פסקי דין על סלאמה אבו עדיסאן | פסקי דין על מ.א נווה מדבר | פסקי דין על אברהים אל הואשלה | פסקי דין על עלי אל הואשלה |

30606-02/20 פה     03/03/2020




פה 30606-02/20 סלאמה אבו עדיסאן נ' מ.א נווה מדבר, אברהים אל הואשלה, עלי אל הואשלה








בית הדין האזורי לעבודה באר שבע

פ"ה 30606-02-20

03 מרץ 2020

לפני: כב' השופט יוחנן כהן

נציגת ציבור (עובדים) – גב' רחל מצרי-לבני
נציגת ציבור (מעסיקים) – גב' דינה כהן

המבקש
:

סלאמה אבו עדיסאן
ע"י ב"כ: עו"ד הדס ברוה



-

המשיבים
:
1. מ.א נווה מדבר
2. אברהים אל הואשלה
ע"י ב"כ: עו"ד חן אביטן
3. עלי אל הואשלה
ע"י ב"כ: עו"ד דכוור עבדאללה
4. משרד הפנים
5. משרד החינוך
ע"י ב"כ: עו"ד מירן ספר
– פרקליטות מחוז דרום

החלטה

1.
עסקינן בבקשה (שנייה במספר) למתן צווים זמניים שהגיש מר סלאמה אבו עדיסאן
(להלן: "המבקש"), בה עתר להקפאה של תוצאות מכרז פנימי 30/2019 (להלן: "המכרז") לתפקיד מנהל מחלקת החינוך במועצה האזורית נווה מדבר (להלן: "התפקיד"), לאחר שהתקיימה ועדת בוחנים ביום 9.2.2020 אשר החליטה לבחור במשיב 3 לתפקיד.

2.
ביום 25.2.2020 התקיים דיון בבקשה למתן צווים זמניים.


במהלך הדיון נחקר מר חנן אפוטה – מנכ"ל המועצה האזורית נווה מדבר (להלן: "המועצה" או "המשיבה"), ומר עלי אל הואשלה
– הזוכה במכרז (להלן: "המשיב").


הצדדים סיכמו טענותיהם בעל-פה במעמד הדיון.

הצדדים

3.
המבקש – מר סלאמה אבו עדיסאן
, תושב הכפר ביר הדאג', שימש בעבר בתפקיד מנהל מחלקת התחבורה במועצה האזורית נווה מדבר. המבקש התמודד פעמיים לראשות המועצה ובבחירות האחרונות שהתקיימו ביום 30.10.18, נבחר אברהים אל הואשלה
– המשיב 2, שהמשיך לכהן כראש המועצה (להלן: "ראש המועצה").

4.
המשיבה 1 – המועצה האזורית נווה מדבר, הינה רשות מוניציפלית המאגדת בתוכה אוכלוסיה בדואית המתגוררים בארבעה יישובים: אבו קרינאת, אבו תלול, ביר הדאג' וקסר-א-סר.

5.
המשיב 2 – מר איברהם אל הואשלה, ראש המועצה האזורית נווה מדבר, שימש כיו"ר ועדת הבחינה במכרז.

6.
המשיב 3 – מר עלי אל הואשלה
, שימש עד לזכייתו במכרז בתפקיד מנהל מחלקת החינוך המיוחד במועצה.


אחיו, מר יוסף אל הואשלה הוא מנהל בית הספר התיכון ביישוב קסר-א-סר השייך לרשת אורט. ביום 9.2.2020 נבחר המשיב לתפקיד נשוא המכרז.

7.
המשיב 4 – משרד הפנים, הוא הרשות הממשלתית האחראית על פיקוח ובקרה על התנהלות הרשויות המוניציפליות בתחומי מחוז הדרום, לרבות על המועצה האזורית נווה מדבר.

8.
המשיב 5 – משרד החינוך, הוא הרשות הממשלתית האחראית על פיקוח ובקרה ביחס לתפקיד מנהל מחלקת החינוך ברשות המקומית.

התשתית העובדתית

9.
בפתח הדברים יצויין כי ההחלטה בבקשה מבוססת על קביעות עובדתיות לכאוריות, כפי שהן עולות מהבקשה ומהתגובות על נספחיהן, וכעולה מהדיון שהתקיים במעמד הצדדים.

10.
המועצה האזורית נווה מדבר מטפלת ואחראית על 25 בתי ספר, מתוכם 5 בתי ספר על יסודיים, 19 בתי ספר יסודיים ובית ספר אחד לחינוך מיוחד. מוסדות הלימוד הנ"ל מטפלים בכ-18,000 תלמידים, כולל אלה השוהים ב-120 גני ילדים המנוהלים על ידי המועצה.

11.
ביום 16.7.19 פרסמה המועצה מכרז פנימי 22/2019 לאיוש תפקיד מנהל מחלקת חינוך במועצה (להלן: "המכרז הקודם"). למכרז הקודם ניגשו 2 עובדי מועצה וביניהם המשיב.

12.
ביום 3.9.19 נערכה ועדת בחינה לתפקיד, במסגרתה רואיינו שני המועמדים. במהלך הראיון נשאל המשיב על ידי ראש המועצה ויו"ר הוועדה, אודות הקרבה המשפחתית בינו לבין מנהל בית ספר תיכון בתחומי המועצה וכיצד זו תשפיע על תפקודו המקצועי, והשיב:


"הקשר האישי והמשפחתי הוא שלי, וזה לא ישנה ויבדיל בין אף מנהל. הכל ינוהל בצורה מקצועית בלבד".

13.
וועדת הבחינה מיום 3.9.19 החליטה פה אחד כי המשיב הוא המועמד המתאים ביותר לתפקיד.

14.
ביום 16.9.19, הוגשה בקשה דחופה למתן סעדים זמניים וארעיים (פ"ה 37825-09-19), במסגרתה עתר המבקש להקפאת תוצאות המכרז מאותם נימוקים הנטענים בהליך הנוכחי.

15.
ביום 3.10.19, התקיים דיון במעמד הצדדים, לאחר שמיעת החקירות המליץ בית הדין למועצה בדבר ביטול הליכי המכרז הקודם ופרסום מכרז פנימי חדש, המועצה נאותה להמלצה, אולם המבקש דחה את ההצעה ובעקבות כך נשמעו סיכומי הצדדים.

16.
ביום 3.10.19 הוגשה הודעה ובקשה מטעם המועצה ולפיה, החליטה המועצה באופן חד צדדי על ביטול הליכי המכרז הקודם. בהחלטה מיום 3.10.19 הורה בית הדין על מחיקת הבקשה לסעדים זמניים, יחד עם זאת, לא מצא בית הדין למחוק את התביעה כולה, נוכח העובדה שבמסגרת התביעה העיקרית עתר המבקש לסעד הצהרתי להורות כי המשיב מנוע מלשמש בתפקיד מנהל מחלקת החינוך במועצה עקב ניגוד עניינים שאינו בר ריפוי.

17.
ביום 1.12.19 פרסמה המועצה מכרז פנימי חדש שמספרו 30/2019 לאיוש התפקיד. למכרז הנ"ל ניגשו שני עובדי מועצה, ביניהם המשיב.

18.
ביום 9.2.2020 נערכה ועדת בחינה. הרכבה של וועדת הבחינה היה כדלקמן: ראש המועצה ויו"ר הוועדה – מר איברהים אל הואשלה, נציגת משרד הפנים – הגב' מרגריטה בבר, נציגת משרד החינוך – הגב' אורנה עסיס, נציגי ארגוני עובדים – מר אליעזר וינוגרד ומר דוד דדון, נציג ציבור – מר איסמעיל אבו עשיבה ונציג רשות שכנה – הגב' אתי טפר, המשמשת כמנהלת מח' חינוך במועצה המקומית מיתר.

19.
בתום הראיון, ואחר והמועמד הנוסף הודיע על הסרת מועמדותו, קיימו חברי הועדה דיון, קיבלו העתק מחוות דעת היועץ המשפטי של המועצה מיום 20.1.2020, ולאחר שעיינו בה, החליטו פה אחד על המשיב כזוכה בתפקיד.

20.
בהתאם להחלטת הוועדה, המשיב משמש בתפקיד מיום 11.2.2020.

טענות המבקש

21.
המשיב מנוע מלהתמנות לתפקיד עקב ניגוד עניינים אינהרנטי ביחס לאחיו, ואין לקבל הסדר כלשהו לניטרול ניגוד עניינים כאמור.

22.
נוהל העסקת קרובי משפחה של משרד החינוך מתייחס לאיסור העסקת קרובי משפחה, אשר בהגדרת "קרוב משפחה" מופיע "אח או אחות". הנוהל מורה מפורשות על איסור מינויו של אדם למנהל בית ספר, בה בעת שקרוב משפחתו ממונה כמנהל מחלקת החינוך, ומכאן ניתן להקיש על איסור העסקת מנהל מחלקת חינוך בה בעת שקרוב משפחתו ממונה למנהל בית הספר באותה רשות, בשל החשש המובהק לניגוד עניינים.

23.
בענייננו, לאור הפסיקה המפורשת בעניין, אין כל אפשרות לבחינת הסדר למניעת ניגוד עניינים, לאור זאת שניגוד העניינים במקרה דנן הוא שורשי ועמוק באופן שאינו מאפשר יצירת הסדר כלשהו אשר ינטרל את ניגוד העניינים המובנה. לאור חשיבות התפקיד של מנהל מחלקת חינוך ותחומי האחריות והסמכות הרבים לו, אין כל אפשרות אשר תאפשר יצירת הסדר שינטרל תחומים מסוימים מתפקידו, לשם מניעת ניגוד העניינים, מבלי לרוקן מתוכן את התפקיד עצמו.

24.
המבקש מפנה לקביעת בית הדין האזורי לעבודה בחיפה בעניין פ"ה 33928-07-18 עזאם מדללה נ' משרד החינוך (מיום 31.10.18), שם דובר על תובעת שזכתה במכרז לתפקיד מנהלת חטיבת ביניים בבית הספר שש-שנתי, אשר לאחר מכן החליט משרד החינוך שלא למנותה בשל ניגוד עניינים מובנה הקיים בין תפקיד זה לבין תפקיד מנהל מחלקת חינוך בו כיהן דודה של התובעת. התובעת העלתה שתי הצעות לנטרול ניגוד העניינים – האחת היתה הדרת התובעת מקשרי עבודה עם המועצה המקומית, שיתקיימו באמצעות מנהל בית הספר השש-שנתי. השניה היתה העברת סמכויות מנהל מחלקת החינוך בכל הנוגע לחטיבת הביניים למרכזת אגף החינוך במועצה המקומית. שתי ההצעות נדחו על ידי המדינה ובית הדין אישר החלטה זו לפיה אין מקום ליצירת הסדר לנטרול ניגוד עניינים לאור מהות התפקידים.

25.
מנהל מחלקת חינוך במועצה מקומית אחראי לכל המתרחש במוסדות החינוך ועליו ללוות את מוסדות החינוך ולבקר את התנהלותם בכלל התחומים, לעקוב אחרי ניהול בתי הספר ולקיים קשר שוטף עם מנהלי בתי הספר – אין עוררין על כך שמדובר בקשר הדוק ואינטנסיבי בין מנהל מחלקת חינוך לבין מנהל בית ספר תיכון.


כל הגבלה ו/או החרגה שיוחלו על קשר זה אינן פרקטיות ויכולות להוביל לפגיעה משמעותית בפעילותה השוטפת והתקינה של מחלקת החינוך במועצה.

26.
המועצה לא הציגה את פרוטוקול וועדת הבחינה.

27.
מאזן הנוחות נוטה בבירור לטובת המבקש שכן, אילולא יינתן הצו המבוקש, ומינויו של המשיב ייכנס לתוקף, תיקבע עובדה בשטח ותחול פגיעה קשה ובלתי הפיכה במבקש ובציבור.

טענות המועצה

28.
ביחס לסמכותו הלכאורית של משרד החינוך להתערב בהליכי מינויו של מנהל מחלקת החינוך, הרי שסמכות כאמור מוגבלת להליכי המכרז. המועמד לתפקיד נדרש להוכיח עמידתו בתנאי הסף שנקבעו בשיתוף משרד החינוך וכן, להתייצב בפני
ועדת בחינה המורכבת, בין היתר, מנציגי משרד החינוך. אולם, משסיימה הוועדה את עבודתה והכריזה על פלוני כזוכה, הרי שבכך מיצתה את שיקול הדעת המסור לה.

29.
באשר לפרשנות של הוראות חוזר מנכ"ל משרד החינוך, הרי שהחוזר הנ"ל אינו רלוונטי להליך מינויו של מנהל מחלקת חינוך. על אף שהחוזר האמור חל גם במקרה של "קרבת משפחה בין הדרג הניהולי במוסד חינוך לנושאי תפקידים ברשות המקומית בו נמצא מוסד החינוך", הרי שההגבלות הקבועות בחוזר זה מתייחסות להליך מינויו של הדרג הניהולי בבית ספר, קרי מנהל המוסד החינוכי וסגנו, אולם לא נאמר דבר אודות בחירת מנהל מחלקת חינוך כאשר מתקיימת הקרבה הנ"ל.

30.
מקום בו הוראות הדין והנוהל "שותקות" ביחס למצב ההפוך, קרי מינויו של מנהל מחלקת חינוך כאשר מתקיימת קרבה משפחתית בינו לבין מנהל מוסד חינוך – הרי שיש לנקוט משנה זהירות ולפעול, ככל הניתן, לעריכת הסדר למניעת ניגוד העניינים חלף פסילת המועמדות, לרבות בחינת האפשרות לנטרל קיומו של החשש האמור, כפי שנעשה בחוות דעת היועץ המשפטי של המועצה מיום 20.1.2020.

31.
ישנם ממשקי עבודה בין תפקידו של מנהל מחלקת חינוך ובין תפקידו של מנהל בית ספר, בעטיים נדרשים שני נושאי המשרה הנ"ל לפעול בשיתוף פעולה, להתוות מדיניות ולקבל החלטות בכל הקשור בבית הספר שבניהול קרוב המשפחה.


כמו כן, עולה מהגדרת התפקיד כי מנהלת מחלקת חינוך הינו מעין "גורם מפקח" בכל הקשור לפעילותו התקינה והסדירה של בית הספר.


בהינתן וכך, אף אם מתקיים חשש לניגוד עניינים מעצם קיומה של קרבה משפחתית, הרי שזה אינו מצדיק פסילת המועמדות אחר וניתן לאיינו בדמות הסדר למניעת ניגוד עניינים. ההסדר שניתן ליישם, הינו כי מנהלת מחלקת החינוך יתחייב שלא לטפל במישרין או בעקיפין בכל נושא הקשור בבית הספר בו משמש אחיו כמנהל ו/או בכל עניין אישי או אחר הקשור במנהל בית הספר ואשר יבוא לפתחה של המועצה וכלל הנושאים הנ"ל יועברו לטיפולו ואחריותו של מר חנן אפוטה, מנכ"ל המועצה אשר מכיר ושימש בפועל כמנהל אגף החינוך.

32.
בהתייחס לפסקי הדין אליהם הפנה המבקש ואשר נזכרו בעמדת המדינה, הרי שאלה אינם דנים בהליך מינויו של מנהל מחלקת חינוך.


כמו כן, ב

פסק דין
מדאללה ניכר כי בית הדין לא קבע מסמרות לעניין קיומו של ניגוד עניינים וכל שנקבע הוא שהחלטת משרד החינוך (בדבר פסילת מועמדותו של מועמד למשרת ניהול בית ספר על רקע קרבה משפחתית), אינה חורגת ממתחם הסבירות. משמע, בפסק הדין מדאללה לא נשמעה מאת בית הדין כל אמירה קונקרטית המבטלת מינוי בפועל של מנהל מחלקת חינוך בשל קרבת משפחה או שוללת היתכנות להסדר.

33.
באשר למאזן הנוחות, הרי שהנזק שעשוי להיגרם למועצה כתוצאה מהקפאת המינוי, גדול בעשרות מונים מזה של המבקש וממילא שנזקו של המבקש, ככל וקיים, אינו בבחינת נזק בלתי הפיך ו/או כזה שלא ניתן לריפוי. הקפאת תוצאות המכרז עד לקבלת

פסק דין
חלוט בתביעה העיקרית, משמעותה פגיעה אנושה בתושבים, בתלמידים ובמועצה.

טענות המשיב 3

34.
דין הבקשה לסעדים זמניים וכך גם התביעה העיקרית, להידחות על הסף, שכן למבקש אין מעמד, ולפיכך אין סמכות עניינית לבית הדין לדון בבקשה ובתביעה. המבקש לא היה בין המועמדים במכרז, המבקש אינו נחשב ולו אף לכאורה כעותר ציבורי, כפי שהינו מנסה לתאר את עצמו.


על העותר הציבורי לבוא לבית הדין לעבודה כשידיו נקיות. המבקש התמודד פעמיים בבחירות למועצה והפסיד, וככל הנראה הוא חש תחושת כעס ועלבון, ומנסה בכל דרך להתנקם בראש המועצה, פועל מתוך מניעים אישיים ולא ציבוריים, מנסה לתאר את עצמו כיו"ר האופוזיציה, כאשר הוא בעצמו אינו נבחר ציבור.

35.
הוועדה החליטה לבחור במשיב לתפקיד לאחר שסוגיית ניגוד העניינים היתה בין שיקוליה העיקריים. למשיב ידוע כי קיימת חוות דעת של היועץ המשפטי של המועצה המאפשרת הסדר לנטרול ניגוד העניינים.

36.
ביחס לטענה של ניגוד עניין, ציין המשיב מספר נקודות:


המדובר בבית ספר אחד בלבד מתוך עשרות בתי ספר בתחום המועצה, שהינו בבעלות רשת "אורט" ולא בבעלות המועצה, כך שאחיו של המשיב – מנהל בית הספר התיכון, הינו עובד רשת אורט ולא עובד המועצה. במצטבר לכך, אין כל יחסי כפיפות בין המשיב לבין אחיו מנהל בית הספר.


המשיב תמיד היה בתפקידיו הקודמים במועצה בממשק עם אחיו בהיותו מנהל המחלקה לחינוך מיוחד ולפני כן מנהל מחלקת הספורט וזאת לאורך שנים רבות, ולא היתה כל בעיה עם תפקודו או התנהלותו.


מנכ"ל המועצה הוציא הודעה מפורשת לכלל העובדים במועצה כי בעניין בתי הספר התיכוניים הוא בעצמו בעל הסמכות לטפל בהם, כך שאם חלילה נותר ספק בליבו של המבקש ביחס להתנהלותו או הימצאותו של המשיב בניגוד עניינים מובנה כטענתו, הרי שלכאורה ניגוד עניינים זה, ניתן לריפוי בדרך הנ"ל.

טענות המדינה

37.
לעמדת המדינה, עדיין יש קושי ממשי העולה עד כדי מניעה בבחירת המשיב לתפקיד מנהל מחלקת חינוך של המועצה, שעה שאחיו עודנו משמש כמנהל בית ספר בתחומי המועצה. זאת בשל ניגוד עניינים מובנה אשר על פיו, אינו בר ריפוי.

38.
לא ניתן לפצל את תפקיד מנהל מחלקת החינוך לגורמי משנה כאלו ואחרים. זאת היות שתכלית תפקידו של מנהל מחלקת החינוך – הוא תכלול החינוך בראיית רוחב מקיפה וכוללת של כל מוסדות החינוך בתחומי המועצה האזורית.

39.
חוזר מנכ"ל משרד החינוך בדבר איסור העסקת קרובי משפחה במוסדות חינוך מיום 13.8.19, קובע כי תחולתו היא על "כלל מערכת החינוך, מנהלי המחוזות, המפקחים על בתי הספר, מנהלי כוח אדם במחוזות, מנהלי בתי הספר, בעלויות על בתי הספר, רשויות מקומיות, עובדי הוראה".

בשים לב לאמור, הרי שלא יכולה להיות מחלוקת בנוגע לסמכותו של משרד החינוך לקבוע כי מנהל מחלקת חינוך אינו יכול להיות קרוב משפחתו של מנהל בית ספר המצוי באותה רשות מקומית, וזאת אף אם משרד החינוך איננו מעסיקם של אף אחד מקרובי המשפחה.

40.
סעיף 2 לחוזר המנכ"ל מונה את האיסורים בדבר קרבת משפחה. דין זהה חל גם במקרה ההפוך, בו המכרז הוא לתפקיד מנהל מחלקת החינוך. זאת בשל אופי התפקידים ולאור התכלית החשובה והאינטרס הציבורי המובהק העומדים בבסיס ההוראה – להבטיח שמי שמשמש בתפקיד מנהל מחלקת חינוך וכן מי שמשמש בתפקיד מנהל בית ספר – יתנהל באופן הוגן, שוויוני, מקצועי וללא כל משוא פנים או ניגוד עניינים.


הכלל בדבר איסור הימצאות בניגוד עניינים הוא כלל עצמאי ומהווה עקרון יסוד בשיטתנו המשפטית, והוא רלוונטי אף בטרם התיקון לחוזר המנכ"ל ואף מבלי שיאמר בנוהל כלשהו באופן מפורש.

41.
חלק נכבד מעבודתו של מנהל בית ספר נעשית מול מחלקת החינוך ברשות המקומית בנושאים רבים ובהיבטים מגוונים. עובדה זו מביאה מאליה להיווצרותם של ממשקי עבודה תכופים ורבים בין שני בעלי התפקידים הללו ומכאן, לקיומו של חשש ממשי כי אינטרסים אחרים
יכולים לפגוע בעבודה הציבורית ובהיבט השוויון. מדובר בניגוד עניינים תדיר ואינטנסיבי שאינו ניתן להדרה או לריפוי, ועל כן, מונע את בחירתו של המשיב לתפקיד.

42.
המדינה ערה לחוות הדעת היועץ המשפטי של המועצה, אולם לעמדתה, ספק אם קיימת אפשרות למנוע את ניגוד העניינים באמצעות הסדר האצלת סמכויות, וזאת בשים לב לכך שמדובר בניגוד עניינים מובנה.


ממשקי העבודה ההדוקים בין בעלי התפקידים מצביע על היעדר אפשרות לנטרול ניגוד העניינים על ידי האצלת סמכויות ו/או הסדר אחר למניעת ניגוד עניינים. זאת מהטעם שההסדרים הנוטלים מסמכויותיו של מנהל מחלקת החינוך יהוו פגיעה ישירה בליבת התפקיד, שיש בה להעיב עד כדי פגיעה ממשית בתפקודו המקצועי.

דיון והכרעה

43.
לאחר שנתנו דעתנו לתשתית העובדתית הלכאורית כפי שנפרשה בפני
נו בבקשה, בתגובות ובעדויות שנשמעו במסגרת הדיון בבקשה, החלטנו לדחות הבקשה, ולהלן טעמינו.

44.
הכרעה בבקשה לסעד זמני מחייבת שיקלול של סיכויי התביעה ומאזן הנוחות, שיקולים אשר תוארו בפסיקה כ"מקבילית המוחות" וכן בדיקת קיומם של שיקולים "חיצוניים" למקבילית מוחות זו, כגון אי ניקיון כפיים (תקנה 362 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד – 1984).

45.
הלכה פסוקה היא, כי בית המשפט ובית הדין לעבודה בכללו, לא ישים שיקול דעתו תחת שיקול דעת הרשות המוסמכת, כל עוד לא נפל בהפעלת שיקול הדעת פגם היורד לשורשו של דבר וכל עוד באה ההחלטה בגדרי מבחן הסבירות (ע"ע 1123/01 בית ספר תיכון עירוני כל ישראל חברים בתל אביב יפו – יצחק צויזנר, פד"ע לו 483).

46.
תפקידנו במקרה דנן הוא, להעביר תחת שבט ביקורתנו, את מינויו של המשיב לתפקיד מנהל מחלקת החינוך במועצה, וזאת, לפי הכללים המקובלים במשפט המנהלי.


הביקורת השיפוטית בוחנת אם נפל פגם בהחלטה המנהלית, כמו חוסר סמכות, שיקולים זרים, אפלייה, חוסר סבירות, העדר מידתיות ועוד.


בית הדין לא יחליף את שיקול דעתו בשיקול הדעת של הרשות המוסמכת ויוציא החלטה אחרת במקומה.

47.
יודגש, כי בהתאם להלכה הפסוקה:


"ביטולו של מכרז לא ייעשה אלא בהתקיים שיקולים כבדי משקל, מקום בו נמצא כי נפל פגם מהותי בהליכי המכרז או בהמלצת הוועדה, ממין אותם פגמים היורדים לשורשו של עניין והפוסלים מניה וביה החלטתה של רשות ציבורית; כגון שיקולים זרים שאינם ממין העניין, כאלה הנגועים בהפליה, או בנגיעה אישית, או בהפרת זכות יסודית, כזכות לשוויון, להגינות, או זכות הטיעון, או שנהגו כלפי המשתתפים במכרז בניגוד לכללי הצדק הטבעי ושלא בתום לב המיוחד כמתחייב מיחסי עבודה" (ע"ע 1070/01 גילה שנער – נציג שירות המדינה ואח', ניתן ביום 25.4.01).

48.
ומכאן נעבור לדון בטענות הצדדים, לגופם של דברים.

49.
לטענת המדינה והמבקש, הוראות חוזר מנכ"ל משרד החינוך אוסרות על העסקת קרוב משפחה של עובד הוראה עם עובד הרשות המקומית, בה מצוי בית הספר, וזאת, נוכח סעיף 2.4 לחוזר מיום 13.8.19. דין זהה חל גם במקרה ההפוך, בו המכרז הוא לתפקיד מנהל מחלקת החינוך. זאת בשל אופי התפקידים ולאור התכלית החשובה והאינטרס הציבורי המובהק העומדים בבסיס ההוראה.

50.
בהתאם לסעיף 2.1 להוראות חוזר מנכ"ל משרד החינוך מיום 13.8.19:


"אין להעסיק אדם בהוראה, בניהול, או בכל עבודה אחרת במוסד חינוך, אם באותו מוסד עובד קרוב משפחה של האדם או מכהן כבעלים של אותו מוסד חינוך".

51.
סעיף 2.4 לחוזר המנכ"ל קובע:


"במקרים שבהם קיימת קרבת משפחה בין המועמד לניהול בית ספר לבין מנהל אגף החינוך ברשות המקומית בו נמצא המוסד החינוכי, לא יוכל המועמד להיכנס לתפקידו כל עוד מכהן בתפקיד קרוב משפחתו. תחום כוח אדם בהוראה במחוז יודיע למועמד בטרם הזמנתו להמשך הליכי הבחירה (ועדת יועצים) כל לא יוכל להיכנס לתפקיד המנהל ובחירתו תבוטל".

52.
סעיף 2.5 לחוזר המנכ"ל קובע כיצד יש לנהוג במצב בו קיימת קרבת משפחה בין מועמד לניהול בית ספר לבין בעלי תפקידים אחרים ברשות:


"במקרים של קרבת משפחה בין המועמד לניהול בית ספר ובין בעלי תפקידים אחרים ברשות המקומית בה נמצא המוסד החינוכי, תיבחן אפשרות להסדר למניעת ניגוד עניינים".

53.
אנו סבורים כי לחוזר מנכ"ל משרד החינוך מיום 13.8.19 (להלן: "החוזר"), הדן בהעסקת קרוב משפחה במוסדות חינוך אין תחולה ואין רלוונטיות להליך מינויו של מנהל מחלקת חינוך במועצה, בנסיבות העניין. זאת, נוכח העובדה שההגבלות הקבועות בחוזר מתייחסות להליך מינויו של הדרג הניהולי בבית הספר, ואין לראות את המועצה ואת בית הספר כיחידה מנהלית אחת. יחד עם זאת, יודגש, ולכך נתייחס בהמשך, שבנסיבות בהן המבקש הוא אחיו של מנהל בית ספר תיכון שבתחומי המועצה, עניין ניגוד העניינים טעון בחינה, במסגרת העיקרון המשפטי הכללי של ניגוד עניינים.

54.
לא בכדי בחוזר המנכ"ל נקבע כי במצב של קרבת משפחה בין מועמד לניהול בית ספר לבין בעל תפקיד אחר במועצה תיבחן אפשרות לעריכת הסדר למניעת ניגוד עניינים (סעיף 2.5 לחוזר), ולכן לא מצאנו כי עסקינן בניגוד עניינים אינהרנטי כטענת המבקש והמדינה, על כך נרחיב בהמשך.

55.
בהתאם לקובץ תיאורי תפקידים של משרד הפנים, תפקידיו של מנהל מחלקת חינוך הינם התווית מדיניות וגיבוש תכניות עבודה בתחום החינוך, ניהול מערך הרישום למוסדות החינוך, ליווי ובקרה על פעילות מוסדות החינוך, ליווי השירות הפסיכולוגי ובקרה על פעילותו, קידום יוזמות פדגוגיות וחברתיות, טיפול בנושא הצטיידות, רכש ותחזוקה של מוסדות החינוך, ייצוג הרשות בנושאי חינוך וטיפול בנושא חירום וביטחון במוסדות החינוך.

56.
בהתאם לקובץ תיאורי תפקידים של משרד החינוך, תפקידו המרכזי של מנהל בית ספר הינו להנהיג חינוכית ופדגוגית את בית הספר על מנת לשפר את רמת החינוך והלמידה של התלמידים. בתוך כך, שעל מנהל בית הספר מוטלת האחריות להנהיג תהליכי חינוך, הוראה ולמידה על מנת להשיא את הישגי התלמידים וכן, להנהיג ולנהל את הצוות החינוכי. בנוסף, למנהל בית הספר האחריות הכוללת לכל הפעולות ובכל הרמות, לרבות שיבוצי מורים, בניית מערכת שעות, ניהול המועצות הפדגוגיות, ניהול צוות העובדים המנהליים, אחריות לעיצוב מדיניות בית הספר וביצועה, אחריות לניהול הכספים והתקציב של בית הספר, המנהל מייצג את בית הספר כלפי משרד החינוך, הרשויות המקומיות והבעלויות, כמו כן המנהל מייצג את בית הספר שבהנהלתו – כלפי ההורים, הציבור ומוסד חינוך אחרים וכו'.

57.
אם כן, נקודת המוצא לענייננו היא כי ישנם ממשקי עבודה בין תפקידו של מנהל מחלקת חינוך ובין תפקידו של מנהל בית ספר, בעטיים נדרשים שני נושאי המשרה הנ"ל לפעול בשיתוף פעולה, להתוות מדיניות ולקבל החלטות בכל הקשור בבית הספר שבניהול קרוב המשפחה. עוד עולה מהגדרת התפקיד, כי מנהל מחלקת החינוך הינו מעין "גורם מפקח" בכל הקשור לפעילותו התקינה והסדירה של בית הספר.


נקודת המוצע לענייננו היא שקיים ניגוד עניינים בפועל או ניגוד עניינים פוטנציאלי בין תפקיד מנהל מחלקת החינוך במועצה לבין תפקיד מנהל בית הספר בתחומי המועצה, בשים לב לקרבה המשפחתית. על סוגיה זו ועל הטעמים שעומדים בבסיס הדרישה להימנע מניגוד עניינים, פסק השופט אהרון ברק, לאמור:


"... מי שפועל למען אינטרס של אחר, חייב להימנע מניגוד בין אותו אינטרס לבין אינטרס שלו עצמו או אינטרס אחר כלשהו. זהו העיקרון בדבר האיסור על ניגוד עניינים. תחילתו של עיקרון זה כעניין מוסרי שבין האדם לבין עצמו. לימים הוא הפך – מכוח הקונסנסוס החברתי העומד ביסודו – כעניין של משפט החל ביחסים שבין אדם לבין זולתו (ראה י. זמיר, "אתיקה בפוליטיקה" משפטים יז (תשמ"ז-מ"ח) 250)...


...


ביסודם של הדינים האוסרים על ניגוד עניינים בתחום המשפט הציבורי – בין דינים חקוקים ובין דינים הלכתיים – עומד מגוון של שיקולים (ראה בג"צ 35/82) העיקריים שבהם הם שלושה:


הראשון עניינו חובת האמון שעובד הציבור חב לציבור במילוי תפקידו. מחובת אמון זו נגזרת חובתו של עובד הציבור שלא להימצא במצב שבו קיים חשש כי יהיה ניגוד בין חובתו לציבור לבין אינטרסים אחרים. "... לעולם אסור לאדם הממלא תפקיד של נאמן לאינטרסים של אנשים אחרים, להעמיד את עצמו במצב שבו יהיה קיים (או עלול להיות קיים) ניגוד בין חובת הנאמנות, שהוא חב להם, לבין האינטרס הפרטי שלו" (מ"מ הנשיא השופט אגרנט בע"א 254/64 [6], בע"מ 22).


השיקול השני העומד ביסוד הכלל בדבר ניגוד עניינים הוא שיקול שמקורו בדרישת הגינות, תום לב וצדק טבעי. "פעולת הרשות הציבורית תוך מצב של ניגוד אינטרסים אינה יכולה לעלות בקנה אחד עם חובת ההגינות ותום הלב, שקיומה חייב לא רק להתקיים אלא גם להיראות" (השופטת נתניהו, בבג"צ 35/82 [3] הנ"ל, בעמ' 519).


השיקול השלישי מקורו בדרישות המינהל התקין. מינהל תקין מחייב, מחד גיסא, שממלא התפקיד יעמיד לנגד עיניו את טובת התפקיד ולא טובה אחרת כלשהי. מצב של ניגוד עניינים עשוי להביא, בסופו של דבר, למצב של העדפת עניינים זרים לתפקיד ופגיעה בו. מאידך גיסא, מצב ניגוד עניינים פוגע באמון הציבור במערכת השלטונית. הציבור עשוי לחשוב ששיקולים זרים לתפקיד הציבורי מניעים את נושאי התפקיד, והדבר עשוי לפגוע באמונו במערכת השלטונית (ראה בג"צ 531/79 [1] הנ"ל, בעמ' 571). אמת, לעתים נוצר הרושם, כי על מזבח עקרונות מעורפלים נופלת קורבן היעילות המנהלית. רושם זה מוטעה הוא. מחיר היעילות נמוך הוא בהשוואה לצורך לשמור על אמון הציבור בשלטון ועל תפקידו הראוי של השלטון" (ראה: ד"נ 6/86 [7], בעמ' 485; בג"צ 589/86 [5] הנ"ל, בעמ' 624)
(בג"צ 595/89 משה שמעון ואח' – שלום דנינו ואח', פ"ד מד(1), 409).

51.
האיסור על הימצאות במצב של ניגוד עניינים חל גם על מצב של אפשרות לניגוד עניינים, לאמור:


"עצם החשש לקיומו של ניגוד עניינים, מצדיק להפעיל צעדים למניעתו. האפשרות לקיומו של מצב של ניגוד עניינים נבחנת על פי אמת מידה אובייקטיבית של האדם הסביר...


אמת המידה האובייקטיבית לקיומו של ניגוד עניינים מחייבת אפוא לבחון את סוגיית ניגוד העניינים גם מן ההיבט של מראית פני הדברים. היבט זה בוחן – מעבר לבחינת האפשרות הסבירה לקיומו של ניגוד עניינים – גם את השתקפותה של מציאות מסוימת בעיניו של האזרח הסביר המשקיף על פעולת המינהל. בהיבט זה יש צורך להראות לא רק שפעולת המינהל אינה נגועה בניגוד עניינים אלא גם שכלפי חוץ אין היא נראית ככזו (ראו אשר מעוז, משוא פנים: הדין בעניינו של קרוב, עיוני משפט, כרך ו', עמוד 197). מראית פני הדברים נועדה אף היא – כחגורת בטחון נוספת – לחיזוק תדמיתו של המינהל בעיני הציבור כגוף הפועל ללא דופי ולחיזוק אמון הציבור בפעולותיו והחלטותיו"
(ע"ע 583/06 שני רם – מט"ב – עמותה לטיפולי שירות ורווחה והמוסד לביטוח לאומי, טרם פורסם, ניתן ביום 6.3.2007).

52.
הנה כי כן, אין חולק על הצורך להימנע ממצב של ניגוד עניינים, בין מראש ובין תוך כדי ביצוע התפקיד. השאלה המדוייקת היא אפוא מהו הפתרון המתאים בנסיבות כל מקרה. בקשר לכך בפרשת שני רם הנ"ל, נפסק לאמור:


"מצבים של ניגוד עניינים ניתנים לפתרון אלא שהפתרון אינו אחיד ויש להתאימו לכל מקרה. לא הרי ניגוד עניינים מובהק וברור כהרי ניגוד עניינים מרוחק ומסופק ולא הרי ניגוד עניינים נקודתי כהרי ניגוד עניינים רחב. לעתים הפתרונות ממוסדים וקבועים בחקיקה (ראו, למשל, כללי שירות המדינה (מינויים, סייגים בקרבה המשפחתית) התשכ"ט – 1969 או תקנות החברות הממשלתיות (כללים בדבר העסקת קרובי משפחה) תשס"ה – 2005). לעתים הפתרונות הם פרטניים ומותאמים לנסיבות המיוחדות הקיימות או לנסיבות האישיות של בעל התפקיד. כך, למשל, ניתן להעביר סמכות לקבלת החלטה מסוימת מבעל תפקיד אחד למשנהו, לעתים על בעל תפקיד להימנע מהשתתפות בקבלת החלטה, לעתים ניתן לצרף אליו בעל תפקיד נוסף לפעולה במשותף ולעתים – במקרים קיצוניים – אין מנוס מפסילת בעל התפקיד מלכהן בתפקידו (ראו, טנה שפניץ וורדה לוסטהויז, ניגוד עניינים בשירות הציבורי, ספר אורי ידין, כרך ב', 315 בעמ' 324 ואילך). הנה כך, יש להתאים את הפתרון הנכון למצב הקייםי בנסיבות כל מקרה".

53.
בהנחיות היועץ המשפטי לממשלה נקבעו קווים מנחים בכל הנוגע להסדר למניעת ניגוד עניינים. בקשר לכך נאמר שם, בין היתר, כי קיימים שני שלבים עיקריים בעריכת הסדר למניעת ניגוד עניינים: הראשון – איתור נושאים בהם עלול להיווצר ניגוד עניינים בין תפקידים שונים, והשני – ניסיון למצוא פתרון הולם ל"נטרל" את ניגוד העניינים.


אשר לשלב הראשון, יש צורך לעשות השוואה בין התפקידים, על ידי עריכת שאלון לאיתור התחומים בהם עלול להיווצר ניגוד העניינים. בקשר לכך יש להתייחס לשלושה היבטים נוספים: כמות העניינים לגביהם קיים חשש לניגוד עניינים; סוג הנושאים ואינטנסיביות המגע בין התפקידים המצויים בחשש לניגוד עניינים.


אשר לשלב השני, פתרונות אפשריים למניעת ניגוד עניינים יכולים להיות שונים. כך, למשל, בענייננו, ניתן להעביר תחום סמכות ואחריות בנוגע לבית הספר לבעל תפקיד אחר, ניתן למנוע מהמשיב לקבל החלטות או לבצע אותן בנוגע לבית הספר, החתמה על הסדר ניגוד עניינים וכו'.

54.
בבואנו לשרטט את דרך הפעולה המועדת למנוע מצב של ניגוד עניינים, יש צורך לנקוט גישה זהירה ומידתית. בדרך כלל ניתן לעצב מספר דרכים חלופיות להשגת המטרה, והדרך הנבחרת להשגתה צריכה להיות, ככל האפשר, פוגענית פחות בנושא המשרה בו מדובר. המטרה היא למנוע את ניגוד העניינים ואין הצדקה לעשות זאת תוך "שפיכת התינוק עם המים" כלשון הבריות (ר' לעניין זה ע"ע (ארצי) 118/10 מדינת ישראל – משרד החינוך – אילנה כהן (מיום 17.2.11)).


עקרונית, הדרך הפשוטה וה"יעילה" לפתרון מצב זה היא לא לאפשר למשיב לכהן בתפקיד מנהל מחלקת החינוך במועצה בשל ניגוד עניינים. לכאורה, דרך זו היא קיצונית ולא מידתית. מדובר בעובד מועצה ותיק אשר כיהן במשך מספר שנים כמנהל מחלקת חינוך מיוחד במועצה ונמצא על ידי חברי וועדת הבחינה כראוי למלא את התפקיד. היעתרות לבקשה פוגעת בזכות החוקתית הבסיסית לחופש העיסוק ותפגע באופן הקידום לו הוא ממתין שנים רבות. עוד נציין כי מדובר בבית ספר אחד מתוך 25 בתי ספר שבמועצה (5 בתי ספר על יסודיים, 19 בתי ספר יסודיים ובית ספר אחד לחינוך מיוחד), כאשר מדובר במועצה המורכבת מארבעה יישובים של הפזורה הבדואית (ובה 18,000 תלמידים וילדי גנים), כאשר בתי הספר מורכבים מאותו שבט או שבטים נתמכים מהאזור
(כך למשך שבט אלהואשלה). עוד נציין כי בית הספר בו מכהן האח מנוהל על ידי רשת "אורט", כאשר המועצה לא עוסקת בניהול היום-יומי של בית הספר, רשת אורט אחראית לניהול השוטף והפדגוגי של בית הספר, והמועצה אחראית לפן המנהלי בלבד (ר' עדות מנכ"ל המועצה – מר חנן אפוטה, פרוטוקול מיום 25.2.20).

55.
אנו סבורים כי הדרך הנכונה היא למצוא הסדר מינהלי פנימי אשר ינטרל כל ניגוד עניינים בין המבקש לאחיו – מנהל בית הספר. אכן, אפשר שהסדר שכזה יהיה כרוך בשינוי מסויים בסדרי העבודה ואולי אף בקושי מינהלי כלשהו, אך קשיים אלה – ככל שיהיו – אינם שקולים בחומרתם ובפגיעתם כנגד האפשרות האחרת של מניעת המשיב מלשמש בתפקיד.

56.
בענייננו, הועברה חוות דעת משפטית של היועץ המשפטי של המועצה אל וועדת הבחינה טרם נבחר המשיב לתפקיד.


עיון בחוות הדעת מלמד כי נערך הסדר למניעת ניגוד עניינים, לרבות בחינת אפשרות לנטרל קיומו של החשש האמור, באופן זה שמנהל מחלקת החינוך יתחייב שלא לטפל במישרין או בעקיפין בכל נושא הקשור בבית הספר בו משמש אחיו כמנהל ו/או בכל עניין אישי או אחר הקשור במנהל בית הספר ואשר יבוא לפתחה של המועצה – וכלל הנושאים הנ"ל יועברו לטיפולו ואחריותו של מר חנן אפוטה, מנכ"ל המועצה, אשר מכיר ושימש בפועל כמנהל אגף החינוך ולו ניסיון רב שנים בתחומי החינוך.

57.
בהתאם לפסיקה, כאמור, בבחירת דרך הפעולה המיועדת למנוע מצב של ניגוד עניינים, יש צורך לנקוט גישה זהירה ומידתית, והדרך הנבחרת להשגתה צריכה להיות, ככל האפשר, פוגענית פחות בנושא המשרה בו מדובר.


כמו כן, כפי שציינו, בית הדין לא ישים את שיקול דעתו תחת שיקול דעתה של הרשות המוסמכת.


לא מצאנו, בנסיבות המקרה,
מקום להתערבות בשיקול דעתה של הרשות המוסמכת ובחוות דעת היועץ המשפטי, אשר הציג הסדר המנטרל את החשש לניגוד עניינים בממשקים שבין הרשות המקומית לבין בית הספר.

58.
אין בידינו לקבל את טענת המדינה, כי יש לפסול את הסדר ניגוד העניינים שבחוות הדעת, בשל העובדה שחוות הדעת לא הועברה לבחינת הגורמים המשפטיים במשרדים. בכל הנוגע לתוכנו של הסדר ניגוד העניינים המפורט בחוות הדעת, הרי שחוות הדעת הוצגה לוועדת הבחינה, וכאמור לא מצאנו כי יש הצדקה להתערבות בשיקול דעתה, ולקבוע כי ההסדר אינו מנטרל את ניגוד העניינים.


המדינה גם לא הצביעה על מקור נורמטיבי המחייב העברת חוות הדעת לגורמים המשפטיים במשרדים.

59.
בהתייחס לפסקי הדין אליהם הפנה המבקש ונזכרו בעמדת המדינה, יובהר, כי אלה אינם דנים בהליך מינויו של מנהל מחלקת חינוך. בעניין מדאללה (פ"ה (ח"י) 33928-07-18 מדאללה – משרד החינוך), עסקינן ב

פסק דין
בו משרד החינוך ביטל מינויה של מנהלת חטיבת ביניים בשל קרבה משפחתית למנהל מחלקת החינוך במועצה, שם חוזר מנכ"ל משרד החינוך היה רלוונטי, ולכן גם מסגרת הבחינה היתה שונה מבענייננו (מה גם שמדובר ב

פסק דין
של בית דין אזורי).

60.
בנוסף על קביעותינו הלכאוריות לעיל, בבואנו לשקול את מידת הנזק העשוי להיגרם לכל אחד מבעלי הדין אם יינתן הסעד הזמני אם לאו, והשוואתם של הנזקים אלה מול אלה, סבורים אנו כי הנזק שעשוי להיגרם למשיב ולמועצה יהיה גבוה בהרבה מהנזק שעלול להיגרם למבקש, שכן, הקפאת תוצאות המכרז עד לקבלת

פסק דין
סופי משמעותה, פגיעה קשה בתושבים, בתלמידים ובמועצה.

סוף דבר

61.
לא שוכנענו בפגם משפטי או אחר המצדיק התערבותנו בשלב זה בשיקול הרשות המוסמכת בהחלטה על מינוי של המשיב למנהל מחלקת החינוך במועצה.


ההחלטה שהתקבלה, בהתחשב בהסדר למניעת ניגוד עניינים שהונח בפני
וועדת הבחינה בטרם החלטתה, בדמות חוות דעת היועץ המשפטי של המועצה, אינם חורגים ממתחם הסבירות, וכל שכן, לא באופן בו יש להורות על הקפאת מינויו של המשיב כמנהל מחלקת החינוך במועצה.

62.
אשר על כן, הבקשה לסעדים זמניים – נדחית.

63.
משנדחתה הבקשה, על המבקש לשלם למשיבים 1 ו-2, ולמשיב 3, בנפרד, תוך 30 יום, הוצאות משפט ושכר טרחת עורך דין בסך 4,000 ₪.





ניתנה היום, ז' אדר תש"פ,
(
03 מרץ 2020), בהעדר הצדדים ותישלח אליהם.










גב' רחל מצרי-לבני
נציגת ציבור (עובדים)


יוחנן כהן
שופט


גב' דינה כהן
נציגת ציבור (מעסיקים)




















גב' רחל מצרי-לבני
נציגת ציבור (עובדים)


יוחנן כהן
שופט


גב' דינה כהן
נציגת ציבור (מעסיקים)


















פה בית דין אזורי לעבודה 30606-02/20 סלאמה אבו עדיסאן נ' מ.א נווה מדבר, אברהים אל הואשלה, עלי אל הואשלה (פורסם ב-ֽ 03/03/2020)