פסקי דין על אלי אפרים | פסקי דין על יוני רובין | פסקי דין על ימית א.בטחון 1998 בע"מ

1700/02 עב     13/02/2006




עב 1700/02 אלי אפרים, יוני רובין נ' ימית א.בטחון 1998 בע"מ




1


בתי המשפט
בית הדין האזורי לעבודה בירושלים
עב 001700/02


בפני
:
כבוד השופטת שדיאור שרה

נציג ציבור (ע) מר אבנרי
נציג ציבור (ע) מר גביר

13/02/2006



בעניין:
1 . אלי אפרים

2 . יוני רובין



ע"י ב"כ עו"ד
ינקלביץ עדי

תובעים

נ ג ד


ימית א.בטחון 1998 בע"מ



ע"י ב"כ עו"ד
טישלר ישעיהו

נתבעת

פסק דין


בפני
נו תביעה לפיצויי פיטורים, הודעה מוקדמת, אבדן דמי אבטלה, גמול שעות נוספות, הפרשה לפנסיה ופדיון חופשה, דמי הבראה ודמי חגים, אשר הגישו התובעים כנגד הנתבעת, אשר אצלה עבדו, עקב הפסקת יחסי העבודה ביניהם.
1. העובדות
1.1 הנתבעת הינה חברת שמירה המספקת שירותי אבטחה לבית החולים הדסה עין כרם בירושלים (להלן: "הדסה").
2.1 התובעים עבדו כמאבטחים אצל הנתבעת, במשמרות לילה שרובן התקיימו בהדסה, והשתכרו 19.70₪ לשעה.
לטענת התובעים אורך המשמרות נע בין 8 שעות ל-14 שעות.
3.1 התובע 1 (להלן: "אפרים") החל את עבודתו אצל הנתבעת ביולי 1995.
4.1 התובע 2 (להלן: "רובין") החל לעבוד אצלה בספטמבר 1998.
5.1 בשנה האחרונה לעבודתם קודמו התובעים לתפקיד אחראי משמרת (להלן: "אחמ"ש") והשתכרו 23.30 ₪ לשעה (אפרים עבד כאחמ"ש במשך שנה, ורובין עבד כאחמ"ש במשך שמונה חודשים).
6.1 ביום 17.12.01 קיבלו התובעים הודעה מהמפקח על עבודתם מטעם הנתבעת כי בשל אי התאמתם לדרישות הדסה, לפיהן על אחראי משמרת להיות קצינים במילואים, לא תמשיך הנתבעת לשבצם לעבודה בהדסה.
7.1 לאחר דין ודברים, הוצע לתובעים לעבוד במקומות אחרים כמאבטחים מן השורה ולא כאחמ"שים, תוך הורדת שכרם בהתאם, והם סרבו.
2. טענות התובעים
1.2 הנתבעת ביקשה להרע את תנאי עבודתם של התובעים ומשהתריעו על כך פיטרה אותם מבלי לשלם להם פיצויי פיטורים כדין.
2.2 הנתבעת אשר לא סיפקה לתובעים עבודה חלופית בתנאים זהים לאלה שבהם עבדו עד ליום 17.12.01, העמידה בפני
הם את האפשרות לעבוד כמאבטחים במשכורת נמוכה יותר, או להפסיק את עבודתם ולקבל רק חלק מן הפיצויים והתשלומים המגיעים להם.
3.2 מנהל הנתבעת סרב לתת לתובעים מכתב פיטורים שהגיע להם כדין.
4.2 הנתבעת מחוייבת בתשלום פיצויי פיטורים כדין.
5.2 הנתבעת מחוייבת בתשלום דמי הודעה מוקדמת.
6.2 הנתבעת מחוייבת בתשלום אבדן דמי אבטלה בשל סרובה למסור לתובעים מכתב התפטרות כדין.
7.2 הנתבעת מחויבת בתשלום בגין אי הפרשה לקרן מבטחים עבורם.
8.2 הנתבעת מחויבת בתשלום הפרשים בגין דמי הבראה החגים ופדיון חופשה שנתית לרובין .
9.2 הנתבעת מחויבת בתשלום הפרשים עבור שעות נוספות שעבדו התובעים, לפי רישומיהם, על פי דרישת הנתבעת.
מטעם התובעים העידו התובעים עצמם.
3. טענות הנתבעת
1.3 לא חלה הרעה בתנאי העסקתם של התובעים, לפיכך לא קמה להם זכות לפיצויי פיטורים.
2.3 התובעים הם שהתפטרו ולא פוטרו, ולכן אינם זכאים למכתב פיטורים ולא להודעה מוקדמת. התובעים הם שצריכים לשלם לנתבעת דמי הודעה מוקדמת.
3.3 הנתבעת הודתה כי לא הפרישה סכומים למבטחים, וטענה כי תהיה מוכנה לשלם הפרשות רטרואקטיבית למבטחים, בתנאי שהתובעים יפרישו את הסכומים המחוייבים מצידם.
4.3 לטענתה, לתובעים שולמו דמי הבראה, חגים וחופשה שנתית בהתאם למשרתם, ואף דמי שעות נוספות שולמו להם כדין.
5.3 הנתבעת הכחישה את הזכות לשעות נוספות בשבת, ואת חישובי התובע 2 . התובע 2 קיבל תוספת 50% עבור שעות עבודתו בשבת וחג החל מהשעה הראשונה.
6.3 מנהל הנתבעת, קסטרו, הצהיר כי מחשב הנתבעת, ובו מלא הנתונים ודו"חות העבודה של העובדים, וביניהם התובעים, נפגע מוירוס ולכן נמנע מן הנתבעת להציג את דוחות העבודה של התובעים, והיא נאלצה להגיש שיחזורים שעשתה כפי יכולתה.
מטעם הנתבעת העידו המפקחים מר קובי בן-לולו ומר יעקב קאשי, ומנכ"ל הנתבעת מר קסטרו.

4. השאלות שבמחלוקת
1.4 מה היו נסיבות סיום יחסי העבודה ? מה הובטח לתובעים מראש, כשקודמו לתפקיד אחמ"ש? האם ניתן לראות בהתפטרות התובעים התפטרות בדין פיטורים ? האם זכאים התובעים לפיצויי פיטורים ולדמי הודעה מוקדמת ?
2.4 האם זכאים התובעים להפרשות לקרן פנסיה והאם יש נפקות לסיבות שבגינן לא הופרש אלה בתקופת עבודתם ?
3.4 האם קיבלו התובעים את מלא התשלום המגיע להם עבור עבודה בשעות נוספות,
בשבתות ובחגים?
4.4 האם מחוייבת הנתבעת לשלם לתובעים את הסכומים שהיו אמורים לקבל כדמי אבטלה, לו
היתה נותנת להם מכתב פיטורים בסיום עבודתם ?
5.4 האם זכאי התובע 2 להפרשים בגין הבראה, חגים וחופשה ?

5. נסיבות סיום יחסי העבודה
1.5 הצדדים הסכימו כי היוזמה להעביר את התובעים מתפקידם כאחמ"שים היתה של הנתבעת. לעניין הלגיטימיות של צעד זה והשלכותיו, וההסכמות שקדמו לו, הציגו הצדדים בפני
בית הדין גרסאות עובדתיות שונות:
התובעים העידו כי המפקח מטעם הנתבעת הציע להם להתקדם לתפקיד אחמ"ש, וכי נאמר להם כי נמצאו מתאימים לתפקיד לאור עבודתם במשרה מלאה, הותק שצברו והאמינות שהראו. לטענתם לא נאמר להם בשום שלב שמדובר בתפקיד זמני.
לעומתם טענו נציגי הנתבעת בעדותם כי מלכתחילה היה מדובר בקידום זמני, שנועד לכסות על כך שלנתבעת לא היו מספיק מאבטחים בדרגת קצינים, ועל כן הצעת התפקיד לתובעים נעשתה רק בלית ברירה, מתוך כוונה שברגע שימצאו מאבטחים אחרים ששרתו כקצינים יתפסו אלה את תפקיד האחמ"שים במקום התובעים.
2.5 העדים מטעם הנתבעת טענו בחקירתם כי התובעים ידעו כי מדובר בתפקיד זמני בלבד, ואולם כשנשאלו על כך, לא היה בהם אחד שיכול להעיד כי אמר לתובעים במפורש כי מדובר בהצעה לקידום זמני וכי בהמשך הם עתידים לשוב לתפקיד מאבטח רגיל, על כל המשתמע מכך.
בית הדין, אשר האזין לעדויות ולחקירות, מצא את עדויותיהם של התובעים אמינות וקיבל את גירסתם. לא ניתן לומר כך על עדותו של מר קסטרו, שהצביעה על בעיתיות באופן התנהלות הנתבעת כלפי התובעים, ושכנעה את בית הדין כי הנתבעת לא התאמצה למצא להם תחליף הולם לתפקיד שנלקח מהם, עדותו הצביעה גם על אי סדרים באופן ניהול חשבונות ותשלום שכר העובדים אצל הנתבעת.
יתרה מכך, בית הדין מצא כי עדותו של קובי בן לולו, עד הנתבע, תומכת בגרסת התובעים – בחקירתו השיב מר בן לולו כי אינו זוכר אם אמר לתובעים בדיוק שמדובר בתפקיד זמני, וטען שמדובר היה בדברים ה"ברורים מאליהם" במערכת היחסים הנדונה (פרוט' מיום 5.5.05 ע"מ 45) .
3.5 הנתבעת סברה שדי ב"ידיעה הכללית" לכאורה (אשר לא הוכחה) כי הדסה מעדיפה אחמ"שים שהם קצינים כדי להבהיר לתובעים שמינוים שלהם דוקא היה זמני בלבד.
אין להסכים לסברה זו. כשם שהצעת קידום לתפקיד חדש דורשת אמירה מפורשת, כך גם התלייתה בתנאי חיצוני שאינו תלוי בעובדים, ו/או הגבלתה בזמן דורשות אמירה מפורשת וברורה.
מהעדויות עולה כי הדרישה כי אחמ"שים יהיו קצינים לא כובדה על ידי הנתבעת עצמה, אשר מינתה לתפקיד אחמ"ש מאבטחים רבים שלא היו קצינים, באופן קבוע. עובדה אובייקטיבית זו מחזקת את טענת התובעים כי באופן שהציגו נציגי הנתבעת את העניין בפני
הם היה ברור להם כי מדובר במינוי קבוע, כמקובל. בהעדר כל סיכום מפורש אחר, ולאור התנהלות הנתבעת, ומינוים של אחמ"שים שאינם קצינים כדבר שבשגרה, בדין סברו התובעים כי מינוים היה מינוי קבע.
יש להוסיף ולומר כי צורמת תפיסתה של הנתבעת, אשר סבורה כי ברצותה תעלה עובד ותקדמו, ולנוחותה היא תחזירו למעמד נמוך יותר, ותוריד את תנאי השתכרותו. כל זאת כאשר מגבלות נסיונם הצבאי של התובעים היו נתונות מראש וידועות לנתבעת. בהצעת קידום של מעסיק לעובד טמונה גם התחייבות מסויימת של המעסיק, להמשיך ולספק לעובד תנאי עבודה ושכר ברמה שאליה עלה.
ב"כ הנתבעת הציע בסיכומיו אבחנה בין סוגים שונים של קידום, כשלטענתו בענייננו יש לראות את קידומם של התובעים לתפקיד אחמ"ש כקידום זמני שהוא פועל יוצא של הנסיבות והינו הפיך. למרות הכשרון הרב שבו נכתבו הדברים, אין בית הדין מאמץ הצעה זו.
לאחר שמיעת עדויות העדים מטעם הנתבעת, לא השתכנע בית הדין כי הנתבעת הבהירה לתובעים כי מדובר בקידום זמני, וכי בכוונתה להורידם בדרגה ברגע שימצאו לה מאבטחים שהם קצינים.
הנתבעת מחויבת בשתי מערכות יחסים חוזיות נפרדות – האחת כלפי מזמין העבודה, והאחרת כלפי העובדים. אין לערב בין שתי המערכות, אין לדרוש מעובד פשוט שיהיה מודע לשיקולי מעסיקיו, ושיצפה את צעדיהם ביחסיהם עם מזמיני עבודה; ואל לה לנתבעת לגלגל את ה"נזקים" שעליה לספוג בגין אי-עמידתה בדרישות שהעמיד בפני
ה מזמין העבודה, על העובדים.
לפיכך, דוחים אנו את טענת הנתבעת כי העובדים ידעו שקידומם זמני. מתקבלת טענת התובעים כי ראו בקידומם עניין של קבע.

4.5 הנתבעת מכחישה בתוקף את טענת התובעים כאילו פיטרה אותם, וטוענת באמצעות כל עדיה ונציגיה כי הציעה לתובעים להמשיך לעבוד אצלה. כך גם נאמר כי התובעים הופנו על ידי מר קסטרו אל מר קאשי ואל מפקח נוסף כדי שאלה ינסו למצא להם תפקידים אחרים לשביעות רצונם. ואולם, התובעים אשר פנו למפקחי אתרים אחרים נענו כי אין לאף אחד מהם האפשרות להציע להם תפקיד אשר ישווה בתנאי השתכרות לתפקיד אחמ"ש. התובעים נדרשו לחזור וליצור קשר עם המפקחים, כדי שאלה יבררו אם יש תפקיד מתאים בנמצא.
מר קאשי אשר נחקר בפני
בית הדין, העיד כי מלכתחילה לא היה תפקיד אחמ"ש פנוי באתר שעליו פיקח, אך הסביר את העובדה שהדבר לא נמסר להם מיד, אלא הם נתבקשו לשוב ולהתקשר עם קאשי מספר פעמים, בנסיון למצא להם תפקיד במקום אחר, כפי שביקש ממנו מר קסטרו (פרוט' 5.5.04, ע"מ 50-51).
עדותו של מר קאשי מחזקת את הרושם – כפי שטענו התובעים - שהנתבעת לא גילתה כל רצון להציע לתובעים פתרון אמיתי למצב, אלא העדיפה לטרטר את התובעים, ולמשוך זמן תוך חזרה על הצעות הטומנות בחובן ירידה בתנאי ההעסקה, במטרה "לשבור" את התובעים, ולהביאם לויתור על תנאי עבודה טובים יותר, או להודעה על התפטרותם.
יכולה היתה הנתבעת לקבל את הצעת התובעים, שיעבדו כמאבטחים עד אשר ימצא תפקיד אחר אך שכרם לא יפגע, ונמנעה מכך. אף בכך יש תימוכין לאמור לעיל. לפיכך לא שוכנענו כי הוצעה לתובעים עבודה באופן התואם את שכרם ומעמדם בכלל כזו שהיא ממשית

5.5 הנתבעת טוענת כי התובעים הם שהתפטרו מיוזמתם, בכך שסרבו לקבל תפקיד מאבטח. כך למשל בעדות קאשי (פרוטוקול 5.5.04, ע"מ 55):
ש. אתה הודעת לתובעים בשלב מסוים שאתה לא יכול לשלב אותם כאחמשים?
ת. נכון.
ש. האם התובעים הודיעו לך ... שאם כך קבל נא את התפטרותי/תינו ?
ת. לא. אני כותב בסעיף 10 "הבנתי" לעצמי.
ש. התובעים לא הגישו התפטרותם אצלך ?
ת. לא, אבל הם סרבו במקביל לעבוד בתור מאבטחים."
טענה זו של הנתבעת נדחית.
התובעים הראו כי רצו להמשיך ולעבוד ואף יזמו פניות חוזרות ונשנות לגורמים השונים מטעם הנתבעת, בתקווה שתמצא להם עבודה מתאימה.
6.5 מר בן-לולו העיד כי ההבדל בין תנאי ההעסקה של מאבטחים לאלה של אחמ"שים הינם משמעותיים – הן בשכר (הפרש של 3.6 ₪ לכל שעת עבודה) והן ב"מנעמי התפקיד" כפי שהגדירם העד (פרוט' 5.5.04 ע"מ 45).
על הפחתה כגון זו, שביקשה הנתבעת לבצע, נכתב בפסיקה :
"כל הפחתה שהיא בשכר מהווה "הרעה מוחשית", שכן אין לך דבר מוחשי יותר בתנאי העבודה, מאשר השכר". (דב"ע שם/62-3, לוי' קורפ' נ' ציטרום, עבודה ארצי, יג(1), 257, סע' 4 לפסה"ד).

7.5 בהעדר הצעה מתאימה, כנה ומעשית לעבודה חלופית בתנאים דומים לאלה שבהם הועסקו התובעים תקופה ארוכה, לא תשמע טענת הנתבעת כי לא פיטרה את התובעים מעבודתם. הנתבעת הרעה באופן מוחשי את תנאי העסקתם של התובעים, וצדקו אלה כאשר סרבו לכך.
התובעים שבו ויזמו פגישות עם מר קסטרו, ושיחות עם המפקחים מטעם הנתבעת אשר אליהם הופנו, מתוך רצון להמשיך ולעבוד ואף התריעו על ההרעה. הנתבעת לא סיפקה לתובעים עבודה חילופית ספציפית מתאימה, ולא הציעה להם הצעה קונקרטית הולמת. אי מתן עבודה, ואי מתן משכורת לאורך זמן, ניתן לראותם כפיטורים בהתנהגות ובמחדל.
בע"א 400/62 טחנת הקמח עין חי בע"מ נ' נתן רובינשטיין (פד"ע יז' 360), אומר בית הדין כי קל במקום לפטר עובד ישירות וגלויות, להרע תנאיו באופן שבלית ברירה יהיה אנוס לעזוב, ובאופן כזה ישתחרר המעביד מחובת הפיצויים.
[לעניין זמן בלתי סביר להמתנה ללא עבודה אשר יש לראותו כפיטורים, ולעניין אי מתן הצעת עבודה קונקרטית מתאימה אשר דינה כדין פיטורים ראה דברי בדמ (י-ם) 5634/04 אבו שחידם שאדי נ' ש.א.ס. שמירה בע"מ, ס"ע 9, ניתן ביום 22 במרץ 2005.]
לפיכך, גם על פי הפסיקה יש לראות בנסיבות העובדתיות בתיק זה כי התובעים פוטרו, הן במניעת עבודה, והן בהרעת תנאים של ממש.
לאור האמור תשלם הנתבעת לתובעים את מלא פיצויי הפיטורים בגין מלא תקופת עבודתם, וכן תשלם מלא דמי הודעה מוקדמת.
מובן כי תביעת הנתבעת לדמי הודעה מוקדמת נדחית.
יש לציין כי בית הדין רואה בחומרה את ההתנייה שביקש מר קסטרו, מנכ"ל הנתבעת, לעשות, לפיה יזכו התובעים בפיצויי פיטורים רק בתנאי שיוותרו על יתר זכויותיהם (סע' 38 לתצהיר רובין, סע' 30-29 לתצהיר אפרים), והתניית מתן מכתבי פיטורים בקבלת תנאי הפיטורים כפי שביקש קסטרו לקבוע, תוך התחייבות שלא לתבוע את הנתבעת (סע' 40 לתצהיר רובין, סע' 31 לתצהיר אפרים) עדויות אלו לא נסתרו ע"י הנתבעת.
חוקי המגן קובעים זכויות לעובדים, אשר אין למעסיק זכות או כח לבטלן, וודאי שלא להתנות מתן פיצויי פיטורים בויתור עליהן.
6. פיצויי פיטורים
חישוב פיצויי הפיטורים יערך עבור כל תובע בנפרד :
תובע 1 - אפרים – המשכורת הממוצעת, הרלוונטית לצורך חישוב גובה הפיצויים, של אפרים ב-12 החודשים המלאים האחרונים לעבודתו הינה בשיעור של 5,352.1 ₪. התובע עבד אצל הנתבעת 3.25 שנים, ולכן זכאי לפיצויים בשיעור :
3.25 x 5,352.1 = 17,394.3 ₪
תובע 2 - רובין – המשכורת הממוצעת הרלוונטית לצורך חישוב גובה הפיצויים, של רובין ב-12 החודשים המלאים האחרונים לעבודתו הינה בשיעור של 3,476 ₪. התובע עבד אצל הנתבעת 6.5 שנים, ולכן זכאי לפיצויים בשיעור :
6.5 x 3,476 = 22,594 ₪

7. הודעה מוקדמת
כאמור, השתכנע בית הדין כי הנתבעת לא עשתה מאמצים ראויים לספק לתובעים עבודה מתאימה, בתקופה שאחרי העברתם מתפקידם כאחמ"שים, והסתפקה בהפנייתם מגורם אחד לאחר, באיצטלה של חיפוש אחר תפקיד מתאים באתר אחר.
על-פי הוראות חוק הודעה מוקדמת לפיטורים ולהתפטרות תשס"א-2001, זכאי עובד לקבל ממעבידו הודעה מוקדמת על סיום יחסי עבודה, ומשלא קיבל ופוטר, זכאי לדמי הודעה מוקדמת בתמורה.
משנקבע כי התובעים פוטרו על ידי הנתבעת, ללא הודעה מוקדמת, זכאים התובעים – אשר כל אחד מהם עבד למעלה משלוש שנים אצל הנתבעת - לדמי הודעה מוקדמת בשיעור השווה למשכורת חודשית אחת, ע"פ הוראת סעיף 4(4) לחוק הודעה מוקדמת לפיטורים ולהתפטרות, התשס"א-2001 , כמפורט להלן:
תובע 1 - אפרים - 5,352.1 ₪
תובע 2 - רובין - 3,476 ₪
8. הפרשות לקרן פנסיה
סעיף יב לצו ההרחבה בענף השמירה והאבטחה קובע חובה למעביד להפריש 5% משכרו היומי של העובד לפנסיה ותגמולים ב"קרן מבטחים". ואולם ביום 12.6.98 נקבע צו הרחבה כללי במשק - צו הרחבה בדבר הגדלת פנסיית יסוד - הקובע :
לסעיף 8 להסכם הקיבוצי הכללי ….. מיום כ"א באב התשמ"ח (4 באוגוסט 1988) שמספרו בפנקס ההסכמים הקיבוציים הוא 7036/88 … , יתווסף סעיף קטן (ג) כדלקמן:
"החל ביום 1.2.1989 תוגדל הפרשת המעסיק לקרן הפנסיה יסוד ותהיה 6% על חשבון המעסיק; החל באותו מועד תוגדל הפרשת העובד לקרן הפנסיה יסוד ותהיה 5.5%, שינוכו בידי המעסיק משכרו של העובד ויועברו יחד עם חלקו של המעסיק לקרן הפנסיה יסוד."

הנתבעת מודה כי לא הפרישה את הסכומים שהיה עליה להפריש לקרן מבטחים עבור התובעים, ואולם טוענת כי הדבר נבע מבקשתם של התובעים שהיו מעוניינים להמנע מהפרשות מקבילות שהיה עליהם להפריש בעצמם, וזאת במטרה להגדיל את השכר החודשי שקיבלו.
כעולה מהוראות צו ההרחבה הנ"ל, הנתבעת מחוייבת היתה להפריש 6% משכרו של כל אחד מן התובעים לקרן מבטחים עבורו ולא עשתה כך. אין חובת המעסיק להפריש תגמולים מותנית בפני
יתו של העובד ובבקשתו כי יעשה כך. הנתבעת לא הוכיחה טענתה כי התובעים התנגדו להפרשת הסכומים לקרן פנסיה, ומכל מקום צווי ההרחבה קובעים חובה על המעסיק, אשר הוא איננו מורשה להתחמק מלבצעה, גם בתואנה של העדפת העובד.
כעת אין הנתבעת יכולה לתקן את המעוות, ולהפקיד את הכספים רטרואקטיבית. במקרה כזה, קובעת הפסיקה, כי כאשר לא ניתן להעביר את התשלומים לקופת הגמל, על המעביד לשלמם ישירות לידי העובד (ר' דב"ע נו/125-3 מוניטין כ"א אבטחה ושירותים בע"מ נ' משה בוטח (לא פורסם ניתן ביום 23.7.1996 )).

לאור האמור לעיל, הנתבעת תשלם לתובעים את הסכומים אשר היה עליה להפריש עבורם לקרן מבטחים בכל חודש מחודשי עבודתם אצלה, לפי החישוב המפורט להלן :
תובע 1 - אפרים - 6% x 5,352.1 = 321 ₪ לחודש.
321 x 38.5 חודשים = 12,358.5 ₪ בתוספת הצמדה וריבית מראשית כל חודש בו צריך
היה הסכום להיות מופרש.
תובע 2 - רובין – 6% x 3,476 = 208.6 ₪ לחודש.
208.6 x 78 = 16,271 ₪ בתוספת הצמדה וריבית מראשית כל חודש בו צריך היה הסכום
להיות מופרש.


9. גמול שעות נוספות
בפני
בית הדין הוצגה השיטה בה נקטה הנתבעת בתשלום שעות נוספות לעובדיה, לפיה שכר העבודה חושב כאילו מדובר בשעות עבודה רגילות באופן ששעת עבודה שעליה היה צריך העובד לקבל 150% שכר עבודה, היתה מחושבת כשעה וחצי של עבודה.
התובע 1, אפרים, תובע השלמת גמול בגין עבודה במשמרות לילה על פי הצהרתו כי עבד שתי משמרות לילה ארוכות בחודש, עבודה בשבתות על פי הצהרתו כי עבד בכל שבת בתקופת העסקתו אצל הנתבעת, ועבודה בחגים, על פי הצהרתו כי במהלך כל תקופת עבודתו היו 17 משמרות בחג.
אפרים הגיש לתמיכת תצהירו דוחות עבודה לחודשים נובמבר ודצמבר 2001, אותם מילא בעצמו, בהיותו אחמ"ש היה מופקד על מילוי נתוני עבודת המאבטחים, להגשה לאישור הקב"ט ולחישוב המשכורות על פיהם. מדוחות אלה עולה כי אכן עבד אפרים בכל השבתות, וכי בחודש נובמבר 2001 עבד 5 משמרות לילה ארוכות (בנות 12 שעות) ואילו בחודש דצמבר 2001 לא עבד משמרות כאלה כלל.
התובע 2, רובין, תובע השלמת גמול בגין עבודה בשבתות, על פי הערכה של שתי משמרות עבודה בשבת בחודש.
הנתבעת הגישה דוחות נוכחות עובדים אשר בהם מפורטות שעות עבודה נטו ושעות עבודה ברוטו, וסכום לתשלום לפי שעות, אשר מר קסטרו עצמו העיד כי איננו מדויק (סע' 15לתצהיר קסטרו). בתצהירו מפרט מר קסטרו את חלקיות המשרה של רובין בכל אחת משנות עבודתו, אך לא טורח להבהיר מהיכן שאב נתונים אלה, או להוכיחם.
אין בידי התובעים להוכיח בדיוק את מספר השעות הנוספות ושעות העבודה בחגים, אם כי גזירת שעות העבודה מתוך רכיב המשכורת בתלוש השכר, מביאה למסקנה שברוב החודשים אכן עבדו התובעים שעות נוספות רבות, וכפי שכתב גם ב"כ הנתבעת בסיכומיו, נקל לראות שבחודשים בהם היו חגים שעות העבודה הרשומות רבות יותר מהרגיל.
דוחות העבודה שהגיש אפרים נאמנים על בית הדין, לאור העובדה שדוח"ות אלה נערכו כחלק מדרך התנהלות המשיבה, ולשם עריכת חישוב משכורות העובדים. בהיותו אחמ"ש היה אפרים אחראי לערוך דוחות עבודה לכל עובדיו, והוא אכן הגיש דוגמא לדוחות עבודה שערך גם למאבטחים אחרים.
אולם אין בידי בית הדין לאמץ במלואם את החישובים שערכו התובעים לגמול השעות הנוספות המגיע להם, שכן עליו להתחשב גם בעובדה שאין דפוס עבודה קבוע, שממנו ניתן לגזור במדויק את מספר משמרות הלילה שנהגו התובעים לעבוד.
אחד הקשיים העיקריים בו נתקל בית הדין היה העדר דו"חות שעות עבודה מלאים ותקינים בנתבעת. הנתבעת טענה כי הדבר נובע מוירוס שתקף את המחשב במשרדה, אולם בחקירתו בפני
בית הדין העיד קסטרו כי הנתבעת נהגה להשמיד ולגרוס את כרטיסי העובדים תוך 30 יום ממועד מתן המשכורת (פרוטוקול 27.6.04 ע"מ 61 שו' 7 – עמ' 62 שו' 2), וכי למחשב הנתבעת כלל לא הוזנו נתוני מספר שעות העבודה, ולא הוזנו נתוני שעות עבודה נוספות אלא מזכירת הנתבעת ערכה חישוב ידני והזינה למחשב את "השורה התחתונה" קרי "הסכום שצריך לשלם לעובד" בלבד (פרוט' שם, עמ' 60 שו' 14-25). הנתבעת במכוון לא שמרה את נתוני שעות העבודה של עובדיה, ועל כן אין לה להלין על כך שנתוני התובעים אינם מלאים.
התובעים הרימו את הנטל להוכיח כי עבדו שעות נוספות רבות וכי הנתבעת ערכה את חישוב שכרם שלא ע"פ הוראות חוק שעות עבודה ומנוחה תשי"א-1951, וגרסה את המסמכים האמינים ביותר שעל פיהם יכלו להתדיין בדבר השכר הנכון.
יחד עם זאת, בעל דין התובע גמול בעד עבודה בשעות נוספות צריך להוכיח את השעות הנוספות שבהם עבד.
(דב"ע נז/7-3 נחום לבון נ. מ.ת.מ. מבני תעשיה בע"מ עמ' 26 לפסה"ד).
בדב"ע לב/32-3 מרלן פרוימוביץ נ' ישראל בר אדון, פד"ע ד' 34 נאמר:
"התביעה לגמול שעות נוספות היא מתביעות הממון המוגדרות, ואין לפסוק בה לפי אומדנא דרינא או לפי עקרונות של שכר ראוי. התובע גמול שעות נוספות חייב להוכיח לא רק את העובדה שהעובד בשעות נוספות, אלא גם את מספר השעות שהועבד, על מנת שבית הדין יוכל לפסוק סכום קצוב".
נוכח האמור לעיל הרמת נטל הראיה הנדרש, על העובד להציג רישומים מדוייקים בדבר מספר שעות וימי עבודה.
אין ספק בליבנו כי התובעים הרימו את נטל ההוכחה שעבדו שעות נוספות זאת למדנו מתלושי השכר בהם השכר מעבר לשעות חודשיות רגילות אולם השאלה היא אם קבלו את מלוא התגמול או חלקו ואיזה חלק ממנו או כלל לא, שכן לענין שעות נוספות ומשמרות לא די בעצם העובדה שהעובד עבד שעות אלו אלא מהו המספר של השעות בכל יום ויום על פי חוק שעות עבודה ומנוחה.
לפיכך, עם כל הצער לנוכח העובדה שהנתבעת ערכה את חישובי שכר עובדיה באופן לא תקין בגין גמול עבודה בשעות נוספות ובמשמרות שבת וחג, לא נוכל לקבל את תביעת התובעים ברכיב השעות הנוספות ותביעתם זו נדחית.

10. דמי הבראה
צו ההרחבה בענף השמירה מיום 25.12.73 קובע בסעיף יז(1) זכאות לעובד להבראה על חשבון מעסיקו בשיעור 7 ימים לשנה מתום השנה הרביעית לעבודתו ועד השנה העשירית, ובסע' יח נקבע כי חישוב ימי ההבראה לעובדים חלקיים ייעשה באופן יחסי לימי/שעות העבודה ביום.
הנתבעת טוענת כי רובין עבד במשרה חלקית בלבד, ולכן אינו זכאי לתשלום דמי ההבראה מעבר לסכום שקיבל. בסע' 17 לתצהירו טוען קסטרו כי רובין עבד בשנת 2001 במשרה חלקית בהיקף של 67% בלבד, אך לא טרח להגיש לבית הדין ראיות מתאימות ונתונים ברורים וסדורים להוכחת טענתו זו, ולא הראה מאין שאב את נתוניו. בתלושי השכר שהוגשו, ואשר הנתבעת מופקדת על עריכתם אין פירוט חלקיות משרה, ו/או מספר ימי עבודה בכל חודש בשנת 2001.
משכך, ולאור העובדה שמשכורתו הממוצעת של רובין איננה נמוכה משכר המינימום, מתקבלת תביעתו לתשלום הפרשי דמי הבראה בסך 870 ₪. הנתבעת תשלם את הסכום האמור בתוספת הפרשי הצמדה וריבית מיום 1.11.01.

11. דמי חג
סעיף יא בצו ההרחבה בענף השמירה והאבטחה קובע את זכאות העובדים בענף לחופשת חגים בתשלום. הפסיקה קבעה כי דמי החגים משולמים לעובד עקב עבודתו ולא עבור עבודתו, וכי במקרה שעבד ביום חג, זכאי העובד לתשלום שכר עבודה עבור אותו היום בצירוף הגמול עבור עבודה בחג (דב"ע מג/91-3 מולה נוהד נ' חב' אלוו בע"מ פד"ע טו 163, ע"מ 167-168).
לתובע 2 שולמו דמי חגים, אולם לא בשיעור המלא ע"פ הוראות צו הרחבה כנגזר ממשכורתו הממוצעת (158 ₪ ליום). לפיכך תשלם הנתבעת לרובין הפרש דמי החגים בשיעור 275 ₪. הסכום יישא הפרשי הצמדה וריבית מיום 1.11.01.

11. פדיון חופשה שנתית
חוק חופשה שנתית, תשי"א-1951 קובע זכאות עובדים לחופשה שנתית בתשלום. הנתבעת לא שילמה לתובע 2 את מלא הסכום המגיע לו עבור חופשה שנתית ובתלוש השכר לחודש אוקטובר 2001 שולם סך 1,524 ₪ בלבד עבור חופשה שנתית. לפיכך תשלם הנתבעת לרובין הפרש דמי חופשה שנתית בשיעור 998 ₪. הסכום יישא הפרשי הצמדה וריבית מיום 1.11.01.

12. אבדן דמי אבטלה
משנקבע כי התובעים פוטרו על ידי הנתבעת, עולה חובת הנתבעת לתת לכל אחד מהתובעים מכתב פיטורים. ואולם אפילו לגרסתה של הנתבעת, אשר טוענת כי לא התכוונה לפטר את התובעים, משלא נמצא תפקיד חלופי הולם לתובעים, המקובל על שני הצדדים, היה עליה לתת לכל אחד מהתובעים לכל הפחות אישור על תקופת העסקתו.
הוראת סע' 8 לחוק הודעה מוקדמת לפיטורים ולהתפטרות, התשס"א-2001, קובעת חובה על מעביד לתת אישור בכתב לעובד על תקופת עבודתו, עם סיומה. הסעיף אף קובע קנס עונשי למעסיק שאינו נותן לעובד אישור כאמור, עד תום ארבעה עשר ימים מיום העבודה האחרון של העובד או עד תום שבעה ימים מיום דרישת העובד בכתב, לפי המוקדם מביניהם.
תירוציה של הנתבעת, כאילו הכינה מכתב כזה אך התובעים סרבו לקחתו (סעיף 13 לתצהיר קסטרו) מוטב לולא נשמעו . במקום שעל הנתבעת חובה חוקית, עליה למלאה גם במחיר בול של רשות הדואר.
בע"ב (נצרת) 1889/98 - מירי בן עמי נ' או.אר.אס. - אוורסיס (פורסם ביום 27.11.00 ) קובע בית הדין כי אין לחייב מעסיק בתשלום פיצוי בגין אבדן דמי אבטלה, בנסיבות של אי מתן מכתב פיטורים. הטעם הראשון שניתן להכרעה האמורה בפסק-דין הוא כי "אין בדין חובה מפורשת לתת מכתב פיטורים" (שם, סע' 51 א לפסה"ד). ואולם פסק הדין או.אר.אס. ניתן בטרם נחקק חוק הודעה מוקדמת הנ"ל, ובטרם היתה חובה חוקית על מעסיק להעניק לעובדו מכתב סיום עבודה. כיום המצב המשפטי שונה.
השאלה העקרונית אם ראוי להטיל על מעסיק תשלום דמי אבטלה שנמנעו מעובד בגין סרוב המעסיק לתת לעובד מכתב סיום העסקה כדין, דורשת ליבון ותשאר לעת עתה בצריך עיון, וזאת מן הטעם המפורט להלן :
הטעם השלישי המופיע בפס"ד או.אר.אס. לקביעה כי אין לפסוק פיצוי בגין אבדן דמי הכנסה הינו:
"ג. לא היתה אמורה להיות כל מניעה שהתובעת תגיש למוסד לביטוח לאומי תביעה לדמי אבטלה (לא הוכח לנו שהיא עשתה זאת), ואם המוסד לביטוח לאומי היה דוחה את תביעתה - היתה התובעת יכולה להגיש תובענה נגדו בבית דין זה."
נראה כי טעם זה רלוונטי גם בענייננו, שכן התובעים לא הוכיחו כי הגישו תביעה לדמי אבטלה למוסד לביטוח לאומי, וכי נדחו על ידו בשל העדר מכתב מן המעסיק. משלא הוכיחו עובדות מקדמיות אלה כנדרש, לא ניתן לחייב את הנתבעת בתשלום הסכומים הנתבעים.
תביעתם זו נדחית.


14. סיכום
הנתבעת תשלם לתובעים את הסכומים הבאים :
למר אפרים = התובע 1 :
פיצויי פיטורים : 17,394.3 ₪
דמי הודעה מוקדמת: 5,352.1 ₪
הפרשות לקרן פנסיה : 12,358.5 ₪
סה"כ 35,104.9 ₪

למר רובין = התובע 2 :
פיצויי פיטורים : 22,594 ₪
דמי הודעה מוקדמת: 3,476 ₪
הפרשות לקרן פנסיה : 16,271 ₪
דמי הבראה : 870 ₪.
דמי חגים : 275 ₪.
פדיון חופשה שנתית : 998 ₪
סה"כ 44,484 ₪

נוכח המחלוקת המשפטית בין הצדדים לא פסקנו פיצויי הלנה לפיכך סכומים אלה ישולמו בתוספת הצמדה וריבית כחוק ממועד 17.12.01 או מן המועדים הספציפיים המפורטים בסעיפי פסק הדין, ועד לתשלום בפועל.
בנוסף תשלם הנתבעת לכל אחד מן התובעים הוצאות משפט בסך 2,000 ₪, ושכר טרחת עורך דין בסך 3,000 ₪ בתוספת מע"מ כדין, וזאת תוך 30 יום ממועד קבלת פסק הדין.
לא ישולמו הסכומים במועד ישאו הפרשי הצמדה וריבית מיום מתן פסק הדין ועד ליום התשלום בפועל.
ניתן היום , תשס"ו ( 2006) בהעדר הצדדים

________________ _______________ _______________
נציג ציבור ש. שדיאור, שופטת נציג ציבור
מר גביר מר אבנרי









עב בית דין אזורי לעבודה 1700/02 אלי אפרים, יוני רובין נ' ימית א.בטחון 1998 בע"מ (פורסם ב-ֽ 13/02/2006)