פסקי דין על גראזי רוזנבאום מרים | פסקי דין על מדינת ישראל - נציבות שרות המדינה | פסקי דין על מדינת ישראל - משרד החינוך |

1091/06 בשא     11/04/2006




בשא 1091/06 גראזי רוזנבאום מרים נ' מדינת ישראל - נציבות שרות המדינה , מדינת ישראל - משרד החינוך




1


בתי המשפט
בית הדין האזורי לעבודה בירושלים
בשא001091/06


בפני
:
כב' השופט אייל אברהמי

נציג ציבור, מר קובי משה

11/04/2006



בעניין:
גראזי רוזנבאום מרים



ע"י ב"כ עו"ד
נבון-כהן אורנה

מבקש

נ ג ד


1 . מדינת ישראל - נציבות שרות המדינה

2 . מדינת ישראל - משרד החינוך



ע"י ב"כ עו"ד
פרקליטות מחוז ירושלים
משיבים

פסק דין

הבקשה
1. 1. לפניי בקשה למתן צו מניעה זמני המורה למשיבות להימנע מלהמשיך בקיום הליכי מכרז בין משרדי מס' 1189 לאיוש תפקיד יועץ משפטי אגף בכיר (תפעול מוסדות תורניים) במשיב 2 (להלן: המכרז או משרה); להימנע מכינוס ועדת הבוחנים ולהתלות כל הליך לאיוש המשרה, עד למתן החלטה בתביעת המבקשת בדבר זכאותה להשתתף בהליכי המכרז.

רקע עובדתי
2. 2. המבקשת, הינה משפטנית המועסקת מיום 19.3.00 בחוזה מיוחד להעסקת עובד, בסוג העסקה של חוזה משימה חולפת (חודשי), בדירוג המשפטנים (נספח א לתגובת המשיבות) (להלן: החוזה), במחלקה המשפטית של משרד החינוך התרבות והספורט (המשיבה 2). תוקף החוזה הוארך מעת לעת. המשיבה 1, נציבות שירות המדינה, חתמה על חוזי העבודה של המבקשת החל משנת 2004.
3. 3. החל משנת עבודתה השלישית, חתמה המבקשת על כתבי הסכמה להארכת החוזה והמשך העסקתה במסגרתו, גם בשנה הרביעית והחמישית לעבודתה אצל המשיבה 2. ביום 26.12.04 נחתם הארכת תוקף החוזה המיוחד עד ליום 31.12.05 ולאחר מכן, נחתם הארכת תוקף החוזה המיוחד עד ליום 31.8.06.
4. 4. ביום 6.1.02 פרסמה המשיבה 2 מכרז פנימי למשרה בה הועסקה המבקשת בחוזה, שמספרו 12/2002. פרסום מכרז זה לא העלה מועמדים. המשיבה 2 החליטה שלא לפרסם מכרז פומבי על המשרה והמבקשת המשיכה להיות מועסקת במשרתה, במסגרת החוזה, וזאת גם לאחר שחלפו חמש שנים מיום שהחלה העסקתה במשיבה 2.
5. 5. ביום 17.11.05, פרסמה המשיבה 1 את המכרז נשוא בקשה זו. המבקשת ביקשה להתמודד במכרז הפנימי על התפקיד, אך התברר לה שאינה זכאית להתמודד במכרז, מאחר ולא עברה בעבר מכרז פומבי ולכן אינה עומדת בתנאי הזכאות. מכאן הבקשה שלפנינו.

ההליך
6. 6. ביום 18.1.06 הוגשה הבקשה למתן צו מניעה זמני ולמתן סעדים זמנים וקבועים וניתן סעד ארעי לפיו לא תכונס ועדת המכרזים למכרז עד למתן החלטה בבקשה זו.
7. 7. ביום 24.1.06, הודיעה הסתדרות העובדים הכללית החדשה (להלן: ההסתדרות) על התייצבותה בהליך.
8. 8. בדיון שהתקיים ביום 26.2.06, קיבלו הצדדים את המלצת בית הדין, לפיה ניתן לוותר על חקירות ולעבור לשלב הסיכומים. כמו כן, נקבע, כי הואיל ועלתה אפשרות לחייב המשיבות בעריכת מכרז פומבי חלף מכרז פנימי, יש לאפשר למועמדים למכרז הפנימי להגיש התייחסותם לעניין.
9. 9. לאור התנגדותם של מרבית המועמדים לעריכת מכרז פומבי חלף מכרז פנימי, הודיעה אף ההסתדרות על התנגדותה לאפשרות זאת.

דיון והכרעה
10. 10. עניינה של בקשה זו, בזכאותה של המבקשת, כעובדת מדינה שנקלטה לעבודה שלא בדרך של מכרז, להתמודד במכרז פנימי.
תחילה יוזכר, כי עסקינן בסעד זמני שמטיבו מוגבל וכל האמור לעיל ולהלן הינו לכאורה בלבד, ולצורך הסעד הזמני.
11. 11. כידוע בבוא בית המשפט להכריע בבקשה למתן סעד זמני עליו לבחון שני עניינים. הראשון הוא סיכוי העתירה להתקבל והשני הוא עניין "מאזן הנוחות". ככל שסיכויי העתירה גבוהים יותר כך ניתן למעט בדרישת "מאזן הנוחות" ולהיפך (ע"א 2501/05 ששון נ' כרמל איגוד למשכנתאות והשקעות בע"מ (ניתן ביום 18.4.2005, לא פורסם)) ואולם, אבן הבוחן העיקרית בסופו של יום היא בשיקולי "מאזן הנוחות". יפים לעניין זה דבריו של השופט חשין: "אכן, עיקרה של בקשה למתן צו ביניים רואה אני במה שקרוי 'מאזן הנוחות' - יהא כינויו של אותו מאזן אשר יהא: שימור הססטוס קוו אנטה, שינויו של הססטוס קוו, נזקים בלתי הפיכים וכיוצ"ב - מאזן נוחות להבדילו מסיכויי העתירה לגופה שאני רואה בהן יסוד מישני בבקשה" (בשג"צ 2598/95 אדם טבע ודין - אגודה ישראלית להגנת הסביבה נ' המועצה הארצית לתכנון ובניה (לא פורסם)) (ר' בר"מ 2139/06 מר ושות' (1982) בע"מ נ' משרד התשתיות הלאומיות – נציבות המים ואח' (ניתן ביום 6.4.06)).
12. 12. לעניין מאזן הנוחות, אחד השיקולים העומדים לנגד בית הדין בדונו בבקשה למתן סעד זמני, הוא השאלה להיכן תהא הכף נוטה בשקילת אי הנוחות שתגרם למבקש הסעד אם לא יינתן הצו, מול אי הנוחות שתגרם לצד השני אם יינתן הצו. היינו, במסגרת מאזן הנוחות, יש לשקול את הנזק שייגרם למבקשת אם לא תיגש למכרז מול הנזק שייגרם למשיבות אם נמצא שהמבקשת זכאית להשתתף במכרז.
13. 13. ייאמר כבר עתה, כי לאחר שקראנו את הבקשה והתגובה, סיכומי הצדדים ותשובת ההסתדרות, וכן את התייחסותם של יתר המועמדים לאפשרות הפיכת המכרז לפומבי, הגענו לכלל מסקנה, כי דין הבקשה להתקבל ויש לאפשר למבקשת להתמודד במכרז.

המסגרת הנורמטיבית
14. 14. היחסים בין הצדדים מוסדרים באמצעות החקיקה, התקשי"ר וההסכם הקיבוצי למשפטנים מיום 16.2.79 (נספח א' 11-1 לבקשה) (להלן: ההסכם הקיבוצי).
15. 15. לדידנו לית מאן דפליג, כי דרך המלך בקבלת עובדים לשירות הציבורי היא המכרז הפומבי, כפי שנקבע בסעיף 19 לחוק שירות המדינה (מינויים), תשי"ט-1959 (להלן: חוק שירות המדינה), וכי את החריג לכלל, הקבוע בסעיף 21 לחוק שירות המדינה, יש לפרש בצמצום.
בפסיקה נקבע לא אחת, כי: "מוסד המכרז הוא אחד הסממנים הבולטים של עקרונות השוויון והדמוקרטיה במקום העבודה. מטרתו של המכרז היא לאפשר לכלל העובדים העונים על דרישותיו להתמודד בתנאים שווים, במסגרת הוגנת ומתוך שוויון הזדמנויות, על איוש המשרה הפנויה. זאת במגמה להבטיח שהמועמד המתאים ביותר ייבחר" (ר' עס"ק 24/98 הסתדרות העובדים החדשה-האיגוד הארצי לקציני הים נ' צים חברת השייט הישראלית בע"מ, פד"ע לו 97, 119-118). עוד נפסק באשר לעקרון שביסוד עריכת מכרז פומבי: "עקרון עריכת המכרז הפומבי לשם קבלת עובדים לשירות המדינה, בא כדי להבטיח לציבור שהטובים ביותר יתקבלו לעבודה ולא הקרובים ביותר" (ר' דב"ע מד/20-4 חלמיש בע"מ נ' מועצת פועלי תל-אביב יפו ואח', פד"ע ט"ו 320, 327).
דא עקא, בכך אין כדי לפתור את המחלוקת דנן, שכן שני הצדדים בענייננו, נסמכים על עקרון שוויון ההזדמנויות בעבודה והאיסור על הפלייה והעדפה, לביסוס טענותיהם.
מחד, טענה המבקשת כי מניעה מעובד להתקדם בעבודתו, תוך הפלייתו לרעה לעומת עובדים אחרים, פוגעת בזכות היסוד לחופש העיסוק, אשר הקידום המקצועי ושיוויון ההזדמנויות בעבודה הינם חלק ממנה. מאידך, לטענת המשיבות, חובת המכרז הפומבי הקבועה בסעיף 19 לחוק, מהווה פיתוח, הלכה למעשה, של עקרון שוויון ההזדמנויות והאיסור על הפלייה והעדפה. הפטור ממכרז הוא החריג לכלל הקבוע בסעיף 21 לחוק שירות המדינה, ויש לפרשו בצמצום רב.
המבקשת דנן, לא עברה מכרז פומבי עת החלה עבודתה בשירות המדינה, זאת מכוח סעיף 40 לחוק שירות המדינה, הקובע כדלקמן:
"שום דבר האמור בחוק זה אינו בא למנוע את הממשלה לעשות חוזה מיוחד עם אדם שיועסק בשירות המדינה במקרים ולפי תנאים שייקבעו בתקנות על פי המלצת ועדת השירות ובהתייעצות עם ועדת העבודה של הכנסת; בעשיית חוזה מיוחד כאמור תיוצג הממשלה על ידי נציב השירות; הוראות חוק זה לא יחולו על אדם המועסק לפי חוזה מיוחד אלא במידה שנקבע כך בחוזה".
היינו, העובדה שהמבקשת התקבלה לעבודה במשיבות שלא באמצעות מכרז פומבי, הינה נסיבה בעטיין של המשיבות. במצב שבו המשיבות מיוזמתן החליטו שלא לקיים את דרך המלך (מכרז), הן עצמן פגעו בזכויותיה של המבקשת והפלו אותה לרעה, והן אינן יכולות להוסיף פגיעה על פגיעה בכך שלא יאפשרו למבקשת להתמודד במכרז שמחמת מחדלן היא אינה עומדת בתנאי הסף לו. המשיבות, במקום לתקן את הטעון תיקון ולפרסם מכרז פומבי על משרתה של המבקשת, מוסיפות חטא על פשע ומונעות הימנה את האפשרות לשפר את מצבה במשיבות ולעמוד על זכויותיה להתקבל לשירות המדינה כעובדת מן המניין.
16. 16. תקנה 1(2) לתקנות שירות המדינה (מינויים) (חוזה מיוחד), תש"ך-1960, החלה על עניינה של המבקשת מכוח החוזה המיוחד, קובעת כי הוראות סעיף 40 לחוק שירות המדינה יחולו על "אדם שיועסק בעבודה שלפי טיבה אינה צמיתה". פרק 02 לתקשי"ר שכותרתו: "סוגי העבודות והעובדים בשירות המדינה", מבחין בין שני סוגים עיקריים של עבודה בשירות המדינה: "עבודה צמיתה" ועבודה "שלפי טיבה אינה צמיתה". עבודה שלפי טיבה אינה צמיתה, מוגדרת בסעיף 02.131 לתקשי"ר כדלקמן: "עבודה שלפי טיבה אינה צמיתה היא עבודה שלפי אופייה וטיבה מוגבלת מבחינת הזמן; עבודה כזו היא במסגרת תקציבית מיוחדת ובדרך כלל מבצעים אותה עובדים שאינם משובצים במשרות שבתקן המאושר...". סעיף 02.132 מונה שלושה סוגים של עבודה שלפי טיבה אינה צמיתה: עבודה הנובעת מלחץ עבודה חולף, עבודה הקשורה בביצוע משימה חולפת ומילוי מקום של עובד שנעדר. האם עבודת המבקשת הינה עבודה שלפי טיבה אינה צמיתה? התשובה לכאורה שלילית. כפי שעולה מתיאורה של המבקשת בבקשת הסעד הזמני (סעיף 4 לבקשה), עבודתה של המבקשת הינה צמיתה במהותה, והיא אינה נמנית על שלושת סוגי העבודה דלעיל. כפי שציינה המשיבה היא משמשת כחברה בוועדות שהוקמו על פי דין, ואופי תפקידה מצביע על כך שלא מדובר בעבודה ארעית.
17. 17. אף אם תמצי לומר, כי עבודתה של המבקשת הינה עבודה שלפי טיבה אינה צמיתה, בהתאם לפסקה 16.412 לתקשי"ר, מותר להעסיקה על פי חוזה מיוחד לתקופה שלא תעלה על חמש שנים. עם זאת, המבקשת מועסקת במשיבות במשך 6 שנים בהעסקה על פי חוזה מיוחד. הוראה דומה נמצא בהסכם הקיבוצי, הקובע בנספח ג', כי ניתן יהיה להעסיק משפטן בשירות המדינה בחוזה מיוחד, כאשר: "משך החוזה המיוחד הוא ל-3 שנים וניתן יהיה להאריכו פעם אחת בלבד לתקופה נוספת של 2 שנים" (נספח א9 לבקשה). וכן: "משפטן כאמור אשר יבקש להמשיך לשרת בשירות המדינה והמשרד יסכים להעסיקו – יוכל להתקבל לשירות אם יבחר במכרז פנימי". מכאן, שהמשיבות עצמן לא פעלו לפי הקבוע בהסכם הקיבוצי ובתקשי"ר. לטענת המבקשת, בהתאם להסכם הקיבוצי, יש לראות בהמשך העסקתה מעבר לתקופה של 5 שנים, ללא חוזה, על קביעות בהעסקתה. לטענת ההסתדרות, מאחר ובהתאם לנספח ג' להסכם הקיבוצי, תקופת העסקת משפטנים בחוזה מיוחד מוגבלת ל-5 שנים בלבד, והמשך העסקתם מעבר לתקופה זו, אפשרית רק באמצעות קבלתם כעובדים קבועים בשירות המדינה, לאחר השתתפותם במכרז פנימי, החתמת המבקשת על חוזה מיוחד מעבר ל-5 שנים מהווה התנהגות בחוסר תום לב והמנוגדת להוראות ההסכם הקיבוצי.
אמנם, בעב' (חיפה) 466/01 לביא אורי נ' מדינת ישראל-משרד העבודה והרווחה, תק-עב 2005(2), 3819, עמ' 3822, נקבע, כי עבודה זמנית איננה יכולה להימשך תקופה בלתי מוגבלת: "העסקת התובע בחוזים מיוחדים תקופה כה ארוכה היא היפוכה של העסקה בלתי צמיתה. העסקת התובע בעבודה שהיא צמיתה תוך שימוש בהגדרה בלתי נכונה של משימה חולפת משך תקופה כה ארוכה, תוך שימוש בכלי של חוזה מיוחד, יש בה משום חוסר תום לב, וכל כולה נועדה להסיר מהתובע את הגנת משפט העבודה, במיוחד ובשים לב להוראות חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. על הנתבעת היה לנקוט באקט של העברת התובע למעמד של עובד קבוע; ומשנמנעה מלעשות זאת משך השנים הרבות, הרי שהתובע הפך, בתום תקופה סבירה מיום תחילתו עבודתו בנתבעת, לעובד קבוע".
אולם, מאחר ועסקינן בסעד זמני, אין מקום לקבוע מסמרות לעניין הקביעות של המבקשת, בשלב זה, משום ששאלת מעמדה של המבקשת בשירות המדינה ושאלת הקביעות דורשות בירור מעמיק ויסודי שאין נכון לעשותו בהליך הזמני שבפני
נו. יחד עם זאת, לטעמנו, יש מקום לראות במבקשת כעובדת קבועה לעניינים מסוימים, ולהעניק לה חלק מהזכויות הנובעות מכך, לרבות האפשרות להשתתף במכרז פנימי. ויודגש, לדידנו, אין מקום לוותר על הליך המינוי בדרך של מכרז. אולם, בענייננו, נפקות היותה של המבקשת עובדת המדינה הינה בשאלת זכותה להתמודד במכרז פנימי בלבד, לצורך העניין הזה יש מקום, לכאורה, לראות בה כעובדת מדינה. כפי שנקבע בפס"ד בעניין חסון (ע"ע 389/99 יעקב חסון ואח' נ' מדינת ישראל – משרד הבינוי והשיכון, עבודה-ארצי, כרך לג(62), 39), ככל שהעובד מועסק יותר שנים בשירות הציבורי אין למנוע ממנו להשתתף במכרז פנימי. במקרה דנן, הועסקה המבקשת בחוזה מיוחד במשך קרוב לשש שנים, אולם לנסיבה זו מצטרפות נסיבות נוספות המובילות למסקנה, כי המבקשת רכשה בתקופת עבודתה במשיבות זכויות שונות, ביניהן הזכות להשתתף במכרז פנימי. נסיבות אלו הן העובדה שנמנעה ממנה האפשרות להתמודד על משרתה במכרז פומבי, חרף רצונה, מחמת התנהגותה של המשיבה. כמו כן, המבקשת פיתחה ציפיה סבירה והסתמכות כי תוכל להתמודד במכרז דנן, עקב התנהלות המשיבות בעניינה, (והדברים מתוארים בסעיפים 10-20 לבקשה).
18. 18. יוטעם, כי טרם חתימת החלטה זו, יצא

פסק דין
של בית הדין הארצי הדן בעניין דומה. מדבריו של כב' השופט ע' רבינוביץ (שקיבל את הערעור כנגד דעת המיעוט של כב' הנשיא אדלר): "נשאלת השאלה, האם במקרה הנוכחי יש לסטות מן ההלכה שקנתה לה אחיזה בבית דין זה, ולפיה, כאמור, משלא עמד העובד בתנאים המותווים בחוק המינויים, אין להעניק לו מעמד של עובד קבוע. סבורני, כי העובדה שהמערער לא עמד בתנאים המותווים בחוק המינויים כגון : בדיקה רפואית, הצהרת אמונים, הצהרת רכוש ועוד היא כשלעצמה אינה נימוק מספיק לשלילת מעמדו כעובד קבוע. בעניין זה מעמידים אנו לנגד עינינו את סעיף 28(א) לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג - 1973, לפיו : "היה חוזה מותנה בתנאי מתלה וצד אחד מנע את קיום התנאי, אין הוא זכאי להסתמך על אי-קיומו". לעניות דעתי, ניתן לומר בענייננו, כי המדינה אשר סווגה את המערער בטעות כ"קבלן", וכך העסיקה אותו, מנעה את קיום התנאים הקבועים בחוק המינויים כמו הדרישה לבדיקה רפואית ולהצהרת אמונים, ולכן אין היא זכאית להסתמך על אי קיומם" (ע"ע 168/05 שלמה נקש נ' מדינת ישראל – משרד התקשורת ואח' (ניתן ביום 9.4.06).

הודעת נש"מ סא/44
19. 19. המבקשת הסתמכה בבקשתה על הודעת נש"מ סא/44 (להלן: הודעת הנש"מ), המחילה פטור ממכרז למשרות בשירות המדינה בהן מועסקים עובדים העובדים 5 שנים או יותר, אשר נקלטו לעבודתם ללא מכרז. סעיף 5 להודעת הנש"מ בדבר פטור ממכרז קובע:
"על מנת למנוע הפלייתם לרעה של עובדים אלה... ולאשר מינויים כעובדים בשירות המדינה, חרף העובדה שלא עמדו במכרז פומבי, קבעה הממשלה, בתוקף סמכותה לפי סעיף 21 לחוק שירות המדינה (מינויים), התשי"ט-1959, ועל פי הצעת ועדת שירות המדינה, כי חובת המכרז הקבועה בסעיף 19 לחוק לא תחול על משרות בשירות המדינה בהן מועסקים עובדים אשר נקלטו לעבודתם ללא מכרז לפני יותר מחמש שנים וממלאים משרתם זו ברציפות מאז ועד ליום פרסום הודעה זו".
על פניו, נכונה טענת המשיבות, כי הודעת הנש"מ אינה חלה בעניינה של המבקשת, שכן בעת פרסום ההודעה טרם סיימה המבקשת חמש שנות עבודה בשירות המדינה. אולם, אנו דוחים את טענת המשיבות, כי המבקשת ידעה שאופן העסקתה אינו מאפשר לה להתמודד במכרז פנימי. המשיבות הודו, כי המצב הנוכחי בו עובדי בחוזים מיוחדים לא עברו מכרז להתקבל לעבודתם, הינו מצב ייחודי ובעייתי שיש לפתור אותו. כבר בשנת 2001 הודיע נציב שירות המדינה, כי המצב הקיים אינו תקין וכי זכויותיהם של העובדים שנקלטו ללא מכרז ועובדים מעל 5 שנים גורם להפליה לקיפוח זכויותיהם, בעיקר לאור העובדה שאין הם יכולים לגשת למכרזים פנימיים, כפי שהתפרסם בהודעת הנש"מ. מכאן, שהמבקשת פיתחה ציפייה סבירה, כי המצב עתיד להיפתר בקרוב. הודעת הנש"מ נתנה פתרון אד הוק וחד פעמי לעובדים במצבה של המבקשת אז, אולם יש להניח כי הנציב סבר, שלאחר מכן יימצא פתרון כולל לבעיה שאחרת, מדוע פתר את הבעיה רק לגבי חלק מהעובדים שאותה עת עבדו יותר מחמש שנים. דא עקא, שפתרון אין. המשיבות טרם מצאו פתרון כוללני לבעיה. יש לפעול בהתאם להודעת הנציב, כל עוד עובדים רבים ממשיכים לעבוד תוך קיפוח משמעותי של זכויותיהם קיפוח בו הכיר הנציב בהודעתו הנ"ל כך שגם אם הודעת הנש"מ אינה חלה על המבקשת מבחינה פורמלית, יש לנהוג על פיה, שכן הרציונל שעמד מאחוריה עדיין מתקיים. אין מקום לנקוט בפרשנות טכנית לפיה הזכויות הינן רק נגזרת של הודעת הנש"מ, אלא בפרשנות מהותית הרואה את הבעיה ופתרונה מתוך ההקשר התעשיתי בשים לב למורכבות ההעסקה של עובדי שירות המדינה.

המכרז הפנימי
20. 20. הוראה 11.411 לתקשי"ר קובעת מי זכאי להגיש מועמדתו למשרה עבורה מתפרסם מכרז פנימי בשירות המדינה. הוראה 11.403 קובעת, כי מכרז בינמשרדי בדירוג המשפטנים שדרגת השיא בה היא א3 ומעלה, דוגמת המכרז בענייננו, יהיה פתוח לעונים על תנאי הסף למשרה והזכאים להגיש מועמדות למכרז פנימי. המבקשת אינה נכנסת לגדרם של כללים אלו, כיוון שמעולם לא עברה מכרז חיצוני או שניתן לה פטור ממכרז כדין.
21. 21. תכליתו של המכרז הפנימי הוא לתת עדיפות לעובדי המדינה, אשר כבר נמצאים במערכת, מתוך מטרה לאפשר להם את הקידום בעבודה, כחלק מחופש העיסוק. מתן הזדמנות למבקשת להתמודד במכרז, יחד עם יתר המועמדים, לא רק שלא תפגע בתכלית זו, אלא אף תקדם אותה.
"קיומו של מכרז פנימי לפני שמתקיים מכרז חיצוני, מטרתו להעניק לעובדי השירות בו מתקיים המכרז עדיפות מסוימת על מועמדים מחוץ לשירות הציבורי. עם זאת, כאשר מתקיים מכרז פנימי ואין מועמד מתאים, על הרשות הציבורית לקיים מכרז חיצוני, על מנת לאייש את התפקיד בעובד הטוב ביותר" (דב"ע נה/ 1-4 ההסתדרות הכללית של העובדים בא"י - הסתדרות עובדי המדינה - המוסד לביטוח לאומי, פד"ע כח, 76).
חובותיה של המדינה כנאמן הציבור, היא להבטיח ש"הטובים ביותר יתקבלו לעבודה ולא הקרובים ביותר" (דב"ע מד/4 חלמיש נ' מועצת פועלי ת"א, פד"ע טו 320, 327). הדרך להבטיח זאת, הינה לאפשר לכמה שיותר מועמדים להשתתף במכרז ולא למנוע ממועמדים, כמו המבקשת, שעל פניו היא בעלת הכישורים הנדרשים למשרה, להשתתף במכרז.
22. 22. ניתן להשוות בין מכרז פנימי לקבלת אדם לעבודה למכרז סגור בדיני המכרזים הכלליים. מכרז סגור הינו "מכרז שההשתתפות בו פתוחה בפני
ציבור מסוים בלבד, מטעמים שאינם נובעים ממהות ההתקשרות", "מכרז סגור הינו הליך התקשרות לא שיוויוני במובן זה שהוא אינו מאפשר שוויון הזדמנויות. זכות הגישה למכרז פתוחה רק בפני
גורמים מסוימים ומוגדרים מראש" (ר' ע' דקל "מכרזים" שורת הדין - הוצאה לאור, תשס"ד-2004, עמ' 85-88 – להלן: דקל).
מכרז פנימי או בינמשרדי פתוח בפני
ציבור מסוים (עובדי מדינה או משפטנים בשירות המדינה), אולם ההבחנה בין עובדי מדינה שהתקבלו במכרז פומבי לבין עובדי מדינה שהתקבלו בחוזה מיוחד, כדוגמת המבקשת, הינה הבחנה מטעמים שאינם נובעים ממהות ההתקשרות.
חוק חובת מכרזים, התשנ"ב-1992 (להלן: חוק חובת המכרזים) אינו חל בענייננו, אך ניתן ללמוד ממנו על העקרונות בדיני המכרזים. סעיף 2(א) לחוק קובע, כי מכרז פומבי הוא הליך הנותן לכל אדם הזדמנות שווה להשתתף בו. משמע: ההליך מעניק שיוויון הזדמנויות. דקל בספרו, מונה את מטרות המכרז הציבורי: שמירה על טוהר המידות ומניעת שחיתות, משוא פנים, ומראית העין שלהם; התקשרות אופטימלית מבחינה כלכלית; שוויון הזדמנויות. לענייננו, מתן הזדמנות למבקשת להתמודד במכרז, משרתת את שתי המטרות האחרונות שמנה דקל. היינו, שוויון הזדמנויות (כפי שיפורט להלן) ויעילות כלכלית מתוך המגמה הידועה ש"הטוב ביותר ינצח".
יתרה מזו. מניעת השתתפות במכרז פוגע בעקרון השוויון המהותי והפורמלי. התנאת תנאים על הזכות להשתתף במכרז הינה חסימת האפשרות של מי שאינו עומד בתנאי ההשתתפות, כגון המבקשת דנן, להשתתף במכרז. זוהי פגיעה בעקרון השוויון הפורמלי. מבחינת השוויון המהותי, הרי שאם מדובר בתנאים שאינם עניינים לאיוש המשרה נשוא המכרז, שאז יש פגיעה בשוויון המהותי, כי מדובר בהבחנה בין שווים. לכן, יש לבחון האם התנאי של התמודדות במכרז פומבי קודם הוא ענייני לביצוע התפקיד? לטעמנו, התשובה חייבת להיות שלילית. המבקשת בעלת ניסיון מקצועי, וותק בעבודה ויכולות שאינן שנויות במחלוקת לביצוע העבודה, או למצער להתמודד על הקבלה למשרה. העובדה שלא עברה מכרז פומבי הינה נסיבה עובדתית פרוצדורלית חסרת רלוונטיות מהותית לביצוע העבודה. לעובדה זו יש אולי, ליתן משקל במסגרת המכרז עצמו ולא בעצם האפשרות להשתתף במכרז. בספרו כותב דקל, על מטרות תנאי הסף במכרזים. לטענתו, שני טעמים עיקריים מצדיקים קביעת תנאי סף. טעם אחד נובע מחובת ההגינות כלפי המציעים במכרז, ומחובת תום הלב, לחסוך ממציעים פוטנציאליים את הטרחה וההוצאות הכרוכות בהשתתפות במכרז שאין להם סיכוי לזכות בו. טעם שני, הינו צמצום שיקול הדעת של ועדת המכרזים (דקל, עמ' 277-278). שני הטעמים הללו, אינם מצדיקים קביעות: "מעבר מכרז פומבי" כתנאי סף להשתתפות במכרז הפנימי דנן. העובדה שהמבקשת לא עברה מכרז פומבי, יכולה להלקח בחשבון כאמור כאמת מידה במכרז עצמו, כך שלא תהווה מכשול בפני
ההתמודדות עצמה.
23. 23. המשיבה חזרה וטענה, כי יש לדבוק בכלל הקבוע בחוק המינויים, וכי יש לפרש את החריגים לכלל בדבר חובת המכרז בצמצום. אולם, עניינה של הבקשה, אינה לחרוג מהכלל של חובת המכרז, שהרי המבקשת אינה מבקשת להתקבל למשרה ללא מכרז, אלא בקשתה להתמודד במכרז על התפקיד.
24. 24. דרך נוספת לבחינת העניין, הינה באספקלריה של דיני החוזים. ודוק: בענייננו, ישנו פגם בהצעה של המבקשת להשתתף במכרז. האם הפגם הינו פגם מהותי המחייב את פסילת ההצעה, או שהינו פגם הניתן לתיקון או ראוי להבלגה? הגענו לכלל מסקנה, כי מדובר בפגם טכני שאינו פוגע בשוויון ומאזן האינטרסים אינו מצדיק את פסילת ההצעה בגינו.

מאזן הנוחות
25. 25. עלינו למצוא את האיזון הראוי בין האינטרס הציבורי בדבר איוש משרות באמצעות מכרזים מחד גיסא, ובין זכויות המבקשת להתמודד במכרז הפנימי על מנת להתקדם ולהבטיח את עתידה לטווח הרחוק יותר, מאידך גיסא.
המשיבות טענו, כי מאזן הנוחות נוטה לטובתן כמייצגות האינטרס הציבורי. אולם, האינטרס הציבורי פועל לשני הכיוונים: אל מול הנזק שיגרם לציבור באם יותר למבקשת להשתתף במכרז יש להעמיד את הנזק החברתי ארוך הטווח שיגרם אם תתאפשר פגיעה בהגינותם של מכרזים ובאופן שבה הם מיישמים את עקרון השוויון (השוו ע"א 4683/97 ידע מחשבים ותוכנה בע"מ נ' מדינת ישראל – משרד הבטחון, פ"ד נא (5) 643, 647 ובר"מ 2139/06 מר ושות' (1982) בע"מ נ' משרד התשתיות הלאומיות – נציבות המים ואח' (ניתן ביום 6.4.06)). כמו כן, עוסקים אנו בשירות הציבורי והאינטרס של טובת הכלל הינו, כי הטוב ביותר יתקבל למשרה, וכי הקצאת התפקידים תהיה יעילה.
באיזון שבין אלו ובשלב בו אנו נמצאים ניתן לומר כי מאזן הנוחות נוטה בבירור לטובת המבקשת.
26. 26. יתרה מזו, מניעת המבקשת מלהשתתף במכרז, עלול לגרום לה נזק כבד, ופגיעה קשה בזכות היסוד לחופש העיסוק, עיקרון השוויון והאפשרות להתקדם בעבודה (ייתכן שאף הזכות להמשיך לעבוד בשירות המדינה). מן העבר השני, הנזק שייגרם למשיבות, ממתן הזדמנות נאותה למבקשת להשתתף במכרז, הוא נזק שניתן להתמודד עימו. לא זו אף זו. לטעמנו, הנזק שייגרם למשיבות, הוא נזק שרווח בצידו, שכן, לתפקיד האמור, יתקבל המועמד הטוב ביותר מתוך היצע גדול יותר של מתמודדים, ולכן יש בכך להביא לידי פתרון, אף אם פתרון חלקי, לבעיה של המועסקים בחוזים המיוחדים, בעיה שהמשיבות מודעות לה, כאמור לעיל, ושאת פתרונה ביקשו לפתור אך טרם השלימו הפתרון. הליכה בדרך זו תאפשר בחירה של המוכשרים ביותר ולא המקושרים ביותר. בעניין הדרך לבחירת בעלי תפקידים במשפט העברי ראה דפי משרד המשפטים דר' אביעד הכהן, וכישורים ולא קשרים, לפרשת כי תישא.
27. 27. חובת המכרז היא חובה המוטלת על המשיבות. העובדה כי המשיבות העסיקו את המבקשת בתפקיד שלא נערך בגינו מכרז, הינה נסיבה התלויה במשיבות ולא במבקשת ואין הצדקה, כי מחדלן של המשיבות יקים מכשול בפני
המבקשת מלהתקדם בתפקידה.
28. 28. אין להקל ראש בדרישה לעבור מכרז פומבי ולעמוד בתנאי החוק והתקשי"ר. יחד עם זאת, דבקות בפרוצדורה במקרה זה, מובילה לפגיעה קשה ובלתי הוגנת במבקשת. לעומת זאת, מתן אפשרות למבקשת להתמודד במכרז עומדת בקנה אחד עם מטרת חוק שירות המדינה ועם עקרונות השוויון ושוויון ההזדמנויות בפרט עקרונות שהוכרו כחלק מזכויות היסוד המעוגנות בחוק יסוד כבוד האדם. מבחינה של האיזון בין חובת המכרזים המוטלת על המשיבות ובין מתן הזדמנות שווה למבקשת על פי אמות המידה המינהליות (סבירות, ענייניות, מידתיות וכו'), יש לאפשר למבקשת להשתתף במכרז.

סוף דבר
29. 29. הבקשה מתקבלת.
30. 30. המבקשת רשאית להשתתף במכרז מס' 1189 או כל מכרז אחר לתפקיד נשוא המכרז הנ"ל.

ניתנה היום י"ג בניסן, תשס"ו (11 באפריל 2006) בהעדר הצדדים.

נציג ציבור

אייל אברהמי
, אב"ד
שופט









בשא בית דין אזורי לעבודה 1091/06 גראזי רוזנבאום מרים נ' מדינת ישראל - נציבות שרות המדינה , מדינת ישראל - משרד החינוך (פורסם ב-ֽ 11/04/2006)