פסקי דין על מילאד עסאף | פסקי דין על אמיל עסאף | פסקי דין על אליאס עראף | פסקי דין על חאתם עראף ואח' |
3587-06/17 א 26/11/2019
א 3587-06/17 מילאד עסאף נ' אמיל עסאף, אליאס עראף, חאתם עראף ואח'
administrator
administrator
1
0
2019-11-26t11:14:00z
2019-12-04t11:17:00z
2019-12-04t11:17:00z
3
5016
25080
microsoft corporation
209
60
30036
15.00
print
false
false
false
en-us
x-none
he
/* style definitions */
table.msonormaltable
{mso-style-name:"טבלה רגילה";
mso-tstyle-rowband-size:0;
mso-tstyle-colband-size:0;
mso-style-noshow:yes;
mso-style-priority:99;
mso-style-parent:"";
mso-padding-alt:0cm 5.4pt 0cm 5.4pt;
mso-para-margin:0cm;
mso-para-margin-bottom:.0001pt;
mso-pagination:widow-orphan;
font-size:10.0pt;
font-family:"times new roman",serif;}
table.msotablegrid
{mso-style-name:"רשת טבלה";
mso-tstyle-rowband-size:0;
mso-tstyle-colband-size:0;
mso-style-unhide:no;
border:solid windowtext 1.0pt;
mso-border-alt:solid windowtext .5pt;
mso-padding-alt:0cm 5.4pt 0cm 5.4pt;
mso-border-insideh:.5pt solid windowtext;
mso-border-insidev:.5pt solid windowtext;
mso-para-margin:0cm;
mso-para-margin-bottom:.0001pt;
text-align:right;
mso-pagination:widow-orphan;
font-size:10.0pt;
font-family:"times new roman",serif;}
table.1
{mso-style-name:"טבלת רשת1";
mso-tstyle-rowband-size:0;
mso-tstyle-colband-size:0;
mso-style-unhide:no;
border:solid windowtext 1.0pt;
mso-border-alt:solid windowtext .5pt;
mso-padding-alt:0cm 5.4pt 0cm 5.4pt;
mso-border-insideh:.5pt solid windowtext;
mso-border-insidev:.5pt solid windowtext;
mso-para-margin:0cm;
mso-para-margin-bottom:.0001pt;
text-align:right;
mso-pagination:widow-orphan;
font-size:10.0pt;
font-family:"times new roman",serif;}
בית
המשפט המחוזי בחיפה
ת"א 3587-06-17 עסאף ואח' נ' עסאף ואח'
לפני
כבוד השופט אמיר טובי
התובע
מילאד עסאף
נגד
הנתבעים
.1
אמיל
עסאף
.2
אליאס עראף
.3
חאתם עראף
.4
ג'ול עראף
.5
סלימאן עראף
<#1#>
ובעניין:
התובעים שכנגד
1. אליאס עראף
2. חאתם עראף
3. ג'ול עראף
4. סלימאן עראף
נגד
הנתבעים שכנגד
.1
אמיל
עסאף
.2
מילאד עסאף
<#1#>
פסק דין
1.
בפני
י תביעה ותביעה שכנגד,
בגדרן עתרו הצדדים להורות כי זכויותיהם לגבי המקרקעין מושא הדיון, גוברות על
זכויות הצד היריב. תחרות הזכויות הנה בין בעלי משכון
- הם הנתבעים 2-5 לבין רוכש מקרקעין מאוחר
בזמן, הוא התובע. זוהי עיקר המחלוקת המונחת לפתחי.
תמצית העובדות הצריכות
לעניין
2.
בשלהי
שנת 1994 ניתן תוקף של
פסק דין
להסכם פשרה שנעשה במסגרת תיק הסדר 970/מעיליא בבית
המשפט המחוזי בחיפה, בגדרו נקבע כי הנתבע 1 (להלן: "אמיל") זכאי להירשם
כבעלים של מחצית הזכויות במקרקעין הידועים כחלקה 21 בגוש 18674 מאדמות הכפר מעיליא
(להלן: "המקרקעין"). זכויותיו הנ"ל של אמיל לא נרשמו בפנקסי
המקרקעין בסמוך למתן פסק הדין.
3.
בשנת
2003 נטל אמיל הלוואה מהנתבעים 5-2, שהינם אחים (להלן: "האחים עראף").
סכום ההלוואה שנוי במחלוקת, ועל כך עוד יורחב בהמשך. להבטחת פרעון ההלוואה, התחייב
אמיל כלפי האחים עראף למשכן את זכויותיו במקרקעין, זכויות שלא נרשמו, באותו שלב.
במסגרת זו, נחתמו ביום 8.12.2003 הסכם הלוואה, "שטר משכנתא" וכן ייפוי
כח בלתי חוזר (להלן: "ייפוי הכח").
4.
החל
משנת 2007 התקיימו הליכים משפטיים שונים בין אמיל לבין אֵחיו, שאינם צדדים לתיק
זה, ביחס לזכויות הבעלות במקרקעין. בתוך כך, הוצאו מספר צווי מניעה שמנעו ביצוע
פעולות ביחס למקרקעין, וביניהם צו מניעה שניתן על ידי בית המשפט המחוזי בחיפה
במסגרת תיק ת"ע 808-12-10, שעמד בתוקפו מיום 8.12.2010 ועד ליום 19.10.2016.
5.
ביום
24.10.2016, סמוך לאחר שבוטל צו המניעה הנ"ל, נערך הסכם מכר בין אמיל לקרוב
משפחתו, הוא התובע (להלן: "מילאד"), לפיו רכש מילאד את מלוא זכויותיו של
אמיל במקרקעין תמורת סך 1.5 מיליון ₪.
6.
ביום
31.10.2016 נרשם אמיל כבעלים של 2/9 חלקים מהזכויות במקרקעין, ועל חלק זה נרשמה
באותו יום הערת אזהרה לטובת מילאד.
7.
זמן
קצר לאחר מכן, ביום 13.11.2016 רשמו האחים עראף הערת אזהרה לטובתם, על חלקו של
אמיל במקרקעין, בהסתמך על ייפוי הכח.
8.
ביום
14.9.2017 נרשם אמיל כבעלים של 2/9 חלקים נוספים מהזכויות במקרקעין, וגם על חלק זה
נרשמה הערת אזהרה לטובת מילאד, ביום 27.9.2017.
מהות התביעות ההדיות
בתיק דנא
9.
התביעות
שבפני
י הן "תמונת ראי" האחת של רעותה. בתביעה העיקרית עותר מילאד להורות
על ביטולו של ייפוי הכוח ומחיקת הערת האזהרה שרשמו האחים עראף לטובתם; ואילו
בתביעה שכנגד עותרים האחים עראף ל
פסק דין
שיצהיר כי הסכם המכר בין אמיל ומילאד בטל
ומבוטל, בהיותו הסכם פיקטיבי, ולחלופין, בהנחה שמדובר בהסכם אותנטי, כי זכויותיהם
גוברות על זכויותיו של מילאד. פועל יוצא מכך, מבקשים האחים עראף להורות על ביטול
הערת האזהרה שנרשמה בפנקסי המקרקעין לטובת מילאד.
10.
אמיל,
שהינו במעמד של נתבע בכל אחת משתי התביעות, מסכים לתביעה העיקרית ולסעדים המבוקשים
בגדרה, ומתנגד לתביעה שכנגד.
טענות הצדדים
11.
מילאד
טען בתביעתו כי הוא רכש את זכויותיו של אמיל במקרקעין בתמורה, בתום לב ובהסתמך על
הרישום באותה עת, וכי לא יכול היה לדעת על קיומה של התחייבות קודמת של אמיל כלפי האחים
עראף. עוד נטען, כי האחרונים זנחו את זכויותיהם הנטענות משך יותר מ-13 שנים, לא
רשמו הערת אזהרה לטובתם או משכון, ולא נקטו בפעולה כלשהי לגביית החוב הנטען. כל
זאת שעה שאמיל המשיך לנהוג במקרקעין מנהג בעלים, השכיר את חלקו לצד שלישי, וגבה
ממנו דמי שכירות. משכך, מנועים האחים עראף מלטעון לזכות כלשהי לגבי המקרקעין.
זאת
ועוד: לטענת מילאד תביעתם של האחים עראף אף התיישנה, שהרי עילת התביעה קמה להם עם
חלוף המועד לפרעון ההלוואה, בשנת 2005, ומאז חלפו למעלה משבע שנים עד להגשת התביעה
שכנגד.
12.
אמיל
שהצטרף לטענות אותן העלה מילאד, טען כי ההלוואה שניטלה על ידו בשנת 2003 מהאחים
עראף נפרעה במלואה, וכי עם סילוקה בוטלו ייפוי הכח וההתחייבות למשכון עליהם חתם.
משכך, הרי שלשיטתו רישום הערת האזהרה על ידי האחים עראף, באמצעות ייפוי הכח, נעשה
שלא כדין.
13.
האחים
עראף טענו מצדם כי ההלואה שנטל מהם אמיל מעולם לא נפרעה, וכי ייפוי הכח עליו חתם
נותר בתוקפו, ומכוחו הם היו רשאים לרשום הערת אזהרה לטובתם. עוד נטען, כי הערת
אזהרה כאמור לא נרשמה משך שנים, כיוון שעד לשנת 2016 אמיל כלל לא היה רשום כבעל
זכויות במקרקעין.
בהתייחס
להעברת זכויותיו של אמיל במקרקעין לידי מילאד, טענו האחים עראף כי מדובר בהסכם מכר
פיקטיבי אשר נעשה למראית עין בלבד ונועד להבריח את נכסיו של אמיל מפני נושיו,
ובכללם האחים עראף, ועל כן הנו בטל.
גדר המחלוקת
14.
להלן הפלוגתאות העומדות בפני
י להכרעה:
א.
סוגיית
התיישנות התביעה שכנגד;
ב.
האם פרע אמיל את ההלוואה שנטל מהאחים עראף?
ג.
האם עסקת המכר בין אמיל למילאד פיקטיבית ואכן
נעשתה למראית עין בלבד?
ד.
ככל שההלוואה לא נפרעה והחוב נותר על כנו, וכך
גם המשכון, וככל שהעסקה בין
אמיל
למילאד היא כשרה ואותנטית, מי גובר בתחרות - הזכויות של האחים עראף או
שמא זכויותיו של מילאד?
דיון והכרעה
סוגיית ההתיישנות
15.
סעיף
4 לחוק ההתיישנות, התשי"ח - 1958 מורה כי :
"בתובענה
על תביעה שלא התיישנה או שהתיישנה אך לא נטענה נגדה טענת התיישנות, לא תישמע טענת
התיישנות נגד קיזוז באותה תובענה ולא נגד תביעה שכנגד, כשהיא והתביעה שבאותה
תובענה נושאן אחד או כשהן נובעות מאותן נסיבות".
משמעות
הסעיף היא כי לא תתקבל טענת התיישנות נגד תובענה-שכנגד, אם לא הועלתה טענה זו גם
נגד התביעה העיקרית, בין אם התיישנה ובין אם לאו, וזאת כאשר שתי התביעות עוסקות
באותו נושא או שהן נובעות מאותן נסיבות. על הגיונו של
סעיף 4
הנ"ל עמד בית
המשפט בע"א 289/65 רובינשטיין נ' רון, פ"ד כ 505(1), בקבעו:
"הרעיון העומד מאחורי ההוראה הזאת הוא
להבטיח שוויון בין בעלי-הדין, בנוגע לענין של השמעת טענת התיישנות, כאשר אחד מהם
הגיש תביעה והשני הגיש תביעה-שכנגד באותו נושא – לאמור: אם הנתבע לא טען כי התביעה
של התובע התיישנה, אזי תובעת שורת הצדק כי גם לזה האחרון לא יורשה להשמיע טענת
התיישנות כלפי התביעה-שכנגד, שהרי אין זה צודק לאפשר לתובע, משפתח בהליכים משפטיים
כדי להשיג תרופה בענין המשמש גם נושא התביעה-שכנגד, לחסום בפני
הנתבע, מקום
שהתביעה הראשית לא התיישנה, או אף אם התיישנה ולא נטענה כלפיה טענת התיישנות, את
הדרך לקבל את התרופה המבוקשת בתביעה-שכנגד".
16.
הואיל
והתביעה העיקרית בענייננו לא התיישנה ולא הועלתה לגביה טענת התיישנות, הרי שבהתאם
לסעיף 4 הנ"ל אין להיעתר לטענת ההתיישנות שהועלתה ביחס לתביעה שכנגד. למותר
לציין כי בענייננו התקיים גם התנאי שלפיו שתי התובענות נובעות מאותן נסיבות
ועוסקות באותו נושא, שכן, כאמור, הן מהוות "תמונת ראי" האחת של השנייה.
לאור
האמור, הטענה בנוגע להתיישנות התביעה שכנגד – נדחית.
האם פרע אמיל את חובו כלפי האחים עראף?
17.
בבסיס התביעה שכנגד עומדת התחייבותו של אמיל
למישכון זכויותיו במקרקעין, כבטוחה לפרעון ההלוואה אותה נטל מהאחים עראף.
18.
במאמר
מוסגר אעיר, כי אף שאין מחלוקת על עצם נטילת ההלוואה, הרי שבעלי הדין חלוקים באשר
לסכומה. האחים עראף הציגו הסכם הלוואה מיום 8.12.2003 (נספח א' ל-נ/8), לפיו סכום
ההלוואה עמד על $180,000. מנגד, טען אמיל כי דובר ב-$50,000 בלבד, מעבר ל -
"כספים בסכומים קטנים" כאמור בתצהירו (נ/1). בעדותו בפני
י התייחס אמיל
לאותם סכומים, בציינו כי מדובר ב"500 ש"ח פה 1,000 ש"ח פה [...]
יכול להגיע ל-10,000 דולר או 15,000 דולר, לא יותר" (עמ' 23, ש' 31-29
לפרוטוקול). משהתבקש להציג את הסכם ההלוואה אליו התייחס, השיב אמיל: "חתמתי
עליו, אבל לא קיבלתי העתק" (עמ' 22, ש' 20 לפרוטוקול). כשעומת עם הסכם
ההלוואה בו מחזיקים האחים עראף, הנוקב בסכום של $180,000, כאמור, אישר אמיל כי
החתימה המיוחסת לו והמתנוססת על גביו, הנה אכן חתימתו (עמ' 23, ש' 10-8
לפרוטוקול), אם כי טען כי כלל לא קרא את ההסכם משום שהאמין לאחים עראף (עמ' 22, ש'
29-26 לפרוטוקול).
19.
מכל
מקום, השאלה הרלוונטית לענייננו הנה האם פרע אמיל את ההלוואה אותה נטל מהאחים
עראף, אף אם סכומה עמד ע"ס $50,000 כפי גרסתו. ככל שיימצא כי ההלוואה אכן
נפרעה, הרי שייפוי הכח שנחתם על ידי אמיל במסגרת אותה עסקה, בא אל קצו עם סילוק
ההלוואה, והאחים עראף לא היו רשאים לעשות בו שימוש לצורך רישום הערת האזהרה, ומכאן
שדינה להימחק.
20.
אקדים
את המאוחר ואציין כי לאחר שמיעת עדויות הצדדים, לא שוכנעתי שההלוואה נפרעה, אף לא
בסכום בו נקב אמיל.
בסעיף
2 לתצהיר עדותו הראשית (נ/1), העיד אמיל לגבי קשריו עם האחים עראף, כך:
"ביני לבין הנתבעים 5-2 התנהלה מערכת יחסים
לפיה שנינו רכשנו מקרקעין במשותף ו/או אני תיווכתי למכירת מקרקעין לנתבעים מס'
5-2, הכל ללא קשר לנכס נשוא התביעה וזאת החל משנות ה-90 של המאה הקודמת".
עוד
הוסיף אמיל, בהתייחס לפרעון ההלוואה, בסעיף 6 לתצהירו הנ"ל, באמרו:
"הנני מצהיר כי פרעתי מאוחר יותר את ההלוואה
הנ"ל ואף פניתי אל הנתבעים מס' 5-2 ואל עו"ד מיכאל עראף וביקשתי מהם
להשמיד ולבטל את מסמכי ההלוואה לרבות המשכון וייפוי הכח הנ"ל והדבר הובטח לי
מפורשות".
בחקירתו
הנגדית נשאל אמיל לגבי אופן פרעון ההלוואה אותה נטל מאת האחים עראף, והשיב (עמ'
24, ש' 19 ואילך לפרוטוקול):
"ש.
אני
קורא את התצהיר שלך, ואני לא רואה איך או מתי החזרת אפילו שקל אחד מההלוואות שלקחת
ממשפחת עראף. יש סיבה למה אתה לא מציין?
ת.
אחרי
8 עסקאות, כשכל עסקה הסתיימה במיליונים של שקלים, נתנו לי שקל? אחרי עסקה של מעל
1,300 דונם, קיבלתי שקל אחד? על מה אתם שואלים אותי? כשידעתי שהם מכרו את הקרקע על
8 מיליון ₪, פניתי אליהם, שיורידו את ה-50,000 דולר שלקחתי מהם במסגרת ההתחשבנות.
שיתנו לי כבוד על מה שעשיתי עבורם.
......
......
אני
יום-יום רואה אותם, אני מתפלא איך אני יושב פה מולם. אני חייב להם? אין בעיה.
אמרתי גם לסלימאן ולכל היתר, איך הם הרוויחו 8 מיליון ₪ בשתי עסקאות, ביקשתי
שיורידו את ההלוואה ונגמור חשבון בינינו".
21.
הנה
כי כן, הטענה ל"פרעון ההלוואה" כביכול, שנטענה בקול תרועה רמה בתצהירו
של אמיל, הסתיימה בקול ענות חלושה בעדותו בבית המשפט. נמצא כי טענה זו נסמכת על
אמונתו כי הוא זכאי מהאחים עראף לדמי תיווך, מהם רשאי היה לקזז את חובו בגין
ההלוואה. למותר לציין, כי לא הובא כל פירוט, לא כל שכן שלא הוצגו כל ראיות, לגבי
אותן עסקאות נטענות או בנוגע להסכם כלשהו לדמי תיווך המגיעים לאמיל, לפי טענתו,
בגין אותן עסקאות. הדברים נטענו בעלמא ללא כל תשתית ראייתית מינימאלית.
ודוקו
- הטענה אותה העלה אמיל לגבי סילוק ההלוואה הנה במהותה טענת הודאה והדחה שהיא
בבחינת טענת "פרעתי" מובהקת, אשר הנטל להוכחתה רבץ לפתחו. (ראו לעניין
זה: ע"א 4600/08 האולפנים המאוחדים בע"מ נ' ברק פטה המפריס ישראל
בע"מ (4.4.2012); ע"א 530/89
בנק דיסקונט
נ' מרי נופי
, פ''ד מז(4) 116). לדעתי, לא עלה
בידי אמיל להרים נטל זה נוכח גרסתו הכבושה אשר עלתה רק בחקירתו הנגדית ובשים לב
לגרסה המעורפלת והסתמית שהעלה, בכל הנוגע לסילוק ההלוואה על ידו.
22.
אם
לא די בכך, וככל שנותר ספק, באה עדותו של עו"ד מיכאל עראף, מי שערך את הסכם ההלוואה,
והכריעה את הכף כנגד גרסתו של אמיל. עו"ד עראף, אשר עשה עלי רושם חיובי,
הכחיש בעדותו את דבריו של אמיל, לפיהם הוא ביקש לבטל את התחייבותו למשכון וייפוי
הכח, לאחר שפרע את ההלוואה, וכי הדבר אכן הובטח לו. בעדותו ציין עו"ד עראף
(עמ' 28, ש' 12-7 לפרוטוקול) כי:
"ש.
מר
אמיל טען בסעיף 6 לתצהירו שהוא פנה אליך וטען שהוא החזיר את ההלוואה, וביקש ממך
לגרוס את המסמכים.
ת.
לא
היה ולא נברא.
ש.
אף
פעם לא הייתה פנייה, מ-2003 ועד היום, של מר אמיל עסאף או עורך דינו אליך, שתגרוס
את המסמכים כי ההלוואה סולקה?
ת.
לא".
דבריו
אלה של עו"ד מיכאל עראף אמינים עליי, בשונה מגרסתו הכללית והמעורפלת של אמיל
שלא שכנעה אותי.
23.
אשר
על כן, אני קובע כממצא כי לא עלה בידי אמיל להוכיח כי סילק את ההלוואה אותה נטל
מהאחים עראף. לפיכך, התחייבותו למישכון זכויותיו במקרקעין, אשר ניתנה כבטוחה
לפירעון ההלוואה, וייפוי הכח שנחתם על ידו במסגרת אותה עסקת המשכון- נותרו בתוקפם.
עסקת המכר בין אמיל ומילאד – כשרה או
פיקטיבית?
24.
מילאד הציג הסכם מכר מיום 24.10.2016, לפיו
הוא רוכש את חלקו של אמיל במקרקעין תמורת 1,500,000 ₪ (נספח ה' לתצהירו ת/1).
בתצהירו, ציין מילאד כי הוא הביע עניין ברכישת זכויותיו של אמיל במקרקעין כשנה
קודם לעריכת ההסכם, עוד בספטמבר 2015. אלא שבאותה עת עמד בתוקפו צו המניעה שניתן
על ידי בית המשפט המחוזי בחיפה במסגרת ת"ע 808-12-10, ועל כן הוחלט להמתין עם
ביצוע העסקה עד להסרת צו המניעה. וכך, רק לאחר שבוטל צו המניעה ביום 19.10.2016,
נערך הסכם המכר. משנרשמו זכויותיו של אמיל ביום 31.10.2016 לגבי 2/9 חלקים
במקרקעין, נרשמה באותו יום, על אותם חלקים, הערת אזהרה לטובת מילאד.
25.
האחים
עראף טענו מצדם כי אמיל ומילאד רקחו עסקה למראית עין, במטרה להבריח את המקרקעין,
ששימשו בטוחה להלוואה. לתמיכה בטענתם זו, ציינו האחים עראף, בין היתר, כי בהסכם
שערכו ביניהם אמיל ומילאד לא פורטו המועדים לתשלום התמורה ואופן התשלום, אלא רק
סכום העסקה הכולל שעמד על 1,500,000 ₪. עוד הוסיפו האחים עראף כי במסגרת הבאת
הראיות בתיק דנא, לא הוצגו כל ראיות בכתובים שיעידו על תשלום התמורה. בנוסף נטען
כי
בעוד שמילאד העיד ששילם חלק מהתמורה
לידי בנו של אמיל ורעייתו, הרי שאלה לא הובאו כלל להעיד, וכן לא הובא להעיד
עו"ד שחאדה, ששמו הוזכר בהסכם כמי שייצג את הצדדים, על כל המשתמע מן ההימנעות
מהבאת עדים רלוונטיים. זאת ועוד, לטענת האחים עראף, התמורה בעבור חלקיו של אמיל
במקרקעין, המגיעים כדי מחצית, שולמה כביכול על ידי מילאד שעה שאמיל היה הבעלים של
2/9 חלקים בלבד. לשיטתם, גם בכך יש כדי לתמוך בטענה כי מדובר בעסקה פיקטיבית
שנעשתה למראית עין בלבד.
26.
דין
הטענה בדבר היותה של העסקה למראית עין בלבד – להידחות.
הקביעה
כי חוזה בין שניים הוא פיקטיבי, הנה קביעה עובדתית הטעונה הוכחה ברמת משקל גבוהה
ונכבדה. לא אחת נפסק, כי טענות בדבר היותו של חוזה פיקטיבי או כי נעשה במרמה או
למראית עין או כל טענה מסוג זה שנילווה לה, על פי רוב, סממן של חוסר ניקיון כפיים,
הן טענות המקימות נטל ראייתי כבד ומוגבר על הצד המעלה אותן. יפים לעניין זה דברי
בית המשפט בע"א 3725/08
חזן
נ' חזן
(3.2.2011):
"בעל
דין המייחס לצד שכנגד עריכת חוזה פיקטיבי מעלה כנגדו טענה קשה, העשוי להגיע אף כדי
ייחוס מרמה או מצג כזב. ככלל, טענות מסוג זה, שנילווה להן, על פי רוב סממן של חוסר
נקיון כפיים, טעונות בשל טיבן רמת הוכחה נכבדה לצורך ביסוסן. ייחוס לאדם התנהגות
שיש בה חוסר ניקיון כפיים, מרמה או כזב מחייב בראיות בעלות משקל ואמינות. כשם שלא
בנקל יוכיח בעל דין טענות בדבר תרמית, המחייבות ביסוס ברמת הוכחה גבוהה במיוחד, כך
גם טענות בדבר פיקטיביות של עיסקה, המשיקות לטענות מרמה, מצריכות רמת הוכחה התואמת
במשקלה לרצינותה ולחומרתה של הטענה הנטענת".
ראו עוד בנדון:
ע"א 45/15 נבולסי נ' נבולסי
(15.5.2017).
בענייננו,
לא מצאתי כי הורם אותו נטל הוכחה מוגבר הנדרש לביסוס הטענה בדבר היותו של ההסכם
בין אמיל למילאד הסכם למראית עין בלבד. לטעמי, טענה זו נסמכה על השערות גרידא.
27.
ראשית,
מדובר בעסקה שדווחה
לרשויות
מיסוי מקרקעין סמוך לאחר עריכתה, ביום 16.11.2016, והמסים בגינה שולמו (נספחים ו',
י"ב לתצהיר ת/1).
שנית, מילאד
הציג העתקי המחאות ודפי חשבון בנק (ת/6), המעידים כי נעשו משיכות במזומן מחשבונו,
בסך של מאות אלפי שקלים, אותם העביר, לדבריו, לידי אמיל בעבור הקרקע. כן הוצג הסכם
המחאת זכויות, מכוחו העביר אמיל לידי מילאד את זכויותיו לגבי השכרת מבנה המצוי על
המקרקעין (ת/5) ואילו מילאד העיד כי בעקבות רכישת המקרקעין, דמי השכירות בגין אותו
מבנה, משולמים לידו.
28.
שלישית,
ודומני כי זה העיקר, בעדותו בפני
י הותיר בי מילאד רושם חיובי ולא שוכנעתי כי עשה קנוניה
עם אמיל תוך שרקם עמו עיסקה פיקטיבית, רק כדי להבריח את נכסיו מפני האחים עראף.
29.
משלא
עלה בידי האחים עראף להרים את הנטל הכבד המוטל על שכמם להוכחת הטענה כי העסקה בין
מילאד לאמיל היא עסקה פקטיבית שנעשתה למראית עין בלבד, ונוכח הרושם החיובי שהותירה
בי עדותו של מילאד, אני דוחה את הטענה בדבר הפיקטיביות של העסקה וקובע כי מדובר
בהסכם מכר אמיתי ואותנטי.
תחרות הזכויות בין הצדדים
30.
הסכם
ההלוואה בין אמיל לאחים עראף אשר נחתם ביום 8.12.2003 קבע בין היתר כי:
"להבטחת פרעון ההלוואה ויתר התחייבויות
הלווה עפ"י הסכם זה מתחייב הלווה למשכן לטובת המלווה את כלל זכויותיו בחלקה
21 בגוש 18674 מאדמות כפר מעיליה (1/2 חלקים, משטח של 1,203 מ') לרבות כל הבנוי
עליה ומחובר אליה ולחתום על שטר משכנתא ו/או משכון בהתאם".
במסמך
תנאים נלווים לשטר המשכנתא, מאותו יום, צוין:
"... והואיל והממשכן מצהיר ומתחייב כי הינו
הבעלים הרשום והבלעדי של המקרקעין הממושכנים בשלכת רישום המקרקעין בנצרת וכי
המקרקעין הממושכנים נקיים מכל חוב...
[...]
בתור בטוחה ו/או ערובה לסילוק המלא והמדויק של כל
הסכומים הנ"ל [...] ממשכן בזה הממשכן לטובת בעל המשכנתא בדרגה ראשונה את כל
זכויותיו במקרקעין הממושכנים".
31.
דא
עקא שבמועד חתימת הסכם ההלוואה, לא היה אמיל הבעלים הרשום של המקרקעין, כי אם בעל
זכות אובליגטורית להירשם, בבוא היום, כבעלים של המקרקעין. לפיכך, כלל לא מדובר
במשכנתא, שהינה מישכון המקרקעין עצמם, כי אם במישכון הזכות האובליגטורית האמורה.
בספרם "מישכון זכויות", נבו הוצאה לאור, תשס"ה - 2005, עמ' 123
ציינו המלומדים זלצמן וגרוסקופף כי:
"המקרה
הנפוץ הנכלל בקטגוריה של "מישכון זכות לקבלת נכס" הוא מישכון זכותו
החוזית של רוכש מקרקעין. פלוני שהתקשר בעסקה לרכישת מקרקעין פונה לנותן אשראי לשם
קבלת הלווואה. נותן האשראי מתנה את מתן האשראי בשעבוד המקרקעין. מאחר שבשלב זה טרם
עברה הבעלות במקרקעין לפלוני, אין הוא יכול לשעבד לנותן האשראי את המקרקעין
במשכנתה. החלופה המעשית המרכזית העומדת לרשות הצדדים היא מישכון זכותו החוזית של
פלוני (רוכש המקרקעין) לקבלת המקרקעין".
32.
מישכון
זכות אובליגטורית במקרקעין נעשה בהתאם להוראות חוק המשכון, תשכ"ז-1967 (להלן:
"חוק המשכון") (י. ויסמן,
חוק המשכון
, תשכ"ז – 1967,
פרוש לחוקי החוזים, ג.
טדסקי, תשל"ה, עמ' 19-17). ב
ע"א 357/00 משה יהושע נ' ריכהרד בוכהולט, נז(4)
529 (2003)
נקבע כי:
"בשלב לקיחת ההלוואה כל שהיה בידי הקונה
הייתה זכות אובליגטורית בעיסקה במקרקעין שטרם נגמרה ברישום. מבחינת חוק המקרקעין,
תשכ"ט-1969, מדובר בהתחייבות לעשות עיסקה שטרם נגמרה ברישום (סעיף 7 לחוק).
על-פי חוק המשכון, ניתן לשעבד "נכס" כערובה לחיוב. "נכס"
לענין זה כולל גם זכות אובליגטורית (השווה: סעיפים 9(ב), 17(4) ו-20 לחוק המשכון;
י' ויסמן "חוק המשכון, תשכ"ז-1967" פירוש לחוקי החוזים [9], בעמ'
16). יוצא אפוא כי המשכון שנרשם לזכות הבנק התייחס לזכויות האובליגטוריות של הקונה
על-פי חוזה המכר. מימושו של המשכון כפוף לכללים המקובלים באשר למימוש זכות חוזית
שמושכנה"
כן
יפים לעניין זה דברי כב' השופט ס' ג'ובראן ב
בר"ע (מחוזי
חי') 3520/01
בנק
ירושלים בע"מ נ' אבו עואד (30.5.2002):
"...
משכון מקרקעין שאינם רשומים יעשה על דרך משכון הזכויות החוזיות ורישומם אצל רשם
המשכונות, ומשכך, על זכויות אלה יש להחיל את
חוק המשכון
, תשכ"ז - 1967, ולא
את
חוק המקרקעין
. בנקודה זו אציין, כי בשיעבוד זכויות המתייחסות למקרקעין יש
להבחין בין שני סוגי שעבוד: משכנתא או משכון, שהאחרון כפוף להוראות
חוק המשכון
בלבד ולא להוראות בדבר
משכנתא שב
חוק המקרקעין
".
ראו
גם דברי כב' השופטת (כתוארה אז) א' חיות, בת"א (מחוזי ת"א) 1458/99 הירש
נ' בנק הפועלים בע"מ (1.9.2003):
"המונח
"משכנתא" בו עשו הצדדים שימוש בהסכם הממון אף הוא אינו מדויק, שכן באותו
שלב טרם נרשמו זכויותיו של רלף בלשכת רישום המקרקעין ועל כן, סוג השיעבוד שניתן
לבנק בפועל הוא שיעבוד על זכויות חוזיות, קרי: משכון (ראו: י' ויסמן,
חוק המשכון
תשכ"ז-1967 (תשל"ה-1974)".
על ההבחנה בין משכנתא למשכון עמד בית
המשפט בע"א 8537/06 סוויסה נ' בנק לאומי
למשכנתאות בע"מ (3.2.2009) בקבעו כי:
"כאשר
מדובר במשכנתא על מקרקעין, הנכס נשוא הבטוחה הוא זכויות קנייניות במקרקעין. לעומת
זאת, כאשר מדובר במשכון על זכויות חוזיות הנוגעות למקרקעין הנכס נשוא הבטוחה הוא
זכות אובליגטורית השייכת לחייב (ראו נינה זלצמן ועופר גרוסקופף "משכון זכותו
החוזית של רוכש מקרקעין" ספר ויסמן – מחקרי משפט לכבודו של יהושע ויסמן 182
(שלום לרנר ודפנה לוינסון-זמיר עורכים, 2002)). שוני זה משליך כאמור ישירות על טיבה
של הבטוחה ועל ערכה."
33.
עסקינן אם כן במשכון זכות אובליגטורית לפי
הוראות חוק המשכון, והשאלה הנשאלת היא מה נפקותו של המשכון כלפי מילאד. הלכה ידועה
היא, כי "על מנת שכוחו של משכון יהא יפה כלפי צדדים שלישיים, יש לתת פומביות
לקיומו" (ע"א 6886/09 ארנברג, הנאמן על נכסי פושטי רגל נ' בנק לאומי
למשכנתאות בע"מ (7.1.2013)). פומביות כאמור עשויה להתקיים, בין היתר,
באמצעות רישום במרשם פתוח לציבור. בית המשפט עמד על חשיבותו של יסוד הפומביות,
לצורך הגנה על צדדים שלישיים תמי לב, בקבעו בע"א 790/85 רשות שדות התעופה
בישראל נ' גרוס, פ"ד מד(3)), 185 (1990):
"
כלל
הוא בדיני הבטוחות ובדיני הקניין בכלל, שכדי ליצור זכות תקפה כלפי צדדים
שלישיים יש לתת לזכות זו פומביות כלשהי, להזהיר נושים אחרים של החייב או רוכשי
הנכס על קיומה של הזכות הקודמת שעשויה לפגוע בהם".
34.
על
מנת שמשכון שנוצר בהסכם בין חייב ונושה יהיה תקף כלפי צדדים שלישיים, לבד מצדדים
שידעו או שהיה עליהם לדעת עליו, יש לרשמו בהתאם לתקנות שהותקנו לפי חוק המשכון.
תקנה
5(א)
לתקנות
המשכון (סדרי רישום ועיון), תשנ"ד-1994 מורה כי על המבקש לרשום משכון להמציא
הודעת מישכון לרשם המשכונות.
35.
בענייננו,
אין חולק כי האחים עראף לא השכילו לרשום את המשכון אצל רשם המשכונות.
עו"ד
מיכאל עראף, אשר ערך את הסכם ההלוואה בין אמיל לאחים עראף, העיד לעניין זה (עמ'
28, ש' 32-13 לפרוטוקול) בציינו:
"ש.
נשאלה
שאלה מדוע לא נרשם המשכון על הקרקע. אתה יכול להסביר מדוע זה לא נעשה?
ת.
אנחנו
מדברים על חלקה 21, הזמנתי נסח רישום. בנסח הרישום לא הופיע מר עסאף אמיל בתור
בעלים רשום, אז, ביום 08/12/03. הוא המציא לי שני דברים -
פסק דין
בתיק הסדר 970,
והסכם שיתוף במקרקעין שהבעלות באותה חלקה היא בינו לבין אחיו אדמון, כאשר החלק שלו
נמצא בצד המערבי. מה עוד, מתוך ידיעה אישית, אני יודע שאמיל מחזיק באותו מגרש ובנה
עליו אז איזשהו מבנה - אני מדבר על הצד המערבי באותה חלקה. המלצתי בזמנו למשפחת
עראף לשלם את הכסף אחרי רישום המשכנתא, זה מופיע בסעיף 3 להסכם ההלוואה. בזמנו
הובטח לי על ידי אמיל שהוא יבצע את פסק הדין בהקדם האפשרי, הוא לא עשה כן. גם כן
אני רואה שהוא התחייב בהודעת התחייבות, לרשום את פסק הדין אחרי סיום העיצומים
בלשכת רישום מקרקעין. אני מפנה לסעיף 9א' לאותו הסכם, ולסעיף 9ב'. ביקשתי והמלצתי
לצדדים לרשום את המשכנתא או משכון, בהתאם, וגם המלצתי שייחתם שטר ביטחון חתום
בחתימות 2 ערבים. דבר כזה לא קוים, למרות שביקשתי מהצדדים לעשות כן. נשאלת עכשיו
השאלה למה, כאשר לא ניתן לרשום את המשכנתא, למה לא רשמתי את המשכון. סך הכול מדובר
בקרקע רשומה ומוסדרת. כאשר מדובר בקרקע רשומה ומוסדרת אז הבטוחה הכי טובה היא
המשכנתא, כי מדובר בזכות קניינית ולא כפי שהמשכון הוא זכות חוזית. כאשר אני ממשכן,
אני ממשכן את הזכות שלו להירשם בתור בעלים מכוח אותו
פסק דין
. אותו רישום לא נותן
לאותו בעל משכון שום יתרון על יתר הנושים. מה עוד, כאשר אני בא לממש משכון כזה, אם
נסתכל על סעיפים 17-18 ו-20 לחוק המשכונות, קודם כל אני צריך לקבל צו על שם
הממשכן, ורק אחר כך לממש את המשכון. מימוש המשכון הוא כמו מכירת מקרקעין מעוקלים
על פי חוק ההוצאה לפועל. לכן, לא ראיתי לנכון לרשום את המשכון".
36.
מדבריו
אלה של עו"ד מיכאל עראף עולה כי הוא המליץ ללקוחותיו, האחים עראף, שלא להעביר
את כספי ההלוואה לאמיל עד לרישום משכנתא על הקרקע, ואולם הם לא שעו לעצתו, והעדיפו
לשים את כספם על קרן הצבי, מתוך תקווה שזכויות הבעלות של אמיל לגבי המקרקעין
תרשמנה בהקדם, שאז תסלל הדרך לרישום המשכנתא שתבטיח את זכויותיהם.
37.
אלא
שבפני
האחים עראף עמדה דרך אחרת שתבטיח את זכויותיהם, כל עוד הקרקע אינה רשומה
ע"ש אמיל בפנקסי המקרקעין, וזאת על ידי רישום משכון אצל רשם המשכונות.
גם בדרך זו לא נקטו האחים עראף. יוער כי דבריו
של עו"ד עראף, לפיהם רישום המשכון "לא נותן לבעל המשכון שום יתרון על
יתר הנושים" – אינם מדויקים. כפי שצוין לעיל, בהתאם לסעיף 4(3) לחוק המשכון,
רישום המשכון ברשם המשכונות, מהווה את שכלולו כלפי צדדים שלישיים, ונותן למשכון
תוקף מולם. זה מכבר נקבע, כי "נושים אחרים", כאמור בסעיף 4(3) לחוק
המשכון, כוללים גם רוכש מאוחר בזמן של הנכס הממושכן (ראו: ע"א 181/73 שטוקמן
נ' ספיטאני, פ"ד כח 182(2)). ב
רע"א 1096/97 עטיה אבו ג'ובה נ' פימן בע"מ,
נג(1) 481 (1999)
נקבע:
"שאלה
מקדימה לסוגיה שאנו עוסקים בה היא, אם הכלל הקובע שמשכון שלא נרשם אצל רשם
המשכונות אינו תקף כלפי נושים אחרים של החייב, נכון גם לגבי רוכש הנכס – או שמא
לגבי הרוכש עומד המשכון בתוקפו גם אם לא נרשם. שאלה זו עלתה לדיון בע"א
181/73 שטוקמן נ' ספיטאני (להלן – עניין שטוקמן [2]) והוכרעה באופן שנקבע שהדין
החל לגבי נושים אחרים יחול גם לגבי קונה ולכן שעבוד או משכון שלא נרשמו אין
תוקפם יפה כלפי קונה. בית-המשפט קבע באותו עניין כי "...ההגיון מחייב
לכלול את הקונה בין 'הנושים האחרים' בהם מדובר בסעיף 4 רישא, לחוק [לחוק המשכון –
י' ג']. ההגיון מחייב מסקנה זו בשל הרעיון המונח ביסודה של הוראת סעיף 4: זכותו
של בעל משכון שלא נרשם נדחית בפני
צד שלישי שרכש זכותו בתום-לב..." (ראה
שם, בעמ' 186)." (ההדשגות אינן במקור - א.ט).
בענייננו,
אותו רוכש מאוחר בזמן הוא מילאד, ובהתאם לאמור, משלא נרשם המשכון אצל רשם
המשכונות, אין תוקפו יפה כלפיו.
38.
בה"פ
(מחוזי ב"ש) 4063/98 עמרם נ' מור יוסף (29.2.2000), נדון על ידי כב'
השופט הנדל מקרה בו מושכנה זכות אובליגטורית במקרקעין, ובהמשך נמכרה לצד שלישי.
בשונה מענייננו, המשכון באותו מקרה נרשם ברשם המשכונות, ומטעם זה גבר הממשכן על
הרוכש בתחרות הזכויות. וכך נפסק שם:
"בידי
מור יוסף היתה זכות שאיננה קנינית אלא אובליגטורית. משכון זכות זו כפוף להוראות
חוק המשכון ולא לסעיפי המשכנתא שבחוק המקרקעין. כדי שזכות זו תעמוד כלפי נושים
אחרים - די ברישומה על פי הוראות סעיף 4(3) לחוק המשכון. קונה הנכס נחשב לנושה
לצורך סעיף זה. זכות הממשכן אשר רשם משכונו גוברת על זכות הקונה (ראה ע.א.
181/73 שטוקמן נ. ספיטאני פ"ד כח (2) 182 וכן ע.א.196/87 שוייגר
נ. לוי פד מ"ו (3) 2, 36)" (ההדגשה אינה במקור -
א.ט).
39.
בענייננו,
כאמור, לא נרשם המשכון. יחד עם זאת, בכך לבד לא סגי כדי להכריע בתחרות הזכויות בין
הצדדים, שכן על פי סעיף 4(3) הנ"ל לחוק המשכון, אף אם לא נרשם המשכון ברשם
המשכונות, הוא יהיה יפה כלפי נושה אחר, כגון רוכש מאוחר בזמן, אם אותו נושה ידע
בפועל, ולמצער, היה עליו לדעת, על המשכון. בענייננו, טענו האחים עראף, כי מילאד
ידע על מישכון זכותו של אמיל להירשם כבעלים של המקרקעין.
לעניין
זה העיד מטעמם ג'וני עסאף (להלן: "ג'וני"), אחיו למחצה של אמיל, המצוי
עימו בסכסוך לגבי המקרקעין. בעדותו סיפר הלה כי הוא שוחח עם מילאד מספר פעמים
וסיפר לו שהקרקע מהווה בטוחה להחזר ההלוואה שנטל אמיל מהאחים עראף. ובלשונו של
ג'וני בתצהירו (נ/6):
"אני הייתי בביתם של מר מילאד עסאף פעמיים,
פעם ראשונה בתחילת שנת 2015 והוא היה לבד בבית [...] והזהרתי אותו שלא יתקרב
לקרקע, בגלל שאני מנהל הליכים משפטיים גם בקשר לקרקע זו, וגם בגלל שהקרקע מהווה
בטוחה לסלימאן [..] פעם נוספת פגשתי אותו במסעדת קפה קפה, בכניסה לכפר מעיליא וגם
שם ניהלתי איתו שיחה בעניין והזהרתי אותו שוב. חשוב לציין שמר מילאד ידע בוודאות
אודות ההלוואה של משפחת עראף ואף ביקש ממני לבדוק את העניין מול סלימאן. אני השבתי
לו שסלימאן לא מעניין אותו הקרקע אלא הכסף שלו, ואני דווקא זה שמעוניין
בקרקע".
40.
מילאד
מצדו, הכחיש כי שמע מג'וני, בטרם רכש את הקרקע, על אודות שעבוד זכויותיו של אמיל
לטובת האחים עסאף. וכך העיד לעניין זה
(עמ' 10, ש' 16-1 לפרוטוקול):
"ש.
אני
מבקש ממך להתייחס לטענות של מר ג'וני עסאף לפיהן הוא נפגש איתך פעמיים, פעם אחת
בביתך ופעם אחת בקפה קפה, ובפעמיים אלו הוא הזהיר אותך שלא להתקשר עם הנתבע 1
בעסקה, שכן גם הוא מעוניין בקרקע וגם הקרקע משועבדת כביכול למשפחת עראף.
ת.
עסאף
ג'וני נכנס אליי הביתה בסוף שנת 2015, הוא אמר לי שיש לו סכסוך עם האחים שלו, ויש
שמועות שאני הולך לסגור עסקה ולרכוש את החלקה, הוא אמר לי שהוא מבקש ממני לא
להתקרב שזה לא יביא לבעיות איתו ובזה הסתיימה הפגישה בחצר אצלי בגינה והוא יצא קצת
ברוגז.
ש.
מה
הוא אמר לך במהלך הפגישה הזו לגבי משפחת עראף?
ת.
בכלל
לא הזכיר את הנושא הזה.
ש.
תספר
על המפגש השני בקפה קפה
ת.
[...]
זה היה גם לקראת סוף 2016 תחילת 2017, שם הוא אמר לי שהוא במו"מ עם אחיו, והם
רוצים לשלם לו פיצוי על כל הירושה שהוא צריך לקבל מסבא שלו ושהוא ישלם לי את הכסף
ואמכור לו בחזרה את האדמה שקניתי. הוא גם אמר לי שהוא יודע שהאחים עראף יש להם
הערת אזהרה על הכנס שקניתי, ושיש לו יחסים טובים איתם והוא ידבר איתם כדי לבטל את
הערת האזהרה ושאמכור לו את הקרקע בחזרה".
41.
לאחר
שבחנתי את הגרסאות הסותרות שפורטו לעיל, ראיתי להעדיף את זו של מילאד שהיתה מהימנה
עליי.
אציין
תחילה כי הנטל להוכיח את הטענה כי מילאד ידע או שהיה עליו לדעת על אודות המשכון
לטובת האחים עראף, על אף שמשכון זה לא נרשם, הוא על המעלה טענה זו, ובענייננו על
האחים עראף. נטל זה לא הורם.
כפי
שציינתי כבר קודם, מילאד הותיר בי רושם חיובי ושוכנעתי כי הוא לא היה מודע לכך
שאמיל התחייב למשכן את זכויותיו בקרקע להבטחת סילוק ההלוואה אותה נטל מידי האחים
עראף. מילאד העיד בתצהירו כי נקשר בהסכם המכר עם אמיל רק לאחר שבא כוחו, עו"ד
אשרף שחאדה, בדק את מצבם הרישומי והמשפטי של המקרקעין, והוא לא ידע ולא יכול היה
לדעת על התחייבות קודמת כלשהי של אמיל לגבי זכויותיו בהם. ראוי לציין כי ב"כ
האחים עראף לא הפנה אל מילאד, במהלך חקירתו הנגדית, כל שאלה לגבי ידיעתו זו, לא
עימת אותו עם גרסתו של ג'וני ולמעשה דבריו של מילאד לא נסתרו.
לעניין זה ידועה ההלכה שהימנעות
מחקירת עד בעניין מסוים, ובמיוחד כשאותו עניין חשוב להכרעה, מקימה הנחה הפועלת,
מבחינה ראייתית, לטובת העד (י' קדמי, על הראיות חלק רביעי, בעמ' 1949
(
.
לעומת
זאת, מעדותו של ג'וני עלה כי מזה שנים הוא מצוי בסכסוך עם אחיו אמיל ואח נוסף בשם
אדמון, לגבי הזכויות במקרקעין (עמ' 31, ש' 30-26 לפרוטוקול) וכי הוא אינו מדבר עמם
כי "יותר טוב לי שלא". (עמ' 32, ש' 10 לפרוטוקול).
עוד
עלה כי ג'וני ערך הסכם עם אחד האחים עראף, (סלימאן
- הנתבע 5) לפיו אם הוא, ג'וני, לא יקבל זכויות
במקרקעין לכשיוכרע הסכסוך בינו לבין אמיל, אזי הוא יפדה את הקרקע מהאחים עראף,
בהיותם בעלי משכון.
די
בכך על מנת לקבוע כי ג'וני אינו עד אובייקטיבי, ניטראלי וחסר פניות, שכן יש לו
עניין שהאחים עראף - עימם הוא כרת הסכם מכוחו יועברו המקרקעין לידיו - יגברו
בתחרות הזכויות.
42.
האחים
עראף טענו עוד, כי עו"ד אשרף עאסי, אשר היה מעורב בעריכת הסכם המכר שנכרת בין
אמיל למילאד, היה מודע להלוואה ולמשכון המקרקעין לטובת האחים עראף, וכי ניתן לייחס
את ידיעתו זו למילאד. אף טענה זו דינה להידחות.
הגם
שניתן לייחס ידיעה של שלוח לשולחו (סעיף 2 לחוק השליחות, תשכ"ה-1965), כלל לא
הוכח כי עו"ד אשרף עאסי אכן היה שלוחו של מילאד. בסעיף 10.2 להסכם המכר בין
אמיל למילאד צוין כי עו"ד אשרף שחאדה מייצג את שני הצדדים להסכם, וכשנשאל
מילאד בחקירה הנגדית על אודות מעורבותו של עו"ד אשרף עאסי בהסכם המכר, השיב
כי הוא עצמו יוּצג בעסקה על ידי עו"ד שחאדה ואילו אמיל יוּצג על ידי
עו"ד עו"ד אשרף עאסי (עמ' 11, ש' 25- עמ' 12, ש' 7).
43.
טענה
נוספת שהועלתה מפי האחים עראף היא כי מילאד רשם את הערת האזהרה מיום 31.10.2016
חרף קיומו של צו מניעה שניתן ביום 16.3.2016 על ידי בית הדין הכנסייתי של העדה
היוונית קתולית, במסגרת הסכסוך שהתגלע בין ג'וני ואמיל. לטענתם, מילאד פעל לביטול
צו המניעה האמור "בדרך לא ברורה" וכך רשם את הערת האזהרה. לשיטתם, מדובר
בהערת אזהרה שנרשמה שלא כדין ובניגוד לצו שיפוטי.
אני
דוחה טענה זו. הטענה כי מילאד פעל "בדרך לא ברורה", כביכול, לביטול צו
המניעה של בית הדין הכנסייתי, נטענה בעלמא ולא גובתה ולו בבדל ראיה. יוער, כי לאחר
רישום הערת האזהרה לטובת מילאד, פנה ג'וני לבית הדין הדתי בבקשה להבהרת צו המניעה
מיום 16.3.2016. בהחלטתו מיום 8.11.2016 (נספח י"א ל-ת/1) קבע בית הדין כי צו
המניעה שניתן על ידו ביום 16.3.2016 אכן כולל גם את חלקת המקרקעין נשוא הדיון.
מכאן, ניתן להסיק לכאורה כי היקף תחולתו של צו המניעה המקורי לא היה ברור אחרת לא
היה צורך בהחלטת הבהרה.
סיכומו של דבר
44.
על
יסוד מקבץ האמור, דין התביעה להתקבל ובמקביל דין התביעה שכנגד להידחות. מלים
אחרות, בתחרות בין הזכויות של הצדדים ביחס למקרקעין נשוא הדיון, אני קובע כי עסקת
המכר שנכרתה בין התובע - מילאד, לבין הנתבע 1 - אמיל, גוברת על התחייבותו של אמיל
לרשום משכון לטובת הנתבעים 2 - 5, האחים עראף. לפיכך, אני מורה על מחיקת הערת
האזהרה שנרשמה לטובת האחים עראף בפנקסי המקרקעין ביום 13.11.2016.
45.
הערה
אחרונה לסיום - ב"כ האחים עראף צירף לסיכומיו מסמכים שלא הוגשו לבית המשפט
במסגרת הבאת הראיות.
ברי
כי התעלמתי ממסמכים אלה שהוגשו בדרך פסולה. בתי המשפט חזרו וביקרו, לא פעם, נוהג
נפסד זה של צירוף ראיות לסיכומים במקום להגישן בדרך המקובלת (ראו לדוגמא
ע"א 226/87 זועבי נ' ניקולא, פ''ד מג(1) 714;
ע"א 5080/90 קפלן נ' מנהל מס שבח, פ"ד מו
(4) )561
).
ראוי
היה להימנע ממהלך נפסד זה.
46.
אני מחייב את הנתבעים 2 - 5, יחד ולחוד,
לשלם לתובע הוצאות משפט ושכ"ט עו"ד בסך כולל של 29,250 ₪ וזאת תוך 30
יום אחרת יישא סכום זה ריבית והפרשי הצמדה כחוק החל מהיום ועד התשלום המלא בפועל.
בנסיבות, לא מצאתי לחייב את הנתבעים
הנ"ל לשאת בהוצאות הנתבע 1 ובשכ"ט פרקליטו.
ניתן היום,
כ"ח חשוון תש"פ, 26 נובמבר 2019,
בהעדר הצדדים.
א בית משפט מחוזי 3587-06/17 מילאד עסאף נ' אמיל עסאף, אליאס עראף, חאתם עראף ואח' (פורסם ב-ֽ 26/11/2019)