פסקי דין על חמדאן צברי חסן דיב | פסקי דין על עומר מחמד סעיד דיב | פסקי דין על מחמוד עבד אלחפיז מוחמד | פסקי דין על שר הביטחון | פסקי דין על מפקד פיקוד מרכז | פסקי דין על ראש המינהל האזרחי ואח' |

972/14 בג"צ     04/09/2019




בג"צ 972/14 חמדאן צברי חסן דיב, עומר מחמד סעיד דיב, מחמוד עבד אלחפיז מוחמד נ' שר הביטחון, מפקד פיקוד מרכז, ראש המינהל האזרחי ואח'




בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק

בג"ץ 972/14

לפני:
כבוד השופט ע' פוגלמן
כבוד השופטת ד' ברק-ארז
כבוד השופט ג' קרא
העותרים:
1. חמדאן צברי חסן דיב
2. עומר מחמד סעיד דיב
3. מחמוד עבד אלחפיז מוחמד
נ ג ד

המשיבים:
1. שר הביטחון
2. מפקד פיקוד מרכז
3. ראש המינהל האזרחי

4. יחידת הפיקוח על הבנייה במינהל האזרחי

5. מועצת התכנון העליונה במינהל האזרחי

6. מפקד משטרת מחוז ש"י

7. רכבת ישראל בע"מ

8. ניל"י כפר שיתופי בע"מ

9. מועצה אזורית מטה בנימין

10. דורלם בע"מ

התנגדות לצו על תנאי

תאריך הישיבה:
כ"ט בתמוז התשע"ט
(1.8.2019)

בשם העותרים:
עו"ד עלאא מחאג'נה
בשם המשיבים 6-1:
עו"ד ערין ספדי-עטילה
בשם המשיבה 7:
עו"ד רנאטו יאראק
בשם המשיבה 8:
עו"ד עמית גלברט

בשם המשיבה 9:
עו"ד עקיבא סילבצקי

בשם המשיבה 10:
עו"ד אריאל שימקביץ'

פסק-דין

השופט ע' פוגלמן
:

עניינה של עתירה זו בעיקרה, בבקשת העותרים להורות למשיבים לפנות פסולת עפר שהושלכה במקרקעין שהעותרים, תושבי אזור יהודה והשומרון (להלן: האזור) טוענים לזכויות בהם. בקשת העותרים היא להורות למשיבים לפנות את הפסולת שהושלכה במקרקעיהם, ולאכוף ביצוע צווי פינוי שהוצאו על ידי המינהל האזרחי (בהתייחס לסעד נוסף שהתבקש לא ניתן צו על תנאי, כפי המפורט להלן).

עיקרי העובדות הצריכות לעניין

1. ביום 30.10.2011 חתמו הממונה על הרכוש הממשלתי והנטוש באזור יהודה ושומרון והמשיבה 7, רכבת ישראל בע"מ (להלן: רכבת ישראל או הרכבת) על חוזה הרשאה (להלן: החוזה), לצורך העברת עודפי עפר מעבודות הרכבת באזור לטרון במסגרת הקמת מנהרה בקו הרכבת שבין ירושלים לתל-אביב. לפי החוזה, עודפי העפר יועברו למגרש מס' 900 לפי תב"ע מפורטת מס' 206/3 מיום 28.3.2003 (להלן: תכנית 206/3), שנמצא בסמוך לשטח המשיב 8, היישוב ניל"י (להלן: ניל"י), שבאזור. ביום 12.10.2010 התקשרה רכבת ישראל בהסכם עם חברת דורלם בע"מ (להלן: דורלם) – שצורפה בהמשך להליך זה כמשיבה 10 – שנסב על ביצוע עבודות פינוי עודפי העפר.

2. העותרים הם תושבי הכפר שבתין, שטוענים לבעלות וחזקה בחלקות מקרקעין בגוש 2 הסמוכות לניל"י: לפי הטענה העותרת 1 היא הבעלים של חלקות 180, 218 ו-241; העותר 2 הוא הבעלים של חלקות 122, 140, 146 ו-225; והעותר 3 הוא הבעלים של חלקות 136, 160, ו-176 (להלן ביחד: חלקות המקרקעין). ביום 24.9.2012 פנו העותרים למשיבים 6-1 (להלן: המדינה) בטענה כי עבודות הפיתוח המתבצעות בסמוך ליישוב ניל"י כוללות השלכת פסולת עפר לחלקות שבבעלותם ובבעלות של תושבים פלסטינים נוספים, וכן מעבר של משאיות בשטחם. העותרים טענו כי מדובר בחלק מעבודות פיתוח להקמת פארק. העותרים פנו אל המדינה מספר פעמים נוספות, והלינו כי שפיכת העפר בחלקותיהם נמשכת.

3. לאחר בירור שנערך, הגיעה המדינה למסקנה כי הרכבת חרגה מגבולות המגרש אשר הוקצה לה לצורך פינוי העפר, ושפיכת העפר בוצעה גם במקרקעין שאינם אדמות מדינה. בנסיבות אלה, הודיעה המדינה לעותרים כי לעבודות נפתח תיק בנייה בלתי חוקית והוצא צו הפסקת עבודה כבר ביום 4.9.2012. ביום 26.11.2012 ערכה ועדת המשנה לפיקוח במינהל האזרחי (להלן: ועדת המשנה לפיקוח) דיון בעניין שבו השתתפו – בין היתר – גם נציגי דורלם, ובסופו החליטה להוציא צו סופי להריסה ולהפסקת העבודה. נקבע כי ניתנת ארכה בת 14 ימים לביצוע הצו ולהחזרת המצב בשטח לקדמותו. צו כאמור הוצא ביום 3.12.2012 (להלן: הצו הסופי).

4. ביום 5.12.2012, לבקשת העותרים, נערך סיור בחלקות המקרקעין בהשתתפות נציגי העותרים ונציגים של יחידת הפיקוח במינהל האזרחי ושל היועץ המשפטי באזור יהודה ושומרון. בסיור התעוררו שאלות שונות בנוגע לטיב הקרקע ומצבה, וכן בדבר הגבולות של אדמות המדינה בסביבה – שכן העותרים חלקו על הסימון שערכו נציגי המינהל האזרחי. המדינה ערכה בדיקות שונות, ובהמשך לכך עדכנה את העותרים ביום 10.2.2013 כי מצבה של הקרקע אינו מאפשר שימוש חקלאי, למעט אם תעבור הליך השבחה; וכי בטרם נשפך העפר, היה קיים במקום ואדי בעומק של 8 מטרים, כך שאם יבחרו העותרים שלא לבצע השבחה, אכיפת צו ההריסה תכלול את החזרת המצב לקדמותו.

ביום 20.2.2013 השיבו העותרים כי הם מעוניינים במימוש צו ההריסה והחזרת המצב לקדמותו, וכן ביקשו כי ייבחנו מחדש גבולות אדמת המדינה במקום, שכן לטענתם סימון הקו הכחול שגוי ושטח אדמות המדינה קטן בכ-4.5 דונם מכפי שסומן על ידי המדינה, על חשבון חלקות העותרים. ביום 12.2.2014 פנה המינהל האזרחי לרכבת ישראל בדרישה שתממש את הצו הסופי מיום 3.12.2012.

העתירה ועיקרי ההליכים לפני בית משפט זה

בראשית הדברים, נציין כי ההליכים בעתירה התמשכו על רקע הניסיון להגיע לפינוי מוסכם של פסולת העפר. נעמוד בתמצית על עיקרי הדברים בלבד שכן חלק ניכר מהמחלוקת בין המשיבים שאינם נמנים על גורמי המדינה, הינה במישור האזרחי, ולא נכריע בה במסגרת ההתדיינות הנוכחית, כפי שיובהר להלן.

5. ביום 6.2.2014 הוגשה העתירה, שבגדרה ביקשו העותרים כי תיערך בדיקה מחודשת לסימון הקו הכחול של אדמות המדינות המוכרזות ויוגבל שטחה של תכנית 206/3 בהתאם (להלן: הסעד הראשון); וכי העפר שנשפך בחלקותיהם יסולק והקרקע תושב למצבה עובר לעבודות. לטענת העותרים, שפיכת העפר בחלקותיהם נעשתה לשם השוואת מפלסים, וזאת לצורך הקמת פארק לטובת תושבי ניל"י ויישובים נוספים בסביבה, שכן אזור הגישה לפארק המתוכנן מצוי בחלקותיהם – הסמוכות לכניסה לניל"י – ומפלסו נמוך משמעותית מכביש הגישה. נטען כי הקמת הפארק תחייב להשתמש בחלקות העותרים לצורך גישה, שכן אין דרך אחרת להגיע למתחם. עוד נטען כי עבודות העפר בוצעו ללא היתר וללא תכנית תקפה. אשר לגבולות אדמות המדינה, נטען כי צוות ה"קו הכחול" שפעל במינהל האזרחי הכליל חלק מן המקרקעין של העותרים, אשר היו מעובדים בשעתו, כאילו מדובר באדמות מדינה; וזאת בשל צווי הפקעה שונים שניתנו בעבר ומנעו מהעותרים לעבד חלקים מהמקרקעין.

6. ביום 13.4.2015 קיימנו דיון ראשון בבקשה למתן צו על תנאי בעתירה (במותב אחר), ובסופו הוסכם כי המדינה והרכבת יבואו בדברים וינסו להגיע למתווה מוסכם לפינוי פסולת העפר שנשפכה בחלקות העותרים. בהמשך לכך, הצדדים האמורים באו בדברים ביניהם, כמו גם עם העותרים, והגישו מספר הודעות עדכון. בתמצית, הרכבת – שלא הכירה באותו שלב בחובתה לפינוי העפר – סברה כי השבת המצב לקדמותו תיצור בעיות שונות בקרקע, וכי מוטב לבצע השבחה שתאפשר לגדל גידולים חקלאיים, כגון זיתים.

7. ביום 11.2.2016 הגישו המדינה והרכבת הודעת עדכון מוסכמת (להלן: ההודעה המוסכמת), שבגדרה פורט כי הוסכם שהמינהל האזרחי יסייע לרכבת למצוא אתרים מתאימים לפינוי הפסולת (במאמר מוסגר כי יצוין כי ביום 12.7.2016 עדכנה המדינה כי המינהל האזרחי איתר שני אתרים מתאימים: מחצבת נטוף ומחצבת עופרים בבית אריה (להלן: מחצבת עופרים)); כי המדינה תעביר לרכבת פוליגון המסמן את חלקות העותרים לפי רישומי המינהל האזרחי, תוך שצוין כי הרכבת נסמכת על עמדת המדינה שמדובר במקרקעין פרטיים שהעותרים הוכיחו זיקה ראשונית אליהם; וכי הרכבת תעביר למדינה את טענותיה באשר לאחריותן לפינוי העפר של ניל"י ושל המשיבה 9, המועצה האזורית מטה בנימין (להלן: המועצה האזורית); ואלה ייבחנו.

ברם, בהמשך להודעה זו עדכנו הצדדים על חילוקי דעות שנתגלעו ביניהם. מחלוקות אלה נגעו – בעיקרן – לעצם בעלות העותרים על החלקות; למסמכים שהעבירה המדינה לרכבת בנוגע לסימון חלקות העותרים; לאחריותה של הרכבת לפינוי העפר לאתרים חלופיים ולהוצאת היתרים מתאימים לשם כך; וכן לאחריותן של המשיבות האחרות לנזקים ולעלויות הפינוי. להשלמת התמונה יצוין כי ניל"י והמועצה האזורית טענו כי האחריות לפינוי העפר רובצת לפתחה של הרכבת באופן בלעדי.

8. בהחלטתנו מיום 3.5.2017, שניתנה לאחר דיון במעמד הצדדים, רשמנו לפנינו את תוכן ההודעה המעדכנת מטעם המדינה והרכבת מיום 11.2.2016. ציינו כי משיבים אלה חזרו לפנינו כי הם עומדים מאחורי הודעתם זו. וקבענו כי על משיבים אלה להוסיף לפעול ליישומו של ההסדר, בגדר המנגנון שהוסכם, אותו הם פירטו בהודעתם המשותפת.

בד בבד, נוכח עיכוב ממושך ביישום ההסדר שהושג ועל מנת לקדם את יישומו, הורינו על מתן צו על תנאי המורה למשיבים להתייצב וליתן טעם "מדוע לא ייאכף ללא דיחוי צו סופי להפסקת עבודה והריסה שהוצא ביום 3.12.2012". כאמור, לא ניתן צו על תנאי בנוגע לסעד הראשון בעתירה, בהתייחס לגבולות חלקות העותרים.

בהמשך להחלטתנו האמורה, עדכנו המדינה והרכבת כי הם הגיעו להסכמות על מתווה לפינוי פסולת העפר למחצבת עופרים, וכי לשם כך הצדדים עמלים לבצע בדיקות ומדידות מקדימות, ובכלל זה סיור משותף בשטח. ברם, מהודעה נוספת של המדינה מיום 7.12.2017 עלה כי בסיור שנערך התחוור שפינוי החלקות יצריך הוצאה של כמות עפר גדולה יותר, וגם מחלקות סמוכות, וזאת בשל תנאי השטח; וכי לפיכך הסכימו הצדדים כי הרכבת תבצע אומדן עלויות של הוצאת העפר ופינויו. אשר לאתר הפינוי, נתגלעה מחלוקת בין הצדדים באשר לאתר המתאים – ולהיתכנות, מבחינת האתרים עצמם – מבין האפשרויות שעלו: מחצבת נטוף, מחצבת עופרים ומחצבת אל-ראם (שהועלתה כאפשרות במהלך הסיור האמור).

טענות הצדדים

9. ביום 9.7.2018 הגישה המדינה תצהיר תשובה במענה לצו על תנאי שניתן. לטענתה, הסעד הנוגע לסימון גבולות אדמות המדינה התייתר, שכן בדיקה מחודשת של צוות קו כחול את התוואי הסתיימה ביום 22.3.2015, והחלקים הרלוונטיים – שלבעלות בהם טוענים העותרים – נגרעו מאדמות המדינה המוכרזות. צוין כי תכנית 206/3 כוללת אדמות מדינה בלבד, למעט חריגה מצומצמת בצד המזרחי של השטח לו טוענים העותרים. נטען כי אמנם נמצאה זיקה ראשונית של העותרים לשטחים להם הם טוענים, אך מדובר במקרקעין בלתי מוסדרים אשר לא ניתן לקבוע את גבולותיהם במדויק; וממילא הם מצויים בהליכי סקר לבחינת סיווגם כאדמות מדינה או אדמות פרטיות, ולכן אין זו העת לקדם תכנית מתאר שתקבע את גבולותיהם. היות ונושא זה מצוי מחוץ לגדרו של הצו על תנאי שניתן, לא נדרש אליו.

בכל הנוגע לפינוי העפר, נטען כי כבר ביום 3.12.2012 הוציאה ועדת המשנה לפיקוח צו הריסה סופי, וכי הרכבת לא מילאה אחר הוראותיו. לטענת המדינה, הצו הופנה לחברת דורלם, שכן היא פעלה מטעם רכבת ישראל, ולפיכך החובה רובצת על הרכבת ועל דורלם כאחד; הרכבת כלל לא השיגה על הצו האמור. עוד נטען כי האחריות מוטלת על הרכבת אף מהפן ההסכמי, נוכח הוראת סעיף 5 לחוזה ההרשאה שלפיו היא מחויבת באחריות בלעדית לכל מחדל. נטען כי בהתבסס על הסכמת הצדדים מיום 11.2.2016 ובהתאם להנחיות בית משפט זה, הם פעלו לסייע לרכבת לממש את צו הפינוי על ידי קיום ישיבות משותפות, עריכת חוות דעת ותיאומים שונים. לטענתם, נוכח סירובה של הרכבת לקיים את חובתה, אין מנוס מקביעה שיפוטית באשר לאחריותה של האחרונה; וזאת מבלי לגרוע מנכונות המדינה לסייע בידה באמצעות תיאום מול גורמים רלוונטיים. המדינה מציינת כי אמנם עדיפה החלופה שלפיה הקרקע תושבח לטובת עיבוד חקלאי, על פני פינוי העפר; אך משלא ניתנה לכך הסכמת העותרים, החובה לפינוי פסולת העפר מוטלת על הרכבת. עוד מצוין כי להערכת המדינה עלות הפינוי עומדת על כ-4 עד 7 מיליון ש"ח, בהתאם ליעד הפינוי; תוך שמודגש כי מדובר בהערכה ראשונית שנעשתה רק לצורך הצגת התמונה המלאה, וכי אין הצדקה להשית על המדינה עלויות כבדות אלה. עוד נטען כי הרכבת לא פעלה להקטין את הנזק, בכך שלא מימשה את הצו הסופי במועדו, וכי חלוף הזמן הגדיל את העלויות. לטענת המדינה אף יש לכך השלכות רוחב, באשר הרכבת היא חברה ממשלתית הנושאת בחובות מוגברות למול הפרט. הטלת האחריות על המדינה עשויה להכביד על משאבי ציבור שלא צורך ולהוביל להתנערות של גופים דומים מאחריותם.

10. עוד קודם לכן, ביום 1.6.2017, הגישה הרכבת את תצהיר התשובה מטעמה. בעיקרם של דברים, טוענת הרכבת כי היא אינה נושאת באחריות הבלעדית והמלאה לפסולת העפר, וכי ניל"י והמועצה האזורית, וכן חברת דורלם, נושאות גם הן באחריות לנזק שנגרם. הרכבת מלינה גם על התנהלות המדינה, אשר לטענתה אינה מקדמת את מתווה הפתרון על אף התחייבויותיה. לטענת הרכבת, ניל"י היא הנהנית העיקרית מהטמנת העפר בחלקות העותרים, שכן מדובר בשטח שכולל את כביש הגישה וצומת הכניסה ליישוב, וכי היא זו שפעלה להוצאת היתרי הבנייה שעל פיהם בוצעה ההטמנה. נטען כי ניל"י פעלה להוצאת ההיתרים עוד בשנת 2004 – מבלי שלרכבת יהיה כל קשר לכך – וכי היא עמדה בקשר ישיר עם חברת דורלם והורתה לשפוך את העפר במקום. עוד נטען כי צווי הפסקת העבודה כלל לא כוונו לרכבת, וכי היא לא נכחה בשימוע שנערך במוסדות התכנון, כי אם חברת דורלם בלבד. אשר למועצה האזורית, נטען כי ועדת התכנון מטעמה היא זו שהוציאה את ההיתרים שהובילו לגרימת הנזק, שכן לטענת הרכבת נפלו בהם פגמים, בפרט בשל סתירות בין סימון הקו הכחול לבין השטחים שהעותרים טוענים לבעלות עליהם.

כמו כן, נטען כי המפה שהעבירה המדינה לרכבת ביום 12.7.2016 אינה כוללת קואורדינטות מדויקות של השטח, שבלעדיהן לא ניתן לחשב את כמות העפר שנדרש יהיה להוציא, ולפיכך כלל לא ניתן לבחון את חלופות הפינוי ולאמוד את עלויותיהן. כך, לטענת הרכבת, לא ניתן לפנות את המקרקעין מבלי שיבוצעו פעולות מקדמיות, ובכלל זה גם הוצאת היתר מתאים לפינוי ולהטמנה באתר חלופי. בהקשר זה, טוענת הרכבת כי המדינה נושאת בחובה לכך, וכי לא ניתן לממש את צו ההריסה עד שתעשה כן. בצד האמור, טוענת הרכבת כי נכון היה לברר את המחלוקות בערכאה אזרחית בישראל, ובכלל זה את חלוקת האחריות לנזק שנגרם ואף את שאלת הבעלות במקרקעין.

11. ניל"י טוענת, במסגרת תצהיר התשובה שהוגש ביום 4.6.2017, כי אין לה נגיעה לטענות המועלות בעתירה, וכי היא אינה מתנגדת לאכיפת הצו הסופי מיום 3.12.2012. לטענתה, השטח נושא העתירה מצוי מחוץ לשטח המשבצת של היישוב הנכלל בקו הכחול, ועל כן אינו חלק מן המקרקעין שמתוכנן להקים בהם פארק עבור תושבי היישוב. בד בבד, ניל"י מציינת כי בהכרעה על אופן פינוי השטח נושא העתירה יש להתחשב באיכות הסביבה ובפגיעה בתושבי היישוב, שכן הפינוי עלול לגרום לנזקים בלתי הפיכים למבנים ולדרך הביטחון ביישוב. למעשה, נטען, ככל שהעותרים זכאים לעבד את החלקות – שכן לטענת ניל"י מדובר באזור שהיה בלתי מעובד במשך שנים רבות – הרי שמצב הקרקע הנוכחי והגישה אליהם עדיפים על פני המצב בטרם נשפך העפר במקום.

12. המועצה האזורית טוענת ראשית כי הוועדה המיוחדת לתכנון ולבנייה שלצד המועצה האזורית מטה בנימין (להלן: ועדת התכנון) כלל אינה צד להליך. מעבר לכך, נטען כי כלל היתרי הבנייה שהוצאו לשפיכת עפר באזור אינם מתייחסים לשטח שמצוי במחלוקת – אשר מעולם לא נכלל בתחום תכנית 206/3 – ואף מציינים זאת במפורש.

13. ביום 10.12.2018, בגדר הדיון הראשון שנקבע להתנגדות לצו על תנאי, הורינו לצרף את חברת דורלם כמשיבה לעתירה. ביום 10.1.2019 הגישה דורלם תצהיר תשובה. בתמצית, דורלם טוענת כי אין לה כל יריבות למול העותרים וכלל לא היה מקום לצרפה לעתירה, וכי היא אינה נושאת באחריות לנזקים נושא העתירה, אלא הרכבת, ניל"י והמועצה האזורית – שהם גופים ציבוריים בעלי חובות תום לב מוגברות. לטענתה, בהיותה גוף לא ציבורי, אין מקום לברר את הטענות נגדה במישור המינהלי; וממילא העתירה הוגשה רק בשנת 2014, כך שיש לדחות את העתירה מפאת שיהוי ובהיותה מכוונת למעשה עשוי. לגוף העניין, דורלם טוענת כי היא כלל לא הייתה מעורבת בהטמנת העפר בשטח נושא העתירה, שכן העבודות הנוגעות לעודפי העפר מפרויקט המנהרה התבצעו על ידי הרכבת ועל ידי קבלן מטעמה – חברת מנרב הנדסה ובנין בע"מ (להלן: מנרב הנדסה), וכתימוכין לכך מציגה דורלם התקשרות בינה לבין מנרב הנדסה בעניין זה. נטען כי בהתאם להסכם בין דורלם לבין הרכבת, הראשונה הייתה אחראית אך למציאת אתר להטמנת עודפי העפר בשטחי האזור – לפי הנחיית המינהל האזרחי והיועץ המשפטי לממשלה; וזו עשתה כן והעמידה אתר מתאים ביישוב ניל"י (לצד אתר נוסף ביישוב נעלה, שלא נבחר לבסוף). נטען כי דורלם דאגה להוצאת ההיתרים על ידי ניל"י והמועצה האזורית, וכי הרכבת בחנה את האתר ואישרה אותו; אך שעבודות הפינוי, ההובלה ופריקת העפר נעשו על ידי הרכבת ומנרב הנדסה בלבד, ללא מעורבות דורלם. עוד נטען כי הפיקוח בפועל על התהליך מטעם הרכבת נעשה על ידי חברת דנה הנדסה בע"מ (להלן: דנה הנדסה). לטענת דורלם, הרכבת הייתה מעורבת בבחירת האתר בניל"י, ביצעה בדיקות במקום ועמדה בקשר עם ניל"י ועם המועצה האזורית לשם כך; וכן הנחתה את הקבלנים שביצעו את הפינוי היכן לשפוך את העפר, תוך ביצוע סיורים במקום בזמן ביצוע העבודות. עוד נטען כי ככל שישנה בעיה בהיתרי הבניה או בתשריטים המצורפים להם, האחראיות הבלעדיות לכך הן ניל"י, שביקשה את ההיתרים; והמועצה האזורית, שאישרה אותם. דורלם אף מציינת כי ביום 12.9.2012 הוציאה ועדת התכנון לניל"י צו הפסקת עבודה וכי בהמשך לכך ביקשה ניל"י לתקן את ההיתר, והיתר מתוקן הוצא ביום 23.10.2012. עוד מציינת דורלם כי הצו הסופי הוצא נגד הבינוי, ולא נגדה, וזאת – לפי החלטת ועדת המשנה לפיקוח – בשל חוסר הוודאות ששרר באותה עת בנוגע למבצע העבודה.

בתגובה לעמדת דורלם, טוענת הרכבת כי זו האחרונה הייתה אחראית להטמנת העפר. נטען כי הדברים עולים מתביעה שהגישה דורלם נגד הרכבת בגין כספים שהגיעו לה לטענתה בגין עבודות ההטמנה, אשר אף מקימים השתק. עוד נטען כי בהיות דורלם קבלן עצמאי, אין על הרכבת לשאת בעלויות הנזק שגרמה. צוין כי דורלם התחייבה במסגרת התקשרותה עם הרכבת לקלוט את עודפי העפר ולהטמינם באתר מתאים, ודורלם הציגה מצג שלפיו קיימים כל האישורים וההיתרים המתאימים לאתר ההטמנה בניל"י. הרכבת מציינת כי ביצעה – באמצעות שותפות מנרב mms (שהיא חברה קשורה למנרב הנדסה) – את הובלת העפר ואת פריקתו באתר, אך דורלם הייתה אחראית לפיזור ולהטמנת העפר במקום; וכי דורלם בחרה להתקשר, משיקוליה, עם מנרב הנדסה כקבלן משנה, על מנת לפזר ולהטמין את העפר. לצד זאת, טוענת הרכבת כי ניל"י היא הנהנית העיקרית מהטמנת עודפי העפר, וכי היא הגורם אשר פעל לאשר את ההטמנה במקום והייתה אמורה לפקח על העבודות. הרכבת מציינת כי היא כלל לא הייתה שותפה להליך המינהלי שנקטה המדינה, שבגדרו הוצא צו הפסקת עבודה כלפי ניל"י ושבמסגרתו נכחה דורלם בדיון לעניין צו ההריסה.

ניל"י, מצידה, טוענת כי ההתקשרות בינה לבין דורלם מיום 13.6.2010 נוגעת לשטח המצוי בגדרי הקו הכחול בלבד, לשם מילויו בעפר לצורך הקמת אזור תעשיה. התקשרות זו, כך נטען, אינה נוגעת לשטחים המצויים במחלוקת. עוד נטען כי אמנם ניל"י חתומה על הבקשות להיתרי בנייה מהשנים 2011 ו-2012, אך בפועל, לפי ההתקשרות בין הצדדים, דורלם הייתה אחראית להוצאת ההיתרים – והחתימה נעשתה רק משום שניל"י היא בר-רשות במקרקעין. נטען כי תהליך הפינוי גובש בין הרכבת, דורלם והמינהל האזרחי – ורק תואם עם ניל"י. בהקשר זה, נטען כי צו הפסקת העבודה שהזכירה דורלם כוון לניל"י אך מתוקף היותה החתומה על הבקשה להיתר.

14. ביום 1.8.2019 נקבע דיון נוסף בהתנגדות לצו על תנאי בעתירה, שבגדרו נשמעו טענות הצדדים לגופן. המדינה טוענת כי אין להורות לה לממש בעצמה את הצו הסופי מיום 3.12.2012, אלא יש לממשו כלפי הרכבת. מדובר בחברה ממשלתית אשר מוטלות עליה חובות מוגברות, ושהחוזה בינה לבין המדינה מטיל עליה את האחריות לפינוי העפר. נטען כי מבדיקה עדכנית שנערכה, ניתן לפנות את העפר למחצבת נטוף או אל-ראם (שהיא העדיפה, לשיטת המדינה); וכי על הרכבת ליצור עימן קשר על מנת להגיע לסיכום על תנאי הפינוי.

הרכבת, מצידה, עמדה על עמדתה כי על הסכסוך להתברר בערכאה אזרחית בישראל. עוד נטען כי אמנם לרכבת אחריות מסוימת, אך האחריות מוטלת גם על דורלם, בהיותה אחראית להטמנה בפועל; ועל ניל"י, בהיותה אחראית להוצאת ההיתרים והנהנית מהטמנת העפר, אשר שימש לצורכי כביש הגישה לאזור התעשייה שהיא פעלה להקים. כמו כן, הרכבת טוענת כי הערכת העלויות שהציגה המדינה אינה מבוססת, בשל המורכבות באומדן עלויות במקרים מסוג זה, וכי להערכתה עלויות הפינוי יעמדו על עשרות מיליוני ש"ח.

ניל"י טוענת כי ההיתר שהוצא להטמנת העפר כלל רק שטחים שבתחום היישוב, ועל כן בתחום הקו הכחול – וכי אין לה נגיעה לשפיכת העפר בחלקות העותרים. אף המועצה האזורית, גם בשם הוועדה המיוחדת, ציינה כי היתרי הבניה שהוצאו עבור ניל"י אינם כוללים את חלקות העותרים, שכן אלו מצויות מחוץ לתכנית המתאר הקיימת, והדבר צוין מפורשות בהיתרים עצמם.

דורלם שבה על טענתה כי לא הייתה מעורבת בפינוי או בפריקת העפר, בניגוד למנרב הנדסה או דנה הנדסה. לטענתה, ניל"י הייתה מעורבת בעבודות העפר שנעשו בחלקות העותרים – מחוץ לגבולות הקו הכחול – בשל רצונה להקים במקום פארק; וכי הדבר עולה מטבלאות הכמויות המצורפות להיתרים. עוד נטען כי הצו הסופי לא הופנה נגד דורלם.

העותרים מצידם, הביעו דאגה מהתנהלות המשיבים כולם לאורך ההליך, ומהחשש כי פסק הדין לא יבוצע בפועל. העותרים הדגישו את הצורך בלוחות זמנים ברורים לביצוע פסק הדין; ועמדו על כך שהקרקע תעבור תהליך השבחה לאחר פינוי העפר, ועל כך שיש לדאוג להסדרי בטיחות לשימוש בקרקע.

15. בסיכום הדיון הורינו למדינה להגיש הודעה מעדכנת, שבגדרה יפורט אם ההיתרים שניתנו מתייחסים לחלקות העותרים; וכן תפורט מסגרת זמנים משוערת לביצוע פינוי העפר. ביום 22.8.2019 הגישה המדינה הודעה, ובגדרה פירטה כי מבדיקת המסמכים שהוגשו לה על ידי ועדת התכנון והמועצה האזורית, עולה כי היתרי הבנייה שניתנו לניל"י לצורך עבודות העפר – מהימים 24.11.2011 ו-23.10.2012 – כוללים חלק מסוים מהשטח שעליו טוענים העותרים לבעלות. יחד עם זאת, המדינה מציינת כי ההיתרים תאמו את גבולות אדמות המדינה שהיו בתוקף עד ליום 22.3.2015 (אז, כאמור, שורטטו הגבולות מחדש על ידי צוות "קו כחול"), כך שלא נפל בהם פגם. עוד מציינת המדינה כי ממילא, מרבית עודפי העפר נשפכו בשטח שעליו טוענים העותרים לבעלות, המצוי מחוץ לגבולות ההיתר ומחוץ לתכנית 206/3. אשר למסגרת הזמנים, המדינה מעריכה כי אם העפר יפונה למחצבת אל-ראם, ניתן לאמוד את הזמן המשוער בכ-5 חודשי עבודה (כ-111 ימי עבודה), תחת הנחות שונות בנוגע להיקף העבודה היומי; וכי התחשיב עשוי להשתנות בהתאם לנסיבות שונות ולהתנגדויות אפשריות.

בתגובה שהגישה הרכבת ביום 26.8.2019, נטען כי יתר המשיבים לעתירה נושאים באחריות גדולה משלה, ואין היא צריכה לשאת בעלויות לתיקון טעויותיהם – ניל"י אחראית להוצאת ההיתרים; דורלם אחראית לביצוע עבודות העפר; המדינה אחראית לליקויים בפיקוח, אם היו כאלה, ולכך שההיתרים התייחסו לחלקות העותרים; והוועדה המיוחדת נושאת באחריות בשל שגיאות שנפלו בהיתרים. בכל הנוגע לפינוי העפר, נטען כי ככל שנדרש היתר הטמנה במחצבת אל-ראם, על המדינה לדאוג להסדרתו, ובכל מקרה הכנת הבקשה עשויה לארוך מספר שבועות, בתוספת זמן הטיפול בה. כמו כן, נטען כי הרכבת תידרש לשכור קבלן לצורך ביצוע העבודות, ויש לקחת בחשבון את תהליך המכרז שיימשך מספר חודשים לפחות. עוד נטען כי לאחר פינוי העפר יידרש זמן להכשרת השטח מבחינה בטיחותית, שתכלול מהנדסים וקבלנים מתאימים. על כן, הרכבת מעריכה כי העלויות יעמדו על כ-20 מיליון ש"ח ולוח הזמנים יעמוד על לא פחות מ-18 חודשים.

דיון והכרעה

16. אקדים ואומר כי יש להצטער על כך שבשל ניסיונות הצדדים להגיע להסכמה שחשבנו כי היה לה מקום בנסיבות העניין, כאשר השחקנים המרכזיים בשיח ושיג הם המדינה וחברה ממשלתית, התמשך ההליך פרק זמן לא מבוטל. מכל מקום ניסיונות אלה לא צלחו, והגיע זמן הכרעה.

17. הלכה למעשה, עולה בבירור מהתשתית העובדתית שלפנינו כי בחלקות שבהן טוענים העותרים לזכויות – קרקע פרטית שאינה "רכוש ממשלתי" – נשפך עפר שלא כדין, בחריגה – למצער, ברוב השטח – מההיתרים שניתנו ומההסכמות החוזיות שבין הרכבת לבין המדינה.

18. הרשויות המוסמכות באזור סבורות כי יש לאכוף את הצו הסופי להפסקת עבודה והריסה שניתן כבר ביום 3.12.2012, בדרך של פינוי עודפי העפר על ידי הרכבת שנושאת באחריות לשפיכת העפר, ובהיבט זה אין מחלוקת בינן לבין העותרים. ואכן, סבורים אנו כי אין עילה להתערב בעמדה זו. קשה לחלוק על כך שהרכבת נושאת באחריות למהלך הן בהתאם לחוזה ההרשאה שנחתם עם המדינה, שלפיו הרכבת היא האחראית לפינוי ולהטמנת העפר; הן מבחינת מעורבותה בפועל. זאת, אף אם עבודות העפר – ובכלל זה הפינוי והפריקה – נעשו בפועל על ידי קבלנים וקבלני משנה, באמצעות התקשרויות חוזיות כאלה ואחרות. למעשה, כעולה מסעיף 30 לתצהיר התשובה של המדינה, עוד ביום 12.2.2014 הורה המינהל האזרחי לרכבת לסלק את העפר. החלטה זו מצויה בלבו של מתחם הסבירות, ואין אנו מוצאים עילה להתערב בה, אלא להורות על כך שהיא תקוים.

בצד האמור, ובנוסף להפעלת הסמכות במישור התכנוני, לא למותר להזכיר את חובת המפקד הצבאי להבטיח את שמירת קניינם של תושבי האזור (בג"ץ 5665/11 כפר אדומים כפר שיתופי להתיישבות קהילתית בע"מ נ' שר הבטחון, פסקה 14 (10.10.2012); ראו גם בג"ץ 7292/14 מוסא נ' שר הבטחון, פסקה 24 והאסמכתאות המובאות שם (1.9.2016)), והפעלת הסמכות משרתת גם תכלית זו.

19. אמנם, נכון הדבר כי הצו הסופי עצמו לא כוון במישרין אל הרכבת; וגם לא אל דורלם, כפי שציינה ועדת המשנה לפיקוח בהחלטתה. זאת, בשל חוסר הבהירות ששרר באשר למעורבים השונים בביצוע העבודות. הצו כוון ל"בינוי" עצמו. הרכבת, כאמור, היא האחראית הישירה לעבודות העפר, קרי הבינוי. על כן, אין מנוס מלאכוף את הצו כלפיה. שאלה אחרת היא איזה משקל יש ליתן למחלוקות בין הצדדים באשר לגורמים הנוספים שהיו מעורבים במהלך ואשר לפי טענת הרכבת אף הם אחראים לשפיכת העפר. כפי שראינו, לשיטתה, אין להטיל על כתפיה את מלוא האחריות תוך התעלמות מחלקן של דורלם, ועדת התכנון וניל"י (שכאמור מסתייגות מכך נחרצות). הרכבת סבורה כי המחלוקות העובדתיות בהתייחס לאחריותם של הגורמים הנוספים צריכות להתברר בבית משפט אזרחי, שכן קשה יהיה להכריע בהן בגדרו של ההליך המנהלי. ובכל מקרה, כך הרכבת, אין להטיל עליה את האחריות הבלעדית לפינוי.

אכן, קשובים אנו לטענת הרכבת בדבר הצורך בבירור טענותיה בהתייחס לגורמים הנוספים הנושאים לטעמה באחריות לשפיכת העפר, ומקובל עלינו כי המחלוקות העובדתיות בנושא זה, ראוי שתתבררנה בהליך אזרחי מתאים. אולם אין בכך כדי למנוע מהעותרים קבלת סעד שיפוטי אפקטיבי בהליך המינהלי אשר תלוי ועומד לפנינו. אין מקום להטיל לפתחם ניהול של התדיינות אזרחית יקרה ארוכה ומורכבת בבית המשפט האזרחי כתנאי לקבלת סעד במישור המינהלי, כאשר זכותם לקבלת הסעד אינה יכולה להיות שנויה במחלוקת. כאמור, גם אחריות הרכבת למהלך שפיכת העפר אינה שנויה במחלוקת, והיא אף אינה כופרת בכך, בהגינותה – גם אם לשיטתה ישנם מעורבים נוספים. לכן, במישור הפעלת סמכות הפיקוח של המינהל האזרחי לפי דיני האזור, אין עילה להתערב בהחלטת הרשות המוסמכת שהורתה לרכבת להחזיר את המצב לקדמותו.

בהתייחס לטענותיה של הרכבת בתגובתה האחרונה מיום 26.8.2019, יצוין כי שפיכת העפר נעשתה ברובה – כעולה מהודעתה של המדינה מיום 22.8.2019 – מחוץ לתחומי ההיתרים, כך שלעניין האחריות לפינוי אין נפקות לעובדה שחלק מהשטח שבו נשפך העפר נכלל בהיתרים (ורק לאחר מכן התברר שהוא מצוי מחוץ לאדמות המדינה). שאלת אחריותם של גורמים נוספים לכך שחלק מהשטח שאליו הועברה פסולת העפר נכלל בהיתרים – וכן שאר טענותיה של הרכבת בהקשר זה – צריכה אף היא להתברר במישור האזרחי, כאמור.

20. ודוקו: איננו נוקטים עמדה בשאלה של חלוקת האחריות בין הרכבת לגורמים אחרים שהיו מעורבים לפי הטענה במהלך במישור האזרחי, אלא רק בהיבטים המינהליים של אכיפת הצו נושא ההליך שלפנינו. דינה של המחלוקת לגבי היקף האחריות בין הצדדים השונים להתברר בערכאה האזרחית הרלוונטית, ככל שמי מהצדדים יבחר לנקוט בהליכים מתאימים. איננו נדרשים להיבטים אלה במסגרת ההליך שלפנינו. מובן כי אין אנו נוקטים עמדה בשאלת חלוקת האחריות שאליה יידרש בית המשפט האזרחי המוסמך ובנסיבות המקרה המיוחדות, קביעותינו בהליך המנהלי לא יהוו מעשה בית דין בשאלה אחרונה זו. טענות הצדדים כולם שמורות להם בהקשרים אלה.

21. אנו עושים אפוא את הצו על תנאי למוחלט ומורים לרכבת לפנות את העפר שהועבר למקרקעי העותרים. בשלב זה (ומבלי לגרוע מכל טענה שלה בהתדיינות אזרחית עתידית), הרכבת נושאת באחריות מלאה לפינוי ולמימונו, ובכלל זה היא נדרשת גם לבוא בדברים עם הגורמים באתרים האפשריים לפינוי ולסכם על תנאיו; וכן לבקש כל היתר שיידרש על פי דין.

22. המפקד הצבאי, שהצו הסופי הוצא לפי סמכותו, יוסיף לפקח על הפינוי בהתאם לסמכויותיו על פי דין. המפקד הצבאי לא כפר בחובותיו, אלא הבהיר כי ייפקח על מימוש הצו בהתאם לסמכויותיו וכך אנו מורים. למותר לציין כי מדובר בהפעלת סמכויות שלטוניות ולא במעורבות החורגת מכך. רשויות האזור אינן נדרשות לבצע את הפינוי בעצמן, או להשתתף במימונו.

23. אשר להיבט של השבת המצב לקדמותו. בהינתן כמות העפר בה עסקינן, ברור כי מדובר במהלך מורכב. על הרכבת להביא את הקרקע האמורה ככל הניתן למצב שבו הייתה מצויה עובר לשפיכת העפר במהלך שנת 2012. מטבע הדברים, עלולה להתעורר מחלוקת בהתייחס לשאלת הביצוע. הכרעתנו היא כי בסיכומו של המהלך – שייערך בפיקוח הגורמים הרלוונטיים במינהל האזרחי, לרבות בנושא ההיבטים הבטיחותיים שנזכרו בטיעוני הצדדים, יאשרו גורמים אחרונים אלה לפי שיקול דעתם כי העפר שהועבר לחלקות נושא ההליך פונה (ולו בקירוב, נוכח הקושי בקביעה מדוייקת, בהינתן "ההיסטוריה" של מהלך שפיכת העפר).

24. מבחינת יעד פינוי העפר, סבורני שיש להעדיף את מחצבת אל-ראם שנמצאה מתאימה יותר על ידי המדינה. ברם, הגורמים הרלוונטיים מטעם המדינה יוכלו לאשר את הפינוי לאתר חלופי, אם יימצאו לנכון לעשות כן. זאת, בכפוף לכל היתר (ככל שיידרש) על פי דין.

25. עוד יש להידרש למסגרת הזמנים לביצוע פינוי העפר. כעולה מהודעת העדכון שהגישה המדינה, סד הזמנים לביצוע העבודה עומד על כ-5 חודשי עבודה. הרכבת טוענת מנגד כי טווח הזמנים הוא כשנה וחצי. שקלתי את טיעוני הצדדים. הערכת הזמנים של המדינה מתייחסת לפרק זמן שנדרש לעבודות הפינוי, בעוד שהרכבת מבקשת שיילקחו בחשבון פרקי זמן נוספים הנדרשים לצרכים רגולטוריים, ולצרכי הערכות כגון קיום מכרז וההליכים הפוטנציאליים הכרוכים בכך. סבורני כי יש ליתן פרק זמן מתאים להיערכות גם בהיבטים נוספים אלה. על כן, סבורני כי בשים לב למורכבות והיקף הפרוייקט, יש לאפשר פרק זמן ריאלי שניתן להעמידו על 12 חודשים מיום מתן פסק הדין.

סיכום

26. סוף דבר, אציע לחבריי כי העתירה תתקבל, במובן זה שהצו הסופי ייאכף כלפי הרכבת, ושזו תחויב בפינוי העפר ובהשבת המצב לקדמותו – במסגרת עליה עמדנו לעיל – עד ליום 3.9.2020.

הרכבת תשלם לעותרים הוצאות ושכ"ט עו"ד בהליך זה בסכום כולל של 40,000 ש"ח. אין צו להוצאות ביחסים בין בעלי הדין האחרים.
ש ו פ ט
השופטת ד' ברק-ארז
:

אני מסכימה.

ש ו פ ט ת

השופט ג' קרא
:

אני מסכים.
ש ו פ ט
הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט ע' פוגלמן
.

ניתן היום, ד' באלול התשע"ט (4.9.2019).
ש ו פ ט
ש ו פ ט ת
ש ו פ ט
_________________________
14009720_m54.docx עח
מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט, http://supreme.court.gov.il
1
15
1








בג"צ בית המשפט העליון 972/14 חמדאן צברי חסן דיב, עומר מחמד סעיד דיב, מחמוד עבד אלחפיז מוחמד נ' שר הביטחון, מפקד פיקוד מרכז, ראש המינהל האזרחי ואח' (פורסם ב-ֽ 04/09/2019)