פסקי דין על אסלאם פראסיני | פסקי דין על אסעד פראסיני | פסקי דין על ניר אביב - חברה לבנין | פסקי דין על זאב נכטיגל | פסקי דין על הרצל חמוש |
697-10/16 סעש 29/11/2019
סעש 697-10/16 אסלאם פראסיני, אסעד פראסיני נ' ניר אביב - חברה לבנין בע"מ, זאב נכטיגל, הרצל חמוש
administrator
administrator
1
0
2019-12-12t11:38:00z
2019-12-12t11:38:00z
3
5840
29203
microsoft corporation
243
69
34974
15.00
print
false
false
false
en-us
x-none
he
/* style definitions */
table.msonormaltable
{mso-style-name:"טבלה רגילה";
mso-tstyle-rowband-size:0;
mso-tstyle-colband-size:0;
mso-style-noshow:yes;
mso-style-priority:99;
mso-style-parent:"";
mso-padding-alt:0cm 5.4pt 0cm 5.4pt;
mso-para-margin:0cm;
mso-para-margin-bottom:.0001pt;
mso-pagination:widow-orphan;
font-size:10.0pt;
font-family:"times new roman",serif;}
table.msotablegrid
{mso-style-name:"רשת טבלה";
mso-tstyle-rowband-size:0;
mso-tstyle-colband-size:0;
mso-style-unhide:no;
border:solid windowtext 1.0pt;
mso-border-alt:solid windowtext .5pt;
mso-padding-alt:0cm 5.4pt 0cm 5.4pt;
mso-border-insideh:.5pt solid windowtext;
mso-border-insidev:.5pt solid windowtext;
mso-para-margin:0cm;
mso-para-margin-bottom:.0001pt;
text-align:right;
mso-pagination:widow-orphan;
font-size:10.0pt;
font-family:"times new roman",serif;}
table.1
{mso-style-name:"טבלת רשת1";
mso-tstyle-rowband-size:0;
mso-tstyle-colband-size:0;
mso-style-unhide:no;
border:solid windowtext 1.0pt;
mso-border-alt:solid windowtext .5pt;
mso-padding-alt:0cm 5.4pt 0cm 5.4pt;
mso-border-insideh:.5pt solid windowtext;
mso-border-insidev:.5pt solid windowtext;
mso-para-margin:0cm;
mso-para-margin-bottom:.0001pt;
text-align:right;
mso-pagination:widow-orphan;
font-size:10.0pt;
font-family:"times new roman",serif;}
בית הדין האזורי לעבודה בתל אביב
סע"ש 697-10-16
סע"ש 7540-10-16
לפני
:
כב' השופטת
דגית ויסמן
נציגת ציבור (עובדים), גב' אורית הרצוג
נציג
ציבור (מעסיקים), מר אבי ענתבי
ה
תובעים
1
.
אסלאם פראסיני
2
.
אסעד פראסיני
ע"י ב"כ עו"ד מסאלחה
-
ה
נתבעים
1.
ניר אביב -
חברה לבנין בע"מ
ע"י ב"כ עו"ד פינס
2. זאב נכטיגל
3.
הרצל חמוש
ע"י ב"כ עו"ד רינגל
פסק דין
1.
התובעים
הם שני אחים שעבדו כפועלי בניין בפרוייקט ברחוב הפרחים 6 ברמת השרון, החל מיום
1.10.2013 ועד פיטוריהם, במועדים שונים בשלהי שנת 2015 ותחילת שנת 2016.
השאלה
המרכזית העומדת להכרעה במסגרת פסק הדין היא מי היה מעסיקם של התובעים, וביתר דיוק
– האם יש לראות בנתבעים מס' 2 -3 כמעסיקים של התובעים.
2.
רקע עובדתי שאינו שנוי במחלוקת:
א.
הנתבעת
מס' 1 (להלן – ניר אביב) היא חברה העוסקת בתחום הבנייה והיא בבעלותו של מנהלה, מר שלמה
גרנות (להלן – גרנות).
ב.
ניר אביב
התקשרה עם הנתבעים מס' 2 ו – 3 (להלן – נכטיגל וחמוש או היזמים), לביצוע פרוייקט בנייה
ברמת השרון, ברחוב הפרחים 6 (להלן – הפרוייקט).
ההסכם
בין ניר אביב ובין נכטיגל וחמוש, ועוד שלושה בני משפחה שכולם בעלי הזכויות במקרקעין
עליהם נבנה הפרוייקט, נחתם ביום 1.4.2013 (הוגש לתיק בית הדין ביום 18.7.17).
ג.
לפי האמור
בהסכם שבין ניר אביב ובין היזמים, ניר אביב נשכרה על ידי היזמים "לבצע עבורו את
העבודות על פי התוכניות, המפרט ולוח הזמנים והכל כמותנה בהסכם זה ונספחיו" (סעיף
5.1 להסכם). עוד נקבעו בהסכם ההוראות הבאות (יובהר כי היזמים מכונים בהסכם "המזמין"
ואילו ניר אביב מכונה בהסכם "הקבלן"):
"5.2
העבודות
כוללות את בניית המבנה בהתאם לתוכניות ולמפרט וזאת באמצעות קבלני משנה אשר המזמין ישכור
לצורך ביצוע העבודות
ואשר יבצעו את עבודותיהם
תחת פיקוחו וניהולו של הקבלן.
5.3
הצדדים
מאשרים, מדגישים ומסכימים כי אין ולא יהיו יחסי עובד ומעביד בין המזמין לבין הקבלן
או מי מטעמו של הקבלן, וכי הקבלן יבצע את העבודות נשוא הסכם זה בדרך של פיקוח על ביצוען
באמצעות קבלן המשנה, כאשר אותו קבלן משנה ייחשב לעניין העבודות אותן הוא יבצע כמבצע
בניה במובן תקנות הבטיחות בעבודה (עבודות בניה), התשמ"ח
- 1988.
...
6.3
הקבלן יספק על חשבון המזמין את כח האדם המיומן
והמוסמך, הציוד, המתקנים, החומרים, הכלים, העזרים הטכניים וכל הדברים האחרים הדרושים
לביצועו של הסכם זה ולהובילם אל מקום הנכס ואתר העבודות. הקבלן ירחיק מאתר העבודות
עובדים וקבלני משנה מיד עם דרישתו הראשונה של המזמין מבלי שעל המזמין יהיה לנמק את
דרישתו.
6.4
הקבלן ימנה מנהל עבודה מקצועי מקרב עובדיו,
כאחראי באתר העבודות מטעם הקבלן לביצוע העבודות, לשמירתן ולשמירת אתר העבודות. מנהל
העבודה יהיה נוכח באתר העודות בכל זמן שתבוצענה עבודות באתר העבודות.
...
15.4
הקבלן מתחייב לשלם בעצמו ועל חשבונו למוסד לביטוח
לאומי את כל דמי הביטוח שהוא חייב בהם לפי דין עבורו וכל מי שיועסק על ידו לביצוע העבודות
עפ"י הסכם זה במשך כל תקופת העבודות. הקבלן מצהיר שהוא בלבד הינו מעבידו של כל
מועסק כנ"ל והוא בלבד נושא באחריות ובחובות המוטלים על מעביד עפ"י חוק או
הסכם כלשהו."
ד.
אין חולק
כי ניר אביב היא שהנפיקה תלושי שכר לתובעים וטופסי 106 ואף דיווחה למוסד לביטוח לאומי
כי התובעים הם עובדיה.
גם
מכתבי סיום העסקה שניתנו לתובעים, נחתמו על ידי ניר אביב.
למעשה,
כל המסמכים הרשמיים של הנהלת החשבונות הקשורה בהעסקת התובעים, נוהלו על ידי ניר אביב
(כעולה ממסמכים שהוצגו על ידי ניר אביב במסגרת גילוי מסמכים).
ה.
מנהל העבודה שהיה ממונה על התובעים הוא מר
אייל אור מחמאיד. בגוף פסק הדין נתייחס בהרחבה למעמדו, בהתייחס לסוגייה של זיהוי מעסיקם
של התובעים.
ו.
שני התובעים
השתכרו שכר יומי. עובר לסיום עבודתם, התובע מס' 2, (להלן – אסעד), קיבל 270 ₪ ליום
(בתחילת עבודתו – 250 ₪) ואילו התובע מס' 1 (להלן – אסלאם) קיבל 380 ₪ ליום (ר' בין
השאר, בעדותו של אייל אור מחאמיד, עמוד 23 שורות 3-5).
תלושי
השכר שנמסרו לתובעים אינם משקפים את השתכרותם בפועל.
ז.
אסלאם
הועסק בפרוייקט מיום 1.10.13 ועד יום 26.3.16.
מכתב הפסקת
עבודה, הנושא תאריך 5.3.16, נכתב ונחתם על ידי ניר אביב, בלשון זו:
"עקב סיום העבודות ברח' הפרחים 6 רמת השרון,
הריני להודיעך בזאת על סיום עבדותך בחברתנו.
הפיטורין החל מתאריך
26/3/16
אנו מודים לך על תרומתך ומאחלים
לך הצלחה.
כל זכויותיך ישולמו לך כדין."
ח.
אסעד הועסק
בפרוייקט מיום 1.10.13 ועד אוקטובר 2015 (ר' בין השאר, בסעיף 13 לכתב ההגנה של ניר
אביב). לגבי תובע זה הוצג מכתב הפסקת עבודה בנוסח זהה לזה שקיבל אחיו, אך נושא תאריך
20.11.14. עם זאת, אין חולק כי התאריך שצוין במכתב זה הוא שגוי וכי סיום העבודה היה
באוקטובר 2015.
3.
ההליך
א.
כתב התביעה הוגש מלכתחילה כנגד ניר אביב בלבד.
נטען בו שניר אביב העסיקה את התובעים ועל כן עליה לשלם לתובעים את רכיבי התביעה (פדיון
חופשה והבראה, דמי גמולים לפנסיה ולקרן השתלמות והחזר סכומים שנוכו שלא כדין מהשכר,
דמי חגים, פיצויי פיטורים, תמורת הודעה מוקדמת ופיצויים בגין פיטורים שלא כדין).
בכתב
ההגנה שניר אביב הגישה, נטען שלמרות שהיא זו שהנפיקה לתובעים תלושי שכר, אין לראות
בה כמעסיקה של התובעים, מאחר שהדבר נעשה כחלק מהסכם עם היזמים, לפיו האחריות לתשלום
השכר וכל הזכויות הסוציאליות המגיעות לפועלים תהיה שלה, כך שהנפקת תלושי השכר נעשתה
על ידי ניר אביב כאקט פורמאלי בלבד.
בהמשך
לטענות המפורטות בכתב ההגנה, ניר אביב ביקשה לצרף את נכטיגל וחמוש כנתבעים. בקשתה התקבלה
בהחלטה מיום 28.4.17 וכתב תביעה מתוקן התקבל לתיק ביום 10.5.17.
נכטיגל
וחומש הגישו כתב הגנה ביום 18.6.17. ניר אביב לא הגישה כתב הגנה מתוקן, כך שטענות ההגנה
מטעמה ייבחנו על פי הנטען בכתב ההגנה היחיד שהגישה.
ב.
בישיבת ההוכחות נשמעו עדויות כל המעורבים
בהעסקת התובעים. מטעם התובעים נשמעה עדותם. מטעם ניר אביב העידו גרנות ומר אייל אור
מחמאיד (להלן – מחאמיד) ומטעם היזמים העידו הם עצמם.
דיון והכרעה
4.
למרות שעמדתה
של ניר אביב היא שיש לדחות את התביעה כנגדה ולראות בה כמי שהתובעים רק היו רשומים כעובדיה
באופן פורמאלי, אנו סבורים כי בנסיבות בהן על פי כל הרישומים הפורמאליים - תלושי שכר,
טופסי 106, הצהרות למוסד לביטוח לאומי, כרטסת הנהלת חשבונות ומכתבי סיום עבודה – ניר
אביב היא שהציגה עצמה כמעסיקתם של התובעים, הרי שיש לחייבה בהתאם למצג שהיא עצמה יצרה.
זאת במיוחד כאשר מדובר בצעד שנעשה על ידי גרנות באופן מודע ומושכל, מסיבותיו שלו. ר'
בעדותו
(עמוד 18 החל משורה 10):
"אני נתבקשתי על ידי זאב להנפיק תלושים, מכיוון
שההיכרות שלי עם זאת היא רבת שנים, הוא ביקש ממני בשלב מסוים כשאלכס נעלם מהשטח, שאני
אוציא דיווחים ושאשלם ביטוח לאומי ואת המשכורות וגם אחרי זה את קרן הפנסיה. אני לקחתי
על עצמי לעשות את זה וזאב אמר לי שהוא ישלם לי
[במקור נפלו טעויות הקלדה ונרשם "ושאב אצר לי..."
– ד.ו.]
, את
מס הכנסה וביטוח לאומי של העובדים, הייתי מנפיק לו ממערכת החשבונות שלי את הסכומים
והוא היה משלם לי ואני הייתי מעביר את הכסף. לא היתה לי ברירה אחרת. אולי עשיתי שטות
אבל בגלל היכרות."
5.
מסקנה זו
מקבלת חיזוק בעדותם של התובעים, אשר ראו בגרנות כמי שמייצג את ניר אביב ופועל בשמה,
בבחינת נציג המעסיק. ר' בעדותו של אסלאם בעמוד 7 החל משורה 27:
"ש.
מי שילם לך את המשכורת?
ת.
שלמה. הוא נתן לי כסף מזומן
כל שבועיים.
ש.
אתה יכול לתאר איך קיבלת את
הכסף?
ת.
מזומן. הוא היה
נותן לאייל ואייל היה נותן לנו מזומן. אני ראיתי אותו נותן לאייל את הכסף.
...
ש.
בפרוייקט הפרחים מי נתן לך
הוראות ומי קבע את סדר היום?
ת:
ראש הצוות אייל.
ש.
אייל קבע מה העבודה שתעשו?
ת:
כן. אייל היה עושה את כל
התוכניות.
ש.
אם רצית חופש ביקשת מאייל?
ת:
לא. ביקשתי משלמה.
ש.
אתה יכול להצביע על שלמה
מהאדונים?
ת:
שלמה זה בעל
החברה שאני עבדתי בה. (מצביע על שלמה שנמצא באולם). אני מזהה אותו באולם וגם את
הנתבעים האחרים.
...
ש:
הנתבעים 2-3 הם היזמים?
ת:
כן
.
ש:
תסכים איתי
שהחברה של שלמה גרנות, ניר אביב הוא זה שהעסיק את אייל?
ת:
כן.
ש:
שלמה גרנות ואייל הם הבוסים
שלך?
ת:
לא. אייל היה ראש צוות ושלמה
היה המנהל שלו.
ש:
איך אייל נתן לך את המשכורת?
ת:
במזומן. במעטפה.
ש:
כלומר, אייל
ושלמה לקחו ועשו רשימה כל יום מי היה באתר וכמה ימים היית, הכפילו את זה ונתנו לך
את הכסף נכון?
ת:
אייל היה רושם
וגם שלמה היה רושם. שלמה היה שואל אותו כל יום כמה אנשים הגיעו לעבודה והיה רושם
אצלו בספר.
ש:
מי נתן לך את התלושים שצורפו
לתצהירך?
ת:
שלמה נתן לי אותם.
ש:
מי זה החתום פה בתלושים?
ת:
שלמה.
ש:
אתה מגיע בבוקר לאתר וכל יום
יש דבר חדש לעשות?
ת:
כן.
ש:
מי נמצא באתר? שלמה ואייל?
ת:
כן. לפעמים היו באים בבוקר
זאב והרצל.
...
ש:
מי עשה סידור עבודה?
ת:
שלמה ואייל.
ש:
מי שמנהל עבודה
ואחראי עליך ועושה לך את הסידור ואומר לך איך לעשות היו שלמה ואייל?
ת:
כן.
...
ש:
מי נתן לך את כלי העבודה?
ת:
שלמה ואייל היו הולכים וקונים
את זה ומביאים לנו.
...
ש:
תסכים איתי בסעיף
10 לתצהירך – אתה כותב "הנתבעת התחייבה....".כשאתה אומר הנתבעת הכוונה
לניר אביב?
ת:
לשלמה.
...
ש:
אני מבין שאייל ושלמה פיטרו
אותך נכון?
ת:
כן. הם נתנו לי מכתב פיטורים.
ש:
מפנה לנספח ב' לתצהירך – זה
המכתב פיטורים?
ת:
כן.
...
ש:
אם אתה צריך עוזר ממי ביקשת
מאייל או משלמה?
ת:
מאחד משניהם. "
ר' גם בעדותו של אסעד, בעמוד
15 לפרוטוקול.
6.
לאור האמור
לעיל, בסעיפים הבאים נתרכז בשאלת חבותם של היזמים, נכטיגל וחמוש.
7.
טרם שנפנה
לניתוח הראיות, יש להבהיר את השתלשלות הדברים שהביאה בסופו של יום לכך שהתובעים עבדו
בפרוייקט. בעניין זה העדויות שנשמעו מכל הצדדים להליך היו דומות. מעדויות אלה עולה
כי התובעים היו עובדיה של חברה קבלנית שעבדה בפרוייקט (א. ק. רום, בבעלות אדם בשם אלכס),
והם הועסקו על ידה עד שזו נקלעה לקשיים כלכליים. לפי עדות התובעים (עמוד 10 שורות
29 – 32), מחאמיד היה ראש הצוות של התובעים בא.ק. רום. על רקע זה ומאחר שהיזמים ביקשו
שהפרוייקט לא יתעכב, הוחלט שתערך פנייה למחאמיד על מנת שימשיך את העבודות בפרוייקט
עם פועלים שייאתר, כך שרצף העבודה לא יתעכב.
ר' בעדות מחאמיד בעמוד 18
החל משורה 24:
"אני לא מכיר את שלמה מההתחלה. אני הייתי
עובד אצל רום א.ק. שהיתה אמורה לקבל את הבניין הזה ואני אעבוד אצלו, כי עבדתי אצלו
עשר שנים. היה בשלבים שהוא היה מבחינה תקציבית לא בסדר ותבעו אותו שלטונות המס והוא
אמר שהוא לא יכול להמשיך לעשות את הבניין שם. הרצל וזאב לא רצו להעסיק אותו כי היה
מסוכסך משפטית. אני לא הייתי מכיר אותם. התקשר אלי שלמה כנראה מישהו שעבד איתו נתן
לו את הטלפון והתקשר אלי ואמר לי יש לי שני יזמים שמחפשים עובדים ותתחיל לעבוד בינתיים
בשביל להריץ את העניינים. הזמנו מכונת קידוח ואמר לי שהוא רוצה שאני אתחיל לעבוד איתו
כי הוא שמע שאני לא עובד עם אלכס. אמרתי לו שנכון שאני בינתיים יושב בבית.
"
ר' גם בעדות נכטיגל (עמוד
29 החל משורה 24):
"ההסכם המקורי היה שניר אביב תקבל את דמי
הניהול עבור הפרוייקט, היא תחפש קבלני משנה ותגיש לי את החשבונית בניהם קבלן שלד
ואינסטלציה וחשמל ותבדוק את עבודתם במשך חודש ותאשר את החשבון ותעביר לי ואני
כשאני במקצועי מהנדס בנין אעבור על החשבונות ואאשר אותם.
ש:
כשאתה אומר שזה היה ההסכם המקורי מה קרה
לו?
ת:
זה התחיל ככה. שלמה מצא המליץ לנו על קבלן
בשם א.ק. שהוא הראה לנו בניה שלו בחדרה או באולגה והסכמנו והוא התחיל לעבוד אבל
נקלע לקשיים. התפקיד של שלמה היה למצוא קבלן חליפי שהתחיל לעבוד אצלנו וגם ברח.
מאחר ושלמה התחייב לגמור לנו את הפרוייקט במשך 20 חודש והזמן רץ שלמה הציע שהוא
יקח את אייל שהוא הכיר אותו. בא קבלן בשם מועייד שלקח את אייל ביחד עם פועלים
שעבדו אצל אלכס וקיבל אותם לעבודה והם היו עובדים שלו. מועייד בשלב מסויים הרים
ידיים, ניסינו להביא עוד קבלן אחד מרמלה שגם שלמה פסל את העבודה שלו ואמר שהוא לא
בסדר ושלמה הציע שנקח את אייל עם קבוצה של עובדים ונבנה את זה ביומית בעצמנו. מה
שהשתנה שפתאום בנקודה הזאת שלמה הפך להיות קבלן משנה בפרוייקט כי הסיכום עם אייל
ושלמה שאנחנו נשלם לעובדים שהם לקחו לפי 400 ₪ ליום. הקבוצה של שלמה הפכה להיות
אחת מקבלני המשנה של הפרוייקט ואנחנו החלטנו לשלם את אותם 400 ₪ ליום. לא נחתם
הסכם עם קבלן משנה. "
ר' גם בעדות גרנות, עמוד 17, שורות 27 – 29.
8.
כבר בשלב
זה יוער, כי על פי הדברים האחרונים בעדותו של נכטיגל, ההחלטה להמשיך את העבודות בפרוייקט
בהתקשרות ישירה עם מחאמיד ועם הפועלים, היתה משותפת הן לניר אביב והן ליזמים.
מסקנה
זו מתיישבת עם הראיות לגבי מעמדו של מחאמיד במערך ההתקשרות עם התובעים, כפי שיפורט
להלן.
9.
אין חולק
שבגין עבודתו בפרוייקט, מחאמיד קיבל תלושי שכר מניר אביב (עדות גרנות עמוד 16, שורות
22 -23, עדות מחאמיד בעמוד 21, שורות 27 - 28). גרנות, מחאמיד ונכטיגל סיכמו ביניהם
מה מספר הפועלים הדרושים למשימות הבניה ועל פי הסיכום שביניהם, מחאמיד דאג להביא פועלים
(עדות גרנות עמוד 16 שורות 30 – 32 ור' גם בעמוד 17 שורות 1 - 3).
בפועל,
התמורה בגין שכרם של הפועלים שולמה על ידי היזמים לידיו של מחאמיד, לפי מפתח של
400 ₪ לפועל (למעט חריגים לבעלי מקצוע מסויימים) וזה שילם את שכרם, כשהיתרה מהווה את
תשלום שכרו של מחאמיד (ר' בעדות מחאמיד עמוד 21 שורות 30 – 32). מחאמיד גם העיד שמהיתרה
נוכה גם סכום שאמור היה לעבור לקרן פנסיה, כחלק העובד (עמוד 23 שורות 12 – 22, ר' גם
בעמוד 25, שורות 18 - 21).
לאחר שהתובעים
פוטרו, מחאמיד בא בדברים עם היזמים לגבי המשך עבודתו בפרוייקט, כשעל הפרק עמדה גם האפשרות
שהן ניר אביב והן היזמים ינפקו לו תלוש שכר. כך תיאר את הדברים בלשונו (עמוד
26
שורות 7
-15):
"ש:
אחרי
שהתובעים עזבו את המקום עדיין היית עובד שכיר של ניר אביב?
ת:
הייתי מדווח. עברתי לעבוד אצל זאב יחד עם
עוד שניים שלושה עובדים וזאב לא רצה לתת לי תלוש משכורת. לפי השכר שלי אני מקבל 15
עד 17,000 ₪ שכר של מנהל עבודה. הוא אמר שהוא לא להוציא לי תלוש כזה כי הוא משלם
הרבה מיסים ואמר שיכול לתת לי תלוש על 8,000 9,000 ₪. אמרתי לו שאני אבקש משלמה
ששלמה ימשיך בשביל לשמור על המשכיות ושהוא יעשה לי את תלוש המשכורת פי המשכורת
הראויה לי ואני אשלם לו את מה שיחסר מבחינת המיסים. מבחינת ביטוח לאומי שמתווסף על
10,000 ₪. זאב הסכים לשלם לי את הסכום של המיסים, ביטוח לאומי ומס בריאות על הסכום
של 8,000 ₪ שזה היה בזמנו 1,300 ₪. אני שילמתי בעצמי על ההפרש מעל הסכום הזה.
"
כאשר אחד
היזמים, חמוש, נשאל לגבי הסדר זה, הוא כינה אותו במונח "קומבינה" ובראות
עינינו, ביטוי אומלל זה משקף את ההתנהלות בכל הנוגע להעסקת העובדים והצגת הוצאות השכר
כלפי כולי עלמא (במסגרת תלושי שכר ומסמכים רשמיים אחרים). ר' בעמוד 33 שורות 4-5:
"לא נשאר עוד הרבה זמן לעבוד. הוא רצה שתהיה
לו משכרות גבוהה כדי שיוכל להציג במקום העבודה האחר ואנחנו לא יכולנו להציג כזה תלוש
ולכן עשינו את הקומבינה הזאת."
10.
הרחבנו לגבי
מעמדו של מחאמיד, למרות שאינו בעל דין אלא עד בהליך, מאחר שלהבנתנו, בהיותו מנהל העבודה
הממונה על התובעים, השאלה מי העסיק אותו רלוונטית לשאלה מי העסיק את התובעים עצמם.
מכל מקום, כפי שתואר לעיל, למחאמיד היה מעמד ביניים בלתי מוגדר שבו מצד אחד קיבל תלושי
שכר מניר אביב ומצד שני התנהל כעצמאי מול היזמים (בכל הנוגע לתשלום השכר לפועלים).
כך הדברים תוארו בעדותו של גרנות (עמוד 18 שורות 19
- 22):
"ש.
אייל
שהוא עובד שכיר שלך...?
ת.
אני
לא מגדיר את זה ככה. נכון שהוצאתי לו תלוש. כשאני הוצאתי לו תלוש, אם אתה קורא לו עובד
שלי, הרי הוא קיבל את הכסף מהנתבעים 2-3, תראה את השיקים. ..."
סיבה נוספת
להתייחסות המפורטת למעמדו של מחאמיד נעוצה בכך שהדברים מלמדים על האופן שבו התנהל הפרוייקט
בכל הנוגע להעסקת עובדים. בדומה לתובעים, גם מחאמיד
שימש למעשה כ"משרתם של שני אדונים". מצד
אחד, באופן פורמאלי דווח כעובד של ניר אביב וקיבל ממנה תלושי שכר. מצד שני, התנהל כראש
צוות או כעצמאי מול היזמים ואף ניהל עימם מו"מ לגבי האופן שבו התמורה תשולם לו.
בכלל זה, אם יבוצע תשלום כנגד תלושי שכר ומה יהיה גובה המשכורת המדווחת בתלושים, כשאחת
האפשרויות שעלתה היא פיצול התלושים בין היזמים וניר אביב. ללמדך שגם לגבי מחאמיד, כל
הנתבעים פעלו כמעסיקים במשותף, או לכל הפחות, כמי שפיצלו בינם לבין עצמם את החבויות
הנובעות ממעמד של "מעסיק".
11.
טרם שנפנה
לבחינת הראיות בכל הנוגע להעסקתם של התובעים, נפנה לבחינת הפסיקה בנושא מעסיקים במשותף.
על פי הדין, שאלת זיהוי המעסיק של עובד המועסק בתבנית העסקה
מורכבת היא שאלה מורכבת שבירורה טעון תשתית עובדתית מתאימה. לעיתים סימני ההיכר של
המעסיק אינם חד משמעיים, ורק בהצטבר כל המאפיינים ניתן יהיה להשיב על השאלה מיהו המעסיק
שעימו התקיימו בפועל יחסי עובד-מעביד, ושהוא זה הנושא בחובות המוטלות כלפי העובד (ע"ע
(ארצי) 1334/04 טופר - מועצה מקומית תל שבע, 29.12.2004).
ר'
גם הנפסק בע"ע (ארצי) 60/10
bishnu
– אפללו
,
4.10.11:
הלכה פסוקה היא כי זהותו של
מעסיק אינה נקבעת על פי הגדרות הצדדים עצמם, כי אם על סמך בחינה מהותית של כלל נסיבות
המקרה, "ותוך העמדת תכליתם של דיני העבודה מול עינינו, וביתר ספציפיות - התכלית
של הכרה ב"מעסיק" ככזה" (ע"ע 478/09 יצחק חסידים – עיריית
ירושלים, מיום 13.1.2011; להלן – עניין חסידים). מבחני העזר שהותוו לצורך
כך בפסיקה כוללים, בין היתר, את השאלות מי קיבל את העובד לעבודה ומי הסדיר את תנאי
קבלתו אליה; מי קבע את תנאי העסקתו; מי חייב לשאת בתשלום שכרו; ובידי מי הכוח לפטרו
(דב"ע נב/ 142-03 אלהרינאת – כפר רות,
פד"ע
כד 535 (1992)).
עם זאת מבחני העזר אינם עומדים
בפני
עצמם, ואין ליישמם באופן טכני; "התשובה לעולם אינה תלויה... בהתקיימות
מבחן ספציפי זה או אחר, אלא במכלול התמונה" (עניין חסידים).
ור' גם ע"ע (ארצי)
2286-10-10 מועלם – אברהם, 11.7.12.
בע"ע
(ארצי) 12629-02-13 לוי - אודמפור, 10.5.15 נפסק:
יש לבחון את זהות המעביד "על
פי העובדות והנסיבות אשר מתקיימות בפועל, להבדיל מהכסות המשפטית שנותנים הצדדים
ליחסים ביניהם", וכי יש לקבל את הטענה בדבר העסקה במשותף בנסיבות שבהן
דחיית הטענה כאמור "תעמיד את העובד בפני
שוקת שבורה ותאפשר למי שנהנה
מעבודתו, בין ישירות ובין בעקיפין, להתחמק מכל אחריות כלפי העובד."
"
באותו
עניין נקבע כי אחד הנתבעים הוא מי שניהל את הרשת, חתם על הסכם העסקה ונהג לנייד
עובדים בתוך הרשת. לגבי נתבעת שניה נקבע כי היא הייתה בעלת הזיכיון להפעלת המסעדה
ובעלת היתר להעסקת העובד והיתה מעורבת בפועל בהעסקתו. בנסיבות אלה, קבע בית הדין
הארצי כי "משזו התשתית העובדתית נכונה המסקנה המשפטית של בית הדין בדבר היותם
של המערערים מעסיקים במשותף" .
התייחסות
נרחבת נוספת לשאלת זיהוי המעסיק ניתן למצוא בע"ע (ארצי) 467/08 פימה פאק פרימוזה
טריידינג בע"מ – צוברי, 12.7.2010, שם נפסק כך:
"סוגיית זהות המעסיק נדונה רבות בפסיקתו של בית דין זה,
שהתווה
אמות מידה ומבחנים לשם הכרעה בה. ב
פסק דין
בית הגפן,
עמדתי על חלק ממבחנים אלה, כדלקמן:
"... מי קיבל אותו כעובד, מי רשאי לפטרו, מי משלם את שכרו, כיצד דיווחו עליו
למס הכנסה, ממי ביקש חופשה, למרותו של מי הוא סר ולמי יש זכות פיקוח עליו".
נוסף על מבחנים אלה, יידרש
בית הדין בבואו להכריע בשאלת זהות המעסיק, גם לבחינת עניינים אלה: מיהו "הצד
השני" של חוזה העבודה, ב"חצרו" של מי מבוצעת העבודה; מיהו המשתמש בעבודה;
ומי מממן את שכרו של העובד.
במקרים בהם מעורב צד שלישי
בהעסקת העובד קבע בית הדין זה בפסק הדין כפר רות כדלקמן:
"בהסדרי העסקה שמעורב
בהם צד שלישי [המדינה בענייננו – ס.א], בנוסף לעובד ולמשתמש בעבודתו [היבואנים
בענייננו] – תכריע תמיד השאלה – בין מי למי מתוך שלושת הגורמים הרלוונטים (העובד,
המשתמש בעבודה והצד השלישי) נוצרו במפורש או מכללא (מכח התנהגות) יחסים משפטיים שעניינם
מתן עבודה בתמורה" [ההדגשה הוספה – ס.א]. "
בעניין פרימה פק נבחנו הנושאים
העובדתיים הבאים:
קבלה
לעבודה
, פיקוח ומרות, בחצרו של מי בוצעה העבודה,
הפסקת עבודתו של העובד, תשלום
שכר ומימונו, תנאי עבודה, מיסים וביטוח לאומי.
לגבי
התמורה (עניין שיידון במפורט להלן) נפסק:
"התמורה
בעד
העבודה היא מרכיב חיוני המצביע על רצונם של צדדים ליצור יחסים חוזיים והיא מהווה ביטוי
לכוונתם לקיים ביניהם יחסים של עובד ומעביד.
כלל הוא, כי שכרו של העובד
משולם על ידי מעסיקו. אבן הבוחן המרכזית והיסודית לזיהוי המעביד כפי שנקבעה זה מכבר
ב
פסק דין
כפר רות, היא "בין מי למי מתוך שלושת הגורמים הרלוונטים (העובד,
המשתמש בעבודה והצד השלישי) נוצרו במפורש או מכללא (מכח התנהגות) יחסים משפטיים שעניינם
מתן עבודה בתמורה".
התמורה מהווה מרכיב חיוני
בקביעת יחסי עובד-מעביד. ככלל ניתן לומר, שתשלום תמורה בעד עבודה, ולוּ בעקיפין, מצביע
על קיומם של יחסי עבודה, בעוד העדר תמורה, מצביע ככלל על העדר יחסי עבודה."
12.
על יסוד הפסיקה שתוארה לעיל, נשוב לבחון את
הראיות בעניינם של התובעים. כאמור, "במישור הפורמאלי", מבחינת התיעוד והמסמכים,
לא יכול להיות חולק שניר אביב היא שהצהירה על עצמה כמעסיקה של התובעים. נותר לבחון
אם הוצגו די ראיות שיעידו שגם היזמים העסיקו את התובעים.
13.
מהראיות עולה באופן ברור כי מי שנשא בעלות שכרם
של התובעים הם היזמים. גם לא נטען אחרת על ידי הנתבעים מס' 2- 3 (ר' בסיכומיהם, פסקה
שישית תחת הכותרת "תשלום התמורה"). אלא שלטענת היזמים, עובדה זו אינה הופכת
אותם למעסיקים של התובעים.
צודקים היזמים כי עצם מימון השכר, כשלעצמו, אינו מהווה נימוק
מספיק לקבוע כי בין מי שנשא בעלות השכר ובין העובד התקיימו יחסי עובד – מעסיק. שונה
הדבר בעניינם של התובעים, בכל הנוגע לעבודתם בפרוייקט ברחוב הפרחים 6. מהראיות עולה
כי מעורבותם של היזמים בהעסקת התובעים חרגה ממימון גרידא של שכרם. כך למשל, נכטיגל
העיד ש"לעובדים של אייל הוחלט ביחד שכל פועל מקבל 400 ₪ לראש" (עמוד
31 שורה 1), היינו, היזמים היו מעורבים בקביעת גובה השכר. ר' גם בעדותו של מחאמיד
(עמוד 26, שורות 25 – 26: "זה גם הם החליטו. הכוונה לכל הנתבעים. כל עובד כמה
שמגיע לו לפי איכות העבודה וקצב העבודה."
נוסף לכך, מעדותו של מחאמיד עולה כי היזמים גם קבעו מה יהיה
מספר הפועלים שיישכרו לעבודה בכל שלב בפרוייקט (עמוד 22 שורות 9 – 12):
"ש.
מי היה מחליט שצריך ביום מסיים צריך מספר מסויים
של עובדים?
ת.
בדרך כלל היו מעבירים לזאב ואם היינו צריכים
יותר אז היינו מודיעים לו והוא היה אומר להביא."
זאת ובנוסף - חמוש אישר בעדותו כי ההחלטה לבקש מניר אביב
להנפיק תלושי שכר לתובעים, למרות שעבדו בפרוייקט המשפחתי של היזמים, היתה החלטה של
נכטיגל והוא "היה זה שטיפל בכל נושא התשלומים עם העובדים והספקים" (עמוד
32, שורה 30). כלומר, אין מדובר אך ורק במימון, אלא כפי שגרנות תיאר, כהחלטה משותפת
של הנתבעים, לפיה
התובעים ירשמו כעובדיה של
ניר אביב, בעוד שהיזמים ישאו בעלות שכרם. לא למותר לשוב ולציין כי על פי עדותו של חמוש,
האופן שבו השכר הוצג בתלושים היה "קומבינה".
14.
למרות שנכטיגל ניסה לצמצם את תיאור מעורבותו
בפרוייקט, ניתן להסיק מתשובותיו כי היזמים היו מעורבים בו באופן משמעותי, ולו רק מאחר
שמדובר בפרוייקט משפחתי (עמוד 31 שורות 14 – 19):
"
ש:
פרוייקט
משפחתי שלך ושל מר חמוש אתה מניח ביקרת יותר באתר ובדקת שהכל נעשה כמו שצריך?
ת:
לא הייתי כל יום. אני ישבתי רוב הזמן
במשרד אצלי ומבקר פעמיים שלוש בשבוע ונפגש עם שלמה ועושה איתו סיור והוא היה מראה
לי את המצב. זה לא היה הפרוייקט היחידי. הרצל ביקר כל יום והבנתי שהוא ישב ושתה
קפה עם שלמה ודיברו. הרצל לא היה איש מקצוע ושלמה לא נתן לו להתערב. "
15.
היזמים גם היו מעורבים בכל הנוגע לסיום עבודתם
של פועלי השלד. ר' בעדותו של נכטיגל, עמוד 31 החל משורה 23, ממנה עולה מעורבות משמעותית
גם בתשלום זכויות העובדים, לרבות גמר חשבון וביטוח פנסיוני שנעשה באמצעות סוכן ביטוח
המקורב ליזמים:
"בסביבות דצמבר 14' גמרנו את השלד ושלמה
פיטר את עובדי השלד. היו שם נדמה לי 20 פועלים ואז הם באו עם דרישות שפיצויי
פיטורים ועניינים וכל מיני דברים. אמרתי לשלמה מה קורה כאן? עורך הדין שלי יש עוד
עורכת דין שמתמחה בדיני עבודה. היא אמרה לי להביא את התלושים לראות. ביקשתי משלמה
להביא לי את התלושים של הפועלים והיא אמרה לי שבתלוש מופיע רק השכר ניכוי של מס
הכנסה וניכוי של ביטוח לאומי ואיפה ההפרשות לפנסיה? היא אמרה לי שהפועלים צודקים
והפועלים יתבעו אותו. שלמה ביקש ממני להציל אותו. ישבנו וחשבנו מה לעשות והתייעצנו
עם עורכי דין. אמרנו שיש 6 חברה ונשלם להם. לקחנו על עצמנו לשלם. עורכת הדין אמרה
שאני חייב להחתים אותם על תנאי שכר ועכשיו אתה מסכים לתת להם את פיצויי הפיטורים
ולהחתים אותם על כתבי סילוק ונתנו להם את זה. עורכי הדין אמרו לשלמה להתנהל כמו
שצריך. הוחלט שאייל יהיה הקבלן והוא יקבל את אותם 400 ₪ אבל עכשיו לכל הפועלים
שנשארו אנחנו פותחים קופות גמל ומפרישים כמו שצריך את הפנסיה לפי החוק ולכן, הלכנו
לקרוב משפחה של הרצל ופתחנו את הקופות והפקדנו 17,000 ₪ עבור שלושה חודשים. שלמה
התחיל להפריש בתלושים לפנסיה והוא זה שנתן לנו את הדוח מרואה חשבון שלו שאמר כמה
להפריש לפנסיה ואנחנו רשמנו שיק ושלחנו אותו. שלחנו אותו לדוד של הרצל. הראל אמרה
שהם לא יכולים לקבל את הכסף מאיתנו והם צריכים שבעל הקופה יפקיד את הכסף. עשו את
החשבון יצא 40,000 ₪ ומלאנו שיק ונתנו את הכסף מתוך כוונה שיפקיד לקופת הגמל וזה
לא הופקד. הכסף יצא אל שלמה. "
באופן ספציפי לגבי אביו של מחאמיד, שמענו בעדותו כי נכטיגל
הוא שהחליט שהאב לא ימשיך לעבוד בפרוייקט, בטענה שהוא איטי מידי (עמוד 24 שורות 7
– 13). מדובר בראיה נוספת המלמדת על מידת מעורבותם של היזמים בפיטורי הפועלים בפרוייקט.
זכות זו גם מעוגנת בהסכם שבין ניר אביב ליזמים (סעיף 6.3). מאחר שמחאמיד הוא העד היחיד
שאינו בעל דין, איננו מקבלים את הסברו של נכטיגל לפיו הסעיף נועד "למקרים קיצוניים
של עובד שמתחצף, פשע או משהו כזה" (עמוד 30 שורות 20 – 22).
16.
זאת ועוד – חמוש הוסיף והעיד שאחרי שניר אביב
סיימה את עבודתם של הפועלים, הם המשיכו להיות מועסקים בפרוייקט, כעובדים של חברה בבעלותו
של נכטיגל. ר' בעמוד 33 שורות 14
- 21:
"ש.
אחרי שניר יצאו מהפרוייקט, העובדים למעשה הועסקו
על ידכם, על ידך ועל ידי זאב אחרי שניר אביב יצא, השכר שולם על ידכם?
ת.
לא. על ידי החברה של זאב.
ש.
אם לזאב יש חברה, למה הייתם צריכים את כל
המנגנון שהשכר עובר דרך ניר אביב למה [לא – ד.ו.] לעשות את זה דרך החברה של זאב?
ת.
הלכנו לחברת בנייה, ולכן הלכנו לשלמה שיוציא
את התלושים ושיבנה. כל דבר התייעצנו עם עורך דין. יש לי 3 דירות שם, מאוד דאגתי שהכל
יהיה מסודר. יעידו העובדים כאן שהכל היה כשורה ואם היו כמה בעיות השתדלנו לפתור את
הבעיות."
מתשובות אלה ניתן להסיק שבפועל, הפועלים הועסקו עבור הפרוייקט,
ללא קשר לשאלה מי היה המעסיק שהצהיר עליהם כעובדיו. עוד ניתן להסיק מתשובות אלה, כי
למרות שהמעסיק הפורמלי היה ניר אביב, היזמים ראו עצמם אחראים לפועלים שהועסקו באתר
(בדומה למעורבותם בסוגיית הפנסיה).
17.
חיזוק לכל המתואר לעיל ניתן למצוא במסמכים הרבים
שניר אביב הציגה במסגרת גילוי המסמכים. התייחסנו לעיל לתיעוד הפורמאלי לפיו התובעים
נרשמו, בכל הנוגע למסמכים המופנים כלפי הרשויות או כולי עלמא, כעובדים של ניר אביב.
לצד מסמכים אלה, הוצגו תכתובות רבות בכתב יד, הכוללות התחשבנות בין היזמים, ניר אביב
ומחאמיד, בכל הנוגע לעניינים שונים הקשורים בפרוייקט. כך למשל, רשימות דיווח לעובדים,
שכללו את הסכום שיש לציין בתלושי השכר שיונפקו לתובעים (ולעובדים אחרים בפרוייקט),טבלאות
בהן פורטו מספר ימי העבודה בכל קבוצת עובדים בפרויקט (על פי תאריכים), התחשבנות של
היזמים עם מחאמיד, מסמכים שגרנות כתב לנכטיגל ובהם פירט עבודות נוספות, עלויות והתחשבנויות
שונות.
יוער כי באחד המסמכים (רשימת דיווח לעובדים 6/15 שכלולה במסמכים
שסומנו על ידי ניר אביב כמסמך 3.19 לתצהיר גילוי המסמכים), נרשמה ההערה: "לעובדים
האלה הדיווח ישולם ע"י שלמה" (להפריד)". הערה דומה מופיעה בשולי מסמך
דומה ונוסף שכותרתו "רשמת העובדים לדיווח 5/15". בראות עינינו ציון הערות
אלה רק מחזק את המסקנה כי הנתבעים פיצלו באופן מלאכותי, בינם לבין עצמם, את החבויות
השונות אשר מוטלות על המעסיק.
עוד יש להעיר כי מהמסמכים הרבים גם עולה כי בפועל, היזמים הם
אלה שנשאו בכל עלות העסקתם של התובעים, לרבות תשלום דמי ביטוח למוסד לביטוח לאומי.
כלומר, לניר אביב לא היו כל הוצאות בגין העסקתם של התובעים אצלה.
בהקשר האחרון, נוסיף כי הוצג צילום המחאה של היזמים לפקודתו
של מחאמיד, כאשר על הספח להמחאה נרשם כי הסכומים משולמים לו "עבור דמי חופש, חגים
והבראה לפועלים לפי הפירוט המצב לתקופה 30.3.16 - 1.1.15". היינו שלא זו בלבד
שבחודשים מסויימים שניר אביב לא נשאה בפועל בתשלום השכר התובעים, אלא שהיזמים העבירו
את הכספים ישירות למחאמיד, אשר שימש כמנהל עבודה על התובעים, אך אין חולק שלא היה מעסיקם.
גם עניין זה מחזק את המסקנה לפיה יש לראות ביזמים כמעסיקים של התובעים.
18.
לסיכום האמור לעיל, שוכנעו כי בפועל, התובעים
עבדו בפרוייקט ועבורו. מלכתחילה כוונת הצדדים היתה שניר אביב תתקשר עם קבלני משנה ואלה
יבצעו את עבודות הבנייה השונות באמצעות עובדיהן, כך שלניר אביב או ליזמים לא יהיו עלויות
שכר בגין העסקת עובדים. אך בפועל, לאחר שקבלן המשנה (אלכס/ א.ק. רום) לא סיפק את השירותים,
ניר אביב והיזמים מילאו את הריק שנוצר והם אלה שהעסיקו את הפועלים בפרוייקט. בפועל,
סממני ההעסקה פוצלו בין ניר אביב ובין היזמים, כך שהרישום הפורמאלי היה של ניר אביב
ומימון השכר העובדים והפיקוח על השכר נעשה על ידי היזמים, כאשר הפיקוח המקצועי נעשה
על ידי "איש ביניים" – מחאמיד, שגם מעמדו לא היה מוגדר באופן ברור.
את
החלוקה הזו תיאר מחאמיד במילותיו (עמוד 25 שורות 23 – 26):
"הדיווח ותלושי המשכורת מניר אביב. זאב
אמר בזמנו שיש לו חברה למעקות זכוכית ועבודות אחרות לא קשורות לעבודות שלד ובניין
והוא רוצה שמישהו אחר יוציא את תלושי המשכורת וביקש את זה מניר אביב שהוא יפתח תיק
ניכויים בשביל שהעובדים יהיו מסודרים. "
19.
זאת ועוד - אם תתקבל הגנתם של כל הנתבעים, הרי
שהתובעים - אשר אין חולק שעבדו בפרוייקט - לא הועסקו על ידי איש מהנתבעים, וברור שתוצאה
זו אינה מתקבלת על הדעת. גם מסיבה זו ראוי שכל הנתבעים יחד ולחוד ישאו בעלויות הנובעות
מהעסקתם של התובעים בפרוייקט.
20.
לאור כל האמור לעיל, הגענו למסקנה לפיה יש לראות
בכל הנתבעים, ביחד ולחוד, כמעסיקים של התובעים.
בחלק השני של פסק הדין נפנה לבחון את רכיבי
התביעה השונים.
21.
כאמור, אין חולק כי אסלאם עבד בפרוייקט
מיום
1.10.13 ועד יום 26.3.16, היינו 30
חודשים,
ואילו אסעד עבד בפרויקט מ
יום 1.1.0.13 ועד אוקטובר 2015
, היינו 25 חודשים.
שני
התובעים השתכרו שכר יומי: אסלאם – 380 ₪ ליום ואסעד – 270 ₪ (עובר לסיום עבודתו).
יש להדגיש שהתובעים השתכרו שכר יומי וכי לא קיבלו דבר מלבד
שכר זה ("היומית"). ר' בעדותו של מחאמיד (עמוד 22 שורות 15 – 16):
"ש.
אני שואל לגבי התובעים היו מקבלים שכר חודשי
או יומי?
ת.
יומי, אם היו נעדרים לא היו מקבלים שכר."
כך גם העידו התובעים.
זאת ועוד - מהראיות עולה חד משמעית שהנתונים שהופקו בתלושי
השכר לתובעים אינם משקפים את הסכומים ששולמו להם בפועל (ר' עדות מחאמיד עמוד 23 שורות
6- 7, ר' גם בעדות גרנות: "מי שקבע מה לרשום בתלוש היה אייל ולא אני" – עמוד
19, שורה 12 ור' את כל העדות בהקשרה באותו עמוד). לכן יש להתעלם מהנתונים המפורטים
בהם ואין לראות בהם כראיה לתשלום בפועל של זכויותיהם של התובעים כעובדים.
לאור
נתוני יסוד אלה, דין התביעות הכספיות להתקבל בעיקרן, כפי שיפורט להלן.
22.
פיצויי פיטורים –
משכורתם החודשית של התובעים חושבה לפי 25 ימי עבודה בחודש, אך
לפי המסמכים שהוצגו על ידי ניר אביב, התובעים עבדו מספר משתנה של ימי עבודה מדי חודש,
כאשר מספרם נע בין 22 ל – 25 ימי עבודה בחודש. על כן את חישוב המשכורת הקובעת בהקשר
של חישוב פיצויי הפיטורים יש לערוך לפי 24 ימי עבודה בחודש. קביעה זו מתיישבת עם הסכומים
בהם נקב אסלאם בחקירתו הנגדית (עמוד 8 שורות 11 – 13, עמוד 13 שורות 11 -12).
עוד יצויין כי אין כל ראיה שממנה ניתן להסיק את שכר הברוטו
המקביל לשכר נטו יומי ששולם לתובעים. על כן חישוב הזכויות יערך על פי השכר שהוכח (בנטו).
בהתאם, אסלאם זכאי לפיצויי פיטורים בסך 22,800 ₪
(380 ₪ כפול 24 ימי עבודה בחודש כפול 30 חודשי עבודה לחלק ל – 12).
אסעד זכאי לפיצויי פיטורים בסך 13,500 ₪ (270 ₪ כפול
24 ימי עבודה בחודש כפול 25 חודשי עבודה לחלק ל – 12).
23.
הפרשים בגין תמורת הודעה מוקדמת – לפי
עדות מחמאיד (סעיף 29 לתצהירו), הוא מסר לתובעים על הפסקת העבודה בפרויקט עוד לפני
שיצאו מכתבי סיום העסקה. גם אסעד אישר בחקירתו הנגדית כי את הודעת הפיטורים קיבל ממחאמיד
(עמוד 14, שורות 19 -20). בהתחשב בכך שמחאמיד הוא העד היחיד שאינו בעל דין, והוא לא
נשאל בנושא זה, ומאידך גיסא, אסעד אישר במובלע את הדברים שמסר מחאמיד, מתקבלת עדותו
בעניין זה והתביעה להפרשים בגין תמורת הודעה מוקדמת נדחית.
24.
פיצויים בגין העדר שימוע – גרסת התובעים
לגבי נסיבות סיום עבודתם לא נסתרה. התובעים כלל לא נשאלו לעניין זה במסגרת חקירתם הנגדית.
כאשר אסעד נשאל לגבי המועד בו סיים לעבוד, חזר על הגרסה לפיה פוטר על ידי מחאמיד בהוראתו
של גרנות (עמוד 14 שורות 18 – 20). בהתחשב במשך תקופת העבודה של כל אחד מהתובעים וכאשר
מהראיות עולה כי הפרוייקט התקדם בשלבים, כך שכלל לא הובהר אם ניתן היה להמשיך להעסיק
את התובעים בשלבים הבאים של הבנייה, הרי שהתביעה ברכיב זה מתקבלת בחלקה ועל הנתבעים
לשלם לכל אחד מהתובעים 7,000 ₪ בגין פיטורים שלא כדין.
25.
פדיון חופשה – כפי שנקבע לעיל, לא הוכח
שהתובעים עבדו 6 ימים בשבוע. על כן, ובנסיבות בהן לא הוצגו פנקסי חופשה לגבי מי מהתובעים,
יש לחשב את זכאותם לפדיון חופשה לפי הקבוע בצו ההרחבה בענף הבנייה.
לכן יש לחשב את פדיון החופשה לו התובעים זכאים לפי עבודה
בשבוע בן 5 ימים.
בהתאם, אסלאם זכאי לפדיון של 25 ימי חופשה (10 +10 +5 ימי
חופשה) בסך 9,500 ₪.
אסעד זכאי לפדיון 20 ימי חופשה (לפי הדין, חלק מיום חופשה
לא יבוא במנין), בסך 5,400 ₪.
26.
פדיון הבראה – לפי צו ההרחבה הענפי,
בגין השנתיים הראשונות לעבודה, משולמים 6 ימי הבראה לכל שנה, לפי ערך של יום הבראה
במגזר העסקי (הפרטי), אשר בתקופה הרלוונטית עמד על 378 ש"ח. בגין השנה השלישית
משולמים 8 ימי הבראה.
בהתאם, אסלאם זכאי לפדיון הבראה בסך 6,048 ₪ (6+6+4 ימי
הבראה) ואסעד זכאי לפדיון הבראה בסך 4,788 ₪.
27.
דמי גמולים לפנסיה, בהתאם לקבוע בצו הרחבה
בענף הבניה –מהעדויות עולה כי בעניין הפנסיה התקיים דין ודברים בין הנתבעים (ר'
בעדות גרנות בעמוד 19 שורה 27 עד עמוד 20 שורה 13, עדות נכטיגל עמוד 31 החל משורה
23 ועד עמוד 32, שורה 7). בפועל, יש לקבוע כי התובעים לא בוטחו בביטוח פנסיוני כדין,
שכן לא הוצגה כל ראיה פוזיטיבית ממנה ניתן להסיק ביטוח כאמור, למעט מסמך שניר אביב
צירפה לכתב ההגנה, אך לפי תוכנו מדובר בהפקדות לרבעון הראשון של שנת 2015 בלבד. בהקשר
זה יש לציין שמחאמיד העיד שראה מסמך בנושא (עמוד 22 שורות 27
- 29), אך משלא הוצג, אין לקבל את עדותו בעל פה
בעניין זה. מה עוד שמחאמיד המשיך והעיד שסוכן הביטוח ביטול את הפנסיה (עמוד 23 שורות
1 -2).
בנסיבות אלה, יש לקבל את התביעה (למעט 3 חודשים בשנת
2015) ומאחר שנפסקו לזכות התובעים פיצויי פיטורים, הרי שברכיב זה ייפסק לזכותם רק רכיב
התגמולים (6% מהשכר).
לפי שכר יומי של 380 ₪, 24 ימי עבודה בממוצע בחודש, במשך
27 חודשים, אסלאם זכאי לחלק המעסיק בתגמולים בסך 14,386 ש"ח.
בהתאם לאותו חישוב, אך על פי נתוניו האישיים, אסעד זכאי לחלק
המעסיק בתגמולים בסך 8,854 ₪.
28.
התביעה לדמי
גמולים לקרן השתלמות נדחית מאחר שעל פי צו ההרחבה בענף הבניה, הזכות קמה לאחר ותק ענפי
בן 3 שנים. וותקם הענפי של התובעים לא הוכח. בכל מקרה, לגבי אסעד, שאישר שלפני שעבד
בפרוייקט, עבד רק חודש אחד בבניין (עמוד 13, שורו 26 – 29), לא קמה לו זכאות על פי
עדותו שלו. לגבי אסלאם, שלטענתו עובד משנת 2008 בבניין (עמוד 7 שורות 4 - 12), התביעה
נדחית מאחר שלמעט עדות בעל פה ולמרות שאישר שקיבל תלושי שכר ממעסיקים אחרים, לא הציג
בעניין זה כל ראיה.
29.
ניכויים מהשכר– לטענת התובעים נגבו מדי
חודש משכרם סכומים שהיו אמורים להיות מועברים לקופת פנסיה. ר' בעדותו של אסלאם (עמוד
11 שורות 23 – 26), לפיה משכרו נוכו 550 ₪ וכן בעדותו של אסעד (עמוד 14, שורה 26).
עדות התובעים בנושא זה נתמכת בעדותו של מחאמיד, אשר בפועל
הוא שקיבל את הכספים שהועברו כשכר לתובעים ומכספים אלה גם משך את שכרו שלו. מחאמיד
העיד ש"זאב היה מוריד מהסכים הזה 400 ₪ את קופת הגמל והפנסיה" (עמוד 23 שורות
10 -11). בהמשך עדותו גם אישר את גרסת התובעים (ר' שם בשורות 12 – 22).
לאור עדויות אלה, כאשר מצד אחד הוכח שהתובעים לא בוטחו בביטוח
פנסיוני ומצד שני, נוכו משכרם סכומים, לכאורה בגין ביטוח זה, יש להורות על השבת הסכומים
לידי התובעים.
לפי עדות התובעים ובהתחשב בתקופת עבודתם, וכן בהתחשב בשלושה
חודשים בשנת 2015 לגביהם הוצגה אסמכתא של ביטוח פנסיוני לתובעים, התובעים זכאים להחזר
הסכומים הבאים:
14,850 ₪ לאסלאם (550 ₪ ב – 27 חודשי עבודה);
8,800 ₪ לאסעד (400 ₪ ב – 22 חודשי עבודה).
30.
דמי חגים - לפי צו ההרחבה הענפי התובעים
זכאים ל – 10 ימי חג בשנה. בהתאם, התובעים זכאים לדמי חגים בסכומים הבאים:
אסלאם – 10 ימי חג כפול 380 ₪ כפול 30/12 שנות עבודה – 9,500
₪;
אסעד – 10 ימי חג כפול 270 ₪ כפול 25/12 שנות עבודה – 5,625
₪.
31.
הודעה בכתב על תנאי עבודה – הוצגו הודעות
שנמסרו לתובעים (סומנו 3.30 לתצהיר גילוי מסמכים של ניר אביב). לפי עדותו של מחאמיד,
ההודעות נמסרו לעובדים (עמוד 22 שורות 7 -8). בנסיבות אלה ולאור ההתרשמות הכללית מעדותו
של מחאמיד, לא מצאנו כי יש לקבל את טענות התובעים לפיהן אין מדובר בחתימותיהם. ראשית,
מהשוואת החתימות לחתימות על תצהירי התובעים, לא ניתן להתרשם כי מדובר בחתימות של אנשים
שונים. שנית, מדובר בטענה הקרובה לטענת זיוף וראוי להוכיחה בראיות משמעותיות מעדות
כללית. שלישית ובתשובה לתהיות לגבי מועד חתימת ההודעות שהוצגו (תחילת שנת 2015),
הדברים מתיישבים עם עדותו של נכטיגל (ר' סעיף 15 לפסק הדין), שם הסוגיה עלתה בהקשר
שונה ובכך חיזוק לגרסת הנתבעת. לפיכך התביעה ברכיב זה נדחית.
32.
תלושי שכר - מקום בו אין חולק שהתלושים
אינם משקפים את הסכומים שהשתכרו בפועל, הרי שבהתאם לנפסק בע"ע (ארצי)
28228-03-15 לוקס – זיסמן, 31.10.16, התביעה ברכיב זה מתקבלת, על פי הסכום שנתבע
(5,000 ₪).
33.
בהתייחס לאסלאם, בהתאם להודאתו בסעיף 21 לתצהירו,
יש לנכות מהסכומים שייפסקו לזכותו 6,100 ₪ שקיבל סמוך לסיום
עבודתו.
34.
סוף דבר - התביעות מתקבלות בעיקרן ועל הנתבעים
לשלם לתובעים, ביחד ולחוד, את הסכומים הבאים:
א.
פיצויי פיטורים:
לתובע מס' 1 - 22,800 ₪ בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום
1.4.16 ועד התשלום בפועל;
לתובע מס' 2
-
13,500 ₪ בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום 1.11.15 ועד התשלום בפועל;
ב.
פיצויים בגין פיטורים שלא כדין בסך 7,000
₪ לכל אחד מהתובעים.
לגבי התובע מס' 1, הסכום הנפסק ברכיב זה ישא הפרשי הצמדה וריבית
כחוק מיום 1.4.16 ועד התשלום בפועל.
לגבי התובע מס' 2, הסכום הנפסק ברכיב זה ישא הפרשי הצמדה וריבית
כחוק מיום 1.11.15 ועד התשלום בפועל.
ג.
פדיון חופשה:
ל.
מס' 1- 9,500 ₪ בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום 1.4.16 ועד התשלום בפועל;
ל.
מס' 2
- 5,400 ₪ בצירוף הפרשי הצמדה וריבית
כחוק מיום 1.11.15 ועד התשלום בפועל.
ד.
פדיון הבראה:
ל.
מס' 1 - 6,048 ₪ בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום 1.4.16 ועד התשלום בפועל;
לתובע מס' 2
-
4,788 ₪
בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום
1.11.15 ועד התשלום בפועל.
ה.
דמי גמולים לפי צו הרחבה בענף הבניה:
לתובע מס' 1 -
14,386 ₪
שישאו הפרשי
הצמדה וריבית מאמצע התקופה המזכה (31.12.14
)
ועד התשלום בפועל;
לתובע מס' 2 - 8,854 ₪ שישאו הפרשי הצמדה וריבית מאמצע התקופה
המזכה (1.10.14
)
ועד התשלום בפועל;
ו.
החזר ניכויים משכר:
לתובע מס' 1 - 14,850 ש"ח שישאו הפרשי הצמדה וריבית מאמצע
התקופה המזכה (31.12.14
)
ועד התשלום בפועל;
לתובע מס' 2 - 8,800 ₪ שישאו הפרשי הצמדה וריבית מאמצע התקופה
המזכה (1.10.14
)
ועד התשלום בפועל;
ז.
דמי חגים:
לתובע מס' 1 -
9,500 ₪
בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום 1.4.16 ועד התשלום
בפועל;
לתובע מס' 2
-
5,625 ₪
בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום
1.11.15 ועד התשלום בפועל.
ח.
פיצויים לפי סעיף 26א' לחוק הגנת השכר, תשי"ח
– 1958, בסך 5,000 ₪ לכל אחד מהתובעים.
מכל הסכומים המפורטים לעיל ואשר נפסקו לזכות התובע מס' 1,
ינוכה סך 6,100 ₪, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום 1.4.16 ועד מועד התשלום בפועל.
כמו כן, הנתבעים ישאו בהוצאות כל אחד מהתובעים בסך 1,500
₪ ועוד שכ"ט עו"ד בסך 15,000 ש"ח שאם לא ישולמו בתוך 30 ימים, ישאו
הפרשי הצמדה וריבית כחוק עד התשלום בפועל.
ניתן היום, א' כסלו תש"פ,
(29 נובמבר 2019
)
, בהעדר הצדדים ויישלח אליהם.
אורית הרצוג, נציגת ציבור
(עובדים)
דגית ויסמן, שופטת
אבי ענתבי, נציג ציבור
(מעסיקים)
סעש בית דין אזורי לעבודה 697-10/16 אסלאם פראסיני, אסעד פראסיני נ' ניר אביב - חברה לבנין בע"מ, זאב נכטיגל, הרצל חמוש (פורסם ב-ֽ 29/11/2019)