פסקי דין על אליהו שמש | פסקי דין על מלכה שמש | פסקי דין על ניסים שמש ואח' | פסקי דין על הוועדה המקומית לתכנון ולבניה עמק חפר

1176/18 ערר     14/11/2019




ערר 1176/18 אליהו שמש, מלכה שמש, ניסים שמש ואח' נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבניה עמק חפר




מדינת ישראל
מחוז מרכז
ועדת ערר מחוזית לתכנון ובניה
______________________________________________________________
בפני
: יו"ר הוועדה: עו"ד יריב אבן חיים

חברי הוועדה: נציגת מתכנן המחוז, אדר' שרון שחף
מהנדס רשום, מר יוסי רזי

העוררים: אליהו שמש
(עח/1176/1118)
מלכה שמש

ע"י ב"כ עו"ד שחר חסאן


ניסים שמש (עח/1177/1118)
שושנה שמש
ע"י ב"כ עו"ד ערן פלג


-נגד-

המשיבה: הוועדה המקומית לתכנון ולבניה עמק חפר

ע"י ב"כ עו"ד שלמה ולדמן


כתובת הנכס: שושנת העמקים
גוש וחלקה: גוש 8322, חלקה 171
תאריך הדיון: 14.7.2019

החלטה
1. לפנינו שני עררים על החלטתה של הוועדה המקומית בעניין בקשה להיתר לתוספת שטחי שירות ליח"ד, ממ"ד, מחסן ביתי, תוספת קומה חלקית, תוספת גרם מדרגות חיצוני והריסות.

2. החלטת הוועדה המקומית היתה כדלהלן:
"לקבל את ההתנגדות באופן חלקי. לעניין תוספת גרם המדרגות – לא לאשר את הגרם מסיבות תכנוניות המהוות פגיעה ביחידת דיור התחתונה. לאשר תוספת שטח עיקרי בקומה א' ובקומה ב' ולא לאשר הריסת מחסנים של יחידות דיור אחרות במגרש. לאשר הריסה בתחום היחידת דיור הנדונה עפ"י המוצע ובכפוף להשלמת דרישות המהנדס."

3. ערר עח/1176/1118 הינו ערר מבקשי ההיתר על אי-אישור המדרגות החיצוניות. תמצית הטענות בערר: העוררים רכשו את הזכויות בשנת 1965 לאחר שערכו בדיקות ונוכחו לדעת, כי הבית בנוי בהתאם להיתרי בניה. לבית המגורים קיימים היתרי בניה שונים, היתר מקורי משנת 1972 והיתר לתוספת בניה משנת 1982. העוררים ביצעו בניה ללא היתר, נשפטו והורשעו. העוררים אנשים מבוגרים מאוד, והוסיפו תוספת בניה כפי שעשו כל שכניהם. בהיתר בניה מאוחר אושרה תוספת שטח מגורים, סומנו גבולות המגרש וניתן להיווכח, כי המדרגות החיצוניות אושרו בהיתר. גם מהנדסת המשיבה הוציאה חוות דעת כתובה, כי שיפוץ מהלך המדרגות אינו דורש היתר כאשר כבר קיים היתר. המשיבה התירה לבית הסמוך בניית יחידת מגורים על הגג, וכן התירה בחמש הזדמנויות שונות בחלקות גובלות בניית תוספת בנייה רחבה וכן מהלך מדרגות חיצוני. מדובר באפליה, וכן מדובר במדרגות שכבר אושרו וסומנו בהיתר קודם.

4. ערר עח/1177/1118 הינו ערר המתנגדים, הם בעלי הדירה בקומת הקרקע שתחת דירת מבקשי ההיתר. תמצית הטענות בערר:

המהלכים התכנוניים הכלולים בבקשה אינם מאפשרים זכויות בנייה כלשהן ולא התאפשר לוועדה המקומית לאשר את הבקשה להיתר. לפי התכנית החלה עח/3 שטח בניין מקסימלי הינו 15%. שטח המגרש הינו 1047 מ"ר ולפיכך השטח לבנייה הינו 157 מ"ר לבניין כולו. הבקשה להיתר מסלפת את סך השטחים בבניין. ניתנו היתרי בנייה בסך כ-447 מ"ר. גם אם תינתן מלוא ההקלה המבוקשת לניצול על ידי מבקשי ההיתר בשיעור 6% משטח המגרש, מדובר בכ-63 מ"ר. עדיין מדובר בפחות מ-50% מהשטח הבנוי בפועל. לפיכך, לוועדה המקומית לא הייתה כלל סמכות לאשר את הבקשה להיתר.

מתן ההיתר משמעו מתן זכויות בנייה עודפות למשיבים על חשבון העוררים בשיעור השטח בקומה ב' (שטח הגג). ההקלה של 6% שייכת לכל ארבעת בעלי הדירות בבית המשותף. עקב ניצול מלא של ההקלה לא יוותרו זכויות בניה ליתר בעלי הזכויות.

ההיתר משנת 1972 התיר למשיבים תוספת בניה בקומה א' של שטח למגורים, של מרפסות פתוחות ומדרגות חיצוניות. המשיבים בנו שטחים נוספים ללא היתר: את שטח המרפסות הפתוחות קירו והכניסו לדירה ואת המדרגות החיצוניות לא בנו אלא הרחיבו את דירתם במקום שטח זה שגם הוא הוכנס לדירה. בנוסף, הסיגו את כל הקיר האחורי של דירתם שיעמוד בקו אחד עם הקו החיצוני של המרפסת הפתוחה, וזאת בניגוד להיתר. למעשה, הבקשה כיום הינה ללגליזציה של הבנוי בפועל.

לא ניתן להפחית את השטח העיקרי בקומה א' ושטח תוספת המיגון והמחסן כדי לנייד שטחים אלה לקומת הגג. השטח בו מסומן מחסן שימש בפועל למגורים ולא למחסן. גובהו כגובה התקרה בדירה כולה ולא כמסומן בבקשה להיתר, ומדובר בפיקציה תכנונית. בפרט שקיים מחסן בהיתר בחצר הבניין. מדובר בשטח פינתי עם שני כיווני אוויר וחלון בכל פינה המעיד גם על שימוש למגורים.

שיפור המיגון המבוקש אינו עונה להגדרת מרחב מוגן דירתי, ושטחו לא יכול להיחשב כשטח שירות.

הוועדה המקומית דחתה בשנת 2014 תכנית מפורטת שהגישו המבקשים לבנייה על הגג, ואין זה סביר שנתנה החלטה המאשרת בקשה להיתר בדרך של הקלה. הליך של הקלה אינו מתאים לתוספת הבנייה המבוקשת ואין כל טעם תכנוני רלוונטי לתוספת קומה נוספת. על מבקש ההיתר הנטל לשכנע בקיומו של נימוק תכנוני ראוי למתן ההקלה. תוספת הקומה פוגעת במתנגדים ובסביבה. היא אינה משתלבת עם הבניין. היא משנה את צורתו ומהווה פגיעה ארכיטקטונית ומפגע ויזואלי. מדובר בפיצול לשתי יחידות דיור משום שהלכה למעשה הקומה השנייה משמשת כיחידת דיור נוספת. ניתן לראות קיומם של מערכות אינסטלציה, שירותים ומקלחת בכל קומה, וכך גם נכתב בכתב האישום שהוגש נגד המשיבים. הבקשה פורצת את מגבלת שתי הקומות המאפיינת את היישוב שושנת העמקים, וגם מתכנית עח/200 שאינה מתירה חריגה משתי קומות בשום צורת מגורים. מדובר בפגיעה קניינית ברכושם של העוררים, שכן הבנייה הינה על רכוש משותף. שיפור המיגון בקומה א' מהווה הכבדה על הבניין ותוספת הקומה מהווה גם היא הכבדה משמעותית על הקונסטרוקציה. לכן היה מקום לחייב את המשיבים להגשת חוות דעת הנדסית מפורטת.

המשיבים הינם עברייני בניה מורשעים סדרתיים, ובהתאם להלכה הפסוקה היה על הוועדה המקומית לשקול זאת במסגרת שיקוליה. הוועדה המקומית כלל לא התייחסה לנושא זה. מדובר בעבירות שכוללות גם הפרת צווים מנהליים ושיפוטיים.

היה מקום לצפות שהחלטת הוועדה תתנה את מתן ההיתר בהריסת גרם המדרגות החיצוני, בהריסת שטח הגג המסומן להריסה וכן כל יתר עבירות הבנייה.

5. תמצית תשובת הוועדה המקומית לעררים: הוועדה המקומית קיבלה החלטה שקולה ועניינית. הבקשה כוללת מספר הקלות. היא פורסמה והתקבלה התנגדות מטעם המתנגדים. לעניין תחשיב השטחים - בהתאם למידע התכנוני שנמסר ממבקשי הבקשה, לכל יח"ד מותרים 110 מ"ר שטחים עיקריים ו-9 מ"ר מחסן. תחשיב שטחי המבקש כלל שטח קיים בקומה א' 90.2 מ"ר ומוצע עיקרי בקומה ב' 34.8 מ"ר, ממ"ד 12.5 מ"ר ומחסן 9 מ"ר. סך הכל 146.5 מ"ר. הקלה 1.5%, המהווה רבע מאישור ההקלה האפשרית, ותוספת ממ"ד מביאה לשטח של 146.5 מ"ר. פתרון המיגון שהוצג טעון אישור פיקוד העורף. הבנייה שנתבקשה בקומה השלישית התבססה על שטחי הבניה, כאמור. הוועדה המקומית לא ראתה בכך סטייה ניכרת ובעבר אושרו תוספות בבקשות אחרות ביישוב. בהחלטת הוועדה נקבעו חלקים להריסה בתחום יחידת הדיור.

בעניין ערר מבקשי ההיתר הוועדה בחנה את תוספת המדרגות החיצוניות והחליטה שלא לאשר בקשה זו מסיבות תכנוניות, מאחר שגרם המדרגות מהווה פגיעה ביחידת הדיור התחתונה.

6. המתנגדים הגישו תשובה לערר מבקשי ההיתר. נטען, כי המדרגות החיצוניות והשימוש בהן מהווים הפרעה קשה למשיבים. המדרגות "תקועות" מול חלון דירתם, וחושפות אותם לפגיעה קשה ומתמשכת. העוררים לא הצביעו על כל טעם תכנוני המצדיק את תוספת המדרגות בזמן שלבניין קיים חדר מדרגות. העוררים אטמו את הכניסה לדירתם מחדר המדרגות המשותף. לפיכך, בפועל, הכניסה היחידה לדירת העוררים, בה משתמשים גם שוכרים, הינה דרך המדרגות החיצוניות בלבד. המשיבים חזרו על עיקרי טענותיהם כפי שנטענו בעררם (ולא נחזור על הדברים). המדרגות מתבקשות בהקלה נוכח קרבתן לגבול המגרש. על מנת לאשר חריגה מתכנית יש ליתן נימוק תכנוני תקף ורלוונטי. כל מי שעולה או יורד בגרם המדרגות יכול להשקיף לדירתם של המתנגדים. בנוסף, הם חשופים לקולות ורעשים. גרם המדרגות החיצוני בנוי כקיר מול חלון הסלון ופוגע בחדירת אור ואוויר לדירת המשיבים. הוא גם פוגע במרחב ובנוף הנשקף מחלון דירתם, ובפרט שמדובר בבניין בקו הראשון לים. גרם המדרגות החיצוני גורם לירידת ערך לפי חוות דעת שמאי מקרקעין. תכנית מפורטת היא דרך המלך לשינוי התכנית התקפה. ההיתר משנת 1972 הוא היתר הבניה היחידי הרלוונטי לגרם המדרגות. ההיתר משנת 1982 אינו היתר לבניית גרם המדרגות, אלא היתר לבניית מחסן בלוקים בחצר. ההיתר משנת 1972 הינו להרחבת דירת העוררים הכולל בניית גרם מדרגות השונה לחלוטין במיקומו ומהלכו מגרם המדרגות שנבנה על ידי העוררים. במכתב מהנדסת המועצה משנת 2009 נאמר באופן כללי שלשיפוץ לא צריך להוציא היתר. ככל שניתן לייחס למכתב התייחסות למדרגות, הרי שהעוררים הכשילו את מהנדסת המועצה משום שהיא נתנה את המכתב מבלי שבדקה שהמדרגות בנויות ללא היתר, ומבלי שנתנה דעתה לכך שתלוי ועומד צו הריסה נגד גרם המדרגות. התמונות שמפנים אליהם העוררים אינן מראות את טענתם לאפליה משום שלא הוכח, כי ניתנו היתרי בנייה לאותם מבנים. גם השיקול של עבירות הבנייה מצדיק את המסקנה שאין לתת היתר למדרגות.

7. לאחר הדיון שקוים לפנינו, נתנו החלטת ביניים שבה ביקשנו מהוועדה המקומית להשלים את הטיעון בנוגע לעמדתה באשר לזכויות הבנייה המוקנות לחלקה בהתאם לתכנית עח/200. זאת, נוכח הוראת התכנית, כי באזור מגורים בנייני מגורים משותפים אחוזי הבנייה ויתר הוראות הבנייה ייקבעו לפי תכנית בניין עיר מפורטת ותכנית בינוי. הוועדה המקומית התבקשה להבהיר את הבסיס לפרשנותה ולהבהיר כמה היתרים ניתנו בהתאם לפרשנות זו לאורך השנים. בנוסף, התבקשה להתייחס לשאלה האם אין מקום לאשר תכנית מפורטת/ תכנית בינוי בשלב זה להסדרת הוראות הבנייה וזכויות הבניה באזור מגורים של בנייני מגורים משותפים, וזאת גם נוכח הנטען לחריגות בנייה נפוצות הקיימות בפועל.

8. הוועדה המקומית הגישה השלמת טיעון. לדבריה, מזה שנים רבות ביותר הוועדה המקומית מתייחסת לתכנית המתאר עח/200, שפורסמה למתן תוקף בשנת 1979, כתכנית שמגדירה את זכויות הבנייה ביישוב שושנת העמקים. האזור הרלוונטי בתכנית עח/200 הוא אזור מגורים בו מוגדרות זכויות בנייה עיקריות בהיקף 220 מ"ר לבית דו-משפחתי. הבנייה ביישוב היא של רביעיות: מבנה מגורים בן שתי קומות, המורכב משתי יח"ד בקומת קרקע ועוד שתי יח"ד בקומה ראשונה. כך נבנו בתי המגורים ביישוב על ידי חברת רסקו לפני כ-60 שנה. על בסיס הוראות תכנית עח/200 והבנייה הקיימת ביישוב טרם התכנית, פירשה הוועדה את זכויות הבניה ביחס לכל אחת מארבע יחידות הדיור הקיימות במגרש לפי 110 מ"ר שטחים עיקריים, שהם חצי מ-220 מ"ר. בהתאם לפרשנות זו הופקו במשך שנים רבות עשרות היתרי בניה ביישוב. פרשנות זו הינה פרשנות עניינית, תכליתית וסבירה המתבססת על הוראות תכנית עח/200 ועל הגיונם של דברים. הוועדה המקומית הציגה רשימה של למעלה מ-70 היתרים שהופקו החל משנות התשעים לפי פרשנות זו. לעניין הכנת תכנית היא מסרה, כי בימים אלה עומלת המועצה על קידום הכנת תכנית ליצירת מסגרת תכנונית עדכנית בהתאם לצרכי היישוב ותושביו, ופוטנציאל עתידי לגידול.

9. העוררים בערר עח/1176/1118 הגיבו להשלמת הטיעון. הם מצביעים על כך, כי גם המתנגדים לבקשה להיתר קיבלו היתר בנייה בהתאם לפרשנות זו, ובהתאם לה הופקו עוד עשרות היתרי בנייה ביישוב. פרשנות זו מתבססת על ההיגיון הבריא בכל הקשור לזכויות הבנייה באזור. הוועדה המקומית היא גוף תכנון בעל מומחיות שאימץ פרשנות מסוימת ומראה עשרות היתרי בנייה שניתנו לאורך השנים בהתאם לפרשנות זו, לפיכך יש להחיל פרשנות זו גם במקרה בענייננו. סטייה מפרשנות זו מהווה פגיעה קשה ואנושה בעקרון השוויון. מה גם שעל מוסדות התכנון לאמץ גישה מקלה עם מבקש ההיתר, מקום שקיימות שתי פרשנויות סבירות אפשריות. נטען, כי עקרון השוויון מחייב פרשנות זו.

10. העוררים בערר עח/1177/1118 אף הם הגיבו להשלמת הטיעון. לעמדתם, הפרשנות הנטענת על ידי הוועדה המקומית אינה אפשרית נוכח הוראותיה המפורשת של תכנית עח/200 לבנייני מגורים משותפים, ולפיהם אחוזי הבנייה יהיו לפי תכנית בניין עיר ותכנית בינוי. בדיון שקוים הובהר, כי לא קיימת תכנית בינוי. עח/200 כלל אינה מתיימרת לעסוק בבנייני מגורים משותפים. הוראות עח/200 העוסקות בבנייני מגורים דו-משפחתיים אינן עוסקות בבניין דו-משפחתי המצוי על מגרש אחד, אלא הן עוסקות בשתי יחידות דיור נפרדות במגרשים צמודים נפרדים החולקות קיר משותף. כלומר, בכל הנוגע לאזור מגורים, עח/200 איננה מתיימרת ואיננה עוסקת ביותר מיחידת דיור למגרש אחד, ולכן לא ניתן להקיש ממנה לעניין בנייני מגורים משותפים בהם יותר מיחידת דיור אחת. גם אין הגיון תכנוני ברור בקביעה, כי שטח דירה צריך להיות לפי מחצית משטח דירה בבניין דו-משפחתי. הוועדה המקומית כלל אינה מתייחסת לתכנית עח/3 שהיא תכנית הבניין המפורטת החלה על שושנת העמקים. אין כל בסיס לפרשנות המשיבה לעניין בנייני מגורים משותפים. מעבר לכך, המשיבה הבהירה כי היא עוסקת בקידום תכנית ליצירת מסגרת תכנון עדכנית. יש להמתין להשלמת התכנית לעניין תוספת הבנייה ואז לא תהיה זו בקשה שתקפח את השכנים, אלא בקשה שתתחשב בצרכים ובאפשרויות ההרחבה של המשיבים בקומת הקרקע וחלוקת אחוזי הבנייה תהייה שוויונית. לעניין גרם המדרגות החיצוני, נטען כי גם במנותק מהמטרד הגלום בגרם המדרגות, במנותק מעובדה שלמרות שנבנה ללא היתר נהרס ונבנה מחדש ללא היתר, וגם במנותק מכך שיש לדירות בקומה השנייה כניסה מתוך חדר המדרגות המשותף, תוספת אחוזי בנייה שצפויה למגרש כולו תגביל מאוד את יכולתם של המשיבים להרחיב את דירתם בקומת הקרקע כל עוד לא ייהרסו המדרגות החיצוניות. בנושא הטענה לפגיעה בשוויון, הרי שהבקשה מכוונת להגדיל רק את דירת העוררים כאשר יתר שלוש הדירות בבניין נותרות בשטח 110 מ"ר לדירה (לא כולל חדר מדרגות משותף).

דיון והכרעה
11. לאחר ששקלנו את טענות הצדדים ועיינו בחומר שלפנינו, אנו מחליטים לדחות את שני העררים.

ערר עח/1176/1118 (ערר מבקשי ההיתר):
12. המדרגות הבנויות בפועל ושאותן מבקשים העוררים בערר זה להסדיר אינן כלולות בהיתרי הבניה שניתנו בעבר. ההיתר משנת 1972 ניתן לבקשת העוררים ל"תוספת חדר ומטבח (חדר מדרגות חיצוני)". מעיון בתשריט עולה, כי חדר המדרגות החיצוני סומן בתחום קווי הבניין במרחק כ-3 מ' מגבול המגרש, והוא סומן בשני מהלכי מדרגות לרוחב תוספת הבנייה ולא כפי שהוא קיים כיום. בנוסף, ההיתר מסמן חדר מדרגות קיים בכניסה לבניין. היתר נוסף משנת 1982 הינו היתר למחסן בלוקים שביקש העורר. ההיתר מסמן באדום תוספת מחסן בלוקים בגבול הצפון-מזרחי של המגרש, בצמוד למבנה להריסה. בנוסף מסומן שם גרם המדרגות הקיים כפי שהוא היום, הבנוי באופן שונה מההיתר שניתן בשנת 1972, אך כאמור אין זה היתר להסדרתו. בנוסף, עדיין מסומן שביל הגישה לחדר המדרגות של הבניין. יצוין, כי המדרגות הפנימיות לא סומנו כפי שלא סומנו כל יתר האלמנטים בתוך הבניין.

13. העוררים מפנים למכתב מהנדסת המועצה משנת 2009 המופנה אליהם שבו נכתב "משפחת שמש היו במשרדנו בקבלת קהל וקיבלו הסדרים נדרשים להמשך הפעולה בעניין שיפוץ המדרגות הקיימות כל עוד מדובר בשיפוץ. במידה וירצו להרוס את המדרגות ולבנות מחדש יצטרכו להגיש בקשה להיתר". כאמור לעיל, המדרגות כפי שהיו קיימות בשנת 2009 (וכפי שסומנו בהיתר משנת 1982), ובשונה ממה שהותר לעוררים לבנות בהיתר משנת 1972 (וגם כאמור בכתב האישום האחרון כפי שנסקור בהמשך בקצרה), לא נבנו בהתאם לאף אחד מההיתרים, ונראה כי מהנדסת המועצה טעתה בהבנת מצב הדברים. מכל מקום, בוודאי שאין במכתבה כדי להוות היתר בניה או לאפשר פרשנות שונה להיתר הבניה משנת 1972.

14. זאת ועוד, העורר אליהו שמש
הועמד לדין מספר פעמים, ולרבות בעניין הבניה הבלתי חוקית של המדרגות והפרת צווים שניתנו לו בעניינם של המדרגות. בגזר הדין שניתן בעניינו ביום 19.7.17, סקר בית המשפט את עובדות כתב האישום המתוקן בו הורשע הנאשם על פי הודייתו, כך מופיעים הדברים בגזר הדין (ההדגשות שלנו):
"בהתאם לעובדות כתב האישום המתוקן, אחראי הנאשם לביצוע עבודות ושימוש במקרקעין ללא היתר, במקרקעין המצויים בגוש 8322 חלקה 171 בישוב שושנת העמקים (להלן: 'המקרקעין').
ביום 1.2.96 הוגש כנגד הנאשם כתב האישום בת"פ 103/96 (שלום נתניה), בגין בניית תוספת למגורים בשטח של כ-89 מ"ר, עם כניסה נפרדת מבית המגורים הראשי, ללא היתר בניה ובניגוד לצו הפסקה מנהלי ולצו הפסקה שיפוטי. ביום 31.12.96, ניתן גזר דין נגד הנאשם, ובו הוצא, בין היתר, צו הריסה לתוספת הבניה שבנדון, שמועד ביצועו נדחה למשך 16 חודשים. במהלך ביקורות בשנת 2009 נמצא כי חרף מתן גזר הדין, תוספת הבנייה טרם נהרסה, המדרגות החיצוניות נהרסו ובמקומן נבנה גרם מדרגות חדש ללא היתר בניה ובסטיה מהיתר בניה.
ביום 15.7.10 הוגש כתב אישום נוסף נגד הנאשם בתו"ב (נתניה) 34085-07-10, בגין ביצוע עבודות בניה ושימוש ללא היתר, תוך הפרת צו שיפוטי. ביום 4.7.11 ניתן גזר דין בהליך האמור, במסגרתו חויב הנאשם, בין היתר, להרוס את המבנה שנבנה ללא היתר, תוך שנה. חרף הוראת גזר הדין, בביקורות שנערכו בחודשים אוגוסט וספטמבר 2011 נמצא כי הנאשם לא הרס את תוספות הבניה. בביקורת שנערכה ביום 31.10.12 נמצא כי קומה ב' אינה מאוכלסת ואינה בשימוש אך מהלך המדרגות שמוביל אליה טרם נהרס, בניגוד להוראת גזר הדין.
עוד נמצא כי קיים שימוש ללא היתר בתוספת שטח עיקרית למגורים בשטח של 7 מ"ר וכן קיים איטום דלת הגישה לבניין המגורים הראשי באמצעות קיר בלוקים."

15. ניתן לסכם, כי אין בנמצא כל היתר לבניית חדר המדרגות כפי שהוא בנוי כיום, השונה מההיתר שניתן לבנייתו בשנת 1972. העורר הורשע בגין בנייתו של גרם המדרגות וכן הורשע בהפרת צווים שיפוטיים שניתנו לאורך השנים (ואף עולה, כי הרס ובנה מחדש את אותו גרם נבנה שלא כדין). עוד עולה, כי הגישה העיקרית לדירת העוררים הינה מחדר המדרגות המרכזי, כפי שמסומן בהיתר משנת 1972, שהכניסה ממנו לדירת העוררים נאטמה.

16. השיקול של אי-עידוד עבירות בנייה, הוא שיקול רלבנטי. אנו סבורים כי בנסיבות העניין גם שיקול זה מצדיק שלא לאשר את ההקלה (שאינה כידוע זכות מוקנית). החובה לשקול שיקולים של אי-עידוד עבירות בניה הורחבה בפסיקה גם להליכי רישוי וסוכמה במילים אלה בפסיקה בית המשפט העליון (עע"מ 7380/14 הנדי נ' מועצה מקומית פרדיס, 19.4.16):
"מתן הקלה הוא ענין שבשיקול דעת, ואל לו למוסד תכנון לצאת מגדרו כדי לתת הקלות שנועדו להכשיר בניה בלתי חוקית, ולהתייחס לבניה בלתי חוקית כ'אילוץ' שיש להכשירו בכל מחיר. והדברים אמורים במיוחד כאשר הקלות מעין אלה אינן תואמות את התכנון הטוב ולא היו ניתנות מלכתחילה; אדרבא, העובדה שהקלה מתבקשת בדיעבד, לאחר עשיית דין עצמי ולא בטרם ביצוע העבודה, לרוב בעקבות נקיטת הליכים פליליים נגד העבריין, יש לתת לה משקל בגדר שיקול הדעת של מוסד התכנון לקידום התכליות של שמירת שלטון החוק והימנעות מעידוד עבריינות בניה. ובוודאי שדינו של מבקש הכשרת עבירות בניה לא צריך להיות עדיף מדינו של אזרח שומר חוק המבקש הקלה בטרם ביצוע העבודה המבוקשת"

17. עוד נפנה לדברים שאמר בית המשפט העליון באחת הפרשות (עע"מ 3192/14 איירין רוס גרנות נ' האגודה שיתופית רמת רזיאל כפר שיתופי של תנועת חרות, 30.11.15):
"בית המשפט קמא כתב – ודבריו מקובלים עלי – כי 'הכלל הוא שבבקשה למתן היתר בניה המיועדת להכשיר בדיעבד עבירות בניה שביצע מבקש בהיתר, מהוה השיקול של הזלזול בשלטון החוק שיקול מרכזי, בין היתר משום שמדובר ב'מכת מדינה' שיש לעקרה מן השורש ושלא יצא חוטא נשכר' (פסקה 14). חברי הביא מדבריי בעע"מ 65/13 הועדה המחוזית לתכנון ובניה חיפה נ' נאות מזרחי [פורסם בנבו] (2013) (פסקה כ"א):
'בגדר שיקוליהן, על רשויות התכנון להביא בחשבון, לצד האינטרס של ההגנה על שלטון החוק, גם את השיקול התכנוני 'הצר'. ואולם, תוצאתה של שקילה זו אינה חורצת, לשבט או לחסד, את החלטתם של מוסדות התכנון בנוגע לתכנית. במלים אחרות, יתכנו מקרים בהם האינטרס התכנוני 'הצר' ילמדנו כי אין מניעה 'תכנונית' לאישורה של התכנית, ועדיין יסוג מפני האינטרס של ההגנה על שלטון החוק; כפי שצוין בעניין איגנר, (עע"מ 9057/09 אינגר נ' השמורה בע"מ [פורסם בנבו] (2010) יתכנו – במשורה שבמשורה – גם מקרים הפוכים, בהם יימצא כי אין מקום לאשר את התכנית בהיבט התכנוני 'הצר', ועדיין לא ייסתם הגולל על האפשרות להכשיר את הבניה הבלתי חוקית (שכשלעצמי סבורני כי מדובר במקרים נדירים שבנדירים, ובהפרות בניה קלות שבקלות). כאמור, מדובר בכל מקרה לנסיבותיו, ולטעמי הקו המנחה הוא תקיף, כמובן בגדרי מידתיות ושכל ישר, כדי לשרש מחשבה שהחוק הוא המלצה, שאפשרי להקדים נעשה (נבנה) לנשמע (אישור תכנוני)...' "

18. כאמור, בענייננו עולה, כי מדובר בבניה שלא כדין שנעשתה לפני שנים רבות ושצווים שיפוטיים בעניינה לא כובדו (בלשון המעטה - עד כדי הריסה והקמה מחדש של גרם המדרגות כאמור בכתב האישום בו הודה העורר ובגזר הדין של בית המשפט). אין מדובר בהפרת חוק קלה כלל ועיקר.

19. מעבר לכך, גם מקובל עלינו כי גרם המדרגות כפי שהוא קיים יוצר מטרדים מיותרים למשיבים המתגוררים בקומת הקרקע - הן בהיבט הפרטיות, והן בהיבט הרעש. לפיכך, גם שיקולי התכנון אינם מצדיקים את הסדרת גרם המדרגות החיצוני בהקלה.

20. העוררים מפנים לצילומים של גרמי מדרגות חיצוניים נוספים שלדבריהם אושרו בישוב. יש לציין, כי צילומים אלה הוגשו רק בשלב הדיון, למרות שהמשיבים ביקשו לקבל מבעוד מועד את פרטי ההיתרים הנוגעים לדבר על מנת שיוכלו להתכונן לכך. גם בדיון העוררים לא הציגו את הנסיבות ואת היתרי הבנייה עצמם, שלפי טענתם ניתנו (אם ניתנו) לגרמי מדרגות דומים בשכונה שאושרו. הוועדה המקומית טענה בדיון, כי אינה מודעת להיתרי בנייה שניתנו בנסיבות דומות לענייננו בתוך המרווח. לפיכך, אין בידינו לקבוע, על בסיס החומר שמוצג בפני
נו, כי העוררים מופלים לרעה בנושא זה.

21. לפיכך, בכלל הנסיבות, אנו מחליטים לדחות את הערר.

ערר עח/1177/1118 (ערר המתנגדים)
22. מחלוקת מרכזית העולה בערר זה הינה בשאלה של היקף זכויות הבנייה המוקנות לדירת העוררים המצויה באזור מגורים. ככל שיעלה, כי עמדתה הפרשנית של הוועדה המקומית לתכנית עח/200 אינה מקובלת עלינו, יהיה מקום לקבל את הערר כבר מטעם זה. רק עם עמדתה תהיה מקובלת עלינו, יהיה מקום לדון ביתר טענות העוררים בערר זה. נקדים ונאמר, כי החלטנו בסופו של דבר לקבל את עמדתה הפרשנית של הוועדה המקומית.

23. אין חולק, כי לפי תכנית עח/3 ניתן לבנות 15% שטח בניין מקסימלי בגובה שתי קומות, וזאת בנוסף לבנייני חוץ בשטח 50 מ"ר. תכנית עח/200 שפורסמה לתוקף בשנת 1979 שינתה מהוראות עח/3, והשאלה היא האם היא שינתה מכך גם למגרש בענייננו. פרק ו' לתכנית עוסק ב"איזור מגורים". בסעיף 33 בפרק זה, תחת הכותרת "שמושים מותרים" נכתב, כי "באיזור מגורים מותרים השמושים הבאים בהתאם לתכנית בנין עיר מפורטת ועל פי תכנית בנוי שתאושר ע"י הועדה המקומית..." ובין יתר השימושים נזכרים בנייני מגורים ומבני עזר.

24. בסעיף 34, העוסק לפי כותרתו ב"מגרשים, שטחי בניה ומבני עזר" מופיעים שלושה סוגי בניינים: "בניני מגורים", "בניני מגורים דו-משפחתיים" ו"בניני מגורים משותפים". זהו נוסח הסעיף:
"(א) בניני מגורים
מגרש ששטחו לפחות 500 מ"ר. תותר הקמת יחידת דיור אחת בשטח שלא יעלה על 220 מ"ר, בכל הקומות. תותר בניה בקומה אחת או שתיים. מבני העזר יהיו בשטח שלא יעלה על 10% משטח המגרש ובכל מקרה לא יותר מ-65 מ"ר.

(ב) בניני מגורים דו-משפחתיים
מגרשים צמודים ששטחם לפחות 400 מ"ר כ"א, וסה"כ לפחות 800 מ"ר לשני מגרשים צמודים. תותר הקמת יחידת דיור אחת על כל מגרש כנ"ל, בשטח מבונה שלא יעלה על 40% משטח המגרש ובכל מקרה לא יעלה על 220 מ"ר בכל הקומות. תותר בניה בקומה אחת או שתיים, עם קיר צמוד או משותף. מבני העזר יהיו בשטח שלא יעלה על 10% משטח המגרש ובכל מקרה לא יותר מ-65 מ"ר.

(ג) בניני מגורים משותפים
תותר הקמת בניני מגורים משותפים בכפיפות להוראות תכנית בנין עיר מפורטת ואשור תכנית בנוי ע"י הועדה המקומית."

25. כאמור, בכל הנוגע ל"בנייני מגורים משותפים", שהיא ההגדרה החלה על המגרש בענייננו בו נבנו ארבע יח"ד, הוועדה המקומית נוהגת מזה כ-40 שנה לפרש את תכנית עח/200 כך שבמגרשים בהם נבנו בעבר 4 יח"ד (ולפי הנמסר כך נבנה הישוב חבצלת השרון), יתאפשר לכל אחת מהן שטח עיקרי של 110 מ"ר (מלבד מבנה עזר וממ"ד). למעשה עולה, כי בהתאם לפרשנות זו, היא נתנה כ-70 היתרים ב-40 השנה האחרונות מאז אושרה התכנית. עוד עולה, כי גם העוררים עצמם קיבלו בעבר היתר בניה להרחבת דירתם לשטח 122.29 מ"ר כולל ממ"ד בשטח של 12 מ"ר (כאמור בחוות הדעת של אדריכל גולדמן מטעמם). עולה, אפוא, כי בניכוי הממ"ד הותר לעוררים עצמם להרחיב את דירתם כדי 110 מ"ר, בהתאם לפרשנות שהם עצמם תוקפים בענייננו (ולמעשה לשיטתם ניתן להם לבקשתם היתר שלא כדין).

26. אכן, פרשנות הוועדה המקומית להיעדר הכרח לאשר תכנית מפורטת נוספת מעבר לעח/200 כתנאי לאישור תוספת שטחי בניה לדירות הקיימות, אינה מתבקשת מאליה לפי לשון התכנית, אולם לדעתנו לא ניתן לומר שהיא משוללת כל עיגון בלשון תכנית עח/200 או שהיא משוללת הגיון תכנוני. כאמור לעיל, התכנית מאפשרת לוועדה המקומית להתיר בנייני מגורים משותפים בכפיפות להוראות תכנית בניין עיר מפורטת ואישור תכנית בינוי. ניתן למצוא עיגון לשוני לכך שתכנית מפורטת כוללת גם את תכנית עח/200 עצמה המדברת על שטחן של יחידות הדיור באזור מגורים. למעשה, כאמור לעיל, ס' 33 החל על כל סוגי השימושים באזור המגורים מכפיף אותם "לתכנית בנין עיר מפורטת ועל פי תכנית בנוי שתאושר ע"י הועדה המקומית" (ולרבות "בניני מגורים" ו"בניני מגורים דו-משפחתיים"). ממילא ניתן להבין את התיבה הנ"ל כמתייחסת גם לתכנית עח/200 עצמה כ"תכנית בנין עיר מפורטת" שכזו.

27. גם מבחינת ההיגיון התכנוני, נראה לנו כי מדובר בעמדה אפשרית. תכנית עח/3, משנת 1950, שלפיה הוקמו הבניינים בישוב הכוללים ארבע יח"ד למגרש בשטח מינימלי של 1000 מ"ר, לא נוקבת במספר יח"ד במגרש, ועולה כי היא אפשרה בנושא זה שיקול דעת לוועדה המקומית. המגבלות שנקבעו בה התיחסו ל-15% שטחי בניה בשתי קומות, צוינו קווי בניין ואורך חזית מינימלית, וכן הותרו בנייני חוץ בשטח 50 מ"ר. בהתאם לסעיף י', "בידי הועדה האזורית תהיה הסמכות המלאה בנוגע למראה החיצוני, החומרים ואופן הבניה של החומרים". כאמור, כפי העולה, בניינים בישוב (כפי הנראה כולם או לפחות רובם) ולרבות הבניין בענייננו הוקמו בהתאם לתכנית זו.

נראה לנו, כי ניתן להניח שתכנית עח/200 הרחיבה את שטחם של אותן יח"ד שהקמתן התאפשרה לפי שיקול דעת הוועדה המקומית לפי תכנית עח/3. תכנית עח/200 מדברת במפורש על בנייני מגורים דו-משפחתיים שיוקמו בקיר משותף על מגרשים צמודים (ששטח כל אחד לפחות 400 מ"ר), שאז כל אחת מהיחידות תתאפשר בשטח 110 מ"ר. בבניה חד-משפחתית היא מדבר על שטח יח"ד של 220 מ"ר. כאמור, בענייננו מדובר במגרש בשטח כ-1000 מ"ר העולה על שני מגרשים בשטח 400 מ"ר בו התאפשרה בנייה של ארבע יח"ד לפי התכנית המפורטת עח/3. גם אם הצפיפות שאושרה גבוהה יותר במגרש כזה, עדיין יש היגיון תכנוני בפרשנות המתירה שטח יחידת דיור בשטח 110 מ"ר, גם שמדובר בארבע יח"ד במגרש מינימלי של 1,000 מ"ר.

28. עוד יש לציין, כי תכנית עח/200 קובעת בהוראותיה ובתשריטה אזור לתכנון מחדש. בהתאם לתקנון, הוועדה המקומית רשאית להכריז על כל שטח קרקע לאזור תכנון מחדש באישור הוועדה המחוזית. אולם לא התשריט ולא הוועדה המקומית עצמה פעלו בנושא זה ביחס לאזור המגורים בענייננו, והתכנית אינה מחייבת, לכאורה, הקמת "בניני מגורים משותפים" רק בכפוף לתכנון מחודש. אמנם בטבלת האזורים שבסוף הוראות התכנית קיימת הבחנה בין אזור בנייני מגורים משותפים לבין בנייני מגורים דו-משפחתיים ובנייני מגורים משפחתיים. לבנייני מגורים משותפים לא צוינו כל הוראות לעניין שטחי הבנייה, אחוזי הבנייה, מספר יחידות הדיור במגרש, קווי הבניין, מבני העזר. לפיכך, הגם שאין לשלול שהיה סביר יותר לפרש את התכנית אחרת, בכלל הנסיבות איננו מוכנים לעשות כן.

29. כידוע, לפי ההלכה הפסוקה, ככל שעמדתה הפרשנית של הוועדה המקומית היא אפשרית וסבירה, יש ליתן לכך משקל. ניתן להפנות בהקשר זה לפסיקת בית המשפט העליון בעע"מ 4487/12 אביחי סטולרו נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבניה דרום השרון9.10.13) , בפס' 20; ההדגשות שלנו):
"... 'הלכה היא כי לדרך שבה גוף מפרש את סמכותו יש ליתן משקל מסוים בפרשנות הוראות החוק, אם היא בגדר פירוש אפשרי' (...). בהקשר זה נפסק כי 'התנהגות עובדתית על יסוד פירוש אפשרי עשויה להפוך אותו בדיעבד לפירוש הראוי, גם אם מראש ייתכן, שהיה מקום לבחור בפירוש אפשרי אחר. אף כאן יש מקום לבחון את התקלות הצומחות מאימוץ הפירוש החדש ומזניחת הפירוש הישן, לעומת היתרונות הצומחים מכך. רק אם היתרונות עולים על התקלות, יש מקום לזנוח את הגישה המקובלת ולבחור בגישה חדשה' (...). הגם שיש להקנות משקל לפירוש שנתנה הוועדה המקומית להוראות התכנית, אין מדובר במשקל מכריע. להשקפתי, הפרשנויות העומדות על הפרק אינן שוות משקל, וכף המאזניים נוטה בבירור לפרשנות שעליה עמדתי. תכנית היא כאמור בגדר חיקוק, ובית המשפט הוא פרשנה המוסמך. איני סבור שבנסיבות עליהן עמדנו, יש להימנע ממתן פרשנות ראויה להוראות התכנית הפוסעת בתלם פסיקותיו המושרשות של בית משפט זה."

(ר' גם, למשל, עת"מ (ת"א) 1317/06 ג'יימס בראט נ' הועדה המקומית לתכנון ובניה ת"א, 5.2.07)

30. לפיכך, גם אם אפשר שמלכתחילה היה עדיף לאמץ פרשנות שונה מפרשנותה של הוועדה המקומית (כך שהיה מקום לאשר תכנית מפורטת ותכנית בינוי במגרשים לבנייני מגורים משותפים טרם שתותר בהם הבניה), בהתחשב בפרקטיקה הפרשנית הנוהגת מזה 40 שנה, האפשרית כאמור לעיל בהתאם להוראות תכנית עח/200, אין אנו מוכנים להתערב בעמדתה הפרשנית של הוועדה המקומית. כאמור, בהתאם לעמדה פרשנית זו נתנה הוועדה המקומית עשרות היתרים ברחבי הישוב, ולרבות לעוררים בערר זה עצמם (שכעת מבקשים לחתור תחת פרשנות שאפשרה את הרחבת דירתם שלהם). המשמעות של קבלת טענת העוררים היא, מיניה וביה, גם במסקנה בדיעבד, כי עשרות היתרי בניה בישוב ניתנו שלא כדין (לרבות לעוררים עצמם).

31. עם זאת, אנו סבורים, כי הוראות התכנית מעלות צורך בהכנת תכנית בינוי למגרש אשר בין היתר תציג היתכנות למימוש זכויות בניה ליתר יחידות הדיור הקיימות לפי היתר באותו מגרש.

32. סעיף 151(ג) לחוק התכנון והבניה קובע, כי "תוספת שטחי שירות המתחייבת משינוי הוראת חוק או תקנות לאחר אישור התכנית או תוספת שטחי שירות לשם בניית מרחב מוגן, בשטח שלא יעלה על השטח שקבע שר הביטחון לפי חוק ההתגוננות האזרחית, התשי"א-1951 – לא ייחשבו כסטיה מתכנית". על פניו עולה כי הבקשה מציגה תוספת מרחב מוגן דירתי (בדומה לשטח שביקשו העוררים להוסיף לדירתם בעבר מעבר לשטח 110 מ"ר). הוועדה המקומית הבהירה, כי תוספת שטח זו מותנית באישור פיקוד העורף. ממילא פיקוד העורף רשאי לפי תקנות ההתגוננות האזרחית (מפרטים לבניית מקלטים), תש"ן-1990, לאשר סטיה מעקרונות היסוד למרחב מוגן דירתי המפורטים בס' 197 לתקנות (ס' 197(ב) – ואכן נראה לכאורה, כי החדר בענייננו איננו עומד ולו בחלק מהעקרונות האמורים). ככל שכך יהיה אין מניעה להחיל בעניין את הוראות סעיף 151(ג) לחוק, ונוכח החשיבות שרואה המחוקק הראשי ומתקין התקנות בתוספת מיגון לדירות מגורים. לפיכך, איננו מוכנים להתערב בעמדה (ר' גם ערר (ת"א) 6025/16 איינפלד ראובן נ' הועדה המקומית לתכנון ובניה בני ברק).

33. ממילא, נקבע בתנאי להיתר כי יוגשו חישובים סטטיים והצהרת מהנדס בכל הנוגע ליציבות הבניין המטרידה את העוררים.

34. לפיכך, אנו סבורים שניתן לאשר לדירת העוררים הרחבה לשטח 110 מ"ר ובתוספת שטח ממ"ד (כמותנה באישור פיקוד העורף) ושטח לבניין עזר (שגם הוא מתאפשר לפי תכנית עח/3 ועח/200 באזור מגורים כפי שמפרשת הוועדה המקומית). כמו כן אין מניעה לאישור הקלה כמותית בשיעור 1.5%, כפי חלקם במגרש ביחס להקלה הכמותית המתאפשרת, וניתן לראות בכך די מבחינת התימוכין הקנייניים לתוספת שטח זה בהקלה, וכאשר עולה כי רק בעלי דירה אחת (מתוך הארבע במגרש) מתנגדים לתוספות הבניה המבוקשות להרחבת דירת המשיבים.

35. הוועדה המקומית מסרה, כי לא מדובר בפיצול דירת המבקשים ועולה, כי העליה לקומה השלישית היא מתוך דירתם.

36. לגופו של עניין, לאחר שעיינו בתמונות של היישוב במערכת ה-gis ובגוגל, נוכח התרשמותנו מאופי היישוב, מהבתים הישנים מאוד, ונוכח תוספות בנייה רבות שנעשו, לרבות תוספת קומה שלישית בבתים רבים דומים, איננו רואים מניעה לאשר הקלה שנועדה לאפשר מימוש זכויות בנייה מוקנות לפי פרשנות הוועדה המקומית בתוספת הקומה השלישית.

37. בנוסף, גם בנושא קווי הבניין עולה, לכאורה, מהשוואת תשריטי ההיתרים השונים כי נעשתה בשלב כלשהו הסטה של גבולות המגרשים באופן שעשוי להצדיק הקלות בנושא זה. עוד יצוין, כי הוועדה המקומית מוסמכת לאשר הקלות בהתאם למגבלות שקובע החוק שלדעתנו מאפשר זאת בנסיבות, ואין הכרח לנקוט דווקא בדרך של אישור תכנית (על אף שתכנית שהוגשה בעבר – נדחתה).

38. עוד נציין, כי בגזר הדין ציין בית המשפט שהרשיע את הנאשם (מבקש ההיתר) נסיבות מסוימות לקולא, על אף חומרת מעשיו, ועמד על קיומן של נסיבות אישיות מורכבות ולרבות מצב רפואי שלו ושל רעייתו (המשיבה אף היא בערר זה כמבקשת ההיתר). לפיכך, אף שבנושא המדרגות, בהצטבר לשיקולים התכנוניים והפגיעה התכנונית בדירת המשיבים לאותו ערר, נתנו משקל גם לשיקול של אי-עידוד עבירות הבניה, הרי שבנסיבות, ובהתחשב בבקשה לניצול תוספת השטח המוקנית, ובחלקה בהקלה כמותית לפי חלקם הקנייני של העוררים במקרקעין, שהוועדה המקומית נוהגת לאשר בישוב, ונוכח שיקולי גזר הדין, לא ראינו להחמיר עם מבקשי ההיתר מעבר לדחיית עררם בנושא המדרגות.

39. אשר על כן, אנו מחליטים לדחות את גם את הערר הזה וזאת בכפוף להצגת תכנית בינוי למגרש שתראה היתכנות למיצוי זכויות בניה דומות לכל יתר יח"ד הקיימות.

40. לפיכך, שני העררים נדחים בכפוף לכך, שהבקשה להיתר תתוקן, תסמן את המדרגות להריסה, ותכלול תכנית בינוי למגרש שתראה היתכנות למיצוי זכויות בניה דומות לכל יתר יח"ד הקיימות.
ההחלטה התקבלה ביום: ט"ז חשון, תש"ף, 14 נובמבר, 2019.

_______________________ ________________________
ליאת אורין משיח יריב אבן חיים, עו"ד
מזכירת ועדת ערר יו"ר ועדת ערר
ועדת ערר לתכנון ובניה ועדת ערר לתכנון ובניה
מחוז מרכז מחוז מרכז

ערר מס': עח/1176/1118
עח/1177/1118
1









ערר ועדת ערר לתכנון ובניה 1176/18 אליהו שמש, מלכה שמש, ניסים שמש ואח' נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבניה עמק חפר (פורסם ב-ֽ 14/11/2019)