פסקי דין על ישראל ורנאי | פסקי דין על אסתר ורנאי | פסקי דין על מ.ש. זגורי חברה לבניין ופיתוח בע"מ ואח'

3407/04 הפ     06/03/2006




הפ 3407/04 ישראל ורנאי, אסתר ורנאי נ' מ.ש. זגורי חברה לבניין ופיתוח בע"מ ואח'





1. ישראל ורנאי

2. אסתר ורנאי

בעניין:
המבקשים

ע"י עו"ד מירה אמסלם בית און
נ ג ד
1. מ.ש. זגורי חברה לבניין ופיתוח בע"מ
ע"י עו"ד נחמן דברת

2. שמואל דוד גולדמן
3. פרידה גולדמן
בעצמם
4. יצחק וינשטוק
5. איילה וינשטוק
בעצמם

6. בנק לאומי למשכנתאות בע"מ
ע"י עו"ד קרן מגור

7. מנהל מקרקעי ישראל - איו"ש
ע"י עו"ד יעקב שטיינמץ

8. בנק הפועלים בע"מ (משכן-פועלים משכנתאות)
ע"י עו"ד יאיר שילה
המשיבים
פסק דין


ראובן רכש משמעון דירה ולשם כך נטל הלוואה מבנק. לאחר כחודש ביטלו הם את ההסכם, והתמורה הוחזרה לקונה במקום לבנק. אחרי 7 חודשים רכש לוי את הדירה ונטל הלוואה מבנק שני. הבנק הראשון מבקש לממש את המשכון שנרשם על זכויות הרוכש הראשון, הרוכש השני מתנגד. זכותו של מי עדיפה?
האם אי הודעה לחברה המשכנת או למינהל מקרקעי ישראל (או אי רישום משכון על זכויות המוכר) על קיום ההסכם הראשון כמוה כאי רישום הערת אזהרה הפוגמת בזכות הבנק לרדת לדירה?
אלו השאלות המרכזיות המתעוררות בתובענה זו.

הצדדים להליך
1. המבקשים (להלן: "הרוכש השני או המבקשים") הינם הרוכשים השניים של דירה ברח' התניא 7/2 בבית"ר עלית (גוש 30750 חלקה 20/200) (להלן: "הדירה").
משיבה 1 הינה החברה המשכנת, אצלה מתבצעות העברות זכויות בדירות (להלן: "החברה המשכנת").
הדירה נרכשה מהמשיבים 2, 3 (להלן: "המוכר") שהם בעלי הזכויות בדירה, עד עצם היום הזה.
משיבים 4 ו-5 הם הרוכש הראשון מבחינה כרונולוגית (להלן: "הרוכש הראשון") אשר חתמו על הסכם עם המוכר.
משיב 6, בנק לאומי למשכנתאות בע"מ (להלן: "בנק לאומי") הילווה לרוכש הראשון כספים לרכישת הדירה.
משיב 7, מינהל מקרקעי ישראל - איו"ש, הינו הבעלים של הקרקע עליה נבנתה הדירה (להלן: "המינהל").
משיב 8, בנק הפועלים בע"מ (אגף משכן - פועלים למשכנתאות) (להלן: "בנק הפועלים") הילווה כספים לרוכש השני לצורך רכישת הדירה.

הרקע העובדתי וההתקשרויות בין הצדדים
2. הרוכש השני (המבקשים), עלו לארץ בשנת 2000 ולהם 11 ילדים. מאז הם מתגוררים בדירה נשוא תובענה זו. בתחילה גרו בדירה כשוכרים, וכיום הם מחזיקים בה מכח הסכם רכישת הדירה עם המוכר מיום 14.10.02 (להלן: "ההסכם השני").

קודם לכן, ביום 8.4.02 נחתם הסכם בין המוכר לרוכש הראשון למכירת הדירה (להלן: "ההסכם הראשון"). לצורך רכישתה נטל הרוכש הראשון ביום 15.4.02 הלוואה מבנק לאומי, בסכום של 100,000 $. להבטחת החזר ההלוואה רשם בנק לאומי ביום 5.5.02 משכון על זכויות הרוכש הראשון אצל רשם המשכונות.

3. עו"ד ד' מחבר, שאמור היה לטפל בהעברת הזכויות מן המוכר לרוכש הראשון, חתם על התחייבות לפיה ירשום משכנתא לטובת בנק לאומי בתוך 12 חודשים, כל עוד הוא מטפל בעניין, או ימציא התחייבות לרישום משכנתא מהמינהל או מהחברה המשכנת.
סמוך לחתימת ההסכם הראשון חתם המוכר על "כתב התחייבות מוכר", בו הסכים למשכן את זכויותיו כמוכר לטובת בנק לאומי, דבר שבפועל לא נעשה.
לא חלף חודש (8.5.02) וההסכם הראשון בוטל בהסכמה, בחתימת המוכר והרוכש הראשון (נספח יא' לתובענה).

ההסכם השני נחתם כאמור ביום 14.10.02, והרוכש השני קיבל הלוואה לצורך הרכישה מבנק הפועלים אשר רשם משכון על זכויות הרוכש השני (15.10.02). מאוחר יותר, ביום 19.6.03, נרשם ע"י הרוכש השני משכון על זכויות המוכר.

4. הרוכש השני החל בהליכי העברת הזכויות בדירה, לרבות דיווחים לרשויות וקבלת אישורים.

משהושגו כל המסמכים הנחוצים להעברת הזכויות בדירה על שם הרוכש השני, הודיעה החברה המשכנת לרוכש השני ביום 12.9.04 כי קיים חשש לקיומה של עסקה נוגדת, ולפיכך לא ניתן לבצע את העברת הזכויות מהמוכר לרוכש השני, ללא

פסק דין
המורה לה לעשות כן. לאחר שנתבקשה ליתן הסבר, קיבל ממנה הרוכש השני העתק מההסכם עם הרוכש הראשון, וכן את פניית בנק לאומי אליה בנדון מיום 19.7.04, ממנה למד הרוכש השני שהרוכש הראשון לא שילם את תשלומי ההלוואה וננקטו על-ידי בנק לאומי הליכים על-מנת 'לרדת' לדירה, נשוא המחלוקת. מכאן התובענה שלפני.

טענות המבקשים
5. המבקשים טוענים כי בטרם רכשו את הדירה מהמוכר ביצעו את כל הבדיקות הנחוצות בעין קונה, ומצאו כי הדירה נקיה מכל חוב או שיעבוד, למעט משכון לזכות בנק טפחות.
לדידם, עורך דינם עשה את הפעולות הבאות:

א. בדיקה ברשם המשכונות, בה מצאו רישום לטובת בנק טפחות.
ב. בדיקה בחברה המשכנת וקבלת "אישור זכויות", בו נאמר: "בספרי החברה אצל הח"מ לא רשומים עיקולים ו/או שיעבודים כלשהם על הדירה".
ג. ביום 22.10.02 קיבלו אישור מינהל מקרקעי ישראל המאשר את זכויות המוכר בדירה, וכי אין כל מניעה למכירת זכויותיו לרוכש השני (נספח ב/1 לתובענה).
ד. קיבלו העתק ממכתב בנק טפחות לחברה המשכנת לפיו שוחררה החברה המשכנת מחובת רישום משכנתא על זכויות המוכר, לאור העובדה שההלוואה נגררה לנכס אחר.
ה. לצורך קבלת הלוואה מבנק הפועלים, בדק אף האחרון את זכויות המוכר בדירה, ואחר שאישר הוא את ההלוואה רשם משכון על זכויות הרוכש השני בדירה.
ו. הרוכש השני קיבל יפוי כח בלתי חוזר מהמוכר להעברת הזכויות ולצורך כל פעולה אחרת בדירה.

6. לאור כל זאת, טוענים המבקשים כי לא ידעו על העסקה הראשונה, ורק מאוחר יותר נודע להם על קיומה ועל ביטולה, כמפורט לעיל. לטענתם אין בנק לאומי יכול להמשיך בהליכים בהם נקט כלפי הדירה, דהיינו מימוש המשכון על זכויות הרוכש הראשון באמצעות כינוס נכסים לגבי הדירה, ולפיכך אף פנו לבית משפט זה (בש"א 7477/04) שנעתר לבקשתם והוציא מלפניו צו מניעה עד להכרעה בתובענה זו.
המבקשים, מצידם, הודיעו לאחר חתימת ההסכם עימם לחברה המשכנת ולמינהל על רכישת הדירה, רשמו משכון, ועשו כל פעולה הנחוצה להשלמת הרישום על שמם. האיחור בהשלמת הרישום נובע, לדבריהם, מכך שפיצלו את תשלום מס הרכישה לתשלומים חודשיים, ולפיכך קיבלו אישורי מיסים רק בקיץ 2004.
המבקשים אף טוענים כי המחאת הזכויות שניתנה להם על ידי המוכר עדיפה על פני זכויות בנק לאומי, לאור הוראת סעיף 4 לחוק המחאת חייבים תשכ"ט-1969, הקובע:

"המחה הנושה זכות לאחר וחזר והמחה אותה לאחר, הזכות היא של הראשון, אולם אם הודיעו לחייב על ההמחאה השנייה לפני שהודיעו לו על הראשונה, הזכות היא של השני".

הואיל והמבקשים העבירו ראשונים למינהל ולחברה המשכנת את שטרי העברת השכירות חתומים על ידי הצדדים ואת יתר המסמכים, ואף קיבלו בהמשך הדרך התחייבות המינהל ליתן להם חכירה לכשיתאפשר הדבר, הרי המחאת זכויות המוכר להם, עדיפה. זאת הואיל ושילמו את מלוא התמורה, רשמו משכון על זכויות המוכר וקיבלו את החזקה בדירה, דיווחו למינהל ולחברה המשכנת, ולפיכך זכותם גוברת על כל זכות אחרת של אדם אחר.

7. כן טוען הרוכש השני, כי בנק לאומי לא עשה דבר פרט לרישום המשכון על זכויותיהם של הרוכש הראשון. הבנק לא עקב אחר מילוי ההתחייבויות, והתעורר רק לאחר שהתשלומים החודשיים הופסקו, או אז בשנת 2004 נקט בהליכים נגד הלווה-הרוכש הראשון. משבוטל ההסכם הראשון והכסף הוחזר לרוכש הראשון, הרי פועל יוצא מכך שאף זכויותיו של בנק לאומי מבוטלות.

לטענת המבקשים הסכם המכר הראשון היה לקוי, לא כמקובל, ובין היתר אין הוראה בדבר קבלת יפוי כח בלתי חוזר מן המוכר, והעדר התחייבות מפורשת לפינוי הנכס משוכריו. לפיכך, בנק לאומי היה אמור להיות ער לכך.
בנק לאומי, לשיטתם, התרשל בניסוח כתב ההתחייבות ובמעקב אחרי ביצועו, בציינם:

"א. כתב ההתחייבות אינו נוקב בתאריך לרישום הזכויות.
ב. על אף שהכתב מקנה לבנק לאומי זכות לרשום משכון על זכויות המוכרים, סעיף 4 לכתב ההתחייבות, אך הבנק לא רשם משכון, אף שידע ידיעת מומחה כי כוחו של כתב ההתחייבות חלש מכוחו של משכון רשום.
ג. הבנק לא בדק ולא עשה להבטיח כי העסקה וכתב ההתחייבות מכוחה ידווחו לגופים הרלוונטיים לא דווחה העסקה כנדרש על-פי סעיף 8 לכתב ההתחייבות.
ד. אף שבהערכת השמאי מטעם בנק לאומי ישנה הודעה לגבי קיומם של שוכרים מחזיקים בדירה אין בכתב ההתחייבות כל התייחסות ו/או התחייבות של המוכרים לפינוי הנכס בידי השוכרים ו/או להסכם שכירות.
ה. אף שבסעיף 6 ו-10 לכתב ההתחייבות נחזים אירועים פתולוגיים, לרבות ביטול ההסכם, לא רק שבנק לאומי לא יצר את ההגנות/בטחונות לזכויותיו, התרשלות מהותית אשר אינה מותירה לו כל זכות לרדת לדירה."
לטענתם, התרשלות בנק לאומי ומחדליו מגיעים כדי חוסר תום לב.

8. העובדה שבכתב ההתחייבות צוינה האפשרות של ביטול החוזה, מלמדת לטענת הרוכש השני, כי הצדדים צפו אפשרות זו, ומשההסכם הראשון בוטל כדין, הרי שכל שנותר לבנק לאומי הינה זכות השבה, אף במקום שהחוזה היה למראית עין. (ע"א 357/00 משה יהושוע נ' ריכרד בוכהולט פ"ד נד(4), 529; רע"א 9182/00 דייפני רומיה נ' בנק טפחות לישראל בע"מ, תק-על 2004(4), 1131 (להלן: "פרשת עזבון דייפני")).

המבקשים אף טוענים כי הואיל ומדובר בבנק הרי חובת תום הלב לגביו הינה מוגברת (ראו פרשת רשף נ' לוי, להלן).
בתוך כך טוענים המבקשים כי היה על בנק לאומי לדרוש מהקונה הראשון רישום משכון על זכויות המוכרים או לרשום משכון שכזה בעצמם, מכח כתב ההתחייבות שנחתם על ידי המוכר.

לעניין חשיבות היות החזקה בידיהם, מפנים המבקשים לע"א 790/97 בנק המזרחי המאוחד בע"מ נ' אברהם גדי תק-על 2004(4), 2248 (להלן: 'פרשת גדי').
המבקשים טוענים כי יש ליתן אמון בהם ובעדים מטעמם וכי הם פעלו בתום לב, ושילמו את מלוא התמורה.
לשיטתם, על בית המשפט אף לשקול שיקולי צדק, מכח דיני עשיית עושר ולא במשפט ולאור הוראות חוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), תשל"א-1970.

טענות המוכר
9. אף המוכר, שייצג את עצמו, טוען כי בנק לאומי התרשל. המוכר, לדבריו, הודיע לעו"ד מחבר על ביטול ההסכם הראשון, וכך אף עשה הרוכש הראשון.

לדבריו, משבוטל הסכם המכר הראשון, מכר את הדירה לרוכש השני ועו"ד ששון שטיפל בכך, בדק ומצא שאין כל שיעבוד או עיקול על הדירה. הרוכש השני לא ידע ולא יכול היה לדעת על העסקה הראשונה.
לגירסת המוכר, בתחילת 2004 טילפנו אליהם מבנק לאומי, ואז נודע להם לראשונה שיש חוב פיגורים בהלוואות שנטל הרוכש הראשון. או אז, פנו אליו, והסתבר שהרוכש הראשון ובנק לאומי הגיעו להסדר (נספח ז' לתשובת הרוכש הראשון). מאז נשמר השקט. כך, רק ב-2.9.04, משלא עמד הרוכש הראשון בהסדר, נקט בנק לאומי בהליכי הוצל"פ למימוש זכויות הלווים בדירה. המוכר טוען כי אין לו ענין בדירה. לדעת המוכר, התרשלות הבנק נגועה בחוסר תום לב (ע"א 2643/97 גנז נ' בריטיש וקולוניאל חברה בע"מ, פ"ד כז(2) 385 (להלן: 'פרשת גנז').

עוד טוען הרוכש הראשון כי עו"ד מחבר שטיפל בעיסקה, לא הסביר להם את משמעות חתימתם על כתב ההתחייבות כלפי הבנק (בתוך כך, לא עלה על דעתם מצב שבו צריך להחזיר את הכסף שקיבלו, כי אז עליהם להחזירו ישירות לבנק ולא לקונה). לשיטתם, ההתחייבות עליה חתמו יוצרת ערבות חפצית בלבד (סעיף 12 לחוק המשכון), תשכ"ו-1967 (להלן: "חוק המשכון"), וכי מדובר בעסקאות נוגדות על פי סעיף 9 לחוק המקרקעין, תשכ"ט-1969 (להלן: "חוק המקרקעין") (ראו: ע"א 189/95 בנק אוצר החייל נ' אהרונוב, פ"ד נג(4) 199) (להלן:"פרשת אהרונוב").
המוכר טוען כי החוזה עם הרוכש הראשון לא היה למראית עין, ובוטל כדין, ולאור העובדה שמפעל הסריגים של הרוכש הראשון נשרף ביוני 2003, זו הסיבה שהם לא עמדו בהחזר לבנק.
לטענתם, בנק לאומי ידע שהרוכש השני מתגורר בדירה.

טענות הרוכש הראשון
10. הרוכש הראשון שייצג עצמו, אינו מתכחש לחוב לבנק לאומי. הקושי בהחזר נובע, לדבריו, מקריסתם הכלכלית עקב השריפה שפרצה בבית מרכזים בת"א שכילתה את מפעלו. את ביטול ההסכם עם המוכר הוא מסביר במילים: "עקב קשיים שונים".
אף הוא תולה את האשם בבנק לאומי ומפרט אף הוא את התרשלותו כי רבה, ואת מחדליו ומפנה לפסיקה בסוגיה זו.
טענות בנק לאומי (נותן ההלוואה לרוכש הראשון)
11. בנק לאומי טוען כי נודע לו על כך שהזכויות בדירה לא עברו על שם הרוכש הראשון, רק משעמד לנקוט בהליך כינוס הנכסים.
לשיטתו, על הענין דנן חלה הוראת סעיף 9 לחוק המקרקעין, מאחר שמדובר בהתחייבות לעשות עסקה במקרקעין, והדין החל הוא דין העסקאות הנוגדות. (בש"א (ת"א) 21125/04 בנק הפועלים בע"מ נ' אזולאי עמרם חברה לפיתוח ייזום והשקעות, תק-מח 2004(4), 5217).
לפיכך, על הרוכש המאוחר להיות תם לב ממש עד ליום ביצוע הרישום בפועל במוסד הרישום. (ע"א 4609/99 בעלי מקצוע נכסים (1997) בע"מ נ' ג'יי סנטלי סונדרס, פ"ד נו(6), 832; ת"א (נצרת) 225/00 פואד ח'אזן נ' רשות הפיתוח, תק-מח 2002(4), 877).

על הסכם הביטול נודע לבנק לאומי, לטענתו, רק אחרי למעלה מ-15 חודשים ממועד הביטול, ומשפנה למוכר בנדון, קיבל תשובה מתחמקת (מכתב מיום 12.8.04 - נספח י"ג לתגובה).

12. בנק לאומי טוען כי קיימות סתירות בין המסמכים שהוצגו על ידי המבקשים המתייחסים לגירסאותיהם של המוכר והרוכש הראשון. אף יתר המסמכים שהובאו בפני
בית המשפט, מלמדים על גירסה בלתי קוהרנטית של המוכר והרוכש הראשון, ומשליכים אף לעניין אמינות גירסת המבקשים.
בנק לאומי טוען כי פעל כדין, ורישום המשכון על זכויות הרוכש הראשון נעשה כדין ובדרך מקובלת. הואיל והמשכון שרשם קדם למשכון שרשם בנק הפועלים, כוחו גובר (רע"א 4522/97 כהן נ' זר, תק-על 98(1), 518). מסקנה זו ניתן ללמוד, לשיטת בנק לאומי, מהוראת סעיף 6(א) לחוק המשכון (כן מפנה הוא לרע"א 2963/02 אוריינט קולור ייצור והפקה (1989) בע"מ נ' בנק הפועלים בע"מ, תק-על 2002(2), 1334).
אשר לאי רישום משכון על זכויות המוכר, טוען בנק לאומי כי פעולה זו הינה, "פעולה תמוהה ביותר", כנאמר בסיכומיו.

לשיטת בנק לאומי קיימת לו זכות עצמאית מכח התחייבות המוכר, וכי בה"פ 1364/02 בנק דיסקונט נ' קלרה איס, תק-מח 2003(2) 1836 נקבע, כי העובדה שהסכם המכר הראשון בוטל, אינו משליך באופן אוטומטי על ביטולה של ההתחייבות לבנק, שכן "כתב ההתחייבות יוצר יריבות ישירה בין הבנק לבין המוכר". (סיכומיו, סעיף 47).

טענות משיב 7
13. משיב 7, המינהל, הודיע לבית המשפט כי יכבד כל

פסק דין
שיינתן, ולפיכך לא הגיש סיכומים מטעמו.

טענות משיב 8 (בנק הפועלים)
14. עם ביצוע ההלוואה לרוכש השני, רשם בנק הפועלים משכון על זכויותיו בדירה.
בנק הפועלים טוען כי אין כאן תחרות בין עסקאות נוגדות, שכן הראשונה בוטלה. ואולם גם בהנחה שהעסקה הראשונה לא הייתה מבוטלת, עדיין זכותו עדיפה על זכותו של בנק לאומי, שכן לא היה באיזה מן המרשמים הפומביים (מינהל, חברה משכנת, רשם המשכונות) זכר לכך שלבנק לאומי זכויות בדירה. מכל מקום, לטענתו, זו שאלה תיאורטית כיום, שאין להזקק לה.
הואיל ובכל הבדיקות שערך בנק הפועלים עובר למתן ההלוואה לרוכש השני לא ניתן היה לגלות את עניינו של בנק לאומי בדירה, הרי זו "תאונה משפטית" כמובנה ב'פרשת גנז' (כן ראו ה"פ (י-ם) 1254/02 בית רחל נ' קמ"ט רישום מקרקעין איו"ש פמ תשס"ג (1), 350).
ועוד, בנק לאומי לא הודיע למינהל על המחאת הזכויות אליו, וחוזה החכירה של המינהל עם המוכר מעולם לא הוסב לטובת הרוכש הראשון. בנק לאומי לא הגיש תביעה לאכיפת ההתחייבויות שניתנו על ידי הרוכש הראשון והמוכר, ולפיכך אין לו מה לממש (ראו 'פרשת שטינמץ').
כן לטענתו, התברר במסגרת חקירתו הנגדית של מר וולך, העד מטעם בנק לאומי, כי הוא אינו "איש ביצוע", אלא פקיד אשר עוסק בעיקר בגבייה, ולפיכך כל ידיעותיו הן בבחינת "חכמה שלאחר מעשה" (ע' 75 לפרו').

דיון
עובדות המקרה שלפני מציגות מכלול מצבים מצטבר בהשוואה לאלה שהיו בבסיסם של פסקי הדין שעסקו עד כה במקרים של עסקאות נוגדות. נפרט.

המוכר, הקונים והבנקים
15. בבעלות המוכר זכויות בדירה בבית"ר עילית, שנבנתה על קרקע שבבעלות מינהל-איו"ש ואינה קרקע מוסדרת, אותה הוא מכר לרוכש הראשון. אולם לאחר כחודש הם ביטלו, בהסכמה, את ההסכם ביניהם. המוכר החזיר את התמורה לרוכש הראשון.
הרוכש הראשון מימן חלק ניכר מהתמורה מכספי הלוואה שקיבל מבנק לאומי. בין יתר המסמכים עליהם חתמו הלווה והמוכר, חתם המוכר על "כתב התחייבות" לפיו תרשם משכנתא לזכות הבנק במעמד העברת הזכויות בדירה על שם הרוכש הראשון או תינתן התחייבות לרישום משכנתא מן החברה המשכנת או המינהל, בעת העברת הזכויות בחברה המשכנת.
כמו כן חתם עו"ד ד' מחבר, שטיפל בעיסקה, על "אישור עורך דין" לפיו יבצע האמור לעיל בתוך 12 חודשים, כל עוד הוא מטפל בעניין.
הרוכש הראשון קיבל חזרה את התמורה לאור ביטול ההסכם, אולם לא העבירה לבנק לאומי, ושלשלה לכיסו לאור מצבו הכספי הקשה, שנבע לגירסתו כתוצאה משריפת מפעל הסריגים שלו. לאחר כ-7 חודשים, חתם המוכר על הסכם למכירת הדירה לרוכש השני, שבאותו שלב נמצא בדירה כשוכר. הרוכש השני קיבל הלוואה מבנק הפועלים לצורך מימון התמורה, ובנק הפועלים החתים את המוכר והקונה על מסמכים, כפי שעשה בנק לאומי.

משכונות
16. בנק לאומי רשם אצל רשם המשכונות, משכון על זכויות הרוכש הראשון עובר להעברת הכסף ישירות למוכר.
בנק הפועלים רשם משכון אצל רשם המשכונות, על זכויות הרוכש השני.
הרוכש השני, מצידו, רשם משכון אצל רשם המשכונות, על זכויות המוכר בשנת 2003.

העברת זכויות
17. לאור ביטול ההסכם הראשון, העסקה לא דווחה על ידי מי מהצדדים לגורם כלשהו, ואף בנק לאומי לא דיווח ולא הודיע לרשות כלשהי על מתן ההלוואה ורכישת הדירה על-ידי הרוכש הראשון, לא למינהל ואף לא לחברה המשכנת. הרוכש השני לעומת זאת, דיווח על העיסקה, העביר מסמכים לחברה המשכנת ויצר קשר עם המינהל.
העברת הזכויות על שם הרוכש השני לא הסתיימה, הואיל והוא לא הגיש את האישור על תשלום מס רכישה, שכן שילם את מס הרכישה בשיעורים חודשיים.

הפרשה "מתפוצצת"
18. משלא עמד הרוכש הראשון בהחזר התשלומים לבנק לאומי, נקט הבנק בהליכי הוצל"פ כנגדו. הצדדים הגיעו להסדר תשלומים חתום, לפיו אם לא יעמוד בו יהא הבנק רשאי לפעול למינוי כונס נכסים למכירת הדירה. משלא עמד הרוכש הראשון בהסדר, נקט בנק לאומי בהליכי כינוס.

קביעת מימצאים
19. יתכן, כנטען, שגרסאותיהם של המוכר והרוכש הראשון אינן קוהרנטיות. אכן לא הוברר מדוע בוטל ההסכם בין המוכר והרוכש הראשון. אולם תהא הסיבה לכך אשר תהא, לא ניתן להגיע לממצא ברור אם אכן היה כאן תרגיל "עוקץ" המכוון כנגד בנק לאומי. אכן, המוכר היה אמור להחזיר את הכסף ישירות לבנק ולא לידי הרוכש הראשון, כאמור בכתב ההתחייבות, ואולם אפשרות כזו שהמוכר היה מעורב בקנוניה כנטען, לא הוכחה.
כפי שנראה להלן, אין לכך רלוונטיות לענין תום הלב של הרוכש השני, אולם למעלה מן הנחוץ אציין כי נותרים אנו בנקודה זו, עם השערות בלבד. מדוע יטול המוכר סיכון שהבנק יתבע ממנו את סכום ההלוואה שנטל הרוכש הראשון אם ידע שמצבו הכלכלי של הרוכש הראשון קשה, ואילו לו עצמו יש נכס יקר בנוסף לדירה זו, שניתן לעקלו. יתרה מזו, השריפה במפעל היתה בשנת 2003 ואילו הביטול היה בשנת 2002. כך גם, מדוע יטול המוכר סיכון שהוא ייתבע גם על ידי הרוכש השני?
יחד עם זאת, גירסת המוכר לפיה לא היה ער לאמור בכתב ההתחייבות, הואיל ועו"ד מחבר לא הסביר לו לאילו תוצאות הדבר יכול להוביל, וכי הוא סבר שמדובר בטופס סטנדרטי, אינה מועילה שהרי הלכה פסוקה היא כי משחתם אדם על מסמך, חזקה שהבין את תוכנו. (ע"א 4415/03 אהרנשטם נ' בנק פאג"י בע"מ, תק-על 2004(3), 3148; ע"א 2119/94 לנדאו נ' ויין, פד"י מט(2) 77).

כך גם לגבי העובדה שהמשכון שרשם הרוכש השני על זכויותיו של המוכר נעשה רק ביום 19.6.03, משמע למעלה מחצי שנה לאחר חתימת ההסכם, אינה מלמדת בהכרח כי הרוכש השני ידע, כדברי בנק לאומי, כי דבק רבב בהתקשרות.

תום הלב של הרוכש השני
20. אני דוחה את הטענה לפיה הואיל והרוכש השני ידע כי המוכר עומד למכור את הדירה, ואף פגש קונים פוטנציאליים, הרי מוטל עליו להוכיח תום לב ברמה גבוהה יותר. אין מחלוקת שאנשים באו לראות את הדירה, ואין מחלוקת אף שהמוכר הודיע לרוכש השני שיהא עליו לפנות את הדירה תוך זמן קצר. אולם, אין בכך, בין אם היה הדבר לפני המכירה לרוכש הראשון, ובין בעת חיפוש קונה לאחר ביטול העסקה עימו, כדי להטיל דופי בתום ליבו של הרוכש השני. בסופו של יום, החוזה השני נחתם לאחר חודשים רבים מיום ביטול העסקה עם הרוכש הראשון. הרוכש השני שכר את שירותיו של עו"ד ששון, אשר ערך בדיקה יסודית של זכויות המוכר וקיבל אישור זכויות מהמינהל ומהחברה המשכנת, כפי שמצופה מעורך דין העושה מלאכתו נאמנה. רק משהוברר שהנכס נקי מכל חוב ושיעבוד או עיקול, קיבל הרוכש השני את כספי ההלוואה שעברו ישירות למוכר, כמקובל.

21. לא נותר בלבי ספק ביחס לתום ליבו של הרוכש השני, וכך התרשמתי אף מעדותם לפני, חרף ניסיון ב"כ בנק לאומי, להטיל דופי בהתנהגותו.
בתוך כך, אני אף דוחה את הטענה כי הרוכש השני לא הציג כל אישורי מיסים לחברה המשכנת. עיון במכתבו של עו"ד דברת, ב"כ החברה המשכנת, מיום 13.6.04 (טרם התפוצצה הפרשה), מלמד כי כל האישורים הומצאו לחברה המשכנת, למעט (לאותו מועד), יפוי כח נוטריוני, אשר החתמתו התבקשה במכתבו הנ"ל.
כן דוחה אני את טענת בנק לאומי, לפיה הרוכש השני קיבל את מכתבי ההתראה ששלח הבנק לרוכש הראשון לכתובתו, וכי הוא לא טרח לברר מיהו אותו "וינשטוק", שכן הדבר היה בשלב מאוחר יותר. יתרה מכך, הרוכש השני לא נשאל בחקירה הנגדית אם פתח את המכתבים על מנת לדעת במה המדובר.
תשובותיו של הרוכש הראשון הן לשאלות בנושאים הנ"ל, והן לאחרות, בחקירה הנגדית לב"כ בנק לאומי, ניתנו בכנות, ללא התחמקות ואף ללא התחכמות.

22. אין מחלוקת כי המשכון על זכויות המוכר עצמו, שנרשם לזכות הרוכש השני, נרשם מאוחר יותר, ואולם זהו המשכון היחיד שנרשם על זכויות המוכר. השאלות שהוצגו לרוכש השני בנושא זה אינן מעלות או מורידות, שהרי אין מחלוקת כי עו"ד מטעמו טיפל בכל נושא ההעברה והבטחונות. רישום משכון על זכות המוכר אינו דבר תמוה כדברי בנק לאומי, אלא דבר בסיסי שכל עורך דין סביר היה נוקט בו, שהרי הוא מקים עילה לנקוט להליכים נגד הבעלים, ומהווה מעין הערת אזהרה לציבור בדבר קיום עסקה עם המוכר, ולפיכך זו פעולה נחוצה ומתבקשת, ואינה מעידה על חוסר תום לב של הרוכש השני.

טענת התרמית ועריכת חוזה למראית עין
23. לחלופין טוען בנק לאומי כי נעשה כאן "תרגיל עוקץ כלפי הבנק - שעד כה צלח", וכי ההסכם בין המוכר לרוכש הראשון היה למראית עין, כשהוא מפנה לעדות הרוכש הראשון (ע' 63 פר' 14.12.05, ע' 55 פרו' 21.9.05). הגם שאין לטענה זו נפקות לתוצאה או לענין תום ליבו של הרוכש השני, ולמעלה מן הנחוץ אדון בה.

יש לדחות טענה זו. אנמק.

טענת תרמית היא טענה המטילה על המוכר והרוכש הראשון אשם "מעין פלילי". על מנת להוכיח שהם רימו את בנק לאומי, על הטוען נטל גבוה יותר ממאזן הסתברות רגיל של 51% המקובל במשפט האזרחי (ראו ע"א 260/82 סלומון נ' אמונה פ"ד לח(4) 253).
לפיכך יש לדחות טענה זו של בנק לאומי, ולו מן הטעם שהוא לא הרים נטל זה.

בתוך כך יש לדחות אף את טענת בנק לאומי, כי למעשה לפנינו חוזה למראית עין. חוזה למראית עין יוצר מצב של פער בין המציאות הנראית לעין לבין המצב לאשורו בין הצדדים, באופן שמאחוריו מסתתר הסכם שונה מאשר זה המשתקף ממנו. בזה קיימים למעשה שני חוזים: החוזה המסווה והחוזה המוסווה (ראו ג' טדסקי "חוזה למראית עין ודבר פסלותו" משפטים ח' תשל"ז-1977, 507; ד' פרידמן, 'אי חוקיות וחוזה למראית עין', הפרקליט לג (תש"מ), 152).

בע"א 53/86 סולל נ' צוקרמן, פ"ד מב(2), 625 מציין הנשיא מ' שמגר מדברי בית המשפט בע"א 630/78 ביטון נ' מזרחי, פ"ד לג(2) 577, כדלקמן:

"הדין מורה, כי במקרה זה שבו חזות פני הדברים אינה משקפת את רצונם האמיתי של הצדדים, יינתן תוקף לאותו רצון אמיתי, ולכן נקבע, כי ההסכם שהצדדים אינם מעונינים בו ואשר ערכו אותו אך למראית עין - הוא בטל. בכך מקיים הדין את רצונם של הצדדים אשר מבקשים שלא לתת רוח חיים באות המתה שערכו ביניהם מטעמים השמורים עמם." (שם, 630).

לא ניתן לומר שזה מצב הדברים במקרה שלפנינו. לא הוכח כי בעת שנחתם ההסכם היתה למוכר כוונה לערוך עיסקה אחרת, וכאמור אני נותן אמון בגרסתו, שהרי אף בנק לאומי טוען שהמוכר ניסה למכור את הדירה ושלח אנשים אחדים לראותה, ואכן בסופו של יום אכן מכר אותו לרוכש השני.

אי רישום משכון על זכויות המוכר בדירה
24. עולה, אפוא, כי פעולת הרוכש השני ברישום משכון על זכויות המוכר נעשתה כצעד נכון ונחוץ. לעומת זאת, אינני מקבל את טענת בנק לאומי לפיה אין לייחס לו רשלנות או חוסר תום לב בכך שהוא לא רשם משכון על זכויות המוכר, מכוח כתב ההתחייבות עליו חתם המוכר.
ב"כ בנק לאומי, מתבססת בטיעוניה בנקודה זו על דברי העד מטעמה, מר וולך, שנשאל, והשיב:
"ש. האם המוכר הוחתם על הודעת משכון לטובת הבנק?
ת. המוכר - לא. ממתי המוכרים חותמים? תראה לי בנק אחד שמחתים." (עמ' 76)

וכן על דברי העד מטעם בנק הפועלים, מר סיטון, על תשובתו לשאלה:
"ש. רשמתם משכון על הזכויות של המוכרים המוכר?
ת. לא. בנקים לא רושמים על זכויות של מוכרים, רק על זכויות של לווים."

טענה זו של בנק לאומי, מדרש פליאה היא בעיני. אפרט.

ראשית, עובדתית, דברי מר וולך אינם מדויקים שכן, כפי שציינו כבר, בכתב ההתחייבות של המוכר נאמר במפורש:

"אנו מסכימים בזה שזכויות הלווים וזכויותינו בדירה ימושכנו לכם, במשכון ראשון לפי התנאים שייקבעו על ידכם, כערבות בינים, לפרעון ההלוואה/ות המובטחות שקיבלו ו/או יקבלו מכם הלווים, וזאת עד רישום המשכנתא לטובתכם על הזכויות בדירה כאמור לעיל" (סעיף 4 לנספח ו') (ההדגשה אינה במקור).

לפיכך, אי רישום משכון כאמור, מנתק את הקשר הקנייני בין המלווה לבעלים. הבנק נותר עם זכות חוזית מכוחה יכול הוא להגיש תביעה כנגד המוכר להחזר כספי ההלוואה. ואכן בנק לאומי, מציין כי הגיש תביעה כנגד עו"ד מחבר, המוכר והרוכש הראשון, תביעה התלויה ועומדת מן הסתם (ראו עמ' 2 לפרוטוקול מיום 22.3.05, וכן עמ' 7 לפרוטוקול מיום 30.6.05).

25. אלמלא קיומו של הסעיף הנ"ל בכתב ההתחייבות, יתכן שניתן היה לומר כי גירסת הבנק לפיה הנוהג המקובל בבנקים הוא כי הלווה בלבד חותם על הסכמה למישכון זכויותיו, היתה יכולה להתקבל כגירסה קוהרנטית, ואולם קיומה של התוספת "... וזכויותיו בדירה ימושכנו לכם במשכון ראשון", מלמדת על מודעות לענין ועל חשיבותה של תוספת זו. לפיכך, אי רישום המשכון על זכויות המוכר, חרף זאת, מלמד על רשלנות הבנק.

שנית, העובדה שגם העד מטעם בנק הפועלים מעיד, כי אכן אין הבנקים נוהגים לרשום משכון על זכות המוכר, אינה מחלצת את בנק לאומי ממחדל זה.
נהפוך הוא, אף בפסיקה נקבע כי רצוי אף רצוי לרשום משכנתא, או משכון, על זכויות המוכר. ברע"א 2550/01 בירס נ' משכן בנק הפועלים, דינים עליון סג, 196 (להלן: "פרשת בירס"), נאמר על-ידי כב' השופט י' אנגלרד, אם כי בשולי הדברים, כדבריו:

"בשולי הדברים: מודע אני לכך כי הלכת שטיינמץ תביא לידי שינוי הפרקטיקה שהייתה נהוגה על-פי פסיקתם של חלק מבתי המשפט המחוזיים. יתרה מזו, ההלכה גרמה גם לכך שמה שהיה נחשב לדרך קצרה למימוש זכות מבחינתו של בנק, הפכה למפרע לדרך ארוכה. לגבי העתיד, אם הבנק המלווה מעוניין בנסיבות הנדונות לרדת במישרין לדירת המוכר בהליך של הוצאה לפועל, מן הראוי כי ישקול את האפשרות כי המוכר, אליו מועברים במישרין כספי ההלוואה של הקונה, ירשום בנוסף לכתב ההתחייבות הנהוג גם משכנתה על הדירה לטובת הבנק." (שם פסקה 11) (ההדגשה - אינה במקור);

פסק הדין ניתן ביום 20.11.02, לפיכך היה סיפק בידי בנק לאומי להפנימו טרם נרשם המשכון לזכות הרוכש השני על זכות המוכר ביום 19.6.03.

שלישית, מן המפורסמות הוא, ולמצער, בידיעת אלה העוסקים במלאכה יום יום, קרי הבנקים, כי דירות שנמכרות על-ידי המינהל או על-ידי קבלנים, ואשר נבנו על קרקע בלתי מוסדרת, בדרך כלל אף לא מצוין בחוזה הפיתוח מספר הגוש, החלקה, ותת החלקה, שהרי הקרקע אינה מוסדרת, ולעיתים אף אינה רשומה כלל במרשם המקרקעין, ובמיוחד קרקעות באיו"ש.

לאור זאת גם לא ניתן לבצע "חיתוך" במרשם המשכונות על-פי גוש/חלקה, אלא על-פי שם הממשכן. לפיכך, ניתן לבדוק קיומו של משכון לגבי נכס מסוים, במקרים הנ"ל, רק על-פי שמו של המוכר.
הפועל היוצא מן האמור בפסקה זו הוא, כי אי רישום משכון כאמור, אינו מאפשר לרוכש פוטנציאלי לבדוק אם הנכס ממושכן אם לאו, שהרי 'העיקר חסר מן הספר'.

לרישום המשכון חשיבות אף בפן הצורני, כדברי המחברים נ' זלצמן וע' גרוסקופף בספרם 'מישכון זכויות', נבו הוצאה לאור תשס"ה - 2005 (להלן: "זלצמן וגרוסקופף"), בציינם:

"ודוק, לדרישות צורניות חשיבות רבה במסגרת דיני המישכון, בכלל, ודיני מישכון זכויות בפרט, אולם לא בשלב של יצירת המשכון אלא בשלב השכלול והמימוש. כך למשל רישום המשכון במרשם פומבי (מרשם המשכונות או מרשם החברות, לפי העניין) אינו מהווה, כמובהר לעיל, תנאי להיווצרות משכון על זכות. עם זאת תהא לו חשיבות הן לצורך הקניית תוקף למשכון כלפי צדדים שלישיים (סעיף 4(3) לחוק המשכון) הן לצורך מימוש המשכון באמצעות רשויות ההוצאה לפועל (סעיף 17(2) לחוק המשכון). בדומה, החזקה של בעל המשכון בשטר אינה תנאי ליצירת המשכון. אולם אם אין הוא מחזיק בשטר לא יוכל בעל המשכון להציג את השטר לפירעון לנמשך כנדרש על פי דין השטרות." (שם, בעמ' 252)
יוצא איפוא, כי טעות בתיאור פרטי הזכות עלולה להכשיל את שכלול המשכון ולהותירו כמשכון בהסכם בלבד, כפי שנפסק בת"א (תל-אביב) 3009/98 בנק עצמאות למשכנתאות ולפיתוח נ' תבור, דינים מחוזי לג(1), 976 (זלצמן וגרוסקופף, שם, 278).

התוצאה היא, כי בנק לאומי התרשל בכך שלא רשם את כתב ההתחייבות של המוכר הראשון כמשכון אצל רשם המשכונות. בכך לא אפשר לרוכש השני לבדוק אם קיימת עסקה נוגדת.
רשלנות זו של הבנק הגם שהיא עומדת בפני
עצמה, מצטרפת היא לשרשרת מחדלי בנק לאומי, כפי שנפרט להלן.

26. התנהלות בנק לאומי ותום הלב
מחדלי בנק לאומי
א. אי רישום משכון על זכויות המוכר, כפי שפורט לעיל.
ב. אי דיווח למינהל על קיומו של הסכם בין המוכר לרוכש הראשון.
ג. אי דיווח לחברה המשכנת על קיום ההסכם הנ"ל.
ד. העדר מעקב אחרי ביצוע הרישום בתוך 12 חודש. פרט זה אמנם לא היה מועיל לרוכש השני, באשר זה רכש הדירה כ-7 חודשים אחרי ביטול ההסכם הראשון, אולם יש בכך כדי ללמוד על התנהלותו של הבנק. המוכר והרוכש הראשון העידו כי הודיעו לעו"ד מחבר על ביטול העסקה, ואולם זה לא העביר המידע לבנק לאומי. מועד זה טרם הגיע ולכן מסמך כאמור לא נמסר, באשר העסקה בוטלה לאחר כחודש. אולם בנק לאומי לא התעניין כלל אם הוכן מסמך שכזה לאחר שחלפו 12 חודשים, והוא אף לא פנה לעו"ד מחבר, להתעניין במצב הרישום.
ה. הבנק לא בדק עובר למתן ההלוואה אם המוכר מתגורר בדירה, יסוד בסיסי בכל התקשרות בהסכם מכר דירה.
ו. הבנק לא בדק לאחר חתימת ההסכם בין המוכר לרוכש הראשון, אם האחרון קיבל את החזקה בדירה על-פי תנאי ההסכם.
ז. משנודע לבנק לאומי כי הרוכש הראשון אינו עומד בהחזר ההלוואה, ומשנפתח תיק הוצאה לפועל, לא פנה לרוכש השני או לחברה המשכנת, ועדיין לא התעניין אם הליכי ההעברה הסתיימו. הנה, רק ביום 19.7.04 פנה עו"ד בודה, ב"כ הבנק, לעו"ד דברת המשמש כחברה משכנת, בנדון (נספח ד3 לתובענה).
ח. בנק לאומי העיד מטעמו את מר וולך. אולם עד זה אינו מועיל לו לאור מהות תפקידו בבנק. משלא הובא לעדות עד שיכול היה לשפוך אור על התנהלות בנק לאומי, או להדוף את התביעה, הרי פועלת נגדו החזקה שאותן ראיות פועלות נגדו, ומסיבה זו לא הציגן (ראו ע"א 548/78 שרון נ' לוי, פ"ד לה(1), 736; ע"א 2275/90 לימה נ' רוזנברג, פ"ד מז(2) 605, 614).

במחדלים אלה יצר בנק לאומי מצג כלפי כולי עלמא, כי אין שעבוד על זכויות המוכר בדירה.

חובת האמון של הבנק כלפי צדדים שלישיים
27. לטענת המבקשים (הרוכש השני), בנק לאומי התרשל משלא רשם משכון על זכות המוכר, כאמור לעיל.
האם בכך הפר הבנק את חובת האמון שהוא חב אף כלפי צד שלישי, שאינו לקוח שלו?
על חובת האמון הכללית המוטלת על בעל הכוח וחובתו לפעול בתום לב עמד בהרחבה כב' השופט א. ברק (כתוארו אז) כבר בע"א 817/79 אדוארד קוסוי נ' בנק י.ל. פויכטונגר בע"מ . פ"ד לח (3), 253.

28. כאשר בתאגידים בנקאיים קא עסקינן, קבעה הפסיקה כי אותה חובה הינה חובת אמון מוגברת, וזאת עקב היותם גוף מעין ציבורי (ראו: ת"א (תל-אביב-יפו) 3094/98 ז'אן קלוד מולר נ' בנק לאומי לישראל בע"מ, תק-מח 2004(3), 2256, עמ' 2267; דנ"א 1740/91 בנק ברקליס-דיסקונט בע"מ נ' שרגא פרוסט קוסטמן ואח'
, פ"ד מז (5), 31, 85).
לעניין הרחבת חובתם של התאגידים הבנקאיים יפים דברי כב' הנשיא (בדימוס) מ' שמגר בע"א 5893/91 טפחות בנק משכנתאות לישראל בע"מ נ' נתן צבאח, פ"ד מח(2), 573. זו לשונו:

"מערכת היחסים שבין לקוח (ולדידי, אף מי שאינו לקוח) לבין בנק היא מערכת יחסים מיוחדת, הנובעת מהאמון שרוחש הציבור הרחב כלפי מוסד זה.
הבנק ופקידי הבנק נתפשים בעיני הציבור כסמכות מקצועית, בין היתר בשל כך שברשות הבנק לא אחת מידע אשר אינו נגיש לציבור הרחב; הבנק כמוסד כספי הוא גם בעל כישורים מיוחדים ואמצעים טכניים שאינם נחלתו של הפרט. כל אלה עשויים לאפשר לבנק למנוע נזקים מלקוחותיו, בעוד שלנפגע הפוטנציאלי אין יכולת דומה. מאחר שהפרט רוחש במקרים רבים אמון מיוחד לבנק, מאמין בכישוריו ובאמצעיו הטכניים, ורואה בו גוף מעין ציבורי, נוטה הוא לעיתים שלא לנקוט אמצעי זהירות מצידו להקדים פני נזק אפשרי, אפילו יש בכוחו לעשות כן (ראה להלן: א. פורת, אחריותם של בנקים בגין רשלנות: התפתחויות אחרונות).
מכוח מערכת יחסים מיוחדת זו מוטלות על הבנק חובות מיוחדות - שאינן מוטלות על צדדים לחוזה רגיל." (ההדגשה אינה במקור) (שם, עמ' 584-585).

ובהמשך מוסיף כב' הנשיא (בדימוס) מ' שמגר, וקובע כי היקפה ומידתה של חובת האמון המוגברת תושפע ממידת הסתמכותו של הלקוח על הבנק בקבלו את החלטותיו (שם, 596).

כב' השופט ב' אוקון הגדיר בה"פ (ירושלים) 2247/03 אהרון רשף, עו"ד, בתפקידו ככונס נכסים נ' לוי יוסף, תק-מח 2004(1), 6761, את התאגידים הבנקאיים כ"סוכנות חברתית", אשר חבים בחובות כלליות אף כלפי הציבור בכללותו, בציינו:

"הבנק מהווה סוכנות חברתית אשר מוטלות עליו חובות אמון מוגברות לא רק כלפי לקוחותיו אלא כלפי הציבור בכללותו. משמעות הדברים היא שהורחב היקף החיובים המוטלים על הבנק "כלפי לקוחות ושאינם לקוחות, תוך לימוד אנלוגיה מן ההלכות המשפטיות המגדירות אחריותן של רשויות ציבוריות" (ע"א 53893/91 טפחות בנק משכנתאות לישראל נ' צבאח, פ"ד מח(2) 573). היותו של הבנק סוכנות חברתית יכולה להוביל להטלת חובות כלליות, שאינן באות לביטוי רק במישור יחסים מול לקוח קונקרטי או פרט מסוים." (ההדגשות אינן במקור) (שם, עמ' 6765)
את חובות האמון החלות על הבנקים ומקורן, מסכם בהרחבה פרופ' א' פורת בחיבורו "אחריותם של בנקים בגין רשלנות - התפתחויות אחרונות", ספר השנה של המשפט בישראל (תשנ"ב - תשנ"ג), באומרו:

"...לקוחות ושאינם לקוחות נוהגים לתת אמון מיוחד בבנקאי שעימו הם באים במגע, כמו גם בכישוריו של הבנק ובאמצעיו הטכניים... זה האחרון נתפס בעיני רבים כאיש-אמון הבקיא במלאכתו ושעיקר ייעודו הוא ליתן שירות מקצועי הוגן לציבור." (שם, בעמ' 324).

משמעות הדברים הינה, כי הציבור חותם על "הניירת" שדורשים הבנקים מתוך אמון שהבנק יעשה בהם שימוש בתבונה, ולא באופן סלקטיבי, כפי שנעשה במקרה הנדון, דהיינו אי משכון זכויות המוכר והכשלת הרוכש השני, אשר רכש נכס ללא אפשרות לדעת שבוצעה עסקה קודמת, בבחינת לפני עיוור לא תיתן מכשול.
המסגרת הנורמטיבית
29. בדוננו במחלוקות העולות מעמדות הצדדים נבחן ראשית באיזו זכות מדובר.
סעיף 6 לחוק המקרקעין שכותרתו "עסקה במקרקעין", קובע:

"עסקה במקרקעין היא הקניה של בעלות או של זכות אחרת במקרקעין לפי רצון המקנה, למעט הורשה על פי צוואה".

ואילו סעיף 7 שכותרתו "גמר העיסקה" קובע:

"(א) עיסקה במקרקעין טעונה רישום. העיסקה נגמרת ברישום, ורואים את השעה שבה אישר הרשם את העיסקה כשעת הרישום.
(2) עסקה שלא נגמרה ברישום רואים אותה כהתחייבות לעשות עיסקה".

נזכור שמדובר במקרה דנן בנכס שאינו רשום במרשם המקרקעין, והזכויות בו רשומות בספרי המינהל והחברה המשכנת. חוזה החכירה מקנה איפוא זכות חוזית כלפי המינהל לקבל את זכות החכירה, כאשר תרשם הדירה במרשם המקרקעין וניתן יהא לרשום את זכויות הרוכש בו. לפיכך, נשאלת השאלה האם מדובר בזכויות שחוק המקרקעין חל לגביהם, או זכויות במטלטלין, או זכויות מסוג אחר (פרשת אהרונוב), וכפי שנבחן להלן.

30. המצב המשפטי הקיים בסוגיות אלה אכן אינו משביע רצון, ועל כך נאמר ונכתב רבות (ראו י' ויסמן, דיני קנין-חלק כללי, תשנ"ג, שם, 324; ש' לרנר - המחאת חיובים - חלק כללי, תשנ"ד בעריכת ד' פרידמן, 21; א' אייזנשטיין, יסודות והלכות בדיני מקרקעין, כרך ב' מהדורה שניה, תשנ"ה, 67).
עמד על כך כב' השופט י' טירקל בע"א 6529/96 טקסטיל ריינס בע"מ נ' רייך, פ"ד נג(2) 218 (להלן: "פרשת טקסטיל ריינס"), בסכמו את הסוגיה:
"לאור המצב החוקי הקיים אין לסטות מהכלל, שלפיו זכות קניינית בנכס מקרקעין נרכשת רק עם רישומה במרשם המקרקעין. אם הרישום אינו אפשרי, לא יכולה להירכש זכות קניינית, וזאת על-אף רישום הזכות במרשם אחר כלשהו - לרבות המרשם המתנהל בספרי המינהל, שאמינותו רבה - ועל-אף קבלת החזקה בנכס. כל שנרכש הוא זכות חוזית לקבל את הזכות הקניינית בעתיד, לכשיתאפשר רישום הנכס והזכויות בו במרשם המקרקעין. כך הם גם בעניננו". (שם, בעמ' 230).

הנה כי כן זכויות המוכר הינן חוזיות בלבד, ואף המשכון שנרשם הינו על זכויות חוזיות של הרוכש הראשון. נרחיב בעניין זה בפרק העסקאות הנוגדות, להלן.

היחס בין משכון לכתב ההתחייבות

31. חוק המשכון קובע בסעיף 1:
"(א) מישכון הוא שעבוד נכס כערובה לחיוב; הוא מזכה את הנושה להפרע מן המשכון אם לא סולק החיוב".

כאשר חדל החיוב יפקע המשכון (סעיף 15 לחוק המשכון).

אמנם ביטול ההסכם הראשון אינו מפקיע את המשכון, שהרי כלפי הבנק, ההלוואה טרם הוחזרה (ראו י' ויסמן, פירוש לחוק, חוזים, חוק המשכון תשכ"ז-1967 (בעריכת ג' טדסקי, תשל"ה) (שם, 296)), לפיכך, נשארים אנו עדיין במגרש החוזי.

דרכי מימוש המשכון נקבעו בסעיפים 16 עד 20 לחוק המשכון. לענייננו, במשכון שהוא זכות, יכול שהמימוש יהיה כאמור בסעיף 17(4) בשילוב עם סעיף 20 לחוק.

סעיף 20 לחוק המשכון קובע:
"מושכנה זכות שיש לחייב כלפי אדם אחר, רשאי הנושה לממשה כשם שהחייב היה יכול לממשה. הוא רשאי לעשות כן אף אם חל המועד לקיום הזכות לפני המועד לקיום החיוב המובטח; והכל באין קביעה אחרת בהסכם המישכון".

לאור האמור, נבדוק אם רשאי בנק לאומי לנקוט בהליכים אשר נקט לגבי הדירה, ככל שהדבר נוגע לזכויות הרוכש השני.

בפרשת שטיינמץ (רע"א 8792/00 שטיינמץ נ' בנק "משכן" פ"ד נו(5), 593) התייחס כב' השופט י' אנגלרד לסוגיה, בציינו:

"העולה מן האמור, כי מנקודת ראותן של דרכי מימוש המשכון, המשכון הנדון לא הקנה לבנק את הזכות לממש את הדירה בהליכי הוצאה לפועל ולפנות את המוכר מהדירה."
(שם, פסקה 15).

בהמשך מתייחס כב' השופט אנגלרד ל'פרשת אובזילר' (ע"א 4294/97 אובזילר נ' בנק דיסקונט לישראל בע"מ, פ"ד נו(2), 389), באומרו:

"בפרשת אובזילר השאלה הייתה, האם לאור הוראות חוק המשכון זכאי הבנק לממש את המניות דרך הבורסה, ללא צו בית משפט. באותה פרשה נחלקו הדעות בשאלה העקרונית, והיא: האם סעיף 17(4) לחוק המשכון בשילוב עם סעיף 20 לחוק, מאפשר את מימוש המנייה על-ידי הבנק (וגביית החוב), וזאת להבדיל ממימוש הזכות החיובית שמישכן החייב. חברי הנשיא א' ברק השיב על שאלה זו בחיוב באומרו:

"... בעל המשכון רשאי לממש את המשכון באותו אופן שבו החייב היה יכול לממשה. כלומר, הבנק יכול לממש את הזכות האובליגטורית של הקונים כשם שהקונים היו יכולים לממש את זכותם..."

מכוחו של סעיף 20 לחוק המשכון משווים את מעמדו של הנושה (בעל המשכון) למעמדו של בעל הזכות (האובליגטורית). ... נמצא, כי כשם שבעל הזכות רשאי לנהוג בזכותו מנהג בעלים, כך גם בעל המשכון רשאי לנהוג בזכות המצויה בבעלותו (מכוח הוראת סעיף 20 לחוק המשכון) מנהג בעלים. כך, למשל, רשאי בעל המשכון להמחות את הזכות, אם בדרך מכירה, אם בדרך מתנה ואם בדרך אחרת. כל זאת רשאי הוא לעשות בלא צו בית המשפט ובלא צו של ראש ההוצאה לפועל". (פרשת אובזילר [7], בעמ' 397-396)".(שם, שם).

אשר לעניין ביטול הסכם בין מוכר לקונה, שעה שיש משכון על זכות הקונה לבנק, והתוצאה המשפטית הנובעת מכך, נאמר בפרשת שטיינמץ, באלה המילים:

"טענת המוכר היא כי הקונים הפרו את הסכם המכר, בכך שלא שילמו את מלוא התמורה במועדו. יתרה מזו, המוכר הודיע לקונים על ביטול הסכם המכר בשל הפרה יסודית. נמצא, כי אם הבנק בוחר לממש את הזכות הממושכנת בדרך של כניסתו לנעליהם של הקונים, הרי מעמדו יהיה זהה לזה של הקונים. כלומר, אם הקונים חייבים עדיין בתשלום חלק מן התמורה, חובה זו מוטלת גם על הבנק. ברוח זו ראה י' ויסמן, שם, בעמ' 364:

העקרון המשפטי הידוע כי "אין אדם יכול לתת יותר ממה שיש לו" מחייב כי כלפי חייבו של החייב [=המוכר] אין למקבל המשכון [=הבנק] יותר זכויות מאלה שהיו בידי החייב [=הקונה] עצמו. מכאן שטענות הגנה שעמדו לחייבו של החייב כלפי החייב יעמדו לו גם כלפי מקבל המשכון. מסקנה זו עולה מהקביעה שבסעיף 20 לפיה רשאי מקבל המשכון לממש את הזכות הממושכנת "כשם שהחייב היה יכול לממשה". הווה אומר, יכולת המימוש עברה למקבל המשכון בכפוף למגבלות שהחייב היה נתון בהם".
(שם, פסקה 14).

על ההלכה בפרשת שטיינמץ חזר בית המשפט העליון בפסקי דין נוספים.
כך בפרשת 'עזבון דייפני', הנ"ל, מציין כב' השופט א' ריבלין:

"ניסיונותיו של הבנק להבחין בין עניין זה לבין עניין שטיינמץ אינם משכנעים. גם אם נניח כי הסכם המכר בין הצדדים במקרה זה לא בוטל, אין לכך נפקות. ההלכה שנקבעה בעניין שטיינמץ לא הותנתה בביטולו של חוזה המכר בין המוכר לקונה (לעניין זה ראו גם: רע"א 3215/03 שלם נ' בנק לאומי למשכנתאות בע"מ (טרם פורסם)). קביעתו של בית המשפט בעניין שטיינמץ, ומאוחר יותר בעניין יהושע הייתה כי מקום בו בוטל ההסכם בין המוכר והקונה כדין מצטמצמת זכותו של הבנק לזכויות שנותרו לקונה לאחר ביטול החוזה - קרי, הזכות להשבה. ביטול הסכם המכר מצמצם איפוא את אפשרויותיו של הבנק, אך מכך אין ללמוד כי מקום בו ההסכם שריר וקיים עומדת לבנק האפשרות לרדת לדירה במישרין. קיומו של הסכם המכר אינו הופך את המשכון על זכותם החוזית של הקונים למשכנתא על הדירה. כך, אכן, נקבע גם בעניין בירס, שם כאמור עמד הסכם המכר בתוקפו כלפי הבנק". (שם, 5). (ההדגשה אינה במקור).

במקרה שלפנינו הזיקה היחידה של המוכר, בעל הזכויות בדירה, לבנק לאומי הינה מכח "התחייבות מוכר", עליה חתם. על תחולתו של כתב ההתחייבות נאמר בפרשת 'שטיינמץ', בזו הלשון:

"ברי, כי כתב ההתחייבות יוצר יריבות ישירה בין הבנק לבין המוכר. משמעות הדבר כי הבנק יכול להגיש תביעה נגד המוכר ולדרוש את תשלום ההלוואה מן המוכר מכוח זכות עצמאית ולא מכוח הזכות שמושכנה לו. אך השאלה היא אם כתב ההתחייבות מזכה את הבנק לרדת לדירה, כאילו רשומה עליה משכנתה. לטעמי, התשובה היא שלילית. כתב ההתחייבות אינו יוצר משכנתה לטובת הבנק על נכסיו של המוכר. מסקנה זו מתחזקת לנוכח הוראת סעיף 6 כתב ההתחייבות, שבה נאמר כי אם לא יעביר המוכר את הבעלות על שם הקונים, הוא ירשום, משכנתה על הדירה בקרות אחד מהאירועים האלה: יינתן צו פירוק נגד המוכר, צו קבלת נכסים, צו למינוי כונס נכסים או יוטל עיקול על המקרקעין. מכאן נובע כי לא הייתה כוונה שבכל מקרה שבו יפר המוכר התחייבות כלשהי כלפי הבנק, המשכון על זכויות הקונים יהפוך למשכנתה על הדירה, מה עוד, שהיווצרות משכנתה טעונה רישום בלשכת המקרקעין, רישום שלא נעשה כאן. השווה זלצמן וגרוסקופף, במאמרם הנ"ל [12], בעמ' 181-179". (ההדגשה אינה במקור) (שם, פסקה 18).

32. בע"א 357/00 משה יהושע נ' ריכרד בוכהולט, פ"ד נד(4) 529, נדון מקרה שבו המוכר הסכים למישכון הזכויות החוזיות של הקונה בלבד, בכפוף לקיום חובות הקונה כלפי המוכר. משלא קוים ההסכם בוטלו זכויות הקונה.
כב' השופטת א' פרוקצ'יה עושה הבחנה בין המעגל הפנימי - היחסים בין המוכר לקונה, לבין המעגל החיצוני - ביחסי הבנק כלפי הקונה והמוכר. משבוטל ההסכם כדין, נבחנת מערכת היחסים בין הבנק לקונה והמוכר, הואיל ולקונה זכות אובליגטורית, נקבע כי:
"יוצא איפוא כי המשכון שנרשם לזכות הבנק התייחס לזכויות האובליגטוריות של הקונה על פי חוזה המכר. מימושו של המשכון כפוף לכללים המקובלים באשר למימוש זכות חוזית שמושכנה". (שם, 539).

ובהמשך, בהתייחסה להוראות סעיף 20 לחוק המשכון מציינת כב' השופטת א' פרוקצ'יה, באלה המילים:

"מכח הוראה זו משווים את מעמד בעל המשכון לבעל הזכות האובליגטורית, אל מול הצד השלישי, וכל טענה שיש לצד השלישי כנגד המשכון תעמוד לו גם כנגד בעל המשכון (ע"א 66/91 בידרמן חברה לביטוח בע"מ נ' י.ד. מטר בע"מ [1], בעמ' 404; ע"א 4294/97 אובזילר נ' בנק דיסקונט לישראל בע"מ [2]; מ' דויטש קניין (כרך ב) [10], בעמ' 100, וכן בעמ' 72-75); ע"א 522/72 מדינת ישראל נ' כונסי נכסים של וולטקס צמרון בע"מ [3], בעמ' 399).
משמעות הוראה זו לענייננו היא כי הבנק עומד בנעלי הקונה לעניין מימוש זכויותיו החוזיות כלפי המוכר. יש בידי הבנק מה שיש בידי הקונה ולא מעבר לכך (ויסמן בספרו הנ"ל [9], בעמ' 357 ואילך). הוראה זו מתקשרת עם עקרון היסוד כי "אין אדם יכול לתת יותר ממה שיש לו". הווי אומר, מישכון הזכויות החוזיות של הקונה על-ידי הבנק מקנה לו את מה שיש בידי הקונה וכופף אותו בעת ובעונה אחת לכל טענות ההגנה שיש בפני
המוכר כלפי הקונה. יכולת המימוש של המשכון עברה לידיו של הבנק בכפוף לכל המגבלות שהקונה נתון בהן מכוח הקשר החוזי בינו לבין המוכר (ויסמן בספרו הנ"ל [9], בעמ' 364; רע"א 8792/00 שטיינמץ נ' בנק "משכן", בנק הפועלים למשכנתאות [4]".(שם, 539).

33. המסקנה היא אפוא, שבמקרה דנן, לאור ביטול ההסכם בין המוכר לרוכש הראשון, ובהעדר משכון על זכות המוכר, הרי שהבנק יכול להגיש תביעה נגד הבעלים בגין אי החזרת הכסף חרף התחייבותו, אולם אינו יכול לרדת לדירה ישירות ולפנות את הרוכש השני שהוא המחזיק בדירה.
לעניין הזכויות שהומחו לבנק, וההוראות הבלתי חוזרות שניתנו, נאמר שם:

"מקום שהחוזה בוטל כדין עשויים לקום לממחה, ומכוחו לנמחה, מכלול זכויות וסעדים הנובעים מביטול החוזה (רע"א 8792/00 הנ"ל [4]). קיומה של המחאת זכויות חוזיות ושעבודן על-ידי צד לחוזה אינו יכול לשלול את זכויותיו החוזיות של הצד האחר לחוזה כלפי הממחה וכלפי נמחהו בכל נקודת זמן שהיא, אלא אם כן ויתר עליהן במפורש או במשתמע (ע"א 573/73 שמן תעשיות בע"מ נ' אי.אס.אל - חברה לשירותי תעשיה בע"מ [7], בעמ' 745).
עיון במסמך ההוראות הבלתי חוזרות שאליו הצטרף המוכר בהסכמה אינו מעלה כל ויתור מצדו, בין מפורש ובין מכללא, על טענות אפשריות בעתיד כנגד הקונה, העומדות לו מכח החוזה ביניהם ומכוח דין החוזים. מסמך הוראות זה משקף התחייבות בלתי חוזרת של הקונה כלפי הבנק להמחות את זכויותיו החוזיות ולשעבדן ולאחר מכן לרשום משכנתה על זכות הקניין שירכוש בעתיד מכוח החוזה כדי להבטיח בכך את ההלוואה שקיבל. הסדר זה כפוף מעצם טיבו לקיום חיוביו החוזיים של הקונה כלפי המוכר ולזכות הביטול של החוזה על-ידי המוכר במקרה של הפרה יסודית". (שם, 542).

לפיכך, התוצאה הינה כי:

"בהתמודדות בין שני צדדים תמי-הלב - המוכר והבנק - יד המוכר על העליונה במקרה זה. כך הוא מבחינת הדין. כך הוא גם מבחינת מאזן הצדק. המוכר, כצד לחוזה, זכאי כי חובותיו החוזיות של הקונה יקוימו כלפיו. הוא הסכים אף לתת לקונה ארכה לתשלום הסכום השני להשלמת דמי המכר, והיה נכון להסכים להמחאת זכויות הקונה ולשעבודן על-פי החוזה לטובת הבנק, אולם זאת בלא ויתור על קיום זכויותיו החוזיות ועל מילוי חובותיו של הקונה כלפיו". (שם, 543).

זלצמן וגרוסקופף העלו בספרם שאלה הרלוונטית לעניינו:
"אם הבנק רשאי לפעול למימושה של התחייבות תבור (המוכר - י.ש.) באמצעות רשות ההוצאה לפועל כל עוד לא הפכה התחייבות זו למשכון רשום על התחייבות a (זכויות המוכר בדירה - י.ש.)"? (ראו הערת שוליים מס' 102 בעמ' 286)

במקרה שלפנינו התשובה לשאלה זו היא שלילית, והמסקנה היא כי הבנק אינו רשאי לפעול למימוש התחייבות המוכר כלפיו, כל עוד לא נרשם מכוחה של התחייבות זו משכון לטובת הבנק על זכויות המוכר בנכס, כפי שנקבע בפרשת שטיינמץ הנ"ל.

פומביות הקניין

34. הפועל היוצא מאי רישום המשכון על ידי בנק לאומי על זכויות המוכר, מאיינת את זכותו לרדת לדירה. אנמק.
בהיות הקניין משפיע על כולי עלמא, מחייב הוא את קיום יסוד הפומביות (ראו מ' דויטש קנין כרך א', בורסי, שם, 127). לפיכך, אם בעל זכות אינו מגלה לציבור על שינוי בזכויות בנכס, וצד שלישי פועל בהסתמך על כך, לא יוכל הראשון לטעון כי זכותו עדיפה, הן מטעם זה של יסוד הפומביות והן מן הטעם כי בעל הזכות הנטענת פעל שלא בתום לב.
כב' השופט א' גולדברג התייחס ליסוד זה בע"א 790/85, 806, רשות שדות התעופה נ' גרוס, פ"ד מד(3), 185 (להלן: 'פרשת רשות שדות התעופה'), בציינו:
"שיקול מדיניות נוסף הוא שהכרה בעכבון של תע"א שמבטיח את כל חובות העבר יוצרת בעצם בטוחה ללא כל פומביות. כלל הוא בדיני הבטוחות ובדיני הקנין בכלל, שכדי ליצור זכות תקפה כלפי צדדים שלישיים יש לתת לזכות זו פומביות כלשהי, להזהיר נושים אחרים של החייב או רוכשי הנכס על קיומה של הזכות הקודמת שעשויה לפגוע בהם. דרכי מתן הפומביות הן רישום במרשם פומבי או הוצאת הנכס מידי בעליו - החייב (ר' דרכי ההפקדה והרישום שבסעיף 4 לחוק המשכון אם נלך לשיטת תע"א מה יהיה דינו של נושה פוטנציאלי שמעוניין להלוות על סמך משכון במטוס באמצע תקופת התיקונים וצבירת החובות בגינם? בודק הוא את מירשם המשכונות ורואה שהנכס נקי מכל זכות, בודק הוא ומוצא שהנכס מצוי בידי בעליו ומכאן מסיק שאין כל משכון מופקד או עכבון על הנכס, והנכס נקי מכל זכות. היעלה על הדעת שנטיל עליו את הנטל לבדוק שמא ישנו חוזה קבלנות מתמשך בקשר לנכס, חוזה שבגינו נצטברו חובות?" (שם, פסקה 13) (ההדגשות - אינן במקור).

מכאן החשיבות של פומביות הרישום שמייחס לה חוק המקרקעין (ראו ע"א 2242/92 מ.י. נ' בנק אמריקאי לישראל בע"מ, פ"ד מח(3), 249).

35. חשיבות עקרון הפומביות באה לידי ביטוי במקרה שלפני לאור עובדותיו. אבהיר.
השלמת ההליכים לרישום הזכויות של הרוכש השני בחברה המשכנת ארכה זמן, ומשהוגשו כל המסמכים, הודיעה החברה כי לא יועברו הזכויות ללא צו של בית המשפט, הואיל והובא לידיעתה קיומה של עסקה קודמת. יוצא אפוא שבמקרה הנדון, חברה משכנת זו אכן הביאה לתשומת לב הפונים אליה, שקיימת איזו מניעה בתהליך רישום הזכויות. מכאן שאילו בנק לאומי או הרוכש הראשון, או המוכר עצמו היו מודיעים לחברה המשכנת כי בוצעה עסקה, ניתן היה למנוע מראש את "התאונה המשפטית" שקרתה במקרה דנן. יודגש, כי כך במקרה הנדון, ואין לפני ראיות לגבי הנהוג בחברה המשכנת דנן בהתנהלותה הכללית או מהו הנוהל בחברות משכנות אחרות.

פרופ' דויטש בספרו הנ"ל, מציין בהקשר של אי רישום הערת אזהרה על ידי הזכאי הראשון, כדלקמן:
"יש להבחין בין שני סוגים של טענות הנוגעות למקומם של שיקולי צדק כנגד עדיפותו של הזכאי הראשון: טענה אחת שעשויה להישמע היא, שההימנעות מרישום הערה פגעה במוכר, ועל כן אין הקונה הראשון זכאי לאכיפה כלפי המוכר - ומכאן, כי זכותו של הזכאי הראשון אינה בת הגנה אף כלפי צד ג'." (שם, 174)

בהמשך מפנה המלומד דויטש לפסק הדין בע"א 4301/92 מולזדה פהימה נ' בנק אמריקאי ישראלי בע"מ, תק-על 93(3) 1638. שם סבר השופט ש' לוין שיש לפגוע בזכות הזכאי הראשון גם משום שהוא נמנע מרישום הערה, ואף משום שהוא נמנע מלוודא את ביצוע הרישום בפועל.

בע"א 552/86 קנייני נ' נאסר, פ"ד מג(2) 102 (להלן: 'פרשת קנייני'), נמנע הרוכש הראשון מרישום הערת אזהרה במשך שנים ארוכות, אולם בית המשפט לא הכריע בשאלה אם התרשלות הזכאי הראשון תהא בעוכריו, משום שהרוכש השני התרשל בכך שלא בדק את מצב החזקה במקרקעין.
גם אם נראה בפסיקה זו כשייכת למשטר משפטי קודם, ציינתי את האמור לעיל, על מנת להבדילו מהמקרה שלפנינו בו הרוכש השני הוא הוא שמחזיק בדירה.
מאזן השתקים
36. בהקשר ל'פרשת קניני' דלעיל, מציין פרופ' דויטש, כדלקמן:
"בית המשפט החיל, אפוא, תפישה הקובעת שקילה של מאזן-השתקים, כך שהתוצאה היא שהמשתיק מושתק מלהשתיק. בהיות היישום של העיקרון ההשתקי גמיש ונסיבתי, תהיה התחשבות בהתנהגות שני הצדדים, כך שבנסיבות מקרה נתון ייתכן שבית המשפט, הנכון ליישם עיקרון המקשה על זכאי שלא רשם הערה, ימצא בכל זאת מקום להעדיף אותו על פני הזכאי השני, כאשר הוא קיים אקט 'נמוך' יותר של פומביות (כגון החזקה במקרקעין), אשר הצד השלישי יכול היה לבדוק אותו. יושם לב, כפי שציינו במקום אחר, כי ככל שדרישת תום הלב המוטלת על צדדים שלישיים מורחבת לכלול גם דרישות אוביקטיביות, הרי שנפתח הפתח לטענה, כי אין מקום להטיל על הצד השלישי חובות זהירות תוך שחרורו של הזכאי הראשון מחובות מקבילות." (שם, 177)
37. שיקולי צדק

לעניין שיקול זה נאמר בע"א 842/79 נס נ' גולדה, פ"ד לו(1) 204, (להלן: 'פרשת נס') מציין כב' השופט ד' לוין כדלקמן:

"מידת הצדק מחייבת בנסיבות מקרה זה את המסקנה, כי זכותם של דודמן לדירה הנ"ל תהא יפה מזכותם של גולדה. על אחת כמה וכמה תהא נכונה וצודקת מסקנה זו, כאשר נותנים את הדעת, כי מול הזהירות וההקפדה שנקטו דודמן ובאי-כוחם, נהגו גולדה, במקרה זה, ברשלנות ניכרת בשמירת זכויותיהם" (שם, 216).

אמנם 'פרשת נס' דלעיל, היתה מורכבת יותר מאשר המקרה שלפנינו, וגם אם הפסיקה אינה רואה במאזן ההשתקים כלי לגבור על דיני העסקאות הנוגדות, הרי שיש לזכור כי במקרה דנן העסקה הראשונה בוטלה על ידי בעל הדירה עצמו והרוכש הראשון.
סיכום ביניים
38. אמור מעתה, בנק המלווה כסף לרוכש דירה, שאינה רשומה בלשכת רישום המקרקעין, ואינו נוקט באקט פומבי באשר לזכויותיו בנכס, נותר הוא עם זכות תביעה כנגד הלווה ולא כלפי צד שלישי, ובמיוחד שעה שלא שמר על זכויותיו ולא בדק האם הלווה קיבל את החזקה עם תשלום התמורה.
העובדה שבעת ששמאי מטעם בנק לאומי בדק את הדירה ומצא שזו מושכרת, והבעלים אינו גר בה, היתה צריכה להביאו לנהוג בעירנות מוגברת.
בהחתמת הבעלים על כתב התחייבות שלא לבטל את העסקה טרם יוחזרו לבנק כספי ההלוואה ע"י המוכר, לא סגי. להתחייבות זו צריך להתלוות אקט פומבי, כגון: הערת אזהרה או רישום משכון על זכות הבעלים עצמם כשמדובר במקרקעין לא מוסדרים, ולמצער הודעה לחברה המשכנת ו/או למינהל מקרקעי ישראל בדבר התחייבות המוכר כלפיו.

בבחינת השאלה, זכותו של מי עדיפה במקרה דנן, יש אף חשיבות לעובדה אם בוצעה מסירת החזקה בנכס, כפי שנקבע בסעיף 33 לחוק המכר תשכ"ח-1968 (להלן: "חוק המכר").
במקרה שלפנינו המינהל נתן בסופו של דבר את הסכמתו להעברת הזכויות מהמוכר לרוכש השני, ואולם לשאלה אם ניתן לראות בכך בבחינת רישום לענין סעיף 9 לחוק, הרי שנקודת הזמן הרלוונטית היא רגע התנגשות הזכויות, ולפיכך אין לתת לכך משקל (ראו פרשת טקסטיל ריינס, שם בעמ' 237).

עסקאות נוגדות
39. סעיף 9 לחוק המקרקעין קובע:
"התחייב אדם לעשות עסקה במקרקעין ולפני שנגמרה העסקה ברישום חזר והתחייב כלפי אדם אחר לעסקה נוגדת, זכותו של בעל העסקה הראשונה עדיפה, אך אם השני פעל בתום-לב ובתמורה והעסקה לטובתו נרשמה בעודו בתום-לב - זכותו עדיפה".

ואילו סעיף 12 לחוק המטלטלין קובע:

"התחייב אדם להקנות לחברו בעלות או זכות אחרת במיטלטלין, ולפני שמסר לו את המיטלטלין או הקנה לו את הזכות חזר והתחייב עם אדם אחר בהקניה נוגדת, זכותו של הראשון עדיפה, אך אם השני התקשר בעסקה וקיבל את המיטלטלין או את הזכות בתום לב ובתמורה - זכותו עדיפה".

עתה, נבדוק את השאלה האם המסמך עליו חתם המוכר כתנאי לקבלת ההלוואה שניתנה ע"י בנק לאומי מקים עילה נפרדת, שמכוחה בנק לאומי נכנס לנעלי המוכר לכל דבר וענין. בתוך כך נבדוק אם ניתן להכפיף את סעיף 9 לחוק המקרקעין לעובדות המקרה דנן.

ממבט ראשון נראה כי האמור בסעיף 9 לחוק המקרקעין אינו נוגע לענייננו שכן העסקה הראשונה בוטלה ('נגמרה' בלשון הסעיף) עוד לפני שהעסקה השניה התחילה, שהרי שני הצדדים, המוכר והקונה, ביטלו את העסקה הראשונה בהסכמה, כחודש לאחר כריתת ההסכם, ומסיבה זו אף לא דיווחו עליה לרשות רלוונטית כלשהי (אגף מיסוי מקרקעין, מינהל, חברה משכנת ורשות מקומית).

מכאן, ספק אם בכלל ישנן כאן 'עסקאות נוגדות' במובן סעיף 9 הנ"ל. אולם נצא ראשית מן ההנחה כי אכן מדובר בעסקאות נוגדות, בהתחשב בכך שבידי בנק לאומי "כתב התחייבות" עליו חתם המוכר (נספח ו' לתשובתו).
בסעיף 4 לכתב ההתחייבות נאמר:
"אנו מסכימים בזה שזכויות הלווים וזכויותינו בדירה ימושכנו לכם במשכון ראשון לפי התנאים שייקבעו על ידכם, כערובת בינים, לפרעון ההלוואה/ות המובטחות שקיבלו או יקבלו מכם הלווים, וזאת עד לרישום המשכנתא לטובתכם על הזכויות בדירה כאמור". (ההדגשה - אינה במקור).

מן הכתוב ניתן ללמד כי לבנק לאומי היתה אפשרות וזכות למשכן את זכויות המוכר (כמודגש לעיל), ואולם הבנק לא עשה כן.
בכתב ההתחייבות ישנן הוראות נוספות המטילות משימות שעל המוכר לבצע או להימנע מעשותן, ואולם אף אלה לא בוצעו בשל ביטול העסקה.

אולם, והוא החשוב לענייננו, אין במסמך הנ"ל הוראה כלשהי לפיה ממחה המוכר את זכויותיו בדירה לבנק לאומי, שנותר עם משכון על זכויות הרוכש הראשון והתחייבות המוכר שלא נרשמה בשום מרשם פומבי.

בין כך ובין אחרת, מדובר בזכויות מתחרות, ויהא עלינו להכריע איזו זכות גוברת, בין לפי סעיף 9 לחוק המקרקעין, ובין לפי סעיף 12 לחוק המטלטלין.
ברע"א 6854/00 היועץ המשפטי לממשלה נ' מיכאל זמר ואח'
, תק-על 2003 (2) 3132 כב' השופטת ד' דורנר מתייחסת לכך, בציינה:

"תחרות מעין זו אינה חדשה למשפט הישראלי, והיא מוכרעת על-פי הכללים הרגילים שפותחו בדיני הקניין, בגדרם ניתן בראש ובראשונה משקל למהותה של הזכות. ישנן זכויות העשויות, מעצם מהותן, לגבור על זכויות מתחרות, ואילו כשהזכויות המתחרות הן מאותה המהות, מוכרעת התחרות על-פי כללי העסקאות הנוגדות, בגדרם - ככל שצד ג' מבקש כי זכותו תגבר - נדרש הוא להוכיח קיומן של דרישות הקבועות בדין." (שם, 3137).
40. בתוך כך עלינו לברר, כאמור, האם לביטול ההסכם השלכה על תחרות זו, שהרי כבר נקבע כי:
"כלל גדול הוא כי אין נושה יכול להטיל עיקול על זכות שאינה מצויה עוד בידי חייבו". (ע"א 2328/97 דן כוכבי, עו"ד נ' אוריאל ארנפלד, עו"ד ואח'
, תק-על 99 (2) 445, עמ' 447).

ובהקשר של התנגשות בין עיקול לזכות ממושכנת אחרת, נאמר על ידי כב' השופטת ט' שטרסברג-כהן בפרשת 'אהרונוב', כדלקמן:

"העיקול אמנם מקנה למעקל זכות לעקל נכס למימוש חובו, אולם העיקול חל על הנכס במצבו ליום הטלת העיקול. היינו כשם שבמידה ובידי החייב נכס פגום, העיקול חל על הנכס על פגמיו, כך במקרה בו נערכה עסקה מוקדמת בנכס, עיקול הנכס כפוף להתחייבות המוקדמת שקיבל על עצמו החייב בנוגע לנכס." (ההדגשה אינה במקור) (פרשת אהרונוב, שם 236-235).
עתה, הדרא קושיא לדוכתא, האם די במשכון זה, שנרשם על זכויות הרוכש הראשון, כדי לאיין את העסקה השניה בין המוכר לרוכש השני?

41. בע"א 2267/95 היועץ המשפטי לממשלה נ' הרטפלד, פ"ד מט(3) 854, סוקר בית המשפט העליון את סוגיית העסקות הנוגדות, אף בהתייחס לחוק המכר (סעיף 34), והקשרה של תקנת השוק לסוגיה זו, בציינו:
"הוא הדין במיטלטלין, שתקנת-השוק בהם נקבעה בחוק המכר, תשכ"ח-1968. וכלשון סעיף 34 לחוק המכר:

"34. תקנת השוק - נמכר נכס נד על ידי מי שעוסק במכירת נכסים מסוגו של הממכר והמכירה היתה במהלך הרגיל של עסקיו, עוברת הבעלות לקונה נקיה מכל שעבוד, עיקול וזכות אחרת בממכר אף אם המוכר לא היה בעל הממכר או לא היה זכאי להעבירו כאמור, ובלבד שהקונה קנה וקיבל אותו לחזקתו בתום-לב."

עיקר הוא, כמובן, בסיפה להוראת-חוק זו: "ובלבד שהקונה קנה וקיבל אותו לחזקתו בתום-לב". תקנת-שוק במיטלטלין לא תקום ולא תהיה אלא אם קנה הקונה וקיבל את המיטלטל לחזקתו; בהקניית הזכות להחזיק אין די. ראו עוד והשוו: א' זמיר, חוק המכר, תשכ"ח-1968 (ירושלים) תשמ"ז-1987 (סעיף 673). ד"ר זמיר מוסיף ומעיר, כי "גם אלמלא הזכיר סעיף 34 את ההחזקה, הדרך הרגילה לביצוע חיוב קבלת המימכר היא בלקיחתו על-ידי הקונה, קרי העברה להחזקתו". (שם, 872).
בפסיקה נדונו מקרים, בהם מול זכות נושה ממשכן עמדה זכות של מעקל. במקרה שהתעוררה שאלת התחרות בין רוכש זכות במקרקעין לבין בנק, טבע בית המשפט את המושג "זכויות שביושר תוצרת הארץ". כך גם בפרשת אהרונוב, בה נקבע כי קביעה זו אינה מוגבלת אך להקנייתה של זכות הבעלות, אלא חלה היא על הקנייה של כל זכות אחרת במקרקעין או במטלטלין, או בזכויות.

42. מכאן, אפוא, סלולה הדרך לדון במהות הזכות במקרה דנן בואכה 'פרשת גנז' ולאחריה 'פרשת גדי' הנ"ל. (כן ראו: ע"א 468/03 חברת יואב קיין בע"מ (בפירוק), נ' עזבון המנוחה שלוה קושניר, תק-על 2005(4), 2329).

הגם שהעובדות בפרשת גנז היו שונות מהמקרה דנן, ההלכה שנקבעה שם יפה אף לעניננו.
יסודה של ההלכה שנקבעה הינה באי רישום הערת אזהרה על ידי הרוכש הראשון.

הנשיא א' ברק, מתייחס בפסק דינו בפרשת גנז, אף לדעות השונות שהובעו הן בפסיקה והן בספרות המשפטית בסוגיה זו, וקובע:

"בהמנעותו מעשיית כל האפשר לרישומה של הערת האזהרה הניח בעל העסקה את התשתית ל"תאונה המשפטית" שבעסקאות הנוגדות. בידו היה למנוע זאת, והוא לא עשה כן. בכך, עקרונית, יש משום מחדל שלא בתום לב. עקרון תום הלב דורש כי בעל העסקה הראשונה יפעל בהגינות, תוך התחשבות בציפיה הסבירה של בעל העסקה השניה. על כן נגזר, עקרונית, מעקרון תום הלב, כי בעל העסקה הראשונה יעשה ככל יכולתו לרשום הערת אזהרה, ובכך למנוע את כניסתו של בעל העסקה השניה להתקשרות עם המוכר (ראו דויטש, "הקנין כתווית", עמ' 322; דויטש, נפילתה ועלייתה 361; דגן, "דיני קניין: דיני נטילה שלטונית ודיני תחרות - לקראת שיח קנייני חדש", ספר השנה של המשפט בישראל תשנ"ו 728 ,673 (א' רוזן-צבי (עורך), 1997)). אכן, במרבית העסקאות במקרקעין בהן הדבר אפשרי נרשמת בפועל הערת אזהרה (ראו רייכמן, שם, עמ' 299). זוהי הפרקטיקה המקובלת בישראל. דרך מקובלת זו ראויה היא והיא מתבקשת מעקרון תום הלב. עמד על כך פרופ' רייכמן בציינו:

"הנתונים שהובאו... מלמדים כי אי-רישום הערת אזהרה מהווה סטיה מהמקובל בשוק המקרקעין הישראלי. עובדה זו תומכת בכך שיש להכיר בהימנעות מרישום הערה משום הכשלת קונים אחרים והפרתה של נורמת ההתנהגות המקובלת" (שם, עמ ' 337).

ובהמשך:

"על גישה זו חזרו מספר מחברים (ראו מאוטנר, "יוצרי סיכונים ו'נקלעי סיכונים' - הגנתו של המסתמך על מצג הזולת בחקיקה האזרחית החדשה", משפטים טז 163 ,92 (תשמ"ו); מאוטנר, "'עסקאות נוגדות' ורשלנות הקונה שאינו רושם הערת אזהרה", הפרקליט מ' 1992) 525 ,521); מ' דויטש, קניין 174 (כרך א', 1997)). היא מצאה ביטוי במספר אמרות אגב בפסיקה (השופט ד' לוין בע"א 2242/92 מדינת ישראל נ' בנק אמריקני ישראלי בע"מ, פ"ד מח(259 ,249 (3 ובע"א 2680/90 ס.מ. יצירה השקעות ופיתוח בע"מ נ' מוזאפאר, פ"ד מט(659 ,649 (1; השופט מ' חשין בפרשת בנק אוצר החייל, עמ' 279; השופטת דורנר בפרשת בנק אוצר החייל, עמ' 288). גישה זו ראויה היא. היא אינה מטילה נטל כבד מדי על בעל העסקה הראשונה. היא מקטינה את הסיכון להתרחשותה של "תאונה משפטית" בדמות עסקאות נוגדות. היא מבטיחה הגינות בחיי המסחר".(שם, עמ' 404).

ובהתייחס לשאלת ההשתק, כפי שתידון להלן, מבהיר הנשיא ברק כדלקמן:

"פסק-דין זה מבוסס על עקרון תום-הלב, וההשתק הוא רלוונטי כחלק מעיקרון זה. אכן, מבחינה טרמינולוגית אין לומר כי מוטלת על בעל עיסקה החובה לרשום הערת אזהרה. כל שיש לומר שזהו נטל המוטל עליו. אם יימנע מכך הוא עשוי להפסיד את כוחו לאכוף את הזכות הנתונה לו על-פי הכלל הבסיסי". (שם, שם).
ניתוח מעמיק של 'פרשת גנז', נמצא במאמרו של פרופ' מ' דויטש, 'נטל הרישום של הערת אזהרה במקרקעין-הלכת גנז והשלכותיה', הפרקליט מז חוברת א' תשס"ד-2003, 181 (להלן: 'דויטש').

בהתייחס לפסיקה קודמת בה קבע השופט ברק (כתוארו אז) את "תורת שני המסלולים" לעניין התחשבות בשיקולי צדק שבין הצדדים (ד"נ 21/80 ורטהיימר נ' הררי, פ"ד לה(3), 253), מציין דויטש כי:

"אין מניעה לכך שהזכאי המאוחר יסתמך על אי אכיפותו של החוזה בין הזכאי הראשון לבין המוכר, אם קיימים טעמים המצדיקים את שלילת האכיפה במסגרת שיקולי הצדק היחסי שבין המוכר לבין הזכאי הראשון." (שם, 182).

43. אין מחלוקת כי קודם בואכה הלכת גנז, היו אימרות אגב ביחס להטלת החיוב על הזכאי הראשון לרשום הערת אזהרה כדברי הנשיא ברק (כב' השופטים חשין ודורנר בפרשת 'אהרונוב', כן ראו דברי כב' השופטת א' פרוקצ'יה בע"א 1516/99 לוי נ' חיג'אזי, פ"ד נה(4), 730) (להלן: 'פרשת חיג'אזי')).

עולה כי למעשה כל שבעת השופטים שישבו בדין בפרשת גנז הסכימו, כי בנסיבותיו מוטל היה על הרוכש הראשון לרשום הערת אזהרה, וכי בהימנעותו מלעשות כן הוא הפסיד את העדיפות שהיתה לו על פי סעיף 9 לחוק המקרקעין.
מוסיף דויטש בעניין זה, כדלקמן:
"כלל זה מוצג ככלל "חזק" וכנטל המוטל "עקרונית" אף כי הוא כמובן לא תמיד יוביל לאובדן העדיפות של הזכאי הראשון, בהיותו נשען על רציונל הנורמטיביות שתתואר בהמשך, הדורשת ביסוס עובדתי מסוים". (שם, 187).

מסכים אני לדברים אלו, כפי שנראה להלן בבואי ליישם את הפסיקה למקרה הקונקרטי דנן. לדעת כב' השופטת א' פרוקצ'יה, שם, די ברישום הערת אזהרה על ידי הזכאי המאוחר שרכש הנכס בתום לב ובתמורה, כדי להקנות לו עדיפות במסגרת היסודות "הפנימיים" של סעיף 9 לחוק המקרקעין, אולם לאור המחלוקת בנדון יתכן שעדיף להשאיר סוגיה זו בצריך עיון.

מכל מקום, ההסבר להטלת האחריות הנ"ל על הרוכש הראשון ברור, הן מכח פשטות ההליך של רישום הערת אזהרה והעלות הזולה הכרוכה בכך, הנגישות ללשכת רישום המקרקעין (כשמדובר בזכות רשומה), והן מכח הציפיה הסבירה של הרוכש השני לדעת שקיימת התחייבות קודמת, באופן שתשמר הוודאות המשפטית, כאשר במרבית המקרים, אדם רוכש את הנכס היקר ביותר בחייו - ביתו, מבצרו.

דעת פרופ' דויטש במאמרו הנ"ל, הינה:
"כך או אחרת, הבסיס הענייני להטלת הנטל הנדון טמון ברעיון ההתרשלות. הרוכש הראשון חב חובת זהירות כלפי הרוכש המאוחר. עליו לצפות כי כל מי שביקש לרכוש את הנכס ייפגע, בהעדר רישומה של הערת אזהרה" שם, 189).

בין אם נקבל את רעיון "השתק ההתרשלות" שהיה נהוג בעבר (ע"א 431/88 ישיבת ישמח משה נ' בנק צפון אמריקה בע"מ, פ"ד מד(4), 177), ובין אם נעדיף את ההתבססות על עקרון תום הלב, כדעת הנשיא ברק בפרשת גנז, בהיותו עקרון-על, ואף נטה אוזן להסתייגותה של כב' השופטת ט' שטרסברג-כהן בפרשת גנז, הרי שיש לשקול תמיד את נסיבות המקרה.

בתוך כך, הדעה המקובלת כיום, ובדעה זו אוחז אף פרופ' דויטש, היא כי תום-הלב של הזכאי המאוחר, בתחרות הזכויות השונות נבחן ברמה סובייקטיבית. (ראו מ' דויטש "הקניין כ'תוית'? על תחרות זכויות ופורמליזם", הפרקליט מג, תשנ"ז, 303; נ' כהן, התערבות ביחסים חוזיים, תשנ"ב, 270). אולם אף פרופ' דויטש סבור כי עקרון תום הלב הכללי הוא בעל תכנים אובייקטיביים (שם, 193), ומכל מקום, יש להקנות לו "מטען אובייקטיבי". (שם, 209).

העולה מן המורם, כי על הרוכש הראשון הנטל לנקוט באמצעי זהירות כפי שפירטתי לעיל, כפי שהוא קיים אף לגבי רוכש מאוחר.

'תחליף' הערת אזהרה
44. אין מחלוקת כי מדובר במקרה דנן במקרקעין לא מוסדרים, ולפיכך לא ניתן לרשום הערת אזהרה במרשם המקרקעין.
מצב זה הביא ליצירת 'מוסדות' שיאפשרו יציבות וודאות משפטית לרוכשי נכסים, כגון בדמות 'חברה משכנת', על מנת לאפשר לקונה פוטנציאלי של מקרקעין מסוג זה, לבדוק אם אכן הנכס שייך למוכר ואם נקי הוא משעבודים או זכויות צד ג' אחרות. כך נוצר מוסד "אישור הזכויות" המונפק על ידי החברה המשכנת או מינהל מקרקעי ישראל.

45. אגב, בעבר סירב המינהל לרשום לפניו צווי עיקול על נכסים שבבעלותו, ואשר הוחכרו לאחרים, זאת מנימוקי הכבדה, והדבר הביא לא אחת לתקלות קשות. כך גם לגבי רישום וקיומה של עסקה שבדרך. הביקורת לא אחרה לבוא (ראו ע"א 6529/96 טקסטיל ריינס בע"מ נ' רייך, פ"ד נג (2), 218; ע"א 505/70 בנק למלאכה בע"מ נ' הנאמן על נכסי הרשקו דילוק, פ"ד כה(1), 423).

נוצר, אפוא, צורך לראות באינדיקטורים מסוימים כתחליף להערת אזהרה, לגבי נכסים במקרקעין בלתי מוסדרים, מעיין "הערת אזהרה שביושר תוצרת הארץ", ובין היתר באמצעות:
א. רישום משכון אצל רשם המשכונות על זכות המוכר.
ב. הודעה בכתב למינהל על התקשרות עם בעל הנכס.
ג. הודעה בכתב לחברה המשכנת על קיומו של ההסכם, או משלוח מסמכים, אף אם חלקיים, כבר בראשית תהליך העברת הזכויות (יצוין כי בעבר היו המהדרין בודקים אצל הנוטריון הציבורי, אם ניתן יפוי כח בלתי חוזר לגבי המקרקעין).

כאמור, אין לפני ראיות לכך שהחברה המשכנת והמינהל מוכנים לשמש כ"שרת אינפורמטיבי" לציבור (דויטש שם, 202). מכל מקום, צעד בכיוון הנכון נעשה בשימוש בסמכות לפי סעיף 4טו לחוק מינהל מקרקעי ישראל, תש"ך-1960, עת הותקנו ביום 17.8.04 'תקנות מינהל מקרקעי ישראל (מאגר מידע), התשס"ד-2004', המאפשרות לציבור בדיקה מקדמית לגבי זכויות בנכסים הנבנים על קרקע המינהל (ראו מ' בניאן דיני מקרקעין - עקרונות והלכות - מהדורה 2, 563), ובכך יש משום הקלה על הציבור.
תקנות אלה אינן חלות על המקרה דנן שאירע קודם לפרסומן.

46. העולה מן המקובץ, כי רישום הערת אזהרה או תחליף לה, כמבואר לעיל, תספק את הדרישה שבסעיף 9 סיפא לחוק המקרקעין (סיום העסקה ברישום).

היה ופעולה כנ"ל לא נעשתה, תהא זכותו של הרוכש המאוחר עדיפה על זו של הרוכש הראשון, כתוצאה ממחדלו של הרוכש הראשון, או הבנק, כבמקרה דנן.

מסקנה זו מתחזקת שעה שהחזקה בדירה נמצאת בידי הרוכש השני, שהרי כאמור לעיל, בין יתר מחדלי בנק לאומי יש לזקוף לחובתו את העובדה שלא בדק את נושא החזקה בדירה.
על כך נאמר על-ידי הנשיא א' ברק ב'פרשת גדי' הנ"ל, כדלקמן:
"דרישתו של המערער לשלול את זכויות המשיב בשל אי רישום הערת אזהרה אינה נראית לגיטימית, כאשר המערער נמנע מלבדוק את ההחזקה בנכס, בדיקה ממנה היה למד על זכויות המשיב (ראו דויטש, נטל הרישום, 197: השוו ע"א 552/86 קניני נ' נאסר, פ"ד מג(2) 102). הדברים נכונים ביתר שאת כאשר המדובר בבנק, מוסד פיננסי שהוא בבחינת נושה מקצועי, המודע למגבלות הרישום והוא בעל ידע וכלים לערוך בדיקות ראויות (השוו, ע"א 5893/91 טפחות בנק למשכנתאות לישראל נ' צבאח, פ"ד מח(2) 573; ע"א 7825/01 דאטא סיסטמס אנד סופטוור אינק. נ' בנק דיסקונט לישראל בע"מ (טרם פורסם))." (שם, פסקה 15).

יישום הדין למקרה דנן
47. דין התובענה להתקבל. תוצאה זו הינה תולדה של שרשרת מעשים ומחדלים, של מי מהצדדים. נסכמם.
בנק לאומי מחתים את הלווים על הסכם, ואת המוכר על התחייבות, אולם לא רושם 'הערת אזהרה' בדמות הודעה לחברה המשכנת, לא נותן פומביות למתן הלוואה ולהתחייבות המוכר כלפיו ('פרשת רשות שדות התעופה'), לא רושם משכון על זכויות המוכר בדירה ('פרשת שטיינמץ'). בכך פועל הבנק ברשלנות ובחוסר תום לב, ולפיכך אינו יכול לרדת לדירה ('פרשת בירס').
בה בעת מפר הבנק את חובת הזהירות הקונקרטית כלפי רוכש פוטנציאלי אחר, הוא הרוכש השני דנן (ת.א. (ת"א) 1794/95 חייק נ' בנק הפועלים בע"מ, תק-מח 2002(4) 820, 827).
בתוך כך, מפר בנק לאומי גם את חובת האמון כלפי צדדים שלישיים בהיותו גוף מעין ציבורי, ובמקרה דנן כלפי הרוכש השני. (ת.א. 3128/01 (י-ם) סלובר בע"מ נ' בנק לאומי לישראל בע"מ, תק-מח 2005(1), 7172).
גם אילו היה מדובר בעסקה נוגדת שלא נסתיימה ברישום, הרי אין מקום לדרישת סיום העסקה ברישום, שעה שבנק לאומי עצמו לא רשם מטעמו הערת אזהרה ('פרשת גנז'), או תחליף הערת אזהרה.

תום הלב של המבקשים הוכח כנדרש, לפיכך עומדים הם בדרישות סעיף 9 לחוק המקרקעין או סעיף 12 לחוק המטלטלין. יתרון נוסף למבקשים הוא בהיותם המחזיקים בנכס ('פרשת גדי'), ובכך שהם רשמו משכון על זכויות המוכר, ובצירוף רכישת הדירה בתום לב ובתמורה, יש להם עדיפות במסגרת היסודות "הפנימיים" של סעיף 9 הנ"ל ('פרשת חיג'אזי').

התוצאה
48. לאור המקובץ, התובענה מתקבלת בזאת, ואני מצהיר, כי המבקשים הם בעלי הזכויות בדירה ברח' בעל התניא 7/2 בית"ר עילית, הידועה אף כחלקה 200/20 בגוש 30750, חופשייה מכל שעבוד, למעט רישום (או התחייבות לרשום) משכנתא לזכות בנק הפועלים בע"מ (משיב 8).

כן מורה אני למינהל איו"ש ולחברה המשכנת לרשום הזכויות בדירה על-שם המבקשים (בכפוף להמצאת אישורי מיסים כדין).
בנסיבות העניין ולאור התוצאה, לא מצאתי למתאים ליתן את יתר ההצהרות שהתבקשו.
הוצאות
49. המשיב 6, בנק לאומי, יישא בסכום אגרת התביעה, צמוד ונושא ריבית כדין, מיום 18.10.04 ועד להחזר בפועל.
כן יישא וישלם שכ"ט עו"ד כדלקמן:

א. למבקשים בסך 25,000 ₪ + מע"מ.
ב. למשיבים 3, 2 סך 3,000 ₪ (ללא מע"מ).
ג. למשיב 8 (בנק הפועלים) סך 10,000 ₪ + מע"מ.

אין צו להוצאות לגבי משיבים 5, 4, אשר גרמו ל"תאונה המשפטית", ולמשיב 7 שהיה משיב פסיבי.

כל הסכומים הנ"ל ישולמו בתוך 30 יום מיום קבלת פסק הדין. לא ישולמו כאמור, יהיו הסכומים הנ"ל צמודים ונושאים ריבית מירבית כחוק מיום מתן פסק הדין ועד לתשלום המלא בפועל.

המזכירות תשלח את פסק הדין לצדדים.

ניתנה היום ו' באדר, תשס"ו (6 במרץ 2006) בהעדר הצדדים.
_______________
יוסף שפירא
- שופט
1
בתי המשפט
ה"פ 3407/04
בית המשפט המחוזי בירושלים
06/03/2006

כב' השופט יוסף שפירא

לפני:








הפ בית משפט מחוזי 3407/04 ישראל ורנאי, אסתר ורנאי נ' מ.ש. זגורי חברה לבניין ופיתוח בע"מ ואח' (פורסם ב-ֽ 06/03/2006)