פסקי דין על מרדכי קוגל | פסקי דין על ישעיהו שינברגר | פסקי דין על אביב - שבתאי יוסף ואח' | פסקי דין על האפוטרופוס לנכסי נפקדים

13660-04/14 א     07/10/2019




א 13660-04/14 מרדכי קוגל, ישעיהו שינברגר, אביב - שבתאי יוסף בע"מ ואח' נ' האפוטרופוס לנכסי נפקדים








בית המשפט המחוזי בירושלים
לפני כבוד השופט רם וינוגרד


7 באוקטובר 2019
ת"א 13660-04-14 קוגל ואח'
נ' האפוטרופוס לנכסי נפקדים




התובעים
1
.
מרדכי קוגל

2
.
ישעיהו שינברגר

3
.
אביב - שבתאי יוסף בע"מ

4
.
לגובה נכסים בע"מ

5
.
ש.ג.א.ב.
נכסים ונהול בע"מ

6
.
ראובן שקלים נדל"ן והשקעות (1999) בע"מ


ע"י ב"כ
עו"ד רונן וינברג


נגד

הנתבע
האפוטרופוס לנכסי נפקדים


ע"י ב"כ
עו"ד נדב ביננבאום

מפרקליטות מחוז ירושלים


פסק-דין

1.
התובעים עותרים למתן סעד הצהרתי לפיו ה"ה צובחי, חסיין ופכרי אבו חמדה (להלן: "צובחי", "חסיין" ו"פכרי" בהתאמה) אינם נפקדים כמשמעות מונח זה בחוק נכסי נפקדים, התש"י-1950 (להלן: חוק נכסי נפקדים או "החוק") ולכל הפחות אינם נפקדים לצורך העסקאות שנכרתו בינם לבין התובעים. לחלופין ביקשו התובעים כי ייקבע שנפקדות ה"ה אבו חמדה היא טכנית ויש להתעלם ממנה. כך או כך, מבקשים התובעים לקבוע כי לנתבע (להלן: "הנתבע", "האפוטרופוס" או "האפוטרופוס לנכסי נפקדים
") אין זכות או הצדקה להקנות לעצמו זכויות בקשר לנכסים מושא התביעה. בסיכומיהם טענו לחלופין שיש להחיל בנסיבות העניין את הוראת סעיף 27(ב) לחוק, וכי ניתן להורות מכוחו כי השלושה אינם נפקדים.

עתירת התובעים למתן הסעד הנוגע לנפקדות ה"ה אבו חמדה באה על רקע טענתם לפיה רכשו מצובחי, חסיין ופכרי את זכויותיהם בקרקע הידועה כגוש 30616 חלקה 3 בסמוך לשכונת רמת שלמה בירושלים (להלן: "המקרקעין" או "הנכס"). מהנסח ה"היסטורי" מחודש ספטמבר 1997, בו הופיעו שמותיהם של השלושה כבעלי זכויות במקרקעין (נספח א/4 לתצהיר התובע; נספחי כתב התביעה צורפו גם כנספחים לתצהירו של התובע 1, להלן: "התובע") עולה כי שטחה של החלקה מושא התביעה הוא 63,943 מ"ר; וכי 2/12 מהבעלות בחלקה נרשמו על שמו של פכרי אבו חמדה, 2/12 נרשמו על שמו של צבחי אבו חמדה ו-1/12 ממנה נרשמו על שמו של חסין אבו חמדה. השוני המסויים בשמות הבעלים (בנסח נרשם שם התובעים כ"צבחי" ו"חסין" ולא כ"צובחי" ו"חסיין") ובשמות אבותיהם הרשומים בנסח (על אף שפכרי וצובחי הם אחים, מופיעים שמות אבותיהם בנסח באופן שונה במקצת), כמו גם העדר רישום מספרי תעודות זהות, הביא את הנתבע לטעון שאינו יכול להודות בכך כי אכן מדובר באותם אנשים לגביהם נטען שאינם נפקדים.

התביעה הוגשה בתחילה כהמרצת פתיחה, ולפיכך צורפו לה ולכתב התשובה תצהירים מטעם הצדדים. רק במועד מאוחר יותר הועבר הדיון בתובענה לפסים רגילים. במסגרת התובענה טענו התובעים כי רכשו את זכויות ה"ה אבו חמדה במועדים שונים במרוצת שנת 2000, באמצעות אנשי ביניים (החוזים, יפויי הכוח והמש"חים צורפו כנספחים א/1-א/3 לתצהיר וכ-ת/1). לשיטתם שגה האפוטרופוס כאשר טען כי השלושה הם "נפקדים" כמשמעם בחוק. לפיכך הם טוענים כי יש לבטל את קביעתו זו, שאז יוכלו התובעים לפעול לרישום הזכויות על שמם על יסוד הסכמי המכר עם ה"ה אבו חמדה.

יובהר כבר עתה כי הנתבע אינו מודה ברכישת הזכויות על ידי התובעים. זאת בפרט לנוכח העובדה כי פכרי נקט בהליכים משפטיים שונים במסגרתם טען כי לא מכר את חלקו בקרקע מעולם. מאחר שהתובעים נמנעו מלצרף את ה"ה אבו חמדה כצדדים להליך (ובכלל זה את יורשיו של צובחי ז"ל, שהלך לעולמו בשנת 2001, כעולה מפסקה 15 לתצהיר שצירף הנתבע לכתב התשובה מטעמו), הובהר להם כי אף שלא יהא בכך כדי למנוע את הקביעה לפיה ה"ה אבו חמדה אינם נפקדים (קביעה שלכאורה אינה פוגעת בזכויותיהם), לא ניתן יהיה לקבוע בפסק-הדין "קביעה כלשהי בעניין זכויות התובעים בנכס" (החלטה מיום 15.12.14). התובעים הודיעו בעקבות אותה החלטה שהם מודעים לכך שהועלו כלפי המכירה טענות מפי ה"ה אבו חמדה, ויתכן שטענות נוספות יועלו בעתיד. על אף זאת הם ביקשו להמשיך בהליכים ללא צירופם (תגובת המבקשים מיום 30.12.14). בשלב מאוחר יותר של ההליכים אף ביקשו התובעים שלא לקבל בקשת הצטרפות של תובע נוסף שטען כי הוא שרכש את זכויות חסיין בנכס, תוך שהם טוענים כי "תביעה זו עוסקת בהכרזה על אי נפקדות" וכי "וודאי שאינה המקום" להידרש לסוגיית הבעלות במקרקעין (פסקה 10 לבקשה שהגישו התובעים ביום 13.3.17). בנסיבות אלה, כאשר בעלי הזכויות הנטענים (כאמור, בהנחה שהם אלה ששמותיהם רשומים במרשם המקרקעין)
לא היו צד להליך, ושעה שטיב ותוכן המסמכים ששימשו להעברת הזכויות, לטענת התובעים, כלל לא נבחן בהליך זה, לא ניתן לקבוע דבר בעניין זכויותיהם בנכס. ממילא גם אין מקום לסעד נוסף שהתבקש בסיכומים, לפיו יירשמו הזכויות על שמם בשל מחדלים נטענים שונים של האפוטרופוס.

2.
בקליפת אגוז ייאמר כי לטענת התובעים לא היה מקום לקביעת האפוטרופוס לפיה ה"ה אבו חמדה היו נפקדים במועד הרלוונטי על פי החוק. כפי שיובהר במקומו, השלושה עזבו את הארץ במהלך שנות ה-50 של המאה הקודמת והשתקעו במדינות בדרום אמריקה. פכרי וצובחי זכו למעמד של אזרחים בניקרגואה, ואילו חסיין קיבל מעמד של תושב קבע בברזיל. חלקם היגר לאחר מכן לארה"ב. שלושתם שבו לישראל בשנות ה-70 של המאה הקודמת והשתקעו בשלב כלשהו באזור ירושלים. התובעים טוענים כי אף אם החזיקו השלושה באזרחות ירדנית קודם להגירתם לדרום אמריקה – והתובעים כופרים בכך - הרי בנסיבות אלה אין מקום לקביעה לפיה היו השלושה "נפקדים" כמשמעות מונח זה בחוק נכסי נפקדים, שכן מרכז חייהם בשנת 1967 היה במדינה ידידותית לישראל. לפיכך הם סבורים שיש לבטל את קביעת הנתבע בעניין נפקדותם. עוד טענו התובעים כי ככל שהדברים אמורים בצובחי ופכרי הרי שאלה ויתרו בפועל על אזרחותם הירדנית, ולפיכך כלל לא היו אזרחים ירדניים ב"יום הקובע" לצורך תחולת חוק נכסי נפקדים.

3.
בטרם הדיון בטענות הצדדים יובהר כי מהנסח העדכני (נספח א/5 לתצהיר התובע) עולה כי יתר הזכויות בחלקה (7/12 מכלל הזכויות בחלקה) נרכשו על ידי רוכשים יהודים. אין חולק שהתובעים קידמו תב"ע – שאושרה בינתיים – לבינוי מאות יחידות דיור על החלקה, הסמוכה כאמור לשכונת רמת שלמה, תוך שהם משקיעים סכום כספי אדיר בכל הכרוך בכך (כעולה מהנספחים הנוספים שצורפו לתצהיר התובע, מעבר לנספחי כתב התביעה, וכללו מסמכים רבים הנוגעים לקידום תב"ע 11094 על ידי התובעים). בתחילה קידמו התובעים את התב"ע בצוותא חדא עם ממ"י. בשלב מאוחר יותר (בשנת 2004 או 2005 – ראו מכתב האדריכל מיום 15.10.15) פוצל התכנון לתוכניות נפרדות (תב"ע 11085 ותב"ע 11094), כאשר עד לשנת 2011 קידמו התובעים תב"ע על המקרקעין מושא התביעה בשיתוף עם החברה העירונית מוריה, ולאחר מכן המשיכו בפעילות עצמאית לקידום התב"ע. לטענת התובעים הם אף התקשרו עם קבוצות רכישה שונות בעסקאות למכירת יחידות דיור במקרקעין (סעיף 9 לתצהיר התובע). לטענה זו ניתן למצוא תימוכין גם בנסח הרישום (נספח א/5 לתצהיר התובע). התובעים טוענים כי נכנסו להשקעות אלה על יסוד מצגים של האפוטרופוס לפיהם ניתן יהיה לרשום את המקרקעין על שמם אם יציגו מסמכים שונים שנדרשו מהם. לאחר שהציגו מסמכים אלה – שינה האפוטרופוס טעמו.

נסיבות יוצאות דופן אלה הביאו לכך שהוצע לצדדים להגיע להסכמות שיאפשרו את שחרור המקרקעין מידי הנתבע. ניתן היה לצפות כי בנסיבות אלה, שחלקן לפחות נחזות להיות פועל יוצא של מצגים שונים שהציג האפוטרופוס בפני
התובעים במרוצת השנים בנוגע לאפשרות כי הנפקדות תבוטל או שהמקרקעין אכן ישוחררו, יגיעו הצדדים להסכמה כלשהי. בפרט כך הם פני הדברים כאשר תוצאה אפשרית, ואף צפויה, של קבלת עמדת האפוטרופוס היא הקפאת כל בינוי אפשרי במקרקעין למשך שנים ארוכות. זאת בשל ההנחה המסתברת כי רוכשי היחידות יגישו תביעות שונות ויעתרו למתן סעדים זמניים שיקפיאו את המצב בשטח לאורך זמן. מכאן כי סירוב האפוטרופוס לכל הצעה, ובכלל זה סירובו לדון בבקשה לשחרור המקרקעין מכוח הוראות סעיפים 27(ב) ו-28 לחוק נכסי נפקדים (עניין שידון במקומו), לא רק שאינו מקדם את מטרות החוק – שיפורטו אף הן להלן – אלא אף מונע המשך בניית יחידות דיור במתחם העיר ירושלים.

4.
כאמור, המחלוקת העיקרית שהונחה לפתחו של בית המשפט נוגעת לשאלה אם צובחי, חסיין ופכרי היו אכן נפקדים במועד הרלוונטי. טרם הדיון בשאלה זו, כמו גם ביתר הסוגיות שיש להכריע בהן, יובא בקצרה הרקע המשפטי הנדרש לדיון בעניינם של נפקדים. כבר בעת פרישת היריעה המשפטית הנצרכת לעניין ידונו חלק מטענות הצדדים, באופן שייתר את הדיון בסוגיות אלה לאחר מכן.

על רקע הקביעות שנעשו בפסיקת בית המשפט העליון בנוגע למהותו של נפקד ולנטל שיש להרים, ייבחנו הראיות הנצרכות לעניין. לאחר כל אלה תיבחן הטענה לפיה יש להורות לאפוטרופוס, כסעד חלופי, לאפשר הגשת בקשה לוועדה המיוחדת שהוקמה מכח סעיף 29 לחוק נכסי נפקדים (להלן: "הוועדה"), על מנת שזו תדון בשאלה אם התקיימו נסיבות מתאימות לשחרור המקרקעין מכח הוראות סעיפים 27(ב) ו-28 לחוק נכסי נפקדים ותמסור את המלצותיה לאפוטרופוס, כך שזה יוכל להחליט בבקשה "לפי שיקול דעתו בלבד", כמצוות המחוקק בסעיפים 27(ב) ו-28(א) לחוק.

חוק נכסי נפקדים – רקע משפטי
5.
סעיף 1(ב)(1)(i) לחוק נכסי נפקדים,
שהוא הרלוונטי לענייננו, קובע כי "נפקד" הוא מי שבתקופה שבין יום ט"ז בכסלו תש"ח (29 בנובמבר 1947) לתום תקופת אכרזת מצב החרום, "היה בעל חוקי של נכס שבשטח ישראל" ו"בכל עת בתוך התקופה האמורה" היה "אזרח או נתין של לבנון, מצרים, סוריה, סעודיה, עבר הירדן, עיראק או תימן". לבד מהוראה זו, כולל סעיף 1(ב)(1) לחוק שתי קבוצות נוספות של מי שייחשבו כ"נפקדים" לצורך החוק: אלה שנמצאו באחת מאותן ארצות במועד הרלוונטי (סעיף 1(ב)(1)(
ii
) לחוק, להלן: "הקבוצה השניה של הנפקדים") ואלה שיצאו מארץ ישראל לפני 1.9.1948 או שיצאו למדינות העוינות לישראל (סעיף 1(ב)(1)(
iii
) לחוק, להלן: "הקבוצה השלישית של הנפקדים").

כהוראה משלימה להוראת סעיף 1(ב)(1) לחוק על שלוש חלופותיו, קובע סעיף 1(ה) לחוק כי "נכס נפקד" הוא נכס שבתקופה זו "נפקד היה בעלו החוקי או נהנה ממנו...". מכאן שנכס שהיה בבעלות של אחד מחברי שלוש הקבוצות שבסעיף 1(ב)(1) לחוק נתפס ברשתו של החוק ומוגדר כ"נכס נפקד".

סעיף 4(א) לחוק קובע כי נכס החוסה תחת הגדרת "נכס נפקד" מוקנה לאפוטרופוס על נכסי נפקדים. לעניין זה הובהר לא פעם כי הקנייה זו היא תוצאה מיידית של התקיימות תנאי חוק נכסי נפקדים "ואין ההקניה מותנית בפעולה משפטית מצד האפוטרופוס" (בג"צ 4713/93 גולן נ' הועדה המיוחדת לפי סעיף 29 לחוק נכסי נפקדים, פ"ד מח(2) 638, 645 (1994), להלן: הלכת גולן; ע"א 4664/08 משעל נ' האפוטרופוס לנכסי נפקדים
, מיום 11.7.10, בפסקה 7 לפסק-הדין, להלן: הלכת משעל).

6.
על פי הוראת סעיף 30(א) לחוק נכסי נפקדים, אם "אישר האפוטרופוס בכתב שאדם או חבר בני אדם הוא נפקד, ייחשב האדם או חבר בני האדם לנפקד כל עוד לא הוכח היפוכו של דבר". על רקע הוראה זו נקבע כי חזקה שהכרזה של האפוטרופוס על אדם או נכס כ"נפקד" נעשתה כדין, והנטל להפריך חזקה זו מוטל על כתפי הטוען לכך (ראו, לדוגמה בלבד, ע"א 109/87 חוות מקורה בע"מ נ' חסן, פ"ד מז(5) 1, 12 (1993); ע"א 2576/03 וינברג נ' האפוטרופוס לנכסי נפקדים
, מיום 21.2.07, בפסקה 15 לפסק-הדין; הלכת משעל, בפסקה 9 לפסק-הדין).

7.
אין חולק כי "היום הקובע" לבחינת הנפקדות לעניין המקרקעין מושא התביעה הוא 28.6.1967 (להלן: "היום הקובע"). זאת לאחר שממועד זה קבע המחוקק כי השטח בו מצויים המקרקעין, במזרח ירושלים, הוא חלק משטח "ארץ ישראל שבו חלים המשפט, השיפוט והמינהל של המדינה" (כעולה מהוראותיהם המשולבות של סעיף 11ב לחוק סדרי השלטון והמשפט, התש"ח-1948 ושל צו סדרי השלטון והמשפט (מס' 1) התשכ"ז-1967). כפועל יוצא מכך, חל חוק נכסי נפקדים על נכסים המצויים באזור זה החל מהיום הקובע. לפיכך, הפכו נכסים אלה ל"נכסים נפקדים" ככל שעל בעליהם חלו ביום הקובע הגדרות "נפקד" שבחוק נכסי נפקדים.

הנתבע השתית את קביעתו בעניינם של צובחי, חסיין ופכרי על כך שביום הקובע היו הם אזרחים ירדניים. לפיכך חלה עליהם החלופה הראשונה שבסעיף 1(ב)(1) לחוק ויש לראותם כנפקדים ואת נכסיהם כ"נכסי נפקדים".

התובעים טענו בסיכומיהם שקביעה זו בוטלה בכל הנוגע לאזרחי ירדן כתוצאה מחקיקת סעיף 6(א) לחוק יישום חוזה השלום בין מדינת ישראל לבין הממלכה הירדנית ההאשמית, התשנ"א-1991 (להלן: חוק יישום חוזה השלום), הקובע כי על אף האמור בחוק נכסי נפקדים "לא יהא נכס לנפקד בשל כך בלבד שבעל זכות בו היה אזרח או נתין של ירדן, או נמצא בירדן לאחר המועד האמור". לשיטתם, קביעת המחוקק היא כי ממועד חקיקת חוק יישום חוזה השלום בטלו ההכרזות על אזרחי ירדן כנפקדים. טענה זו אין לקבל. בדברי ההסבר לחוק הובהר היטב כי כוונת האמור בסעיף אינה אלא לתחולתו מכאן ולהבא וכי "מעמדם של נכסים שהיו נכסי נפקדים לפני חוזה השלום לא ישתנה" (ה"ח 2351, מיום 23.1.1995, בעמ' 253). בדומה קבע בית המשפט העליון, תוך התייחסות להוראת סעיף 6(א) לחוק יישום חוזה השלום, כי "נכס שהיה לנכס נפקד מחמת שבעל הנכס נמצא בירדן לפני כריתת הסכם השלום, נותר כנכס נפקד גם לאחר כריתת הסכם השלום" (ע"א 518/16 יונס עבדאללה נ' האופוטרופוס לנכסי נפקדים, מיום 7.6.18, בפסקה 9 לפסק-הדין, להלן: הלכת עבדאללה; ההדגשה במקור).

מאחר שהובהר לעיל כי אין צורך בהכרזה על נפקדותו של אדם כדי להביא לקביעה כי אכן היה "נפקד" במועד הרלוונטי לצורך העניין, הרי שככל שצובחי, חסיין ופכרי היו נפקדים ביום הקובע, אין בידי הוראת סעיף 6 לחוק ליישום חוזה השלום כדי לשנות את מעמדם ולהושיעם.

8.
כאמור, התובעים טוענים שאין מקום לקביעה לפיה אזרח של אחת המדינות המנויות בסעיף 1(ב)(1)(
i
) לחוק נחשב כ"נפקד" אם בפועל היה מרכז חייו ביום הקובע במדינה שאינה מדינת אויב, דוגמת מדינות דרום אמריקה בהן התגוררו ה"ה אבו חמדה ביום הקובע. לשיטתם, די בכך מרכז חייהם של השלושה היה במדינות דרום אמריקה כדי להביא לכך שאין הם נחשבים כ"נפקדים" ביום הקובע.

טענה זו אינה עולה בקנה אחד עם ההלכה הפסוקה, שקבעה כי מי שהחזיק באזרחות ירדנית ייחשב כ"נפקד" גם אם החזיק בדרכון זר נוסף. כך נקבע בהלכת משעל כי העובדה שהמערערים החזיקו בדרכונים של ארצות הברית אין בה כדי להושיעם ולהביא לקביעה כי אינם נפקדים, שעה שלא התקיימו בהם התנאים המפקיעים את מעמדם כנפקדים (הלכת משעל, בפסקה 16 לפסק-הדין; באותו עניין דובר בתושבי מזרח ירושלים, והדיון סבב את תחולת התנאים שבסעיף 3(א) לחוק הסדרי שלטון ומשפט [נוסח משולב], התש"ל-1970).

קביעה זו נשנתה גם לאחר הקביעות בפסק-הדין שניתן בהרכב המורחב בע"א 5931/06 חסיין נ' כהן, מיום 15.4.15 (להלן: הלכת חסיין), באופן שמצביע על כך שאין מקום לטענת התובעים לפיה הקביעות בהלכת חסיין מחייבות מתן פרשנות מצמצמת להוראות חוק נכסי נפקדים גם במצב דברים מעין זה. בהקשר זה נקבע בע"א 211/14 חוסייני נ' האפוטרופוס לנכסי נפקדים
, מיום 19.11.15 (להלן: הלכת חוסייני), תוך הישענות גם על הלכת משעל, כי החזקה באזרחות זרה (באותו מקרה דובר באזרחות איטלקית) אינה מפקיעה את תחולת חוק נכסי נפקדים על מי שהיו אזרחים של המדינות המנויות סעיף 1(ב)(1)(i) לחוק נכסי נפקדים.
בית המשפט העליון הטעים בהקשר זה כי יש לחלק בין מי שהיו תושבי מזרח ירושלים (עליו חלה הלכת חסיין) לבין מי שלא גרו במועד הקובע בירושלים, והחוק הוחל עליהם בשל היותם אזרחי המדינות הנזכרות בסעיף 1(ב)(1)(
i
) לחוק (ומכאן שהאמור בהלכת חסיין אינו חל על ה"ה אבו חמדה, שהפכו לנפקדים בשל החזקתם באזרחות ירדנית); אין מקום לתחולת האמור בהלכת חסיין על אזרחי מדינות אלה "בבחינת 'קל וחומר'" (ולפיכך אין בה כדי לסייע לתובעים במקרה דנא); ומכל מקום – תחולת הלכת חסיין היא פרוספקטיבית בלבד (פסקה 6 להלכת חוסייני). מהערות חיתום אלה של הלכת חוסייני עולה כי אין מקום להחלת הכללים שנקבעו בהלכת חסיין על המקרה דנא.

די, איפוא, באמירה כי בכל הנוגע לסוגיית מי שברשותו יותר מאזרחות אחת, ועל אחת כמה וכמה מי שמחזיק אך בתושבות של מדינה אחרת, נפסקה ההלכה שלא כשיטת התובעים. לפיכך אין צורך לשוב ולהידרש לעניין שהוכרע זה לא כבר על ידי בית המשפט העליון, ואין להתייחס בהרחבה לכל אחת מהטענות שהעלו התובעים בהקשר זה. גם לגוף העניין ספק רב אם היה מקום לקבל את העמדה לפיה די בהוכחת מרכז חיים במדינה שאינה אחת מהמדינות המנויות בסעיף 1(ב)(1)(i) לחוק נכסי נפקדים
כדי להוציא מתחולת סעיף זה. קביעה מעין זו תצריך שמיעה מורכבת של ראיות בנוגע לכל אדם שהועלתה בעניינו טענה של מרכז חיים, בנסיון לבחון היכן מרכז חייו, ותעלה שאלות משנה דוגמת הדין שיחול על מי שניהל יותר ממרכז חיים אחד בחלק מהתקופה הרלוונטית או בכולה. זאת חלף הכלל הבהיר והברור שקבע המחוקק והחרה החזיק אחריו בית המשפט העליון, ולפיו די בכך שאדם נשא באזרחות של אחת מאותן המדינות המנויות בסעיף כדי להביא להכרזתו כנפקד.

עוד יש לציין כי אימוץ "מבחן מרכז החיים" מתעלם כליל ממטרות החוק, כפי שפורטו בפסיקה, ובכלל זה המטרה של ניצול הנכסים "לקידום פיתוח הארץ, תוך מניעת ניצולם בידי מי שהינו נפקד כמשמעו בחוק והיכולת להחזיק (או להחזיק את דמיהם) עד לגיבושם של הסדרים פוליטיים בין ישראל לבין שכנותיה" (הלכת גולן, בעמ' 644; הלכת חסיין, בפסקה 16 לפסק-דינו של כבוד הנשיא (בדימוס) גרוניס; ההפניות להלן להלכת חסיין יהיו לפסק-דינו של כבוד הנשיא גרוניס; וראו גם הלכת עבדאללה, בפסקה 9 לפסק-הדין).

המסקנה מקביעות אלה היא כי מעמדו של מי שנתפס ברשתה של הגדרת "נפקד" בחוק נכסי נפקדים בשל היותו אזרח של אחת מהמדינות המנויות בסעיף 1(ב)(1)(
i
) לחוק, ובכלל זה מי שהיה אזרח ירדני ביום הקובע, אינו מתבטל בשל העובדה שרכש אזרחות זרה. מכאן שלא די בכך שבעלי הנכסים רכשו אזרחות זרה עובר ליום הקובע או התגוררו באותה עת בארץ זרה, כדי להפקיע מהם את תחולת החוק. עליהם להוכיח כי חדלו מלהחזיק באזרחות הירדנית במועד הקובע.

כפי שיובהר להלן, החזיקו ה"ה אבו חמדה באזרחות ירדנית מהמועד בו החלה הממלכה ההאשמית הירדנית אזרחות על תושבי הגדה, ובכלל זה על צובחי, חסיין ופכרי. לפיכך, ולנוכח האמור לעיל, יש לבחון האם עלה בידי התובעים להוכיח כי ה"ה אבו חמדה חדלו מלהחזיק באזרחות הירדנית קודם ליום הקובע.

9.
כאמור לעיל, עוסק חוק נכסי נפקדים בהגדרת "נפקד" ו"נכס נפקד". אלא שבצד הוראות אלה, המביאות להפקעת רכושו של הנפקד, נמצאת מערכת הוראות נוספת המבקשת להביא לריכוך מסויים של הוראותיו ולהעניק מענה לחלק מהקשיים הנובעים מהתפרשותן הרחבה ונוסחו הגורף והנוקשה
(ראו בג"צ 518/79 קוקרן נ' הועדה לפי סעיף 29 לחוק נכסי נפקדים, פ"ד לד(2) 326, 330 (1980); הלכת חסיין, בפסקאות 17 ו-19 לפסק-הדין). הוראות אלה מאפשרות לאפוטרופוס, על פי "שיקול דעתו בלבד", להורות על ביטול הנפקדות (סעיף 27(ב) לחוק) או על שחרור נכס שהוקנה לו (סעיף 28 לחוק). לעניין זה נקבע בסעיף 29 לחוק כי בקשות הנשענות על הוראות סעיף 27(ב) לחוק או סעיף 28 לחוק ייבחנו על ידי "ועדה מיוחדת", ולאחר שזו תמסור את המלצתה לאפוטרופוס עליו להחליט בה על פי "שיקול דעתו הבלעדי". בהקשר זה יש להבהיר כי מתן אישור לפי סעיף 27 לחוק או שחרור נכס לפי סעיף 28 לחוק אינם בגדר הצהרה לפיה הנכסים לא הוקנו לאפוטרופוס מלכתחילה, ואין הם פוגעים בהקנייתם לו. פעולות אלה הן בגדר פעולה קונסטיטוטיבית חדשה במסגרתה מועבר הקניין בנכסים מהאפוטרופוס לידי הנפקד. לפיכך תוקפה הוא ממועד ביצועה ולהבא (ראו ע"א 58/54 הבאב נ' האפוטרופוס לנכסי נפקדים
, פ"ד י 912, 919 (1956); ע"א 263/60 קליינר נ' מנהל מס עזבון, פ"ד יד 2521, 2544 (1960) ורבים אחרים).

כפי שיובהר להלן, סבור האפוטרופוס כי הוראת סעיף 27(ב) לחוק חלה רק על קבוצת הנפקדים השלישית שבסעיף 1(ב)(1) לחוק. עוד סבור האפוטרופוס כי רק הנפקד ויורשיו רשאים להגיש בקשות לפי סעיפים 27 ו-28 לחוק. לשיטתו לא רק שבעל עניין אחר מנוע מלהגיש בקשה מעין זו בשמם, אלא שגם מיופה כוחם אינו רשאי לעשות כן. טענות אלה ידונו ויידחו במקומן.

10.
לאחר שהונחה התשתית הנורמטיבית לדיון, ניתן לפנות לבחינת העובדות הנוגעות לעניין. בחינה עובדתית זו תפתח בתיאור עובדתי קצר של ההתרחשויות הנוגעות לכריתת העסקאות, ככל שזה רלוונטי לדיון במסגרת תובענה זו (שאינה עוסקת בתוקפן של העסקאות). לאחר מכן יידון עניינו של כל אחד מה"ה אבו חמדה באופן פרטני, תוך בחינה אם אכן עלה בידי התובעים להוכיח כי אינו בגדר "נפקד" כמשמעו בחוק.

העובדות הנוגעות לעניין
11.
ממסמכי הרכישה שהגישו התובעים (נספחים א/1 – א/3 לתצהיר התובע), עולה כי העסקה עם צובחי נכרתה ביום 10.1.2000, העסקה עם חסיין נכרתה ביום 16.4.2000 והעסקה עם פכרי נכרתה ביום 28.9.2000.

12.
אין מחלוקת כי עוד קודם לחתימת ההסכם עם צובחי, רשם האפוטרופוס הערת הקנייה על חלקו במקרקעין ביום 10.12.1998 (כעולה מהנסח שהוציאו התובעים ביום 16.3.2000 וצורף כאחד הנספחים לנספח ג/1 לתצהיר התובע). נראה כי בפעולה זו נקט האפוטרופוס לאחר שביום 30.11.1998 פנה אליו עו"ד נביאי בשם התובע 2 וביקש לדעת אם קיימת מניעה לרכוש את חלקו של צובחי במקרקעין (נספח 11 לתצהיר הנתבע). לפנייה זו השיב האפוטרופוס ביום 3.12.1998 באומרו כי "מדובר בנכס נפקד כחוק'" (המסמך השני בנספח 11 לתצהיר הנתבע). שבוע לאחר מכן נרשמה ההערה במרשם המקרקעין. התובע 2 העיד כי אכן פנה לעו"ד נביאי בבקשה לבירור אם בעלי המקרקעין הם נפקדים, אולם על אף שזה אמר לו כי יערוך בירור "הוא לא חזר אלי מעולם עם תשובה" (סעיף 3 לתצהיר התובע 2).

כעשרה חודשים לאחר רישום ההערה הוצאה תעודת נפקדות בעניינו של צובחי (התעודה מיום 26.10.1999 צורפה כנספח 4 לתצהיר הנתבע). פעולת הקניית הנכס לאפוטרופוס נרשמה במרשם המקרקעין ביום 1.11.1999 (כעולה מהנסח הנ"ל).

התובעים טוענים כי בעת הבירורים שערכו לצורך רכישת המקרקעין, וכאשר ניסו לזהות מי הם אותם בעלי הזכויות הרשומים במרשם, הסתמכו על נסח מחודש ספטמבר 1997 (נספח א/4 לתצהיר התובע). התובע העיד כי גם בפגישות שנערכו בינו לבין האפוטרופוס בשלהי שנת 1999 לא נאמר לו כי זכויותיו של צובחי הוקנו לאפוטרופוס ונרשמו על שמו, ואף לא נמסר לו כי עו"ד נביאי פנה לאפוטרופוס בעניינו של צובחי (סעיף 7 לתצהירו; עמ' 18 לפרוטוקול, שורות 13-12).

מהראיות שהוצגו עולה כי ככל הנראה היו התובעים מודעים לכך שהאפוטרופוס הוציא תעודת נפקדות בעניינו של צובחי. לכל הפחות ברי שהם היו אמורים לדעת שכך הם פני הדברים. על אף זאת בחרו להתקשר בעסקה עמו. נראה כי החלטה זו גמלה בלבם, לכל הפחות בעניינו של צובחי (וככל הנראה גם בעניינם של חסיין ופכרי, שכלל לא הוצאה בעניינם באותה עת תעודת נפקדות), בשל מצגים של האפוטרופוס לפיהם ניתן יהיה להורות על שחרור הנכסים אם תונח לפני האפוטרופוס התשתית המתאימה בעניין שהייתם בדרום אמריקה.

העובדות הנוגעות לעניין קביעתו של צובחי כנפקד הופיעו במרשם המקרקעין זמן רב קודם לעריכת העסקה עם צובחי, כאשר הערת האזהרה בעניין זה נרשמה במרשם למעלה משנה קודם לכן. התובעים שכרו את שירותיו של עו"ד דניאל קרמר לצורך עריכת העסקה. אין כל חולק שעו"ד קרמר התמחה בעריכת עסקאות מעין אלה והוא בעל ידע וניסיון רב בעריכת עסקאות מסוג זה. מעדותו של התובע עולה כי שכר את שירותיו של עו"ד קרמר כשבועיים-שלושה בלבד קודם לחתימת ההסכם עם צובחי (עמ' 14 לפרוטוקול, שורות 19-18), דהיינו: במחציתו השניה של חודש דצמבר 1999. עו"ד קרמר, שהעיד כי אינו זוכר את ההתרחשויות והוא מעיד על יסוד המסמכים (עמ' 21 לפרוטוקול, שורות 25-23), השיב כי היה בידיו באותה עת "נסח ישן" (עמ' 24 לפרוטוקול, שורה 28), אך הסכים כי "בדרך כלל מבקשים נסח עדכני, אבל לומר לך שהיה בידי נסח עדכני עם רישום הערה אני לא יכול להיזכר בזה" (עמ' 25 לפרוטוקול, שורות 2-1).

ההנחה לפיה ערך עו"ד קרמר הסכם למכר מקרקעין שבועות ספורים לאחר שנשכר לייצג את התובעים בעסקה, ועשה זאת על יסוד נסח מקרקעין בן למעלה משנתיים, היא הנחה הנחזית להיות מוקשית על פניה. בפרק זמן של למעלה משנתיים עלולים להתרחש שינויים רבים, וכפי שהעיד עו"ד קרמר עצמו – עסקאות מעין אלה נעשות בדרך כלל על יסוד נסח עדכני. אם בכך לא די, הרי שעו"ד קרמר כתב בכתב ידו (כפי שאישר בעדותו, בעמ' 25 לפרוטוקול, שורות 5-3) הערה על כל אחד מטופסי המש"ח שהוגשו ביחס לעסקאות שנערכו עם צובחי, חסיין ופכרי. על טופס המש"ח הנוגע לעסקה עם צובחי כתב עו"ד קרמר "כפוף לשחרור מהקניה לאפוטרופוס על נכסי נפקדים". הערות ברוח דומה אך בנוסח שונה במקצת – "כפוף לשחרור מהאפוטרופוס לנכסי נפקדים
" – כתב עו"ד קרמר על טופסי המש"ח הנוגעים לעסקאות עם חסיין ופכרי (טופסי המש"ח צורפו כחלק מנספחים א/1 – א/3 לתצהיר התובע). רישומים אלה, יחד עם ההנחה לפיה נערכה העסקה עם צובחי רק לאחר הוצאת נסח עדכני, מביאים למסקנה לפיה הכף נוטה לקביעה לפיה בעת עריכת העסקה עם צובחי היה עו"ד קרמר מודע לכך שיש צורך בשחרור מהקניה לאפוטרופוס. מאליו מובן שידיעה זו מיוחסת גם לתובעים כשולחיו.

דומה שמסקנה זו, בעניין הידיעה על מעמדו של צובחי, מתחזקת גם לנוכח השוני בנוסח ההערות שכתב עו"ד קרמר על טופסי המש"ח. כאמור, על הטופס בעניינו של צובחי נרשם כי העסקה היא בכפוף לשחרור "מהקניה לאפוטרופוס", בעוד בטופסי המש"ח שנערכו בעניין העסקאות עם פכרי וחסיין נרשם כי העסקה היא ב"כפוף לשחרור מהאפוטרופוס". אין מחלוקת כי נכון לאותה עת נרשמה הקניית הזכויות לאפוטרופוס רק בעניינו של צובחי, ויתכן כי זה מקור השוני בהערות (אף שיתכן שמדובר בגיוון סתמי ברישום נוסח ההערה על הטפסים, באופן שאין לייחס לו משמעות יתירה).

מכל מקום, העובדה שהערת אזהרה בעניין זכויותיו של האפוטרופוס בעניינו של צובחי נרשמה כבר בחודש דצמבר 1998 והקניית הזכויות נרשמה במרשם ביום 1.11.1999, יחד עם הרישום על טופסי המש"ח, מצביעים על המסקנה המסתברת לפיה התובעים היו מודעים לכך שזכויותיו של צובחי הוקנו לאפוטרופוס ויש צורך בשחרורם.

13.
אין מחלוקת שהפגישה הראשונה בין עו"ד קרמר לבין האפוטרופוס נערכה רק ביום 14.2.2000, כחודש לאחר שכבר נחתמה העסקה עם צובחי (ראו לדוגמה מכתבו של עו"ד קרמ מיום 1.3.2000 העוסק בפגישה – נספח ר.ב.3 לתצהירו השני של הנתבע). לנוכח ההשתלשלות העובדתית שתוארה לעיל, נראה כי הפניות לאפוטרופוס באו על רקע הנחה של התובעים לפיה יסכים האפוטרופוס לשחרור הנכס שהיה בבעלות צובחי. יתכן שהנחה זו הסתמכה על דברים שנאמרו בפגישה בין התובע לאפוטרופוס בחודש אוקטובר 1999 או בסמוך לכך. בעניין זה העיד התובע כי באותה פגישה נאמר לו שלא די בצילומי המסמכים שהציג וכי אם יוצגו המסמכים המקוריים "ניתן יהיה להתקדם בהליך שחרור הנכסים ולא תהיה לו התנגדות לביצוע העסקה" (סעיף 7 לתצהירו המקורי של התובע, מיום 31.3.14). יוער שגרסה זו, לפיה עמדת האפוטרופוס באותה עת סבבה את האפשרות ל"שחרור הנכסים", מצביעה אף היא על ידיעתם של התובעים על מעמדו של צובחי כנפקד.

14.
מאחר שלהשתלשלות העובדתית הנוגעת למגעים שבין התובעים לבין האפוטרופוס לא נודע משקל של ממש בשאלת נפקדותם של צובחי, פכרי וחסיין, אין מקום להאריך בדיון העובדתי הנוגע למגעים בין התובעים לנתבע ובדרישות השונות שהועלו לפניהם. די אם יובהר שהתובעים פרשו בעדויותיהם ובסיכומיהם יריעה רחבה הנוגעת לדרישות השונות והמתחלפות של האפוטרופוס בנוגע לטיב המסמכים שעליהם להציג לפניו לצורך הדיון בעניינם של ה"ה אבו חמדה. דרישות אלה הביאו לכך שהתובעים נשאו בהוצאות רבות על מנת שיוכלו להציג לפני האפוטרופוס מסמכים מקוריים מניקרגואה כדי לתמוך בטענותיהם. בדיעבד טוען כיום הנתבע כי אין כל נפקות לשאלה אם אכן זכו בני משפחת אבו חמדה לאזרחות במדינות בהן השתקעו, שכן עצם היותם אזרחים ירדניים ביום הקובע הביאה לכך שהם נחשבים כנפקדים. משנשאל האפוטרופוס דהיום, שליווה את הפרשה לאורך שנים (למצער מאז כניסתו לתפקיד האפוטרופוס בשנת 2005 – עמ' 28 לפרוטוקול, שורה 8), מה היה הטעם בבזבוז זמנם וכספם של התובעים על המצאת האישורים אם ממילא עמדת האפוטרופוס היא שאין בהבאתם כדי לשנות מתפיסת ה"ה אבו חמדה כנפקדים, השיב כי "היום כן הייתי אומר להם – אם זה המסמכים ועל זה אתם בונים הייתי אומר שזה נכס נפקד" (עמ' 44 לפרוטוקול, שורות 14-11). מתשובה זו עולה כי הדרישות שהופנו לתובעים באותה עת, והכבירו עליהם הוצאות, היו דרישות מיותרות לחלוטין לנוכח גישה זו של הנתבע.

כפי שהובהר בפתח הדברים, לא ניתן לקבוע קביעה פוזיטיבית בעניין הזכויות במקרקעין שעה שהבעלים הרשומים של הזכויות או יורשיהם לא נטלו חלק בהליך, לא זומנו לדיון, וטענות בעניין העסקאות נשמעו בהליכים אחרים. לפיכך, על אף שהתנהלותו של האפוטרופוס לאורך השנים התאפיינה בשינויי גישה ודרישות (ראו בפסקאות 194-190 לסיכומי התובעים) והכבירה הוצאות מיותרות על התובעים, לא ניתן להעניק להתנהלות זו משקל בדרך של הוראה לרישום הזכויות על שם התובעים. נודעת לה משמעות מסוימת לעניין הסעד שייקבע בסופו של יום, כמו גם לעניין הוצאות המשפט.

15.
על אף האמור לעיל, יש מקום להתייחסות קצרה הנוגעת לאותם מגעים שהתנהלו בין הצדדים בכל הנוגע לבקשות שהגישו התובעים לשחרור הנכס מהקניית האפוטרופוס. דיון זה נועד לשרת את המסקנה אליה הגעתי, שתידון במקומה, ולפיה יש להפנות את עניין הנפקדים לדיון בבקשות שחרור לפי סעיפים 27(ב) ו- 28 לחוק נכסי נפקדים. מאחר שהחלטות בבקשות מעין אלה יש לתקוף בבג"צ, הרי שיש לבחון אילו בקשות הוגשו כבר ואילו בקשות ניתן עוד להגיש.

בקשות לשחרור הנכסים הוגשו על ידי התובעים רק בעניינם של צובחי ופכרי. במכתב מיום 15.8.2000 ביקש עו"ד קרמר לשחרר את הנכס שבבעלות צובחי (המכתב, כמו מרבית ההתכתבות שבעקבותיו, צורף כחלק מנספח ג/1 לתצהיר התובע). כותרת המכתב עוסקת ב"בקשה לשחרור נכס", ובכך מתכתבת לכאורה עם הוראת סעיף 28 לחוק נכסי נפקדים, אלא שכל תוכנו של המכתב עניינו בטענה לפיה צובחי כלל לא היה נפקד. בעקבות מכתב זה, ולדרישת האפוטרופוס, הוגשו מסמכים נוספים. במקביל הוגשה בקשת שחרור גם בעניינו של פכרי, וגם בעניינו התבקשו מסמכים נוספים שהועברו על ידי התובעים (התכתובת צורפה כחלק מנספח ג/1 הנ"ל). הבקשות בעניינם של השניים נדחו על ידי הוועדה המיוחדת לשחרור נכסי נפקדים בהחלטתה מיום 1.1.03 (נספח ב' לתצהיר התובע). בהחלטה נאמר כי "על סמך המידע שהובא בפני
הועדה כולל מידע על צרכי המדינה וקרקעות ותחילת עבודות תכנון בעיריית ירושלים ובהיעדר נסיבות מיוחדות כלשהן שהוצגו בפני
הועדה, ממליצה הועדה שלא לשחרר את הנכס". הוועדה הוסיפה והבהירה עם זאת שהיא תסכים לקיים דיון נוסף "אם יובאו נתונים חדשים ע"י היו"ר שלא היו עד כה". מכאן שהוועדה לא ראתה בהחלטה זו משום החלטה סופית בסוגיה.

החלטה זו של הוועדה הביאה לפניות רבות והגשת בקשות רבות, עד שבסופו של יום דחתה הוועדה פעם נוספת את הבקשות ביום 10.10.11. באותה החלטה נדון אך עניינו של פכרי, בשל העובדה שצובחי נפטר בינתיים ולפיכך סברה הוועדה שאין לדון בבקשה שהוגשה מטעמו. נקבע כי במועד הקובע היה פכרי אזרח ירדני שהתגורר בדרום אמריקה וכי "לאור הצורך הציבורי בנכס מחד והנסיבות האישיות של המבקש פח'רי אבו חמדה מאידך, ממליצה הועדה לשחרר לנ"ל חלקית" פיצוי כספי (נספח 12 לתצהיר הנתבע). האפוטרופוס הודיע לב"כ התובעים על החלטת הוועדה, ובמכתבו מיום 28.12.11 ציין כי "החליט לאמץ את החלטת הוועדה המיוחדת" בעניינו של פכרי, ולהמציא לו תמורה חלקית בגובה הפיצוי המגיע על פי החוק. מכתב זה לא כלל הנמקה כלשהי בנוסף לאלה שהביאה הוועדה (נספח ד/4 לתצהיר התובע).

יוער כי לאורך כל הדרך נקטו הוועדה והאפוטרופוס בלשון "החלטה" בנוגע להמלצות הוועדה. דומה כי לא היה מקום לשימוש בטרמינולוגיה זו. החוק קובע כי סמכות ההחלטה מוענקת לאפוטרופוס, והיא נשענת על "המלצה" של הוועדה. המינוח בו עושה החוק שימוש משמיע כי לאפוטרופוס, שאמור ממילא לפעול "לפי שיקול דעתו בלבד", החובה והזכות להחליט.

מכל מקום, המסקנה מהאמור לעיל היא שבפועל ניתנה החלטה אך ורק בעניין חלקו של פכרי במקרקעין. הוועדה לא דנה כלל בעניינו של חסיין, בשל הטענה כי לא הוגשה בקשה מפורשת בעניין זה; ולא דנה בעניינו של צובחי ז"ל בשל פטירתו בשנת 2001. כמו כן, אין מחלוקת שהוועדה לא התייחסה כלל לאפשרות להפעלת שיקול הדעת בהתאם לסעיף 27(ב) לחוק נכסי נפקדים. זאת, כך נראה, בשל העובדה שהאפוטרופוס לנכסי נפקדים
סבר, בטעות, שהוראה זו חלה אך ורק על אנשים מהקבוצה השלישית של הנפקדים, בנסיבות הנפקדות שבסעיף 1(ב)(1)(
iii
) לחוק נכסי נפקדים אליו מפנה סעיף 27(א) לחוק (עמ' 45 לפרוטוקול, שורות 19-17).

16.
עניין אחרון שיש לענות בו בטרם הדיון הפרטני בעניינם של ה"ה אבו חמדה נוגע להוצאת תעודות הנפקדות. אין חולק כי תעודת נפקדות עונה להגדרת ה"אישור בכתב" בו עוסק סעיף 30(א) לחוק, והוצאתה מחילה את החזקה לפיה הכרזתו של האפוטרופוס על אדם או נכס כ"נפקד" נעשתה כדין, והנטל להפריך חזקה זו מוטל על כתפי הטוען לכך.

כפי שהובהר לעיל, הוצאה תעודת נפקדות בעניינו של צובחי ביום 26.10.1999. בעניינו של חסיין הוצאה תעודת נפקדות ביום 27.6.11 (נספח 9 לתצהיר הנתבע). ככל הנראה לא הוצאה תעודת נפקדות בעניינו של פכרי, ולמצער לא נטען אחרת, אף שהאפוטרופוס אישר פעמים מספר בכתב כי פכרי אף הוא נפקד, ונטען כי די בכך כדי לענות לדרישת החוק ל"אישור בכתב". מכל מקום, בדיון הסיכומים שהתקיים ביום 6.10.19 לא כפר ב"כ התובעים בטענה לפיה קיימים אישורים בכתב כמשמעם בסעיף 30(א) לחוק ולפיכך נטל ההוכחה, המוטל ממילא על תובעים בכל הליך אזרחי, מחייב את התובעים במקרה זה להביא ראיות שיש בהן כדי לפרוך את החזקה לפיה ההכרזה של האפוטרופוס על אדם או נכס כ"נפקד" נעשתה כדין.

17.
הובהר לעיל כי מפסיקתו של בית המשפט העליון עולה כי גם כאשר אזרח ירדני החזיק אזרחות נוספת ביום הקובע, לא היה בכך כדי להוציאו מחזקת "נפקד". לפיכך נקבע לעיל שלא די בכך שלצובחי ופכרי היתה אזרחות של מדינת ניקרגואה ביום הקובע או שחסיין היה תושב ברזיל באותה עת כדי להביא לכך שלא ייחשבו כנפקדים בשל העובדה שהחזיקו גם באזרחות ירדנית. לא נותר אלא להתמקד בשאלה אם אכן עלה בידי התובעים להוכיח כי צובחי, חסיין ופכרי לא החזיקו באזרחות ירדנית ביום הקובע, ולפיכך הקביעה שהיו בחזקת נפקדים בטעות יסודה. כפי שיובהר להלן, לא ניתן לקבל את טענת התובעים לפיה לא החזיקו השלושה אזרחות ירדנית ביום הקובע.

העובדות הנוגעות לסוגיית הנפקדות – דיון פרטני
18.
בטרם הדיון הפרטני בעניינו של כל אחד מהשלושה, יובהר כי צובחי, שהוא יליד 20.12.1920 (כפי שעולה מהדרכון הניקרגואי שצורף כחלק מנספחים א/1 – א/3 לתצהיר התובע וכנספח ר.ב.9 לתצהירו השני של הנתבע, והוצא ביום 23.9.1991) זכה לקבל אזרחות של מדינת ניקרגואה בשנת 1965. לטענת התובעים היגר צובחי לארה"ב בשנת 1970 והגיע לישראל בשנת 1991 ובה שהה עד מותו בשנת 2001. פכרי, שעל פי תעודת הזהות הישראלית שהוצאה לו ביום 15.3.1990 נולד בתאריך 1.2.1930, זכה לקבל אזרחות של מדינת ניקרגואה בשנת 1958. בשנת 1976 חזר לישראל, קיבל מעמד של תושב והוצאה לו תעודת זהות ישראלית המעידה על מעמד זה. בעניינו של חסיין קיים קושי של ממש בקביעה בנוגע לתאריך הולדתו, כפי שיובהר להלן, עניין שיש בו גם כדי להעיב באופן מסויים על הקביעה לפיה העסקה שנכרתה עם חסיין עניינה באותו אדם שנטען כי אינו נפקד. מכל מקום, על פי הטענה, היגר חסיין לברזיל בשנת 1952, ובשנת 1962 זכה למעמד של תושב זר קבוע בברזיל. הוא חזר לישראל בשנת 1975, נסע לאחר מכאן לארה"ב וחזר לישראל בשנת 1988. אין חולק כי לאחר חזרתם של צובחי וחסיין לארץ הוצאו להם תעודות זהות של יו"ש.

19.
הראיות הנוגעות לפכרי וצובחי סבבו את המסמכים הנוגעים לכך שהוענקה להם אזרחות של מדינת ניקרגואה. המסמכים המקוריים הוצגו לפני האפוטרופוס, והתובעים הגישו חוות דעת של מומחה לדין הזר כדי לדון במשמעות ההחלטות שניתנו בעניינם בניקרגואה.

התשתית הראייתית הנוגעת לחסיין שונה בתכלית. לבד מהגשת תעודת מעבר מברזיל (נספח י' לתצהיר התובע), שספק אם המקור שלה הוצג לפני האפוטרופוס, הוצגו מסמכים ספורים בלבד בעניינו. לפיכך יפתח הדיון בעניינו של חסיין, ולאחר מכן יפנה לעניינם של צובחי ופכרי.

חסיין – דיון פרטני
20.
טענות התובעים בעניין קורותיו של חסיין מאז עזב את ישראל בשנת 1952 "או בסמוך לכך" ועבר לברזיל, לא הסתמכו על תיעוד חיצוני של ממש. בהקשר לחסיין הציגו התובעים את תעודת המעבר שהוצאה לו ביום 4.9.1975 בברזיל (נספח י' לתצהיר התובע). בתעודה זו נרשם שמו של נושא התעודה כ"חסן איברהים חסן אבו חמדה" (
hasan ibrahim hasan abu hamdeh"
"), בעניין הלאום של נושא התעודה נרשם כי הוא לאום ירדני. תאריך הלידה המופיע בתעודה הוא 18.3.1923.

המסמך שצורף להסכם המכר בגדרו נמכר חלקו של חסיין במקרקעין מושא התביעה הוא דרכון שהוצא על ידי ממשלת ארה"ב ביום 14.3.1996. בדרכון זה נרשם כי שם נושאו הוא חוסין אבו חמדן (
husain abu hamden
), וכי תאריך לידתו הוא 22.2.1922. השוני בשם הפרטי, שם המשפחה ותאריך הלידה מקשה עד מאוד בקביעה לפיה קיימת זהות בין מי שנכרתה עמו העסקה לבין מי שהוצאה בעניינו תעודת התושב בברזיל. ניתן היה לקבוע שלא מדובר באותו אדם, אלמלא ניתן היה למצוא תימוכין מסויימים לגרסת התובעים בהעתק מסמכי זיהוי ברזילאיים שהציג האפוטרופוס (נספח 7 לתצהיר הנתבע). מאלה עולה כי ביום 30.7.1973 הוצאה תעודה מזהה ל"חוסין איברהים חוסין אבו חמדה" (
husain ibrahim husain abu hamdeh"
") בה נרשם כי הלאום שלו הוא ירדני ("
hashimite
"), כי הוא נולד בתאריך 22.2.1922 וכי הוא תושב מהתאריך 23.9.1955. מספר תעודת הזהות המופיע בתעודה זו זהה למספר תעודת הזהות הברזילאי המופיע בתעודת המעבר שנזכרה לעיל. זו הוצאה שנתיים לאחר מכן, ביום 4.9.1975 (ראו בעמ' 5 לתעודה שצורפה כנספח י' לתצהיר התובע).

מקור השוני בתאריכי הלידה ובשם לא הובהר, ולא ניתן גם מענה מספק לשוני בין השמות השונים בתיעוד מברזיל ומארה"ב לבין השם בנסח המקרקעין. עם זאת, הופעת תאריך הלידה השונה בשני מסמכים שנחזים להיות כמסמכים רשמיים מברזיל ונושאים מספר תעודת זהות זהה, עשוי להצביע על כך שאין מדובר בשני אנשים שונים.

המירב שניתן לקבוע מהתיעוד שהוצג בעניינו של חסיין הוא כי אם אכן מדובר במי שחתם על עסקת המקרקעין ובמי ששמו מופיע במרשם כבעל הזכויות במקרקעין, הרי שמהמסמכים שהוצאו בברזיל עולה בבירור שהוא נרשם בברזיל כבעל לאום ירדני.

קביעה זו עולה בקנה אחד עם מסמכים אחרים שהציג האפוטרופוס, המעידים על כך שחסיין המשיך לעשות שימוש באזרחותו הירדנית לאורך שנים. כך עולה מאישור שנחזה להיות ככזה שעליו חתם חסיין בתאריך 27.7.1974 לפני הנוטריון הציבורי בירושלים (נספח 5 לתצהיר הנתבע), ובו אישר שהוא נושא דרכון ירדני שמספרו מפורט באישור, ושנטען כי הוא בתוקף. כך גם עולה מתעודת הלידה של מי שנטען שהיא בתו של חסיין (נספח 6 לתצהיר הנתבע). תמיכה לטענה כי אכן מדובר בבתו של חסיין עולה הן משם האב שבתעודה והן משם האם הנקוב בה (המופיע גם בשאלון הרישום במסגרתו ביקש חסיין לקבל מעמד של תושב בישראל – נספח 8 לתצהיר הנתבע). בתעודת הלידה של אותה בת נרשם כי לאום האב הוא "ירדני".

21.
המסקנה מכל אלה היא שלא רק שלא עלה בידי התובעים להרים את הנטל המוטל עליהם להוכיח כי מדובר במי שלא היה נפקד ביום הקובע, אלא שהוצגו שפע של ראיות התומכות בכך שחסיין המשיך להחזיק באזרחות ירדנית במשך שנים ארוכות גם לאחר היום הקובע, והציג עצמו בישראל כבן ללאום הירדני וכבעל דרכון ירדני בתוקף גם לאחר היום הקובע. לפיכך יש לקבוע שלא עלה בידי התובעים להוכיח שחסיין אינו נפקד כמשמעו בחוק נכסי נפקדים.

פכרי – דיון פרטני
22.
בכל הנוגע לפכרי, טענו התובעים שמהראיות שהציגו עולה כי הוא זכה לאזרחות בניקרגואה לאחר שוויתר בפועל על אזרחותו הקודמת. לשיטתם, מסקנה זו עולה הן מהמסמכים המעידים על קבלת האזרחות בניקרגואה והן מחוות דעת המומחה לדין הזר שהוגשה מטעמם ומחקירתו של המומחה.

23.
כאמור, אין מחלוקת שפכרי נולד ביום 1.2.1930. בעניינו הוגשה החלטה 1402 של מחלקת האזרחות של ההנהלה הכללית להגירה בענייני זרים של ממשלת ניקרגואה, שהתפרסמה ברשומות בניקרגואה ביום 20.10.1958 (המסמכים הנוגעים לקבלת האזרחות על ידי פכרי צורפו כנספח ו/1 לתצהיר התובע). על פי פרסום זה, הוחלט ביום 4.10.1958 להעניק לו אזרחות של ניקרגואה. על פי התרגום הנוטריוני של ההחלטה תואר פכרי בהחלטה כאדם שמוצאו "מפלסטינה", ונקבע כי הוא "ממלא את תנאי החוק, בוותרו חגיגית על אזרחותו הפלסטינית ובהביעו את רצונו לאמץ את האזרחות הניקרגואית ולאור העובדה כי הוא תושב ניקרגואה זה למעלה מעשר שנים והתנהגותו טובה".

24.
המומחה לדין החל בניקרגואה מטעם התובעים, פרופ' רוג'ר אנטוניו גוורה מנה, ציין בחוות דעתו כי על פי סעיף 16 לכרך 1 לחוקת ניקרגואה מיום 21.1.1948, בפרק העוסק באזרחות, חייב מבקש האזרחות "לוותר על אזרחותו בפני
הסמכות המתאימה ולהביע את רצונו לקבל את אזרחות ניקרגואה". הוא ציין כי מההחלטה בעניינו של פכרי, עולה שהוא ויתר באופן מפורש על האזרחות הפלסטינית שהיתה לו.

בחקירתו הנגדית (שהתקיימה בויעוד חזותי) נשאל המומחה כיצד יכול היה פכרי להצהיר בשנת 1958 על ויתור על אזרחות פלסטינית שעה שאין כל מחלוקת שבאותה עת לא היתה בנמצא מדינה פלסטינית. תשובתו היתה כי השלטונות מחפשים את "הסמכות הרלוונטית בטריטוריה בה בן אדם גר. הבן אדם היה צריך לגשת לקונסוליה הבריטית כי בשנים האלו האזור היה מנדט בריטי" (עמ' 53 לפרוטוקול, שורות 5-2). הוא טען שעל מבקש האזרחות היה להציג מסמך המעיד על כך שוויתר על אזרחותו (שם, בשורה 11), וכי הביקורת על עניין זה היתה "מאוד קפדנית" באותה עת (עמ' 54 לפרוטוקול, שורה 2).

לא למותר לציין כי אמירה אחרונה זו אינה אמירה העוסקת בדין הזר, אלא בהיסטוריה של התנהלות הרשויות בניקרגואה. ספק רב אם מומחה למשפטים הוא בעל המומחיות המתאימה לחוות דעה בתחום זה. מאליו מובן שהמומחה לא יכול היה להעיד מידיעתו על ההתרחשויות בשנת 1958, שעה שבאותה עת היה ילד רך בשנים, וכאשר הוא עצמו החל לעסוק בנושא ההגירה רק 30 שנה לאחר מכן (עמ' 52 לפרוטוקול, שורות 6-5). מעדותו עולה כי ידיעותיו על טיב הבדיקה שערכו הרשויות נעוצות בעיון בארכיונים בלבד (עמ' 54 לפרוטוקול, שורות 5-4).

25.
התובעים טוענים שמהאישור אודות קבלת האזרחות עולה כי הוא בא לאחר וויתור פורמלי על האזרחות הפלסטינית. קביעה זו באישור, יחד עם העולה מחוות דעתו ומעדותו של המומחה לדין הזר, מלמדים כי פכרי ויתר על אזרחותו הזרה עובר לקבלת האזרחות של מדינת ניקרגואה. לשיטתם, עלה בידם להוכיח שלפכרי היתה אזרחות מנדטורית קודם להגירתו לניקרגואה, והוא כלל לא החזיק באזרחות ירדנית. מהאישור ומעדות המומחה הם מבקשים ללמוד כי פכרי פנה לקונסוליה הבריטית כדי לבטל אזרחות מנדטורית זו.

כפי שיובהר להלן, אין לקבל טענה זו של התובעים.

יובהר שלא היתה מניעה מהעדת פכרי בסוגיה. הנתבע חזר וטען שעל התובעים להביא לעדות את פכרי, אך על אף זאת נמנעו התובעים מלעשות כן. זאת, על אף שפכרי העיד ביום 26.1.2015 בסוגיית נפקדותם של בעלי זכויות אחרים ממשפחתו בחלקה מושא התובענה ובחלקות אחרות, בהליך שהתקיים בבית משפט זה (ת"א 17290-09-11 כהן נ' האפוטרופוס לנכסי נפקדים
, שפסק-הדין בעניינו ניתן על ידי חברתי כבוד השופטת ג' כנפי-שטייניץ ביום 7.12.15). שני הצדדים גם יחד הסתמכו בסיכומיהם על עדותו של פכרי באותו הליך. אי-העדת פכרי במסגרת ההליך שלפני, על אף שהוא פתח בעצמו בהליך נפרד בנוגע לזכויותיו במקרקעין (כפי שעולה מכתב התביעה שהגיש בת"א 1351-06-17 בבית משפט השלום בירושלים, תביעה שנמחקה מחוסר סמכות עניינית ביום 22.3.18), פועלת לרעת התובעים.

מכל מקום, מאחר ששני הצדדים הסתמכו על דברים שנרשמו מפיו של פכרי בפרוטוקול הדיון בעניין כהן, ניתן להפנות לדברים שאמר באותו הקשר. בעדותו מסר פכרי כי עזב את הארץ כשהיה בן 20 לערך (עמ' 31 לפרוטוקול, שורות 14-12). מתאריך לידתו בשנת 1930, כמו גם משאלה ישירה שנשאל באותו דיון בנוגע לכך שעזב בשנת 1950 את הארץ, עולה כי המועד בו עזב את הארץ היה בשנת 1950, לאחר סיום המנדט הבריטי. פכרי אישר בעדותו שלא החזיק באותה עת בדרכון של המנדט הבריטי (עמ' 31 לפרוטוקול, שורות 14-12). משנשאל באיזה מסמך נסיעה השתמש באותה עת, השיב "דרכון ירדני" (שם, שורות 22-21). הוא אף הבהיר שזו היתה האפשרות היחידה לנסיעה "שאפשר היה לקבל ב-1950" (שם, שורות 26-25). מכאן שפכרי העיד במפורש שלא החזיק בדרכון של המנדט הבריטי אלא בדרכון ירדני. האמירה בהחלטה שהתקבלה בעניינו בניקרגואה כאילו ויתר על אזרחות פלסטינית בשנת 1958 היא, לפיכך, ריקה מתוכן, שכן גם לשיטתו הוא לא החזיק באזרחות כזו מעולם ולא היה באפשרותו לגשת לקונסוליה הבריטית לבטל אזרחות שלא החזיק בה.

עוד יש לציין שפכרי נשאל באותו דיון אם הגיש בקשה למועצת השרים הירדנית לוותר על אזרחותו הירדנית. שאלה זו באה על רקע הטענה, שאינה שנויה במחלוקת, לפיה קבע הדין הירדני במועד הרלוונטי שלא ניתן לוותר על אזרחות ירדנית ללא החלטה של מועצת השרים הירדנית. לשאלה זו השיב פכרי בשלילה (עמ' 33 לפרוטוקול, שורות 9-8).

26.
העולה מכל האמור לעיל הוא שמעדות פכרי בעניין כהן עולה כי הוא החזיק באזרחות ירדנית בעת שעזב את הארץ בשנת 1950, וכי הונפק לו דרכון ירדני. האמור במסמכים שנערכו בניקרגואה אינו עולה בקנה אחד עם עדות זו. למעשה האמור בהחלטה משנת 1958, לפיה "הוא תושב ניקרגואה זה למעלה מעשר שנים", אינו מתיישב גם עם הטענה העובדתית לפיה עזב פכרי את הארץ בשנת 1950 (מעיון בהחלטות בעניינם של אחרים ניתן להסיק שיתכן כי מדובר בנוסח רשמי, הקובע פרקי זמן המעוגלים לחמש שנים הקרובות). עוד יש לציין כי חוק אזרחות מס' 56 של הממלכה הירדנית, שהעניק אזרחות ירדנית לכל תושבי הגדה המערבית, נכנס לתוקף ביום 20.12.1949 (ראו בעניין כהן, בפסקה 28 לפסק-הדין; ערעור על פסק-הדין נדחה על יסוד תקנה 460(ב) לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984 – ע"א 721/16 כהן נ' האפוטרופוס לנכסי נפקדים
, מיום 27.12.17). מכאן שהוא היה כבר בתוקף עת עזב פכרי את הארץ, בשנת 1950. גם מטעם זה, ואף ללא עדות פכרי לפיה החזיק בדרכון ירדני בנסיעתו לניקרגואה, ניתן היה לקבוע שבעת הגירתו מהארץ היה פכרי אזרח ירדני.

נראה לפיכך כי במתן האזרחות לפכרי הסתפקו השלטונות בניקרגואה בוויתור פורמלי של פכרי על אזרחותו, מבלי שזה סיפק מסמכים המעידים על כך שאכן ויתר על אזרחותו הקודמת.

לא למותר לציין כי התובעים כלל לא טענו שפכרי ויתר על אזרחותו הירדנית, וטענתם היתה כי הוא לא החזיק מעולם באזרחות כזו (אלא באזרחות של המנדט הבריטי, עליה ויתר בניקרגואה). מאחר שפכרי העיד כי החזיק בדרכון ירדני כשעזב את הארץ, ומאחר ולא נטען כלל שוויתר על אזרחות זו, די בכך כדי להביא לקביעה לפיה היה פכרי אזרח ירדני ביום הקובע ויש לראותו כ"נפקד" כמשמעו בחוק נכסי נפקדים.

27.
לכך יש להוסיף את העולה מהמסמכים שהציג האפוטרופוס:

בבקשה עליה חתומה אשתו של פכרי בעת כניסתם לארץ ישראל ביום 11.3.1976, היא הצהירה כי אזרחותו של פכרי היא "ירדנית" (נספח 2 לתצהיר הנתבע; מהאמור תחת הרובריקה "הנרשם אינו ראש המשפחה", עולה כי מי שחתם על השאלון היא רעייתו של פכרי).

בנוסף, הוצג תצהיר הנחזה להיות כזה עליו חתם פכרי ביום 25.5.01 (נספח יח' לתצהיר התובע; התובעים טענו כי במסגרת הליך אחר טען פכרי שהוא לא חתם על התצהיר). בתצהיר זה הסביר פכרי שהציג עצמו בכניסתו לישראל בשנת 1976 כבעל אזרחות ירדנית מאחר שלו היה מציג עצמו כבעל אזרחות ניקרגואה סיכוייו לקבל אזרחות ישראלית "היו קטנים וקלושים" (סעיף 2 לתצהיר). בד בבד הבהיר פכרי באותו תצהיר כי "בפועל היה ברשותי דרכון ירדני שלא נלקח ממני בעת שהותי בניקרגואה וניצלתי זאת לעשות בו שימוש לצורך קבלת אישור איחוד משפחות" (סעיף 3 לתצהיר). מתצהיר זה נמצאנו למדים כי בשנת 1976 נשא פכרי דרכון ירדני בתוקף, שאם לא כן לא היה באפשרותו לעשות בו שימוש לצורך קבלת אישור לאיחוד משפחות. אין להניח כי הוצא לפכרי בשנת 1950 דרכון שתוקפו למשך 26 שנים, ומכאן שלכאורה קיימת ראיה נוספת המצביעה על כך שפכרי המשיך להחזיק באזרחות ירדנית גם ביום הקובע וגם לאחריו.

28.
סיכומו של דבר
: גם בעניינו של פכרי מצביעות הראיות על כך שהוא עזב את ישראל בעודו מחזיק בדרכון ירדני ובנתינות ירדנית, עליהם לא ויתר כלל בעת קבלת האזרחות בניקרגואה. לפיכך יש לקבוע כי ביום הקובע היה פכרי אזרח ירדני, ומכח הוראת חוק נכסי נפקדים הוא נחשב כ"נפקד".

29.
מסקנה נוספת העולה מאי-ההתאמה הבולטת בין הראיות הנוגעות למועד בו עזב פכרי את הארץ ולמסמכי הנסיעה בהם עשה שימוש לבין הרישום בהחלטה שהתקבלה בעניינו בניקרגואה, היא שלא ניתן להסתמך על האמור בהחלטות הרשמיות בעניין מתן אזרחות בניקרגואה כ"כזה ראה וקדש" בכל הנוגע לוויתור של אדם על אזרחותו. יש בכך כדי לתמוך בטענת הנתבע לפיה הסתפקו השלטונות בניקרגואה בהצהרה "פורמלית" של מבקש האזרחות כי הוא מוותר על אזרחותו הקודמת, מבלי שהוצגו לפניהם ראיות על ויתור בפועל על אותה אזרחות. קביעה זו תשרת גם את הדיון בעניינו של צובחי.

צובחי – דיון פרטני
30.
כפי שהובהר לעיל, מהרישום בדרכון הניקרגאוי של צובחי עולה שהוא נולד בתאריך 20.12.1920. בהחלטה שניתנה בבקשתו לקבל אזרחות בניקרגואה נרשם שהוא "ויתר על אזרחותו הירדנית באופן פורמלי" (החלטה 1736 מיום 18.1.1965, שהתפרסמה ברשומות בניקרגואה ביום 22.1.1965 וצורפה כנספח ח' לתצהיר התובע). בהחלטה נרשם, בין היתר, כי התקבלה "באומרו שגר בניקרגואה כבר מעל חמש עשרה שנים". התובעים מבקשים ללמוד מאמירה זו שצובחי הגיע לניקרגואה לפני שנת 1950. אין לקבל טענה זו, שמסתמכת על "אמירה" של צובחי. אין בה גם כדי להעלות או להוריד לענייננו, לנוכח האמירה המפורשת בהחלטה לפיה נשא צובחי באזרחות ירדנית במועד קבלת ההחלטה. עובדה זו באה לידי ביטוי גם בדרכון שהונפק לצובחי ביום 23.9.1991 על ידי ממשלת ניקרגואה (נספח ר.ב.9 לתצהיר השני של הנתבע) בו נרשם כי הוא נולד בירדן. מכאן שצובחי החזיק באזרחות ירדנית ונתפס ברשתו של חוק נכסי נפקדים.

31.
נקבע לעיל כי בפועל נדרש על ידי שלטונות ניקרגואה ויתור הצהרתי בלבד על האזרחות הזרה לצורך קבלת אזרחות של ניקרגואה. יתירה מזו: כלל לא הוכח שבשנת 1965 היתה נציגות דיפלומטית לירדן בניקרגואה באמצעותה ניתן היה לפעול להגשת בקשה לוויתור על האזרחות הירדנית. לכך יש להוסיף כי מאליו מובן שלא הוכח כי ניתנה הסכמה של מועצת השרים הירדנית לוויתורו הנטען של צובחי על האזרחות. הצטברותם של כל אלה מביאה למסקנה כי גם בעניינו של צובחי לא עלה בידי התובעים להרים את הנטל המוטל עליהם ולהוכיח כי הוא לא היה נפקד כמשמעו בחוק.

מהתיעוד מניקרגואה עולה במפורש שצובחי היה אזרח ירדני. ממילא חלה עליו הוראת סעיף 1(ב)(1)i)) לחוק נכסי נפקדים
ויש לראותו כנפקד לצורך החוק. לא עלה בידי התובעים לשכנע כי צובחי ויתר על אזרחות זו. טענה זו אף עומדת לכאורה בסתירה להתנהלותם בסמוך מועד רכישת חלקו במקרקעין, ולקביעות לעיל בעניין מודעותם לכך שהאפוטרופוס רשם הערת הקנייה בעניינו. לפיכך אין להתערב בקביעת הנתבע לפיה מדובר במי שהיה נפקד על פי החוק.

לסיכום שאלת הנפקדות
32.
התוצאה של כל האמור לעיל היא שדין הסעד העיקרי שהתבקש בתביעה, לפיו יש להצהיר שפכרי, צובחי וחסיין אינם נפקדים, להידחות.

הסעד החלופי – הפניית עניין הנפקדים לוועדה ולאפוטרופוס
33.
בסיכומיהם טענו התובעים גם לסעדים חלופיים. בין היתר טענו שגם אם ייקבע שה"ה אבו חמדה אכן היו נפקדים, הרי שעל בית המשפט להורות על שחרור המקרקעין מהקנייתם לאפוטרופוס מכח הוראת סעיף 27(ב) לחוק, המאפשר לאפוטרופוס "לפי שיקול דעתו בלבד", לאחר קבלת המלצת הוועדה המיוחדת, "לתת אישור בכתב שאדם פלוני, הנמצא אותה שעה כחוק בשטח ישראל, איננו נפקד, אף על פי שאפשר להגדירו כנפקד, אם האפוטרופוס סבור שיש לאל ידו לנהל את נכסיו ביעילות וכי בעשותו כן לא יסייע בידי אויבי ישראל". הם סברו שלנוכח התנהלות האפוטרופוס עד כה אין לשוב ולפנות אליו בבקשה מעין זו, ויש מקום שבית המשפט יעניק סעד זה ישירות.

אין חולק שהאפוטרופוס כלל לא שקל את האפשרות להעלות את עניינם של הנפקדים לפני הוועדה על מנת שזו תדון בבקשות השחרור באספקלריה של סעיף 27(ב) לחוק. במהלך חקירתו הסכים אומנם האפוטרופוס ששחרור הנכס לא יגרום לבעיה ביטחונית או מדינית (עמ' 46 לפרוטוקול, שורות 8-3), וזאת לאחר שעשה כמיטב יכולתו להתחמק ממתן מענה לשאלה זו. האפוטרופוס נמנע מלהשיב לשאלה הנוגעות לאפשרות לנהל ביעילות את הנכס (עמ' 45 לפרוטוקול, שורות 29-20). הוא טען שמתן מענה לשאלות אלה אינו רלוונטי לתביעה, מאחר שסעיף 27(ב) עוסק אך ורק ב"תת הנפקדות בסעיף 3 שבסעיף 1, זו נפקדות מאוד ספציפית שחוזרת לזמנים מסוימים בשנת 48' והיא לא חלה פה" (עמ' 45 לפרוטוקול, שורות 19-17).

34.
לא ניתן להעניק לתובעים את הסעד המבוקש מהטעם הפשוט שבית המשפט המחוזי אינו מוסמך לתת סעד זה ולקבוע כי בהתקיים תנאי סעיף 27(ב) לחוק או בהתקיים תנאי סעיף 28 לחוק יש להורות על שחרור הקרקע מהקנייתה לאפוטרופוס. לעניין זה נקבע כי מתן סעד מעין זה אינו בגדר תקיפה עקיפה של החלטת האפוטרופוס, מאחר שהסעד כלל אינו מצוי בסמכותו של בית המשפט האזרחי אלא בסמכותו של בית המשפט העליון בשבתו כבג"צ (ע"א 9575/02 האפוטרופוס לנכסי נפקדים
נ' בהאי, מיום 7.7.10, בפסקה 16 לפסק-הדין; להלן: הלכת בהאי). באותו עניין הובהר כי ממילא לא ניתן לקבל החלטה בסוגיה זו בטרם ניתנה המלצת הוועדה לפי סעיף 29 לחוק נכסי נפקדים, ולפיכך הסעד שיכול היה בית המשפט המחוזי להעניק באותו מקרה היה "מתן צו שיורה לאפוטרופוס להעביר את הדיון לוועדה" (שם).

35.
אף שבית המשפט אינו מוסמך לדון בסוגיה זו ולהכריע בה לגופה, ניתן לנקוט בדרך החלופית שהוצעה בקביעתו של בית המשפט העליון בהלכת בהאי ולהשיב את הדיון לוועדה ולאפוטרופוס. לפיכך, ועל רקע ההשתלשלות העובדתית המצערת שסבבה את התייחסותו של האפוטרופוס לבקשותיהם של התובעים, השקעות העתק שהשקיעו התובעים בקידום הפרויקט, כמו גם לנוכח החשש שבניית יחידות הדיור תתעכב עד אין קץ בשל תביעות אזרחיות רבות שיוגשו אם תידחה תביעה זו שלפני, הוצע בדיון שהתקיים ביום 6.10.19 כי עניינם של פכרי, צובחי וחסיין יובא לפני הוועדה על מנת שזו תשקול אם בנסיבות הייחודיות של העניין יש מקום להפעיל את הסמכות שבשיקול דעת שמוקנית לאפוטרופוס מכח סעיף 27(ב) לחוק, וכן תדון בשאלה אם יש מקום להפעיל את הסמכות שבשיקול דעת שבסעיף 28 לחוק בעניין זכויותיהם של צובחי וחסיין במקרקעין, שעניינם לא נדון כלל על ידה. הצעה זו נדחתה על ידי האפוטרופוס, בטענה שהוועדה רשאית לדון בבקשה מעין זו רק כאשר היא באה מפי הנפקד או יורשיו.

כפי שיובהר להלן, אין לקבל טענה זו של האפוטרופוס. בדומה יש לדחות את טענתו לפיה חלה הוראת סעיף 27(ב) לחוק רק על "הקבוצה השלישית" של הנפקדים, שעניינה נדון בסעיף 1(ב)(1)(
iii
) לחוק. טענות אלה ידונו להלן, כאשר תחילה תיבחן שאלת היקף התפרשות הוראת סעיף 27(ב) לחוק, ולאחריה תדון שאלת זהות מגיש הבקשה.

36.
סעיף 27 לחוק נכסי נפקדים קובע כי:

(א)
אם האפוטרופוס סבור שאדם פלוני, שאפשר להגדירו כנפקד לפי סעיף 1(ב)(1)(

iii
), יצא ממקום מגוריו –
(1)
מתוך חשש שאויבי ישראל יגרמו לו נזק, או
(2)
שלא בגלל פעולות צבאיות או מחשש להן,
חייב האפוטרופוס לתת לאותו אדם, לפי בקשתו, אישור בכתב שהוא איננו נפקד.
(ב)
האפוטרופוס רשאי, לפי שיקול דעתו בלבד, אך בהתחשב עם הוראות סעיף 29, לתת אישור בכתב שאדם פלוני, הנמצא אותה שעה כחוק בשטח ישראל, איננו נפקד, אף על פי שאפשר להגדירו כנפקד, אם האפוטרופוס סבור שיש לאל ידו לנהל את נכסיו ביעילות וכי בעשותו כן לא יסייע בידי אויבי ישראל.
(ג)
תקפו של אישור לפי סעיף זה הוא מיום הינתנו, אם לא נאמר בו שתקפו הוא מתאריך מוקדם או מאוחר.
(ד)
מיום תקפו של אישור לפי סעיף זה חדלים נכסיו של אותו אדם מהיות נכסי נפקד, ואם היה בין נכסיו נכס מוחזק, ימסרנו האפוטרופוס לאדם שלדעת האפוטרופוס זכאי להחזיק בו.

37.
כאמור, עמדתו של האפוטרופוס בחקירתו הנגדית היתה כי סעיף 27(ב) לחוק נכסי נפקדים עוסק אך ורק באותה סיטואציה מצומצמת בה דן סעיף 27(א) לחוק. עמדה זו אינה עולה בקנה אחד עם גישתו ההיסטורית של האפוטרופוס לנכסי נפקדים
או עם פסיקת בית המשפט העליון.

כבר בשנת 1953 טען האפוטרופוס לנכסי נפקדים
לגבי מי שאינו נכלל בקבוצה השלישית של הנפקדים – זו הנזכרת במפורש בסעיף 27(א) לחוק – כי יש להביא את עניינו לפני הוועדה "כדי שהיא תחווה את דעתה אם יש לשחרר את נכסי המבקש בהתאם לסעיף 27(ב) או סעיף 28(א) של החוק" (בג"צ 99/52 פלמוני נ' האפוטרופוס לנכסי נפקדים
, פ"ד ז 836, 838 (1953)). עמדה זו אומצה בהמשך במפורש על ידי בית המשפט העליון. כך, לדוגמה בלבד, קבע בית המשפט העליון בבג"צ 98/68 חדד נ' האפוטרופוס לנכסי נפקדים
, פד כב(2) 254 (1968), בעניינו של אדם שהיה אזרח ירדני (ולפיכך השתייך לקבוצה הראשונה של הנפקדים) כי יש להעביר את עניינו לוועדה על פי סעיף 29 לחוק, על מנת שזו תניע את האפוטרופוס "להשתמש בסמכות הניתנת לו לפי סעיף 27(ב) לחוק" (שם, בעמ' 255). מכאן שגם כאשר מדובר במי שנופל בחלופה הראשונה שבסעיף 1(ב)(1) לחוק, בדומה למקרה שלפנינו, מוסמכת הוועדה לדון בבקשות המושתתות על סעיף 27(ב) לחוק. קביעה זו נשנתה גם בפסק-דינו של כבוד השופט ח' כהן בע"א 427/71 פרג' נ' מדינת ישראל, פד כז(1) 96, 103 (1972). כפי שהבהיר כבוד השופט כהן באותו עניין, הוראות סעיפים 28 לחוק ו-27(ב) לחוק הן הוראות משלימות כלליות, שהאחת חלה על שחרור הנכס והשניה על קביעה לפיה בעל הנכס אינו נפקד.

לבד מהקביעה המפורשת של ההלכה הפסוקה בהקשר זה, הרי שגם הגיונם של דברים תומך בפרשנות זו. סעיף 27(ב) לחוק עוסק, על פי מהותו, בתכונות הנוגעות לאדם ספציפי ולשאלה אם יש מקום להעניק לו אישור המוציאו מכלל נפקדות על אף שניתן להגדירו כנפקד. סעיף 28 לחוק עוסק בנכס, ומעניק שיקול דעת רחב יותר לאפוטרופוס לשחרר את הנכס, שאינו גדור בנסיבות הייחודיות המפורטות בסעיף 27(ב) לחוק. מכאן שמדובר בשני מסלולים נפרדים של הפעלת שיקול דעת, ואין כל מניעה שהוועדה תבחן עניינו של נפקד ספציפי בשני מסלולים אלה גם יחד.

המסקנה היא שאין כל מניעה עקרונית מבחינת בקשה של הנפקדים במקרה דנא, ככל שזו תוגש בהסתמך על הוראת סעיף 27(ב) לחוק.

38.
האפוטרופוס סבור שבפועל אין כל מקום למתן הוראה המפנה את עניין הנפקדים לוועדה. זאת מהטעם שהבקשה הוגשה או תוגש על ידי התובעים ולא על ידי הנפקדים או יורשיהם. לשיטתו, עולה מפסק-הדין בבג"צ 555/17 חברת צור אדם בע"מ נ' היועץ המשפטי לממשלה, מיום 4.9.18 (להלן: הלכת צור אדם), כי לא ניתן לדון בבקשה שהוגשה לוועדה שלא מטעם הנפקד או יורשיו.

39.
יובהר שקבלת עמדת האפוטרופוס בהקשר זה תביא, קרוב לוודאי, להיעדר כל אפשרות לדון בבקשת שחרור במקרה זה. אף שלא הוצגו ראיות לעניין זה, נראה שאין מחלוקת בין הצדדים כי צובחי הלך לבית עולמו בשנת 2001. מהמסמכים עולה כי לחסיין מלאו 96 או 97 שנים במועד מתן פסק-דין זה, ובדיון שהתקיים ביום 6.10.19 טען ב"כ הנתבע כי גם הוא אינו עוד בין החיים. פכרי הוא כיום כבן 89 שנים, ואינו עוד עול ימים. ניסיון לאתר את יורשיהם של צובחי וחסיין עלול להיתקל בקשיים טכניים רבים, ואף בחוסר שיתוף פעולה. גם שיתוף הפעולה של פכרי אינו מובטח כלל ועיקר. התוצאה האפשרית תהיה שבקשת שחרור לא תוגש, והאפוטרופוס יזכה לפירות מעשיהם של התובעים בקידום התב"ע אך בשל היעדר אפשרות טכנית לדון בטענותיהם להתקיימות נסיבות מתאימות להפעלת הסמכות שבשיקול דעת המוענקת לאפוטרופוס על פי החוק.

40.
לגוף העניין, לא נראה שקיימת מניעה כלשהי מדיון בבקשה על ידי הוועדה במקרה דנא. התובעים הציגו במסגרת ראיותיהם (נספחים א/1-א/3 לתצהיר התובע ו-ת/1) יפויי כח בלתי חוזרים של צובחי, פכרי וחסיין. יפויי כח אלה הם נרחבים מאוד, ומאפשרים למיופה הכח להגיש כל בקשה שהיא בנוגע לזכויות בנכס. מכאן שאין כל מניעה מהגשת בקשה לוועדה בשם הנפקדים על יסוד יפויי כח אלה.

41.
יתירה מזו: נראה כי גם במישור העקרוני אין מקום לקבלת טענת האפוטרופוס לפיה לא ניתן להגיש בקשה לוועדה אלא על ידי הנפקד או יורשו, ולא על ידי מיופה כוחו. נראה כי בית המשפט העליון עצמו סבר לא פעם שניתן לעשות כן. כך נאמר בהלכת בהאי כי הסעד המתבקש שהיה על בית המשפט המחוזי לתת "היה מתן צו שיורה לאפוטרופוס להעביר את הדיון לוועדה" (הלכת בהאי, בפסקה 16 לפסק-הדין). כך גם קבע בית המשפט העליון מיוזמתו בע"א 8481/05 חנא לולו נ' האפוטרופוס על נכסי נפקדים, מיום 28.2.07, בפסקה 11 לפסק-הדין, כי "משנשמט אחד מהטעמים לדחיית הבקשה, נראה לנו לנכון לקבוע כי המערער רשאי עתה לפנות בבקשה חדשה לאפוטרופוס לשחרור הנכס". באותה פרשה נזכרה אומנם קביעה לפיה המערער הוא היורש היחיד של הנפקדת, אולם בית המשפט העליון העיר כי קיימת מחלוקת לעניין זה לנוכח הטענה שלנפקדת היו שישה ילדים במועד בו הלכה לעולמה. על אף זאת לא נמנע בית המשפט העליון מלהורות על קיום דיון בפני
הוועדה.

42.
אשר לאמירה בהלכת צור אדם, לא נראה שיש בה כדי להוציא מקביעה זו. באותו עניין קבע בית המשפט העליון שאין להתערב בהחלטתו של האפוטרופוס הכללי שלא לקבל בקשה שהופנתה לוועדה על ידי מי שאינו הנפקד או יורשו. אלא שקביעה זו הסתמכה על אי ההתערבות בשיקול הדעת הרחב המוענק לאפוטרופוס בקבלת החלטות בהקשר לבקשות מעין אלה (הלכת צור אדם, בפסקה 54 לפסק-הדין). האמירות בסוגיה זו, שנאמרו כולן בבחינת הערת אגב, לא כללו קביעה נחרצת לפיה לא ניתן להגיש בקשה לוועדה על ידי מי שאינו נפקד או יורש. כל שנקבע הוא כי בנסיבות העניין הספציפיות ובהינתן "התשתית הראייתית החסרה שהציגו העותרים לאפוטרופוס עוד בשנת 2003 ביחס לשרשרת העברות הבעלות בנכס, יש הצדקה לכך שהבקשה תוגש כעת על ידי כל יורשיהם של שלושת הנפקדים... כדי להבטיח בדיקה יסודית ומעמיקה של זכויות הבעלות" (שם).

לו אכן סבר בית המשפט העליון שלא ניתן כלל להגיש בקשה מעין זו על ידי מי שאינו נפקד או יורש, לא היה צורך בהנמקה זו, המבוססת על נסיבות העניין הפרטניות. נראה שלא בכדי נומקה קביעה זו באמירה המתייחסת לנסיבות העניין הספציפיות, וזאת בהינתן העובדה שבמקרים קודמים הפנה בית המשפט העליון עניינם של אחרים, בנסיבות דומות למדי, לדיון לפני הוועדה.

43.
כאמור, במקרה דנא יש בידי התובעים יפויי כח בלתי חוזרים של הנפקדים שנוסחם רחב דיו כדי לאפשר הגשת בקשות לפי סעיפים 27(ב) ו-28 לחוק. אין כל מניעה מהגשת בקשה לוועדה בשם הנפקדים על יסוד יפויי כח אלה. לפיכך, ולאחר שסעד זה התבקש במסגרת הסיכומים, והוא מתבקש מטיב ההתנהלות וההשתלשלות העובדתית, יש להיעתר לסעד חלופי זה ולהורות כי התובעים יוכלו להגיש בקשה בשם הנפקדים כולם על פי סעיף 27(ב) לחוק, וכן לפנות בבקשה לפי סעיף 28 לחוק בעניין זכויותיהם של צובחי וחסיין במקרקעין.

44.
בהקשר זה יש להזכיר כי בית המשפט העליון הטעים, בהרכב מורחב בהלכת חסיין, כי כאשר מתבקש שחרור של נכס מהנכסים שפסק-הדין בהלכת חסיין לא חל עליו, "ראוי כי הוועדה המיוחדת והאפוטרופוס יתנו משקל נכבד לקשיים הכרוכים בראייתם כ'נכסים נפקדים' כמו גם למדיניות המגבילה שיש לנהוג על פיה בהפעלת החוק לגביהם. על כן, ראוי כי תינתן עדיפות לשחרור בעין של נכסים" (הלכת חסיין, בפסקה 39 לפסק-הדין; הלכת צור אדם, בפסקה 12 לפסק-הדין).

סוף דבר
45.
נקבע לעיל כי יש לדחות את טענות התובעים לפיהן טעות נפלה בהחלטתו של האפוטרופוס לפיה יש לראות את צובחי, פכרי וחסיין כנפקדים. אין גם מקום למתן הסעד החלופי של רישום הזכויות בנכסים על שם התובעים, וזאת על אף התנהלותו הלא מיטבית של האפוטרופוס במרוצת השנים שבהן התקיימו מגעים בין הצדדים.

46.
יש לקבל את הסעד החלופי שביקשו התובעים, ולקבוע כי על הנתבע להפנות את הבקשה לשחרור הנכסים לוועדה מכח סעיף 29 לחוק נכסי נפקדים. הוועדה תדון בעניינם של כל שלושת הנפקדים על פי סעיף 27(ב) לחוק נכסי נפקדים, ותדון בעניינם של הנכסים שהזכויות בהם היו רשומות על שם צובחי וחסיין גם על פי סעיף 28 לחוק נכסי נפקדים. המלצת הוועדה תובא לפני האפוטרופוס על מנת שזה יתן החלטתו. יש להניח שהן הוועדה והן האפוטרופוס ישימו לנגד עיניהם את הכללים שהתווה בית המשפט העליון בהלכת חסיין בהקשר לבחינת בקשות אלה. ככל שהאפוטרופוס ידחה את בקשות הנפקדים, שמורה להם הזכות לפנות לבג"צ בהקשר זה.

47.
בעת פסיקת הוצאות המשפט יש לתת משקל, מחד גיסא, לעובדה שמרבית טענות התובעים נדחתה. מאידך גיסא, יש להעניק משקל מתאים לדרך התנהלותו של האפוטרופוס הן במסגרת המגעים עם התובעים והן במסגרת ניהול התובענה. לעניין אחרון זה יצוין כי האפוטרופוס עיכב את התנהלות ההליכים פעמים מספר בשל אי הגשת הנדרש ממנו במועד, ולא ציית להחלטות דיוניות שונות של בית המשפט הן בנוגע לזימון עדים במסגרת קדם המשפט והן בנוגע להגשת הסיכומים. במכלול זה הגעתי לכלל מסקנה לפיה יש לפסוק לתובעים סכום של 35,000 ₪ עבור הוצאות משפט ושכ"ט גם יחד.

המזכירות תשלח העתק מפסק-הדין לב"כ הצדדים.

ניתן היום,
ח' בתשרי התש"ף, 7 באוקטובר 2019, בהעדר.


רם וינוגרד
, שופט







א בית משפט מחוזי 13660-04/14 מרדכי קוגל, ישעיהו שינברגר, אביב - שבתאי יוסף בע"מ ואח' נ' האפוטרופוס לנכסי נפקדים (פורסם ב-ֽ 07/10/2019)