פסקי דין על שמואל רבינוביץ | פסקי דין על דב הכהן קפלן | פסקי דין על מתתיה שרים ואח' | פסקי דין על דוד בוסקילה | פסקי דין על מאיר בוסקילה | פסקי דין על מחלוף בוסקילה |

39564-12/16 א     14/03/2020




א 39564-12/16 שמואל רבינוביץ, דב הכהן קפלן, מתתיה שרים ואח' נ' דוד בוסקילה, מאיר בוסקילה, מחלוף בוסקילה








בית משפט השלום בבית שאן



ת"א 39564-12-16 רבינוביץ ואח'
נ' בוסקילא ואח'




תיק חיצוני:





בפני

כבוד השופט אדהם ספדי


תובעים

1
.
שמואל רבינוביץ

2
.
דב הכהן קפלן

3
.
מתתיה שרים

4
.
דוד דרלי



ע"י ב"כ עו"ד ארז בן דוד

נגד

נתבעים

1. דוד בוסקילה
2. מאיר בוסקילה
ע"י ב"כ עו"ד יניב לנקרי
3. מחלוף בוסקילה

ע"י ב"כ עו"ד יניב הרינג




פסק דין


לפניי תביעה לסילוק ידם של הנתבעים מהמקרקעין המצויים באזור קבר רבי שמעון בר יוחאי (להלן: "
אתר קבר הרשב"י
"), הידועים כגוש 13688 חלקה 70 (להלן: "
המקרקעין
") ולפינוי המבנים (שתי מכולות) שהוצבו על ידם על מקרקעין אלה.
הרקע העובדתי
1.
התובעים הינם ארבעה מחברי "
ועדת החמישה
", אשר הוקמה על ידי בית המשפט העליון בהחלטתו מיום 14/05/2008 במסגרת הליך רע"א 10029/07
היועץ המשפטי לממשלה נ' הקדש העדה הספרדית בעיה"ק צפת ומירון
, וזאת לצורך ניהול ענייני אתר קבר הרשב"י, כפי שיפורט להלן.
2.
הנתבעים הינם בני משפחה אחת, אב ושני בניו, אשר הקימו באתר קבר הרשב"י מבנה בשטח של כ-150 מ"ר המורכב משתי מכולות (להלן: "
המבנה
") המשמש אותם בעת ביקוריהם באתר קבר הרשב"י.
3.
אתר קבר הרשב"י
הינו אתר בעל חשיבות דתית גבוהה והוא אף הוכר כמקום קדוש ליהודים בפרט הרביעי לתוספת הראשונה
לתקנות השמירה על מקומות קדושים ליהודים, התשמ"א-1981.

בהתאם לנתונים סטטיסטיים שעליהם אין מחלוקת, את האתר פוקדים כמיליון וחצי איש מידי שנה ולהילולת ל"ג בעומר המתקיימת באתר מגיעים מאות אלפים.
4.
בעניינו של אתר קבר הרשב"י מתנהלות במשך שנים ארוכות תובענות שונות וסבוכות בין הקדשים שונים לבין המדינה הנוגעות לשאלת הזכויות במקרקעין, סוגיית ניהולו של אתר קבר הרשב"י וקיומם של הקדשים במקום.
5.
על רקע המחלוקות השונות בין ההקדשים והמדינה וכן המחלוקות הפרסונאליות השונות בתוך ההקדשים עצמם, נעתר בית המשפט העליון בהחלטתו מיום 14/05/2008 הנזכרת לעיל, לבקשת המדינה למתן סעד זמני בעניין קביעת הסדר ביניים באשר לאופן ניהולו של אתר קבר הרשב"י תוך שקבע, כי לאור חשיבותו הרבה של האתר אכן קיים צורך להסדיר את ניהולו באופן זמני עד להכרעה בתובענות השונות. במסגרת הסדר הביניים שקבע בית המשפט העליון, מונתה על ידו ועדה לניהול ענייני האתר המורכבת מחמישה חברים, ארבעה מהם נציגים של ועדות ההקדש השונות אשר ביניהן לבין המדינה עומדים ותלויים הליכים שונים הנוגעים למתחם הקבר, ואילו חבר הוועדה החמישי, הוא התובע 1, הינו נציג המדינה המשמש גם כיו"ר הועדה, וכך נקבע בהחלטה:

"
הגענו אם כן לכלל דעה, כי יש מקום לקבל את הערעור וליתן סעד זמני שעניינו קביעת הסדר ביניים לניהולו של קבר רשב"י. כזכור, המדינה עתרה לצירוף נציג מטעמה לוועדה אשר הוקמה בהתאם להסדר הביניים שאומץ בגדר העתירה, ואשר מונה חבר מטעם הקדש אחד, וחבר מטעם הקדש אחר. כאמור, מכתבי בי הדין שלפנינו ומן הדיון בעל פה עולה כי קיימות מחלוקות אף בין נציגי אותו הקדש לבין עצמם ובין נציגי שני הקדשות. על רקע נתון זה, נראה לנו לנכון לקבוע כי תוקם ועדה חדשה אשר תמנה חמישה חברים. כל אחד מהגופים הבאים יהיה רשאי למנות חבר אחד מטעמו לוועדה: המדינה; המשיב 1; המשיב 9; המשיב 10; המשיב 11. נציג המדינה ישמש כיושב ראש הוועדה. במקרה שההצבעה תהא שקולה תוכרע היא על פי עמדתו של נציג המדינה
"

(
שם
, פסקה 6 להחלטה)
6.
לשם השלמת התמונה יצוין, כי בהתאם לנסח הרישום שצורף לכתב התביעה הבעלות במקרקעין הנדונים רשומה על שם ועד ההקדשות, כאשר בשנת 2011 הודיעה המדינה על כוונתה להפקיע את המקרקעין ומתחם קבר הרשב"י מידי ועד ההקדשות בהתאם לסעיפים 5 ו-7 לפקודת הקרקעות (רכישה לצרכי ציבור), 1943.
נוכח האמור, הוגשו כנגד ההפקעה עתירות לבג"צ על ידי ההקדשים השונים וכן על ידי גופים נוספים היושבים באתר קבר הרשב"י.
7.
עוד יצוין, כי בתאריך 02/12/2016 פרצה שריפה במבנה אותו הקימו הנתבעים והוא ניזוק. בעקבות פריצת השריפה הגישו התובעים תובענה זו ויחד עמה בקשה למתן צו מניעה זמני שיאסור על הנתבעים לבצע כל פעולה של בניה ו/או הקמה של מבנה ארעי או קבוע במקרקעין, למעט פירוק וסילוק המבנה השרוף הקיים על המקרקעין.
8.
בהחלטת המותב הקודם שדן בתיק (כב'
השופטת רגד זועבי
) מיום 19/12/2016 ניתן צו מניעה ארעי במעמד צד אחד. לאחר קיום דיון במעמד שני הצדדים ושמיעת טיעוני הצדדים בעניין וכן בקשות ותגובות שהוגשו מטעמם, ניתנה החלטה מפורטת ביום 22/01/2017 בה נקבע כי יש להותיר את צו המניעה על כנו תוך שנאסר על הנתבעים לבצע כל פעולה של בניה ו/או הקמה של מבנה ארעי ו/או קבוע במקרקעין, זאת למעט פעולה של פירוק המבנה השרוף, סילוק החלקים הניזוקים ממנו, וכן פעולות שיקום שאינן בגדר בניה בהתאם להוראות חוק התכנון והבניה.
9.
במהלך ניהולו של התיק, הוגשו מטעם התובעים בקשות שונות בטענה כי הנתבעים מפרים את צו המניעה הזמני שניתן בעניינם, תוך שהתעוררה מחלוקת האם הפעולות שבוצעו על ידי הנתבעים מהוות פעולות בניה או שיקום של המבנה. כך, הוגשה בקשה לפי פקודת ביזיון בית המשפט, בקשה למתן צו עשה ומינוי כונס נכסים שנמחקה בהסכמת התובעים וכן בקשה נוספת לתיקון והרחבת צו המניעה כך שייאסר על הנתבעים לעשות כל פעולה פיסית שהיא במבנה. יצוין כי במסגרת בקשה זו נטען על ידי התובעים כי המבנה נשרף בפעם השנייה, עובדה אשר לא הוכחשה על ידי הנתבעים.
טענות הצדדים
10.
התובעים טוענים, כי הנתבעים הסיגו גבול, פלשו למקרקעין המצויים בבעלות ועד ההקדשות ובניהול התובעים, הקימו את המבנה בניגוד לדין, ללא היתר ומבלי שקיבלו לכך את הסכמת ועד ההקדשות שהבעלות על המקרקעין הינה בידיהם או את הסכמת ועדת החמישה שמונתה לניהול ענייני אתר קבר הרשב"י, ועל כן יש לסלקם מהמקרקעין.
11.
לטענת הנתבעים, התובעים כלל אינם מוסמכים לתבוע את סילוק ידם של הנתבעים מהאתר היות וסמכויות הועדה ניטלו ממנה עקב החלטת ממשלה על הקמת חברה ממשלתית לניהול המתחם וכן עקב החלטת ממשלה נוספת על פירוק החברה הממשלתית והעברת כל סמכויותיה למרכז הארצי לפיתוח המקומות הקדושים. עוד נטען, כי ממילא גם על פי החלטת בית המשפט העליון לא הוענקה לתובעים סמכות קיצונית – כלשונם – להורות על סילוק ידם של הנתבעים מאתר קבר הרשב"י.
12.
עוד טענו הנתבעים, כי התביעה הוגשה בהרכב חסר על ידי ארבעה מחברי הועדה בלבד. לטענת הנתבעים כל החלטה שהתקבלה בהרכב חסר אינה בת תוקף וכך גם ההחלטה על סילוק ידם של הנתבעים מהאתר וההחלטה על הגשת התביעה דנן כנגדם.
13.
הנתבעים הוסיפו וטענו כי הם שוכנים באתר הקבר במשך כ-50 שנים ומכוח שנות פעילות אלה, ובהתאם לסעיפים 5 ו-92 לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969,
קיימת להם זכות של זיקת הנאה במקרקעין. לחלופין, טענו הנתבעים כי מעמדם הוא כשל ברי רשות באתר קבר הרשב"י שכן ישיבתם בו במשך שנים רבות, שתיקת הבעלים בעניין והימנעות מסילוקם מעידה על הסכמה ומתן רשות מכללא להם לעשות שימוש במקרקעין.
14.
כן נטען על ידי הנתבעים, כי העניין שבפני
נו משול להשתק פלוגתא, שכן עומד הליך הפקעה בפני
בג"צ, על כן ועל מנת שלא לגרום לנתבעים נזק בלתי הפיך אין להתערב בניהול המתחם ויש להמתין להחלטת בג"צ בעניין.
15.
הנתבעים הוסיפו וטענו, כי ועדת החמישה פועלת בניגוד עניינים ומשוא פנים תוך נקיטת "איפה ואיפה" בניהול האתר, הן היות שחברי הוועדה, התובעים, קשורים למתחמים אחרים ומוסדות פרטיים השוכנים באתר והן היות שרק כנגד הנתבעים הוגשה תביעה לסילוק יד וזאת חרף העובדה כי קיימים גופים רבים אחרים השוכנים באתר קבר הרשב"י שהינם בעלי מעמד זהה לנתבעים שאינו מוסדר.
16.
ביחס לטענות הנתבעים טענו התובעים, כי לא קיימת לנתבעים כל זיקת הנאה למקרקעין, כי המבנה הוצב על המקרקעין בשנים האחרונות וכי אינו משמש את הנתבעים למגוריהם, אלא בעת שהם מגיעים לאתר קבר הרשב"י בחגי תשרי ובהילולת ל"ג בעומר, וכן לצורך השכרתו לצדדים שלישיים. עוד נטען, כי אף אין לנתבעים זכויות של בר רשות במקרקעין מאחר ולא קיבלו רשות להצבת המכולות והמבנה משום גורם רשמי שהוא.
17.
לטענת התובעים, בהתאם להחלטת בית המשפט העליון על מינוי הוועדה, ועדת החמישה בעלת סמכות מלאה לניהול כל ענייני אתר קבר הרשב"י ועל כן בוודאי שקיימת לה סמכות לתבוע סילוק ידם של
פולשים. כמו כן, נטען כי אין בסיס לטענת הנתבעים בדבר פעולת הוועדה בהרכב חסר שכן על פי החלטת בית המשפט העליון החלטות הוועדה מתקבלות ברוב קולות ובמקרה של הצבעה שקולה היא תוכרע על פי עמדת נציג המדינה, כך שנצפתה האפשרות כי הועדה תפעל בהרכב חסר ואין בכך כל פגם. עוד נטען, כי משהוגשה התביעה על ידי ארבעה מהחברים הרי שהמדובר בהחלטת רוב וההחלטה להגיש את התביעה מחייבת את כל הוועדה.
18.
לטענת התובעים, ועדת החמישה מהווה גוף פרטי ולא ציבורי ועל כן לא ניתן לטעון כנגדה לניגוד עניינים ומשוא פנים וממילא עניינם של הנתבעים נבדל מגורמים אחרים השוכנים במתחם היות וגורמים אלה הינם עמותות וגורמי צדקה הפועלים לשירות המבקרים במתחם להבדיל מהנתבעים שהינם גורם פרטי אשר בנו לעצמם את המבנה על המקרקעין והשכירו אותו לגורמים פרטיים, תוך סיכון שלום הציבור ואף שריפת המבנה פעמיים. כמו כן, נטען כי בכוונתה של הוועדה לפעול בהמשך כנגד יתר הפולשים ומסיגי הגבול באתר קבר הרשב"י.
דיון והכרעה
סמכות ועדת החמישה להגיש תביעות סילוק יד
19.
ועדת החמישה שארבעה מחבריה הינם התובעים שבפני
נו הוקמה כאמור בהחלטת בית המשפט העליון לצורך שיפור ניהולו של אתר קבר הרשב"י. המדובר בגוף שהינו יציר בית המשפט והינו ייחודי מבחינה זו. על רקע זה יש לבחון מה כוללות סמכויותיו כפי שניתנו לו על ידי בית המשפט העליון, והאם אלה כוללות סמכות לתבוע סילוק יד של מסיגי גבול ושוהים השוכנים באתר קבר הרשב"י שלא כדין.
20.
במסגרת החלטתו על הקמת הוועדה ב-רע"א 10029/07 הנ"ל, התייחס בית המשפט העליון גם לסמכויותיה כלהלן:

"הוועדה תהיה מוסמכת להחליט בכל עניין הנוגע לניהולו של האתר לרבות, בין היתר, בתחומים של בנייה ושיפוץ, קופות הצדקה, ניהול כספי התרומות והשימוש בהם. במלים אחרות, סמכויותיה של הוועדה לא יוגבלו לסמכויות פיקוח. ככל שתתעוררנה מחלוקות באשר ליישומו של הסעד הזמני, תובאנה הן להכרעתו של בית המשפט המחוזי
" (
שם
, פסקה 6) (ההדגשות שלי – א"ס)
21.
מהחלטת בית המשפט העליון עולה כי ועדת החמישה מוסמכת לקבל כל החלטה אשר נוגעת
לניהולו
של אתר קבר הרשב"י. לצורך בחינת סמכויות הוועדה יש לבחון אם כן מה משמעותו של המונח "
ניהול
" ביחס למקרקעין ומהן הפעולות הבאות בגדרו. בהחלטה עצמה אין הגדרה ממצה למה נחשב ניהול האתר, אלא ניתנו דוגמאות על דרך הריבוי ("
לרבות
").
22.
עיון בחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969
(להלן: "
החוק
"), מעלה כי המונח "
ניהול
" נדון ב
סעיף 30 לחוק
בהקשר של בעלות משותפת במקרקעין. אף על פי שבענייננו המקרקעין אינם בבעלות משותפת של וועדת החמישה, סבורני כי ניתן להקיש ממשמעותו של המונח ב
סעיף 30 לחוק
לצורך מתן פרשנות ויציקת תוכן לסמכות הניהול כפי שניתנה לוועדת החמישה בהחלטת בית המשפט העליון הנוגעת למינויה.
23.
סעיף 30 לחוק המקרקעין
קובע כלהלן:

30.
ניהול ושימוש

(א)
בעלי רוב החלקים במקרקעין המשותפים רשאים לקבוע כל דבר הנוגע לניהול הרגיל של המקרקעין ולשימוש הרגיל בהם.
(ב)
שותף הרואה עצמו מקופח מקביעה לפי סעיף קטן (א) רשאי לפנות לבית המשפט בבקשת הוראות, ובית המשפט יחליט כפי שנראה לו צודק ויעיל בנסיבות הענין.
(ג)
דבר החורג מניהול או משימוש רגילים טעון הסכמת כל השותפים.
24.
מלשון הסעיף עולה כי המחוקק
לא
הגדיר במפורש מהו "
ניהול
" מקרקעין (או ליתר דיוק,
ניהול רגיל
). בפסיקה נקבע כי הסמכות לניהול מקרקעין בה עוסק
סעיף 30 לחוק
נקבעת לפי סוג וטיב הנכס הספציפי בו מדובר:
"ניהול ושימוש רגילים מה הם? נראה לי, כי ניהול ושימוש רגילים משמעותם עשיית כל אותן פעולות (מטריאליות ומשפטיות), אשר על פי מהותו של אותו נכס, טיבו וייעודו טבעיות הן לגביו. היקפן של פעולות אלה נקבע על-פי נסיבות העניין
...
הדבר תלוי בטיב הנכס, בשימוש שנעשה בו בעבר ובגורמים אחרים הקובעים את אופיו
...
לשון החוק כיצד? לשון החוק היא כללית. אין החוק מגדיר

ניהול ושימוש מה הם. נראה לי, כי בהקשרו של סעיף 30 לחוק המקרקעין
אין ליתן לביטויים אלה משמעות טכנית. אלה הם ביטויים אופראטיביים, המצביעים על הליך או על פעולה. הליך או פעולה אלה יכולים להיעשות בדרכים שונות, כאשר המוסדות המשפטיים של שמירה, שאילה או השכרה הם אך אמצעי אחד מקשת אפשרית של אמצעים. עם זאת, לא כל ניהול או שימוש מותרים הם לבעלי הרוב.
חוק המקרקעין
מגביל את הרוב באשר לניהול או לשימוש, וקובע כי אותו ניהול או אותו שימוש צריך שיהיו רגילים. נמצא, כי ניהול או שימוש, שהם יוצאי דופן או שיש בהם כדי להביא לשינוי מהותי בייעודו הרגיל או הטבעי של נכס, אינם מותרים לרוב

" [ע"א 810/82
זול בו בע"מ נ' יהודית זיידה
, פ"ד לז(4) 737 (1983), בעמ' 740 ז']
25.
גם בספרות המשפטית נקבע כי הפעולות אשר מהוות "ניהול רגיל" של מקרקעין נקבעות על פי סוגו וטיבו של הנכס הספציפי: "
כל אותם דברים ומעשים הקשורים לניהול יומיומי או תפעולי ותחזוקה יומיומית של הנכס לפי טבעו וטיבו, ובמקרה זה כל נכס וסוג הניהול הרגיל שלו. הספרות והפסיקה תמימות דעים כי ניהול ושימוש רגיל אינם כוללים בתוכם ביצוע עסקה במקרקעין של השותפים החורגת מטבעם וממהותם של המקרקעין ... רק פעולות שיש בהן כדי לתחזק ולתפעל את המקרקעין נחשבות כניהול ושימוש רגיל
" [מוטי בניאן,
דיני מקרקעין עקרונות והלכות (
מהדורה שנייה, 2004), בעמ' 606-605].
26.
כן הובע החשש "
כי לא נדירים יהיו המקרים שבהם יתעוררו ספקות אם הם נופלים בגדר ניהול ושימוש רגילים. טיבו של הנכס המשותף ונסיבות העניין יסייעו בקביעה מהו ניהול ושימוש אשר ייחשבו כ"רגילים". "ניהול" ו"שימוש" כוללים הן עשיית פעולות פיסיות בנכס, הן ביצוע פעולות משפטיות
" [י' ויסמן,
דיני קניין: החזקה ושימוש
(תשס"ו-2005), בעמ' 219].
27.
ואילו
סעיף 31(א) לחוק המקרקעין,
אשר עוסק בפעולות המצויות בסמכותו של שותף יחיד, קובע כי בין יתר הסמכויות המוקנות לשותף יחיד, הוא מוסמך לבצע פעולות הדרושות להגנת הבעלות והחזקה במקרקעין (
סעיף 31(א)(3) לחוק
):

31.
זכותו של שותף יחיד

(א)
באין קביעה אחרת לפי סעיף 30, רשאי כל שותף, בלי הסכמת יתר השותפים –

(1)
להשתמש במקרקעין המשותפים שימוש סביר, ובלבד שלא ימנע שימוש כזה משותף אחר;

(2)
לעשות כל פעולה דחופה ובלתי צפויה מראש הדרושה להחזקתם התקינה של המקרקעין ולניהולם;

(3)
לעשות כל דבר הדרוש באופן סביר למניעת נזק העלול להיגרם למקרקעין ולהגנת הבעלות וההחזקה בהם.

(ההדגשה שלי – א"ס)
28.
בחיבורו הנ"ל התייחס
ויסמן
לסעיף זה וקבע כי הפעולות הנכללות בו המצויות בגדר סמכויותיו של שותף יחיד נכללות אף בגדר פעולות המצויות בסמכויות רוב השותפים
ובגדר ניהול ושימוש רגילים
, וכך הוא מציין:
"
סעיף 31(א) לחוק המקרקעין, תשכ"ט-1969 מונה מספר פעולות שבעל משותף יחיד מוסמך לעשותן, באין קביעה אחרת לעניין זה בסעיף 30 ... משמע, שהמחוקק ראה פעולות אלה כנכללות בניהול ושימוש רגיל, שבסמכות הרוב. הפעולות המנויות בסעיף 31(א), השייכות לענייננו הן: עשיית כל פעולה דחופה ובלתי צפויה מראש הדרושה להחזקתו התקינה של הרכוש המשותף וניהולו; עשיית כל דבר הדרוש באופן סביר למניעת נזק העלול להיגרם לנכס המשותף ולהגנת הבעלות והחזקה בו
" (
שם
, בעמ' 220) (ההדגשה שלי – א"ס)
29.
מדברים אלה עולה, כי אף פעולות הדרושות לצורך הגנת הבעלות והחזקה נכללות בגדר "ניהול רגיל". היינו, ניתן לומר כי "ניהול רגיל" של מקרקעין כולל בתוכו גם הגשת תביעות לסילוק ידם של פולשים ומסיגי גבול במקרקעין, כפעולה הנדרשת להגנת הבעלות והחזקה בהם. ואם כך לעניין "ניהול רגיל" אשר הינו מונח צר הנועד לתחום את הפעולות אשר רשאים לבצע רוב השותפים, קל וחומר לעניין "ניהול" מקרקעין באופן כללי כבענייננו.
30.
אוסיף ואציין כי במקרה שלנו המדובר בנכס מקרקעין שהינו אתר קדוש המהווה מוקד עליה לרגל לציבור רחב ולמבקרים רבים. מבחינה זו, מצאתי לקבל את הטענה כי קיומם של שוהים בלתי חוקיים באתר קבר הרשב"י מהווה תופעה אשר פוגעת בציבור הרחב הפוקד את האתר ואשר טעונה טיפול, בין היתר על ידי נקיטת פעולות משפטיות שונות כגון הגשת תביעות לסילוק ידם של פולשים למיניהם. סבורני, כי בהתחשב במהות וטיב הנכס שלפנינו, אשר נועד לשרת בראש ובראשונה את הציבור הרחב, ובחשיבותו הדתית לאומית והציבורית הרבה של אתר קבר הרשב"י, הרי שנקיטת פעולות משפטיות כנגד מסיגי גבול הינה בגדר פעולה טבעית לגבי נכס זה ואין המדובר בפעולה אשר חורגת מטבעו וממהותו או אשר יש בה להביא לשינוי מהותי בייעודו הרגיל והטבעי של הנכס, אלא דווקא להיפך כאמור.
31.
יש לזכור כי החלטת בית המשפט העליון על הקמת וועדת החמישה ניתנה על מנת להביא לניהול מיטבי של אתר קבר הרשב"י, זאת בהתחשב בחשיבותו הציבורית העצומה וכן בהתחשב בכך כי עד לאותה עת נוהל האתר באופן שאינו הולם את חשיבותו זו. בעניין זה אני מפנה לדברי בית המשפט העליון בהחלטתו ב-רע"א 10029/07, לפיה:

"המקרה שלפנינו הינו מקרה ייחודי ויוצא דופן. עסקינן באתר קדוש בעל חשיבות דתית, אשר אף הוכר ככזה על פי דין. לדברי המדינה, את האתר פוקדים כמיליון איש מידי שנה. מידי שנה בל"ג בעומר מגיעים למקום מאות אלפי בני אדם. זאת ועוד, המדינה מקצה משאבים בלתי מבוטלים למטרות הקשורות לפעילותו השוטפת של האתר. על אף חשיבותו הרבה של קבר רשב"י, דומה כי מנוהל הוא כיום באופן שאינו משביע רצון כלל ועיקר. עובדה זו עולה מהחלטתו של בית המשפט המחוזי (עמ' 50 להחלטה). כאמור, הסדר הביניים עליו הוסכם בגדר העתירה אינו מתפקד. זאת ועוד, קיימות מחלוקות קשות בין ההקדשות וגם בתוכם. אין זה ברור מי מוסמך ורשאי לייצג את כל אחד מההקדשות. סבורני, כי מהנתונים הנזכרים עולה בבירור שקיים צורך בקביעתו של הסדר ביניים שעניינו ניהול קבר רשב"י עד להכרעה בתובענות ההקדש ... מאז הגשת תובענות ההקדש חלפו למעלה מעשר שנים וקשה להעריך מתי יסתיימו ההליכים. אין זה מתקבל על הדעת, כי עד למתן

פסק דין
ימשיך האתר – אותו פוקדים מספר כה גדול של מבקרים מדי שנה – להתנהל באופן בלתי ראוי"
(
שם
, פסקה 4)
32.
נוסף על כך, במסגרת בקשה שהגישו התובעים למתן צו מניעה כנגד הנתבעים, התבקשה המדינה להגיש את עמדתה בעניין, ובמסגרת עמדה זו כפי שהוגשה ביום 17/01/2017 הבהירה המדינה כי לשיטתה קיימת חשיבות רבה בטיפול בתופעת המבנים הלא חוקיים המצויים באתר קבר הרשב"י ובפלישות למבנים קיימים. כן צוין בעמדתה כי אף במו"מ אשר מתנהל בין המדינה לבין נציגי ההקדשים במסגרת העתירות שהוגשו כנגד הליך ההפקעה, נדון נושא זה רבות תוך שנדרש מוועדת החמישה לשפר את ניהול האתר, בין היתר על ידי טיפול בתופעת המבנים הבלתי חוקיים ובתופעת השימוש הלא חוקי שעושים בהם. עוד הבהירה המדינה כי לגישתה משהוסמכה הוועדה לנהל אתר קבר הרשב"י, הרי שכפועל יוצא מכך היא מוסמכת לפעול גם באמצעות הגשת תביעות לסילוק יד כנגד פולשים לאתר קבר הרשב"י (ראו סעיפים 6, 10, 13 ו- 14 לעמדת המדינה מיום 17/01/2017).
33.
לעמדתה של המדינה אף צורפה הודעה שהוגשה מטעמה לבית המשפט העליון במסגרת העתירות העומדות ותלויות כנגד ההפקעה שבמסגרתה הודיעה כי היא מסכימה להיכנס להליך משא ומתן עם נציגי וועדת החמישה וכי במסגרת משא ומתן זה בכוונתה לדון במספר נושאים עיקריים, ביניהם נושא המבנים הלא חוקיים: "
טיפול במבנים בלתי-חוקיים המצויים במתחם, וכן טיפול בשימוש בלתי חוקי שנעשה במבנים, בין אם על ידי נקיטת פעולות לפינוי המבנים ובין אם על ידי נקיטת פעולות לקבלת היתרים כדין; וקביעת לוחות זמנים למתן פתרונות
" (ראו נספח לעמדת המדינה מיום 17/10/2017).
34.
כאמור, בענייננו אין מחלוקת כי הבעלות במקרקעין מצויה בידי ועד ההקדשות בעוד שלוועדת החמישה ניתנה סמכות ניהול בלבד. עם זאת, הדברים שהובאו לעיל אשר נוגעים לסמכויות בעלים במשותף במקרקעין יש בהם כדי לסייע בהבנת סמכויות הניהול המצויות בידי הוועדה.
35.
לאור האמור, הגעתי לכלל מסקנה כי סמכויותיה של וועדת החמישה כפי שניתנו לה על ידי בית המשפט העליון במסגרת החלטתו כוללות אף את הסמכות לקבל החלטה על סילוק יד מסיגי גבול ופינוי מבנים בלתי חוקיים באתר קבר הרשב"י ובהתאם לכך להגיש תובענה לסילוק יד ופינוי מקרקעין.
36.
להשלמת התמונה יצוין כי ביום 04/02/2020 הגיש ב"כ התובעים בקשה לצירוף פסק דינו של בית המשפט העליון מיום 27/01/2020 במסגרת בג"צ 516/14, אשר העניק תוקף של

פסק דין
להסכמות אליהן הגיעו הצדדים באותם הליכים, הכוללות הסדר לגבי נקיטת הליכי סילוק יד כנגד מחזיקים שלא כדין ומבנים בלתי חוקיים הנמצאים באתר קבר הרשב"י. על פי המתווה המוסכם, ועדת החמישה תמנה יועץ משפטי מטעמה מבין חמישה מועמדים שיוצעו לה על ידי המגשר, שתפקידו יהיה לטפל "
בפינוי פולשים (לרבות מי שאינם בעלי זכויות על פי דין), סילוק מבנים בלתי חוקיים ויפעל להגשת תביעות נגד כל המחזיקים שלא כדין
". מעניין לציין כי הסדר זה, שתוקפו נקבע למשך שלוש שנים והוא יבוא חלף הפקעת המקרקעין על ידי המדינה, קיבל הסכמתה של עמותת אוהל הרשב"י, אחת העותרות באותם הליכים, אשר הייתה מיוצגת על ידי עו"ד יניב לנקרי
, בא כח הנתבעים מס' 2-1 בתיק דנן.
37.
לדידו של ב"כ התובעים, פסק דינו של בית המשפט העליון מיום 27/01/2020 הכריע בשאלת סמכותם של התובעים להגיש תביעות סילוק יד.
38.
הנתבעים הגישו תגובה מטעמם ובגדרה טענו כי הלכה למעשה אותו הסדר שקיבל תוקף של

פסק דין
"
מסנדל
" את התובעים "
ומוציא מידיהם את הסמכויות אשר ממילא לשיטתנו לא מולאו בדרך ראויה
" (סעיף 8 לתגובה). לשיטתם, יש לעכב את ההליכים בתיק ולהמתין עד לביצוע אותו הסדר (מינוי יועץ משפטי לוועדת החמישה והגשת תביעות סילוק יד).
39.
אינני מסכים עם גישת ב"כ הנתבעים כי ההסדר האמור מעקר את הסמכות שהייתה לכתחילה בידי התובעים להגיש תביעות לסילוק יד כפי שהיא מסקנתי לעיל. הסדר זה צופה פני העתיד ואינו מבטל את סמכות וועדת החמישה. אכן מתקבל הרושם כי ההסדר האמור בא על רקע העובדה שוועדת החמישה לא פעלה כראוי וכמצופה ממנה כנגד כל המחזיקים שלא כדין והמבנים הלא חוקיים הנמצאים באתר קבר הרשב"י, כפי שהמדינה חפצה, ולמעשה הסדר זה בא כהמשך ישיר לעמדת המדינה כפי שנמסרה במסגרת התיק דנן כנזכר לעיל.
40.
דווקא ההסדר האמור מוכיח כי לכל הצדדים היה ברור שלוועדת החמישה יש סמכות לנקוט בהליכי סילוק יד, כאשר בהסדר האמור נקבע
המנגנון
לצורך ביצוע סמכות זו.
41.
טענה נוספת שהעלו הנתבעים כנגד סמכות ועדת החמישה מבוססת על החלטת ממשלה מס' 3886 מיום 27/11/2011 בעניין הסדרת תשתיות קבועות באתר קבר הרשב"י והקמת חברה ייעודית לניהול אתר קבר הרשב"י (נספח א' לבר"ל), שבהחלטת ממשלה מאוחרת יותר הוחלט על פירוקה והעברת סמכויותיה לעמותה הממשלתית "המרכז הארצי לפיתוח המקומות הקדושים" (החלטה ממשלה מס' 1009 מיום 17/01/2016 – נספח ב' לבר"ל). לטענת הנתבעים, החלטות הממשלה האמורות מעקרות את התובעים מכל סמכות שניתנה להם בהתאם להחלטה ב-רע"א 10029/07 (סעיף 17.3 לסיכומים, על כל סעיפי המשנה שבו).
42.
גם טענה זו יש
לדחות
. בסעיף 10 לפרק א' בהחלטת הממשלה מיום 27/11/2011 נקבע באופן מפורש כי:

"בין משרד התיירות לחברה ייחתם הסכם למתן שירותים לניהול קבר הרשב"י עבור המדינה ויכלול התייחסות מתאימה לקביעות בית המשפט העליון בדבר מנגנון "ועדת החמישה" (רע"א 10029/07, החלטה מיום 14.5.2008), כל עוד החלטה זו עומדת בתוקפה, ובכלל זה סמכותה של ועדת החמישה להחליט בכל עניין הנוגע לניהול קבר הרשב"י ומעמדה של החברה כזרוע הביצועית של הוועדה"
43.
הנה כי כן, עינינו הרואות כי החלטת הממשלה האמורה לא התכוונה ולא התיימרה לבטל החלטת בית המשפט העליון שעל פיה הוקמה וועדת החמישה. כעולה מסעיף 10 להחלטת הממשלה הנזכרת לעיל, כל עוד החלטת בית המשפט העליון מיום 14/05/2008 עומדת בתוקפה, אזי החברה הייעודית תשמש כזרוע ביצועית של ועדת החמישה, ואין היא מחליפה אותה. החלטת הממשלה הנוספת מיום 17/01/2016 העבירה סמכויות החברה הייעודית כמות שהן למרכז הארצי לפיתוח המקומות הקדושים, ומכאן שהמרכז, לכל היותר, משמש כזרוע ביצועית של ועדת החמישה. יוצא אפוא, כי סמכויותיה של ועדת החמישה לא ניטלו ממנה בהחלטות הממשלה הנזכרות לעיל, זאת מבלי להיכנס לשאלה אם החלטת ממשלה יכולה לגבור על החלטת בית המשפט העליון.
44.
חיזוק לכך ניתן לראות בהסדר שהתגבש לאחרונה במסגרת בג"צ 516/14, ואשר כאמור מעלה קיבל ביום 27/01/2020 תוקף של

פסק דין
, שהכיר במעמדה של ועדת החמישה להוסיף ולטפל בענייני אתר קבר הרשב"י כפוף למינוי מנכ"ל וכן תוך קביעת מנגנון חדש לטיפול בהליכי סילוק היד כנגד מחזיקים שלא כדין והמבנים הבלתי חוקיים הנמצאים באתר קבר הרשב"י.
45.
עוד יוער כי החלטות הממשלה באו כהמשך ישיר לרצון המדינה להפקיע את המקרקעין שעליהם קיים אתר קבר הרשב"י, כפי שגם עולה מסעיף 3 לפרק א' להחלטת הממשלה מס' 3886, במסגרתו הוחלט "
להטיל על שר האוצר, יחד עם מנהל מקרקעי ישראל, לסיים את ההליכים להפקעת הקרקעות במתחם קבר הרשב"י
", אלא שבהתאם לפסק הדין מיום 27/01/2020 ב-בג"צ 516/14, ההסדר שגובש יבוא בשלב זה חלף ההפקעה. רוצה לומר כי משהסיבה בגללה הוקמה החברה הייעודית אינה מתקיימת עוד, לכל הפחות בשלב זה, הרי שאין יותר רלוונטיות לחברה הייעודית, ועובדה היא שלא החברה הייעודית ולא המרכז הארצי לפיתוח המקומות הקדושים מוזכרים בפסק דינו של בית המשפט העליון מיום 27/01/2020 או בהסדר שניתן לו תוקף של

פסק דין
.
46.
לסיכום פרק זה, מסקנתי היא כי ועדת החמישה כן מוסמכת להגיש תביעות סילוק יד וסמכות זו לא רק שלא ניטלה ממנה, אלא דווקא אושררה לאחרונה במסגרת פסק הדין מיום 27/01/2020 במסגרת בג"צ 516/14.
הגשת התובענה שלא על ידי כל חברי הוועדה
47.
משהגעתי לידי מסקנה כי הגשת תובענה לסילוק יד מצויה בגדר סמכויותיה של וועדת החמישה, יש לבחון האם נפל פגם בהגשת התובענה על ידי ארבעה בלבד מתוך חבריה, והאם ההחלטה על הגשת התובענה אינה בת תוקף בשל כך.
48.
כבר יצוין, כי לאחר שבחנתי את טענות הצדדים מצאתי כי לא נפל פגם באופן קבלת החלטת הוועדה ובהגשת התובענה שלא על ידי כל חבריה.
49.
כשמה כן היא, וועדת החמישה מונה 5 חברים: היו"ר הרב רבינוביץ, הרב מתתיה שרים, הרב דב הכהן קפלן
, הרב דוד דרלי וכן הרב פרויליך. האחרון לא הצטרף להגשת התובענה. מעדויות התובעים, חברי הוועדה, בבית משפט זה, עלה כי הרב פרויליך עודנו מהווה חלק מן הוועדה אולם בשל מצב משפטי מסוים (כתב אישום שהוגש כנגדו בגין העלמות מס), וכן מצב בריאותי נעדר תקופה מסוימת מהישיבות אשר קיימה הוועדה, לא נטל חלק פעיל בפעילותה, ורק לאחרונה חזר ליטול חלק בפעילות הוועדה (ראו עדות הרב הכהן קפלן בעמ' 13 לפרוטוקול הדיון מיום 08/01/2017; עדות הרב מתתיה שרים בעמ' 3 לפרוטוקול הדיון מיום 05/06/2018, שור' 10-9, וכן שור' 25-16; עדות הרב רבינוביץ' בעמ' 12 לפרוטוקול הדיון מיום 05/06/2018, שור' 36-29, וכן בעמ' 13, שור' 4-1).
50.
בעדותו לא זכר הרב מתתיה שרים האם הרב פרויליך נכח בדיון שהתקיים בין חברי הוועדה אשר במהלכו התקבלה ההחלטה על הגשת התביעה כנגד הנתבעים לצורך פינויים (עמ' 3 לפרוטוקול הדיון מיום 05/06/2018, שור' 33-32; וכן בעמ' 11, שור' 16-13), ואילו הרב רבינוביץ' העיד כי למעט הרב פרויליך נכחו כל חברי הוועדה בישיבה זו (עמ' 12 לפרוטוקול, שור' 26-20). לאור האמור, ומשלא הוכח אחרת, יש לדון בטענות הצדדים מתוך נקודת הנחה כי הרב פרויליך לא נטל חלק בישיבה שבמהלכה התקבלה ההחלטה על הגשת התובענה דנן. אף על פי כן, לא מצאתי כי יש בעובדה זו כדי להוריד ממשקלה של החלטת וועדת החמישה או בכדי לפגוע בתוקפה.
51.
סעיף 20 לחוק הפרשנות, התשמ"א-1981,
אשר דן ב"
פעולת מספר בני אדם
" קובע כלהלן: "
פעולה שהוטלה על מספר בני אדם כשרה אם נעשתה בידי רובם
".
52.
בענייננו הוגשה התובענה על ידי ארבעה מתוך חמשת חברי ועדת החמישה. סבורני כי הצדק עם התובעים ואכן עצם הגשת התובענה כמוה כקבלת ההחלטה על הגשתה [כמו, למשל, במקרה של הודעה על ביטול חוזה אשר על פי ההלכה הפסוקה בנושא זה עצם הגשת התביעה יכולה להוות הודעת ביטול ואין צורך בהודעת ביטול פורמאלית דווקא – ע"א 557/75
אמיר אגקי נ' מרדכי כהן
, פ"ד ל(2) 064 (1976), עמ' 73 א']. בדומה לכך, עצם הגשת התביעה על ידי ארבעה מחברי הוועדה מאפשרת להסיק כי ארבעה חברים אלה נתנו הסכמתם להגשת התובענה לפינוי הנתבעים. על כן משהוגשה התובענה על ידי רוב חברי הוועדה יש לראות בהחלטה כהחלטה כשרה אשר לא נפל בה כל פגם.
53.
מעבר לכך, אף על פי עדויות יו"ר הוועדה הרב רבינוביץ' והרב מתתיה שרים, אשר לא נסתרו ומצאתי ליתן בהן אמון, עולה כי הישיבה בה התקבלה ההחלטה על הגשת התובענה התקיימה ברוב של חברי הוועדה. הרב רבינוביץ' העיד כי למיטב זכרונו נכחו כל חברי הוועדה פרט לרב פרויליך, היינו ארבעת חברי הוועדה שעל ידם הוגשה התובענה דנן (עמ' 12 לפרוטוקול הדיון מיום 05/06/2018, שור' 26-22), ואילו הרב שרים העיד כי הוועדה נהגה תמיד לקיים ישיבות בהתקיים רוב מינימלי של שלושה חברי וועדה לפחות ומעולם לא התקיימו ישיבות ללא רוב אף אם פירוש הדבר היה שישיבה תתבטל ברגע האחרון (עמ' 4 לפרוטוקול הדיון מיום 05/06/2018, שור' 35-33).
54.
נוסף על כך, בהתאם להחלטת בית המשפט העליון בעניין מינוי וועדת החמישה נקבע כי "
במקרה שההצבעה תהא שקולה תוכרע היא על פי עמדתו של נציג המדינה
".
55.
אף מקביעה זו ניתן להסיק כי בית המשפט העליון היה ער למקרה שבו חלק מחברי הוועדה לא יהיו נוכחים בישיבותיה, וכי הוא צפה שיהיו מקרים שבהם יתקבלו החלטות שלא בנוכחות כל חברי הוועדה, או תוך הימנעות של חלק מהחברים, שכן אחרת לא יכול להתרחש מצב שבו ההצבעה תהיה שקולה כאמור בהחלטה.
56.
למעלה מן הצורך יובהר, כי אף בתקופה שבה הרב פרויליך לא נטל חלק פעיל בישיבות הוועדה עדיין הוא כיהן כחבר הוועדה, נמנה על חבריה והיה חלק ממנה, כך שהוועדה לא מנתה ארבעה חברים בלבד ולא פעלה בהרכב חסר במובן זה כנטען. על פי החלטת בית המשפט המחוזי אשר דן בעניינו של הרב פרויליך הוחלט כי משהעבירות המיוחסות לו לא בוצעו במסגרת תפקידו כחבר בוועדת החמישה, הרי שעל אף הגשת כתב אישום כנגדו אין מקום להורות על ביטול מינויו כחבר בוועדת החמישה, אולם יש מקום להגביל את סמכויותיו, כך שלא תהיה לו נגיעה לכספים, ולא יוכל לשמש כיו"ר הוועדה [ראו החלטת כב'
השופטת נחמה מוניץ
ב-ה"פ (מחוזי נצ') 531/97
היועץ המשפטי לממשלה נ' ועד ההקדשות
(30.04.2015)].
57.
מן הטעמים דלעיל, לא מצאתי לקבל את טענות הנתבעים לעניין הגשת התובענה בהרכב חסר לכאורה של וועדת החמישה.
58.
כאמור, לאור קביעתי כי הגשת התובענה הינה בסמכותה של ועדת החמישה וכי לא נפל כל פגם בהגשת התובענה שלא על ידי כל חברי ועדת החמישה, יש לפנות כעת ולבחון האם הנתבעים הינם בעלי זכויות במקרקעין הנדונים כנטען על ידם.
טענת הנתבעים לקיום זיקת הנאה מכוח שנים
59.
לטענת הנתבעים הם נמצאים במקרקעין מזה כ- 55 שנים ומשום כך יש להם זכות מסוג זיקת הנאה (סעיף 19.1 לסיכומים). לדבריהם, המבנה שהקימו במקרקעין (המכולות) קיים "
מזה עשרות בשנים
" (סעיף 19.3 לסיכומים) ולכל הפחות 30 שנה (סעיף 19.3.1 לסיכומים). דין טענה זו
להידחות
.
60.
ראשית
, הנתבעים טענו בהמשך כי "
הינם במעמד של ברי רשות במתחם
" (סעיף 19.4 לסיכומים), והרי המדובר הוא בטענות מנוגדות (זיקת ההנאה מכוח שנים והרישיון במקרקעין), שהרי אם הימצאותם במתחם נוצרה בהסכמת בעלי המקרקעין, גם אם זו הסכמה מכללא, כי אז הנתבעים לא יכולים להישמע בטענה כי רכשו זיקת הנאה מכוח שנים שאחד מיסודותיה קיומו של "שימוש נוגד", וההפך מכך הוא נכון. "
שימוש במקרקעין הכפופים המתבסס על הסכמה של בעל המקרקעין הכפופים אינו עשוי להניב זיקת הנאה מכוח התיישנות. על השימוש להיות "נוגד"
adverse)
) לבעל המקרקעין הכפופים ושלא בהתבסס על הסכמתו
" [י' ויסמן,
דיני קניין: החזקה ושימוש
(2005), בעמ' 528]. "
משתמש שתמך את השימוש שעשה בנכס של התובע ברשות שקיבל מאת התובע, מקפח בכך את יכולתו להעלות טענת התיישנות
" [
ויסמן
, בעמ' 529].
על כן, די בכך שהנתבעים העלו את הטענה כי הנם ברי רשות במתחם כדי לחרוץ גורל טענתם לרכישת זיקת הנאה מכוח שנים
לדחייה
.
61.
שנית
, זיקת הנאה הוגדרה בסעיף 5 לחוק המקרקעין

כ"
שעבוד מקרקעין להנאה שאין עמו זכות להחזיק בהם
". כלומר, אחד מרכיביה של זיקת ההנאה הוא היעדרה של החזקה במקרקעין. בהימצאה של החזקה אין תקומה לזיקת הנאה שתוכנה מאופיין בהיעדר זכות להחזקה [חיבורו הנ"ל של
ויסמן
, בעמ' 278, וכן בעמ' 556]. "
התוכן של זיקת הנאה אינו יכול לכלול זכות להחזקה, אלא זכות לשימוש בלבד
" [מיגל דויטש,
קניין
, כרך ב' (1999), בעמ' 442.
ראו גם
: ע"א (מחוזי ת"א) 7463-06-10
דגנית לוי נ' ישראל בן יעקב
(28.12.2011), פסקה 11
]. מחומר הראיות עולה, ועל כך אין למעשה מחלוקת, כי הנתבעים מחזיקים באופן בלעדי במבנה (המכולות) שהם הציבו במקרקעין באופן המקיים בידיהם את השליטה המלאה באותו חלק של המקרקעין שעליהם מוצב המבנה ("מתחם בוסקילה"), והם למעשה מבקשים להוסיף ולהחזיק באותו "מתחם", דבר העומד בסתירה להגדרת זיקת הנאה, אשר כאמור לעיל
אינה
כוללת זכות להחזקה. על כן, גם בשל כך דין הטענה
להידחות
.
62.
לענייננו יפים הדברים שנאמרו ב-ה"פ (מחוזי חי') 30733-09-11
אבי דוד נ' שרה פרץ
(21.01.2013):

"בתקופות שונות נבנו על ידם מבנים כגון גדרות וסככות אשר מסמנים ללא ספק תפיסת חזקה מלאה במקרקעין. מכיוון שפעילותם של המבקשים נשאה אופי של החזקה ייחודית היא אינה מתאימה להיכנס בגדר ההגנות בדין הניתנות לזיקת הנאה על פי סעיף 94(א) לחוק המקרקעין; שהרי, זיקת הנאה מוגבלת לשימוש שאינו עולה עד כדי החזקה מלאה"
(
שם
, פסקה 25)
63.
שלישית
, המבנים שהוצבו על ידי הנתבעים במקרקעין לא ניתן בגינם היתר בנייה כדין. ודוק, בשים לב לתקופה שבה נמצאים המבנים לפי גרסאות שני הצדדים (שלכל הפחות, נמשכת מזה מספר שנים), ברור שאין מדובר במבנים הפטורים מהיתר [ראו
תקנה 25 לתקנות התכנון והבנייה (עבודות ומבנים הפטורים מהיתר), תשע"ד-2014
].
"
הכרה בזיקת הנאה בנסיבות אלו תתן הגנה משפטית קניינית לפעילות בלתי חוקית, וקשה להעלות על הדעת מדוע הדין אמור לספק הגנה קניינית ולא כל שכן להכיר בזכויות קנייניות על סמך לפעילות שאינה כדין
" [
עניין אבי דוד
הנ"ל, פסקה 28]. משום כך, אין זה ראוי להכיר בזיקת הנאה שמשמעותה הנצחת מצב בלתי חוקי, דבר הפוגע קשות באינטרס הציבורי ובשלטון החוק.
64.
רביעית
, דין הטענה להידחות גם לגופה באשר הנתבעים לא השכילו להוכיח שימוש
נוגד "
במשך תקופה של שלושים שנים רצופות
" כנדרש בסעיף 94(א) לחוק המקרקעין.
בעניין זה יש להקדים ולציין כי הנתבע מס' 1 לא העיד במשפט על אף הטענה שהוא זה שהקים את "המתחם" [ראו עדות הנתבע מס' 2 לפיה "
אבא שלי הקים לפני 35 שנה
" (עמ' 27 לפרוטוקול, שור' 33)].
אמנם בתצהיר העדות הראשית של הנתבעים 2 ו- 3 נטען כי אביהם הנתבע 1 "
הינו בא הימים ואיש חולני
" (סעיף 6 לתצהיר), אולם לא הובאה כל אסמכתא רפואית המעידה על כך שאין באפשרותו להתייצב בבית המשפט ולהעיד. בנוסף, הנתבע מס' 2 טען בחקירתו כי "
יש לי עדים ויש לי הוכחות שאנחנו נמצאים כל הזמן שם
" (עמ' 27 לפרוטוקול, שור' 19), ואילו הנתבע מס' 3 טען בחקירתו כי "
יש לי צילומים אוויריים מיום שהקונטיינר שם
" (עמ' 32 לפרוטוקול, שור' 12), אך ראיות אלו לא הובאו על ידם לפני בית המשפט מבלי שסופק הסבר סביר ומתקבל על הדעת למחדל זה.
65.
כידוע, הלכה פסוקה היא, כי הימנעות מהבאת ראיה רלוונטית או עד רלוונטי לעדות והעמדתו בפני
חקירה נגדית, מקימה חזקה שבעובדה לפיה דין ההימנעות כדין הודאה בכך שאילו הובאה אותה ראיה היא הייתה פועלת לחובתו של הנמנע [י' קדמי,
על הראיות
, חלק רביעי (מהדורה משולבת ומעודכנת, תש"ע-2009), בעמ' 1891; ע"א 465/88
הבנק למימון ולסחר בע"מ נ' סלימה מתתיהו ואח'

, פ"ד מה(4), 651, בעמ' 658 ה' – ז'; וכן ע"א 2275/90
לימה חברה ישראלית לתעשיות נ' פרץ רוזנברג ואח'

, פ"ד מז (2) 605, בעמ' 615 א'].
66.
זאת ועוד, טענת הנתבעים כי הם נמצאים במתחם מזה למעלה מ- 50 שנה הייתה טענה כללית וסתמית ולא נמסר לגביה פירוט כלשהוא. יתירה מזו, הנתבעים לא היו עקביים בטענתם האמורה והיא נסתרה על ידם. כך, למשל, הנתבע מס' 2 העיד כאמור לעיל כי אביו הקים את "המתחם" לפני 35 שנה (עמ' 27 לפרוטוקול, שור' 33) ואילו הנתבע מס' 3 טען לגבי הקונטיינר "
אולי לפני 30 שנה שמו את זה
" (עמ'
32 לפרוטוקול, שור' 11) ובהמשך הוא חזר וטען שהקונטיינר "
30 שנה שם עומד
" (עמ' 32, שור' 15). לעומתו, הנתבע מס' 2 טען בחקירתו שאת המכולה הראשונה הביאו לפני 15 – 20 שנה (עמ' 28 לפרוטוקול, שור' 22-19). הנה כי כן, הנתבעים רק הפריחו מספרים ללא כל ביסוס ותוך שהם סותרים אחד את השני.
67.
לעומתם, עד התביעה שלמה שלוש הנמצא באתר על פי הצהרתו שלא נסתרה מזה כ-30 שנה ובתפקידו הנוכחי כמנהלו למן שנת 2008, העיד שהוא מכיר את משפחת הנתבעים אשר היו מגיעים לאתר בתקופות ההילולה והחגים, מקימים אוהל שבו היו שוהים כשבועיים – שלושה ולאחר מכן מפרקים את האוהל וחוזרים לביתם, כשמצב דברים זה נמשך עד לפני כעשר שנים שאז הביאו את המכולה הראשונה שגם אותה היו מפנים לאחר כשבועיים – שלושה, אך לאחר כשנתיים מאז שהחלו להביא את המכולה הם הותירו אותה במקרקעין ובשנים שלאחר מכן אף הובאה מכולה נוספת על ידם (סעיפים 6-3 לתצהירו). על גרסה זו חזר מר שלוש גם בחקירתו הנגדית (עמ' 21 לפרוטוקול, שור' 21-20; וכן בעמ' 24, שור' 21-19). גרסתו האמורה של מר שלוש נתמכה דווקא בעדותו של הנתבע מס' 2, שהעיד בחקירתו הנגדית כלהלן:

"ש. מה היה לכם?
ת. אוהל, היו קושרים עם אבנים כמו הבדואים.
ש. אחרי ל"ג בעומר אבא היה לוקח את האוהל וחוזר הביתה.
ת. כן.
ש. כמה שנים.
ת. 15-20 שנה. אז לא היו לנו את התנאים האלה, אחר כך היו פלסטיקים, ועשינו אוהל בטיחותי עם חלונות ולאן (צ"ל: לאט) לאט זה נעשה יותר משוכלל. היינו מפרקים ומחזירים ובחגים משאירים, כמו שבועות וסוכות..."
(עמ' 28 לפרוטוקול, שור' 8-1)
68.
על כך יש להוסיף כי הנתבעים 2 ו- 3 אישרו בחקירתם שהם לא נמצאים במתחם כל הזמן באופן קבוע, אלא מגיעים בעיקר בחגים, בל"ג בעומר ובשבתות (עמ' 27 לפרוטוקול, שור' 33-30; וכן בעמ' 32, שור' 28-16). כאשר בשנים הראשונות, והן לא מבוטלות, הם היו מגיעים לקראת ל"ג בעומר ולאחר מכן חוזרים הביתה כפי שאישר הנתבע מס' 2 בחקירתו וכמצוטט בסעיף הקודם. מכאן שהוכח כי הם לא שהו במתחם במשך תקופה של 30 שנה
רצופות
ומשום כך נכשלה טענתם לרכישת זיקת הנאה מכוח שנים.
טענת הנתבעים כי הנם בעלי מעמד של בר רשות
69.
טענתם החלופית של הנתבעים היא כי הנם בעלי מעמד בר רשות במקרקעין. לטענתם, המדובר במקרנו ברשות מכללא הנלמדת משתיקת בעלי החלקות באתר קבר הרשב"י (סעיפים 19.9-19.4 לסיכומים).
70.
ראשית, ספק רב אם ניתן להכיר במעמד של בר רשות במקרקעין שבמהותם הינם ציבוריים (אתר דתי) אותם פוקדים ומבקרים למעלה ממיליון וחצי אנשים מדי שנה (סעיף 2 לסיכומי הנתבעים). המדובר באתר הפתוח לכלל הציבור ועל כן קיים קושי בהכרה במעמד בר רשות, לא כל שכן כשהרשות הנטענת הינה מכללא ולא על פי הסכמה מפורשת של בעלי המקרקעין.
71.
מכל מקום, הטענה היא, כאמור לעיל, לרשות מכללא. רשות כזו "
אינה מעניקה לבעליה זכות כלשהי כלפי בעל המקרקעין. היא בגדר היתר של רצון טוב שנותנו רשאי לבטלו בכל רגע
" [
נינה זלצמן "רישיון במקרקעין",
הפרקליט מב
(תשנ"ה – אפריל 1995), חוברת א', בעמ' 24].
"
ההבחנה בין רשות חוזית לבין רשות גרידא מבליטה איפוא את חוסר הוודאות המשפטית שבו מצוי בר־הרשות במקרה של רשות גרידא לגבי המשך ההחזקה או השימוש בנכס... בר־רשות מכוחה של רשות גרידא צפוי בכל רגע לדרישת סילוק יד של בעל המקרקעין, אפילו נמשכת פעולתו בנכס על פני תקופת זמן ארוכה. לא די בציפיה שנוצרה אצל מקבל הרשות להבטיח את המשך קיומה של הרשות גם בעתיד
" [
זלצמן
, בעמ' 29].
"
ההלכה מבחינה בין רישיון שניתן בתמורה לבין רישיון שניתן שלא בעבור תמורה, וקובעת, שרישיון שניתן ללא תמורה אפשר לבטלו כהרף עין עם גילוי דעתו של בעל הקרקע, שאין ברצונו להמשיך בהענקת הרישיון
"
[
ע"א 602/84
יוסף ריבוא נ' אברהם גל
, לט(3) 693 (1985), בעמ' 698 ו'].
"
רשות מכללא מטבעה היא רשות חינם המתחדשת מרגע לרגע כל עוד לא בוטלה על־ידי בעל המקרקעין, ובדרך כלל, די בעצם הגשת התביעה להביא לסיומה
" [
זלצמן
, בעמ' 61. ראו גם:
רע"א 9698/11
בנימין עג'מי נ' מדינת ישראל - מינהל מקרקעי ישראל
(10.01.2012), פסקה 7; מיגל דויטש,
קניין
, כרך ב', בעמ' 414
;
ע"א (מחוזי ת"א) 5977-08-18
אביגזר חייקו נ' נאמני זבולון בע"מ
(12.11.2019), פסקה 22 רישא; וכן ע"א (מחוזי נצרת) 167/08
שלמה גואטה נ' מנהל מקרקעי ישראל - נצרת עלית
(11.10.2009), פסקה ד(3)].
72.
אני מפנה גם ל-ע"א 618/05
גדליהו דיאמנשטיין נ' מחלקת עבודות ציבוריות – מדינת ישראל
(פורסם בנבו, 21.03.2007), שבו נקבע כי:

"הפסיקה הבחינה בין רישיון שניתן בתמורה לבין רישיון שלא ניתן בתמורה, כאשר נקבע כי כאשר לא ניתנה תמורה מדובר ברישיון אשר ניתן לביטול בכל עת (...). בענייננו, מלבד העובדה שמדובר ברישיון שלא ניתן בתמורה, מדובר ברישיון מכללא, אשר אינו נובע מהסכם בין הצדדים אלא מהסכמה שבשתיקה מצד בעל המקרקעין לכך שבעל הרשות מחזיק בשטח. זלצמן קובעת במאמרה, כי כאשר מדובר ברשות מכללא (רשות גרידא), בעל המקרקעין רשאי לבטל את הרישיון בכל עת"
(
שם
, פסקה 12)
73.
אין בידי להסכים עם טענת הנתבעים כי ביטול הרישיון הינו בגדר הרחבת חזית אסורה משלא נטענה במסגרת כתב תשובה לבקשת הרשות להתגונן (סעיף 19.7 לסיכומים), שכן
וכפי שצוין דלעיל, עצם הגשת תביעת הסילוק מהווה גילוי דעת מצד המרשה שאין הוא מעוניין יותר בהמשך מתן ההרשאה [ע"א 6757/13
מרים אביטסם נחום נ' מדינת ישראל - רשות הפיתוח
(19.08.2015), פסקה 21], וכפי שנקבע ב-ע"א 32/77
אליאסף טבוליצקי נ' בית-כנסת ובית-מדרש החסידים
, לא(3) 210 (1977): "
שרשיון חינם שאינו לזמן קצוב מתבטל כהרף-עין עם גילוי דעתו של בעל המקרקעין כי אין ברצונו להמשיך בהענקת הרשיון והגשת תביעה לסילוק-יד בוודאי מגלה רצון זה
"
[
שם
, בפסקה 5].
74.
ודוק, במקרנו הנתבעים לא טענו שהמדובר ברישיון בלתי הדיר. על כל פנים, כבר נפסק כי רישיון חינם הינו ברגיל הדיר [
רע"א 7244/13
צוריאל סאלם נ' עזבון המנוח גרשון ולכינסקי ז"ל
(18.02.2014), פסקה 16]. אמנם הנתבעים טענו כי ביטול הרישיון "
יגרור תוצאות קשות ובלתי צודקות הן ברמה המשפטית והן ברמה האנושית
" (סעיף 19.8 לסיכומים), אך מלבד אמירה כללית וסתמית זו, לא הראו על שום מה ביטול הרישיון אינו צודק. לא שוכענתי כי במקרה זה הצדק דורש למנוע את ביטול הרישיון, וכך במיוחד בהינתן העובדה שהמדובר באתר דתי בעל מאפיינים ציבוריים וחשיבות ציבורית דתית. לענייננו יפים הדברים שצוינו ב
עניין נחום
הנ"ל, לפיהם "
כאשר עסקינן ברשות מכללא במקרקעי ציבור, שנוצרה עקב מחדלן של הרשויות מלפעול לסילוקו של מסיג גבול במקרקעין, אין מקום לקביעה כי זכותו של בר-הרשות התגבשה לכדי רשות בלתי הדירה ... רשות שכזו לא תתגבש לכדי רשות בלתי-הדירה, וזאת נוכח האינטרס הציבורי בדבר השמירה על רכוש הציבור והרצון שלא לתמרץ פולשים על-ידי הקניית רישיון שאינו ניתן לביטול ויצירת זכות מעין צמיתה בנכס
" (
שם
, פסקה 22).
75.
אמנם אין מדובר במקרנו במקרקעי ציבור כהגדרתם בסעיף 107 לחוק המקרקעין,
אולם לא יכולה להיות מחלוקת שהמדובר הוא במקרקעין ציבוריים במהותם. אתר זה הינו לפי דברי הנתבעים עצמם "
האתר הקדוש המתוייר ביותר ליהודים לאחר הכותל המערבי
" (סעיף 2 לסיכומי הנתבעים). לפי שכך הם פני הדברים, ברור שאותו רציונל המונע להכיר בהתגבשות רשות בלתי הדירה במקרקעי ציבור חל גם כאן.
76.
עוד יצוין כי לא הוכח שהנתבעים השביחו את הקרקע בצורה כזו שתצדיק מניעת פינויים, שכן וכפי שעולה מחומר הראיות הם הציבו במקרקעין מבנים יבילים הניתנים להעברה על ידם. כמו כן, אין מדובר במבנים המשמשים את הנתבעים לצורך מגוריהם, כך שביטול הרישיון לא מותיר את הנתבעים ללא קורת גג.
77.
אשר על כן, הגעתי למסקנה שהרשות מכללא לה טוענים הנתבעים הינה רשות חינם והדירה והיא בוטלה באמצעות הגשת תביעת סילוק היד מושא התיק דנן.
טענת האפליה ומשוא הפנים
78.
הנתבעים הוסיפו וטענו כי התובעים מונעים משיקולים זרים ופסולים משהם לא פעלו כנגד יתר הפולשים הנמצאים באתר, אלא אך ורק כנגד הנתבעים דכאן (סעיף 20 לסיכומיהם).
79.
אכן הוכח כי עד כה התובעים הגישו תביעת סילוק יד אך ורק כנגד הנתבעים דכאן, למרות שקיימים גורמים נוספים המחזיקים ללא זכות כדין בחלקים אחרים מהאתר. מר שלוש הסביר שבכוונת התובעים לפעול כנגד כל מי שאין לו זכויות באתר וכי ההחלטה על הגשת התביעה כנגד הנתבעים התקבלה לאחר השריפה שאירעה במבנים שהוצבו על ידי הנתבעים באתר, שלדבריו היוותה "הטריגר" להגשת התביעה. עוד טען מר שלוש שקבוצת "תולדות אהרון" התחייבה כי במידה ומשפחת בוסקילה יפונו מהאתר, כי אז גם הם יתפנו מרצון (עמ' 22 לפרוטוקול, שור' 32-6). חרף זאת, לא הוכחה טענת הנתבעים כי התובעים פועלים משיקולים זרים ופסולים.
80.
כך או כך, הנתבעים לא התייחסו בסיכומיהם למסגרת המשפטית ולמקור החוקי המחייב את התובעים לפעול בעניין זה באופן שוויוני ולא הפנו לאסמכתאות משפטיות כלשהן הקובעות כי במקרה כזה זכות התובעים לפעול לסילוק יד מתאיינת.
81.
מכל מקום, כאמור לעיל, על פי ההסכמות שהתגבשו במסגרת בג"ץ 516/14, שניתן להן ביום 27/01/2020 תוקף של

פסק דין
, נקבע הסדר לנקיטת הליכי סילוק יד כנגד כל המחזיקים שלא כדין ופינוי המבנים הבלתי חוקיים הנמצאים באתר קבר הרשב"י, כך שכיום אין כל חשש לקיומה של אפליה משהוסכם כי ועדת החמישה תפעל – באמצעות יועץ משפטי שימונה מטעמה – להגשת תביעות סילוק יד כנגד מחזיקים שלא כדין הנמצאים באתר קבר הרשב"י, בהתאם להסדר שעליו הסכימו הצדדים.
סיכום
82.
לאור המקובץ לעיל, אני מקבל את התביעה ומורה בזאת על סילוק ידם של הנתבעים וכל מי מטעמם מהמקרקעין הידועים כגוש 13688 חלקה 70 ופינוי המבנים (המכולות) שהם הציבו במקרקעין הנ"ל ובאתר קבר הרשב"י.
83.
הנתבעים יפנו את המבנים שהם הקימו באתר קבר הרשב"י כאמור לעיל בתוך 60 יום מהיום.
84.
עם זאת, מובהר כי לנתבעים תהיה הזכות להיכנס לאתר הרשב"י ככל יתר הציבור ובהתאם לנוהלי הנהלת האתר ובשעות הייעודיות, אך כמובן מבלי להקים מבנים כלשהם ומבלי להחזיק בחלק כלשהוא במקרקעין שעליהם נמצא אתר קבר הרשב"י.
85.
אני מחייב את הנתבעים, ביחד ולחוד, לשלם לתובעים הוצאות משפט ושכ"ט עו"ד בסכום כולל של- 20,000 ₪.
המזכירות תמציא העתק

פסק דין
זה לצדדים באמצעות באי כוחם
.

ניתנה היום, י"ח אדר תש"פ, 14 מרץ 2020, בהעדר הצדדים.










א בית משפט שלום 39564-12/16 שמואל רבינוביץ, דב הכהן קפלן, מתתיה שרים ואח' נ' דוד בוסקילה, מאיר בוסקילה, מחלוף בוסקילה (פורסם ב-ֽ 14/03/2020)