על הסכום הנקוב בנספח ב' לכתב התביעה, שכן הוא נערך על ידי התובע, ללא אסמכתאות וכאשר נמצא בעדותו כי נפלו במסמך האמור טעויות.


אין בידי לקבל טענה זו.
מומחה ביהמ"ש מונה בעקבות חוות הדעת שהוגשו מטעם הצדדים, ובשים לב למחלוקות העולות מחוות דעת הצדדים.

המומחה מטעם הנתבעת, מסתמך בחוות דעתו על קביעת התובע באשר להיקף העבודות שבוצעו על ידו, ואף מציין בסיכום חוות דעתו "סכום ערך העבודות אשר בוצעו על ידי הקבלן א.ח גינון ופיתוח (ללא הפחתה בשיעור 30%) 733,936 ₪". על כן, הנתבעת מנועה מלהתכחש לקביעה זו.

הדבר עולה מפורשות גם מחקירת מומחה ביהמ"ש:
"ש.
תאשר לי שהסכום שנותר לתשלום לפי דעתך הוא מתבסס על ההנחה שהסך של 733,936 ₪ הוא נכון?
ת.
הסכום נכון והוא היה גם מקובל על השמאי של הנתבעת"
(עמ' 67 שורות 22 -24 לפרוטוקול).

וכן,
"ש.
ז"א אם קיימת שגיאה או סטייה או טעות בציון הסכום הזה אז המסקנה שלך משתנה בהתאם?
ת.
אני כתבתי את זה בחוות הדעת שבתיק הזה חסר המון בסיס מידע, שהוא חלקי. אני אספתי נתונים מהשטח ומכל מני בסיסי נתונים שהיו בפני
י וזה אחד מבסיסי הנתונים. ועזר לי גם שהשמאי של אלעוברה קיבל את בסיס נתונים זה. הוא עשה מזה הפחתות אך לקח זאת כבסיס נתונים"
(עמ' 68 שורות 1 – 6 לפרוטוקול).

על כן, די באימוץ בסיס הנתונים של התובע בחוות הדעת מטעם הנתבעת, כדי לקבל את בסיס הנתונים עליו הסתמך מומחה בימ"ש.

יתירה מזו, כאשר נשאל מומחה ביהמ"ש האם מסקנתו תשתנה אם יתברר כי נפלו טעויות בנספח ב' לכתב התביעה על בסיסו קבע התובע את הסכום שדרש, השיב המומחה כדלקמן:
"
לא. מאחר ואני הלכתי לפי מה שהפיקוח אישר לו. יש חשבון חלקי לאזור 15, חשבון חלקי לאזור 16 וחשבון מלא לאזור 4. זה היה הבסיס מה שאישרו לו ולא משהו אחר"
(עמ' 74 שורות 17 – 18 לפרוטוקול).

40.
מומחה ביהמ"ש התייחס לאופן בו ערך את חוות הדעת, וזאת לאור הקושי שעמד בפני
ו בשים לב לכך שחלפו 6 שנים ונוכח המידע החלקי אשר קיבל:
"תסתכל בסעיף 6 בחוות הדעת שלי. סעיף 6.6, אני בדקתי את החשבונות- מה שקרה זה שכל חשבון שהגיש התובע חברת פיקוח בדקה אותו ואישרה אותו. אז למשל רואים שבמגרש ספורט היא אישרה 98 אחוז מהעבודה. מספר מבנה 15 ו-16 ואני מסביר – מבנה זה לא מבנה אחד אלא אזור. יש רק חשבון חלקי לחודש אוגוסט, אין חשבון סופי. אתה לא יכול להבין למה אחרי 6 שנים לא גמרו את החשבון ואז רואים במבנה מספר 15 (שזה לא מבנה אבל ככה כתוב בחשבון אלא מדובר באזור) אישרו לו 14 אחוז מהדרישה שלו. במבנה מספר 16 אישרו לו רק 62. כתוב באישור שזה חלקי לחודש אוגוסט. אתה מצפה שיהיה אחרי זה סיכום חשבון ולא היה יותר. מפה אפשר להסיק כמה מסקנות, אני הלכתי לחומרה בגלל חוסר יכולת לבדוק את זה בשיטה אחרת. הלכתי לחומרה
שזה מה שהוא עשה ומה שאישרו לו. ועם יד על הלב יכול להיות שקיפחתי את התובע. אך אין לי בסיס נתונים אחר, ואז עשיתי את הממוצע בין מה שאישרו לו למה שהוא הגיש. הממוצע היה בערך סדר גודל של 49 – 50 אחוז. וזה היה בסיס להערכה שלי"
(עמ' 68 שורה 34 עד עמ' 69 שורה 10).
יתכן שלו הייתה הנתבעת מציגה את כלל מסמכי הפרויקט, לרבות חשבונות סופיים למבנים 15 ו- 16 וחשבונות המתייחסים לעבודות האחרות שבוצעו מעבר למבנים 15, 16 ו-4, הערכת המומחה הייתה נוטה אף יותר לטובת התובע.

מומחה ביהמ"ש ציין כי אינו יכול לאשר שהחשבונות המאושרים שצורפו כנספחים לכתב ההגנה כוללים את כל סעיפי המכרז לפי כתב הכמויות של המכרז.
כך,
"ש.
תאשר שהחשבון המאושר שצורף כנספח לכתב ההגנה כולל בתוכו את כל סעיפי המכרז לפי כתב הכמויות של המכרז?
ת.
אני לא יכול לאשר את זה, מזה כל הבעיה.
ש.
למה?
ת.
כי לא יודעים. הבעיה פה היא שיש חשבון אחד שהוא סופי ואז הוא קיבל 98 אחוז, והחשבונות החלקיים הוא קיבל באחד 14 אחוז ובשני 62 אז או שהוא לא ביצע את זה כמו שצריך או שלא שילמו לו ולא גמרו איתו את החשבון אנחנו לא יודעים"
(עמ' 70 שורות 4 – 10 לפרוטוקול).

המומחה גם אישר כי בוצעו עבודות מעבר לעבודות במבנה 15, 16 ומבנה 4:
"ש.
אמרת שהמספרים של המבנים לא תואמים לאזורים, אמרת את זה בהתאם לסיור שנערך, וגם אני הייתי בו, האם כמות האזורים או המבנים בתי ספר גנים, בית קברות תואם בפועל לשלושה כתבי כמויות שהוגשו שזה מבנה 15, 16 ואולם ספורט ?
ת.
לא תואם וזה מה שבדקתי בשטח. 15, 16 ו-4 זה שמות של אזורים, זה לא מבנה. הם קוראים לזה מבנה זה שמות של אזורים. לפי מה שהוא הציג בשטח היו מעבר לאזורים אלה"
(עמ' 75 שורות 11 - 16).

41.
המומחה אף קבע כי אושרו בחשבונות אשר צורפו לכתב ההגנה חריגים, ומכאן ניתן ללמוד כי התובע ביצע עבודות שאינן כלולות בכתב הכמויות, ולמרות זאת הן אושרו ואושר לו תשלום בגינן.


כך, "אני אומר שיש הפרש בין מה שהתובע עשה בשטח לבין כתב הכמויות שהיה צמוד לחוזה" (עמ' 72 שורה 33 לפרוטוקול).

ובהמשך עדותו, "
תסתכל במבנה 15 אושר ל86,000 ₪ חריגים. מפנה לטבלה בחוות דעתי"
(עמ' 73 שורה 18 לפרוטוקול).

וכן, "למה אתה אומר שזה ברור יש כתב כמויות ועובדים לפי כתב כמויות וכאן אושר 86,000 ₪ חריגים" (עמ' 73 שורות 25 – 26).

ועוד,
"הדבר היחיד שאני יכול להעיד זה אזור 15 שילמו לו עוד 86,430 ₪ על חריגים. לשאלת בית המשפט האם מדובר בחריגי גינון או עבודות פיתוח אני משיב שלא ניתן לדעת. בנוסף במבנה 16 אישרו לו חריגות ב13,640 ₪ שלפי איך שאנחנו חושבים זה גדר"
(עמ' 76 שורות 1 – 3).

42.
עוד ציין המומחה כי יש להפחית 10% בגין ההפרשה לנתבעת אך לא מעבר לכך. קביעה זו של המומחה מקובלת עלי, שכן טענת הנתבעת בדבר שיעורי ההפחתה עבור משכ"ל ועבור פיקה, נטענה על ידה בעלמא, כאשר הנתבעת לא צירפה חוזה או אסמכתא אחרת לכך, או לכך שנוכו לה סכומים כלשהם בפועל.

43.
חוות דעת מומחה בימ"ש אינה כובלת את שיקול דעתו של בית המשפט ואולם, נקודת המוצא היא כי יש לתת משקל רב לחוות דעת המומחה הממונה מטעם בית המשפט.

"משממנה בית המשפט מומחה על מנת שחוות דעתו תספק לבית המשפט נתונים מקצועיים לצורך הכרעה בדיון, סביר להניח שבית המשפט יאמץ ממצאיו של המומחה אלא אם כן נראית סיבה בולטת לעין שלא לעשות כן. אכן עד מומחה כמוהו ככל עד – שקילת אמינותו מסורה לבית המשפט ואין בעובדת היותו מומחה כדי להגביל את שיקול דעתו של בית המשפט, אך כאמור לא יטה בית המשפט לסטות מחוות דעתו של המומחה בהעדר נימוקים כבדי משקל שיניעוהו לעשות כן" (ע"א 293/88 חברת יצחק נימן להשכרה בע"מ נ' מ. רבין).

חוות דעתו של מומחה בימ"ש מקצועית וממצה, ונעשתה במיטב המומחיות בשים לב לקשיים שעמדו בפני
המומחה ובפרט העדר מסמכים מספקים. המומחה בעדותו נתן מענה מספק לשאלות שנשאל ולאופן בו הגיע לקביעת הסכום המגיע לתובע, לרבות ההפחתות שיש לבצע, וחוות דעתו לא נסתרה. המומחה גם התייחס לחוות הדעת מטעם הנתבעת, אשר אימצה את דרישת התובע בדבר ערך העבודות, וכן התייחס לקיומן של עבודות נוספות שנלמדות מהחשבונות שצורפו לכתב ההגנה.

44.
כאשר הנתבעת לא הציגה כל נתונים שיש בהם כדי להעיד על היקף העבודות אשר ביצוען אושר בפועל, למרות שהמסמכים האמורים היו בשליטתה, וטענותיה בעניין היקף העבודות נסתרו, וכאשר המומחה מטעם הנתבעת אימץ בחוות דעתו את ערך העבודות כפי שטען התובע, יש לקבל את קביעת מומחה בימ"ש באשר לסכום המגיע לתובע

45.
על פי קביעת מומחה בימ"ש לתובע מגיע סכום של 134,706 ₪ נכון לשנת 2012 ולפני מע"מ, וזאת בנוסף לסכום ששולם לתובע ביום 21.12.2012.
על כן, אני מחייבת את הנתבעת לשלם לתובע סכום של של 134,706 ₪ בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום 21.12.2012 (מועד ביצוע התשלום הקודם) ובצירוף מע"מ.
כמו כן, אני מחייבת את הנתבעת לשלם לתובע הוצאות משפט בסך של 10,000 ₪
וכן שכר טרחת עו"ד בסך כולל של 25,000 ₪.
בקביעת סכום ההוצאות ושכר טרחת עו"ד התחשבתי, בין היתר, בעלויות חוות דעת מומחה בימ"ש, בהוצאות האגרה בהתחשב בסכום שנפסק ובמספר הדיונים שהתקיימו בתיק. יוער כי מאחר שחוות דעת המומחה מטעם התובע לא אומצה על ידי מומחה בימ"ש ואף נקבע כי לא ניתן להתייחס אליה כבסיס לתביעה, אינני פוסקת לתובע הוצאות בגינה.

זכות ערעור כחוק

ניתן היום,
י"ט אב תשע"ט, 20 אוגוסט 2019, בהעדר הצדדים.











א בית משפט שלום 7208-09/14 חסן אבו עגאג' נ' א.ת. אלעוברה תשתיות בע"מ (פורסם ב-ֽ 20/08/2019)