פסקי דין על משה בן מכלוף בן חיים | פסקי דין על אליהו בן דוד אלפסי |

4656/05 בש     14/07/2005




בש 4656/05 מדינת ישראל נ' משה בן מכלוף בן חיים,אליהו בן דוד אלפסי




1


בית המשפט
בית משפט מחוזי ירושלים
ב"ש 4656/05


לפני:
כבוד השופטת מרים מזרחי


14/07/2005


בעניין:
מדינת ישראל

ע"י עו"ד בראונר
, פרקליטות מחוז ירושלים




העוררת


נ ג ד



1. משה בן מכלוף בן חיים

ע"י ב"כ עו"ד בירגר


2. אליהו בן דוד אלפסי

ע"י ב"כ עו"ד ט' רם





המשיבים


החלטה

1. לפני ערר על החלטת בית משפט השלום בירושלים (כב' השופט ר' שמיע), להורות על שחרורם של המשיבים בתנאים ולהימנע מלעוצרם עד תום ההליכים כבקשת העוררת.

2. השאלה הראשונה המתעוררת היא האם צדק בית המשפט קמא בקובעו כי קיימת חולשה בראיות התביעה המובילה להעדפת חלופת מעצר. על פי כתב האישום בתיק העיקרי, פרצו המשיבים לרכב, בשברם את המנעול בדלת הארגז, וגנבו בלון גז וארגז כלים בשווי של כ-300 ש"ח (להלן – הרכוש). עוד צוין בכתב האישום כי המשיבים נמלטו מהמקום הפריצה ברכבו של משיב 2, אך נתפסו בכף, לאחר שבעל הרכב שנפרץ והמשטרה רדפו אחריהם. העבירות שיוחסו למשיבים הן פריצה לרכב וגניבה מרכב. למשיבים עבר פלילי מכביד.

3. העוררת נשענה בבית המשפט קמא על החזקה התכופה, כאשר אין מחלוקת שהרכוש שנגנב נמצא ברכב בו נסעו המשיבים. ב"כ העוררת ביקש בדיון בערר להוסיף על הראיות שעמדו לפני בית המשפט קמא הודעה נוספת שנגבתה מהמתלונן. הודעה זו מגדירה ביתר דיוק את משך הזמן הרלוונטי לחזקה התכופה. בענייננו, בהודעה זו הובהר כי מאז הפריצה ועד שהרכוש נמצא אצל המשיבים, עבר זמן קצר: המתלונן ראה את הרכב כשהוא תקין בשעה 07:00 בבוקר, ובשעה 10:15 כבר נוכח שהרכב נפרץ והרכוש אינו מצוי בתוכו.

באות-כח המשיבים טוענות כי אין מקום לקבלת ראיה כזו בערר. לשיטתן, מדובר בשיפוץ בגרסה של התביעה – לאור טענותיהן בבית המשפט קמא – ואולם, סעיף 53 לחוק סדר הדין הפלילי (סמכויות אכיפה – מעצרים), תשנ"ו-1996, מאפשר קבלת ראיה בערר מעצר ללא מגבלה, ולכן, אני רואה מקום לקבל את הבקשה. מקובל עלי גם שבאמצעות הראיה הנוספת התחזקה השלכת החזקה התכופה בהשוואה למצב שעמד לפני בית המשפט קמא, כאשר משך הזמן הרלוונטי בין הפריצה למציאת הרכוש ברכב המשיב 2 נעשה קצר ומוגדר יותר.

4. המשיבים שללו פריצה לרכב. הסברם להימצאות הרכוש ברכבם היה שמצאו אותו בזבל ואספוהו. בית המשפט קמא ציין כי אמנם לחובת המשיבים עומד כלל החזקה התכופה, ואולם, הטעים, כי חזקה זו ניתנת לסתירה, ומסקנתו היתה כי בנסיבות הענין אין די בה, מאחר שלא נבדקה גרסת המשיבים, דבר שניתן היה לעשותו ע"י בדיקת טביעות אצבע על רכבו של המתלונן, מה גם שהמשיבים ביקשו עריכת בדיקה כזו. דבר זה, לשיטת בית המשפט קמא, הוא מחדל חקירתי המכרסם בראיות ומחלישן.

5. על פי הפסיקה, בחולשת חומר הראיות יש כדי להקל על העדפת החלופה, גישה שמצאה ביטוייה בפסיקה שוב ושוב. ראו: בש"פ 8193/00, חן דוד נ' מ"י; בש"פ 6375/00, יום טוב מצליח נ' מ"י; בש"פ 1546/00, לואי עודה נ' מ"י, ועוד.
בבש"פ 2949/91, כיסראי נ' מ"י, מה(4) 221, אף נקשרה ע"י בית המשפט העליון אפשרות השחרור למחדלי חקירה שעניינם אי-בדיקת טביעות אצבע:
"ראוי ככלל, שחוקרי המשטרה לא יתנכרו לטענת אליבי של חשוד או לגירסה שבאה להסביר את חפותו של החשוד. גירסאות כאלה צריכות להיבדק אפילו הן נראות על פניהן מופרכות. ביתר שאת ייאמר הדבר באשר לבדיקת טביעת אצבעות. אכן, לא תמיד יימצאו טביעות ולא מכל חפץ ניתן לקבל מעתקים של טביעות אצבע, אולם, אין בכך כדי לפטור את החוקרים מלקיים בדיקה כזו שיש שהיא יכולה לחזק את החשד, אך יש שהיא יכולה להפריכו. אלמלא הנסיבות הנ"ל והראיה החזקה העומדת כנגד העורר במקרה זה היה מקום לשקול אם אין במחדלי החקירה כדי להצדיק שחרורו של הנאשם בערובה".

6. כאמור, החולשה המדוברת בענייננו היא אי-עריכת בדיקת טביעות האצבע. בהקשר זה אוסיף כי, ענין זה לא הוסבר ע"י העוררת גם בדיון לפני. התמיהה המתעוררת מתעצמת, לאור העובדה שלאחר שהסתיים הדיון בבית המשפט קמא, והובהרה דעתו שחוסר זה גורם לחולשת הראיות, בחרה המשטרה לקדם את התיק באמצעות גביית הודעה מהמתלונן, זאת חלף השלמת הבדיקה. ויוטעם, בשלבי החקירה בתיק התבקשה הארכת מעצר המשיבים לצורך בדיקה זו, שלצורך עריכתה נלקחו מעתקים.

7. ברם, בנסיבות המקרה, אין חסרונה של הבדיקה האמורה משמעותי. אכן, לפי ע"פ 4384/93, מליקר נ' מ"י, כאשר חסרה לתביעה ראיה ישוייך "מחדל חקירתי" זה לחובתה, ומנגד, כאשר חסרה ראיה להגנה, תוכל זו להצביע על המחדל כשיקול תומך בדבר קיומה של הטענה הנטענת על ידה. ברם, גם שם הובהר כי אין מדובר בכלל "אוטומטי" המנותק מההקשר, אלא יש לבדוק את משקל הראיה החסרה ביחס ליתר הראיות, ובענייננו, יש ליתן הדעת בהקשר זה לטענתו הנכונה של ב"כ העוררת, לפיה אין בראיה שלילית של העדר טביעות אצבע כדי למנוע את המסקנה העולה מיתר הראיות. לענין זה הפנה בא-כח העוררת לספרו של קדמי, על הראיות, חלק שני, עמ' 1082-1086, וכן לע"פ 5724/95, אחמד בן מוחמד אבודחל ואח' נ' מ"י, שבו אומר בית המשפט "הכלל הוא שכוחן הראייתי של טביעות אצבע נעוץ בהימצאותן ולא בהעדרן" (ס' 5). אכן, ניתן להעלות על הדעת אפשרות שהבדיקה היתה מגלה טביעות אצבע של אדם נוסף. האם הדבר היה מחזק את גרסת המשיבים? כאשר מדובר בטביעת אצבע על גבי רכב - ונראה כי כדי לפתוח את דלת הארגז נחוצה פעולה חיצונית - לעובדת הימצאות טביעת אצבע אין משמעות של ממש, שהרי כבר נקבע לא פעם בפסיקה שסיבת הימצא טביעות האצבע על רכב יכולה להיות מקרית ומוסברת בנקל, על ידי נגיעה תמימה. יתר על כן, גם ללא קבלת תוצאות המעתקים, עומדת לזכות המשיבים העובדה שאין ביד התביעה להצביע על הימצא טביעות אצבעותיהם על הרכב. ואולם, אין בכך כדי להסיר מעליהם את החשד. בקדמי (שם, עמ' 1022), נאמר לענין זה "העדר טביעת אצבעות במקום שבו חייבת היתה להישאר כזאת במהלך הדברים הרגיל – אינו משמש בדרך כלל ראיה לזכותו של הנאשם והיא בבחינת 'לא ראינו אינה ראיה'".

פסיקת בית המשפט העליון הבהירה כי גם כאשר ניתן לקבוע כי קיים מחדל משטרתי – ולאור הדברים שנאמרו לעיל, איני משוכנעת כי קיים מחדל כזה בענייננו - יש לבדוק השלכתו ומשקלו בנסיבות המקרה. כך נאמר בע"פ 5152/04, שורוק אגרונוב נ' מ"י (פסקה 4):
"נראה כי מה שבית המשפט צריך לבדוק הוא האם מחדלי המשטרה, באם באמת בוצעו כאלו, הם חמורים עד כדי כך שיכול להיות שהגנת המערער נפגעת כתוצאה מהקושי בהתמודדות עם חומר הראיות המצביע לרעתו של המערער, או לחילופין בגלל קשיים להוכיח את אמיתות גרסתו. לפי קריטריון זה, על בית המשפט להכריע מה המשקל שראוי לתת למחדל בהנחה שאכן התקיים, לא רק כשעמד לבדו אלא כחלק ממכלול הראיות".

לאור האמור, בנסיבות הענין, מאחר שהראיה החסרה היא בדיקת טביעות אצבע, ומאחר שממילא נבחן כלל חומר הראיות בהנחה שלא מצויות טביעות אצבע של המשיבים על הרכב. אין להגיע למסקנה שאחר ביצע את הגניבה בשל "מחדל חקירתי". כל תוצאה של הבדיקה לא היתה מחלישה את הראיות הקיימות. לא זו בלבד שעומדת מול המשיבים החזקה התכופה, אלא עומדת גם עובדת הבריחה ברכבו של המשיב 2, בעת שהמתלונן דלק אחריהם כשגילה את הפריצה. בנוסף, מצויים בתיק מזכרים, מהם עולה כי תגובתו של משיב 2 בעת מעצרו היתה שראה את משיב 1 לוקח מרכב את ארגז הכלים ושם אותו ברכבו (של משיב 2). תגובה זו אינה עולה בקנה אחד עם גרסת המציאה בזבל. בנוסף, על פי דו"ח מעצרו של משיב 1, היתה תגובתו לשוטר בעת שנמסרה לו סיבת המעצר "התפרצות ואחזקת רכוש גנוב" – "אתה צודק. עשיתי טעות". אני סבורה כי כלל ראיות אלו מבססים סיכוי סביר להרשעה, וראו בש"פ 8087/95, זדה נ' מ"י, פ"ד נ(2) 134, 151.

השאלה הנכונה היא, אפוא, אם דרישות הראיות לכאורה מתקיימות במקרה דנן גם ללא הראיה האמורה. לשאלה זו, לשיטתי, התשובה חיובית. אמנם אין בידי לומר כי הסבר המשיבים לענין מציאת הרכוש בזבל הוא מופרך (הגם שקשה לקבל טענה שאדם אחר טרח להוציא את הרכוש מהרכב כדי לזרקו אחר כך), ואולם, אין בהסבר כדי להניח את הדעת מול כלל הראיות האחרות המסבכות את המשיבים. על כן, דינו של ההסבר שהוצע ע"י המשיבים להיבחן בעת הדיון לגופו של התיק, ואולם, בשלב זה, אין הוא גובר על משמעות הראיות האחרות.


לאור האמור, איני סבורה שיש מקום לבסס את העדפת חלופת המעצר במקרה זה על חולשת הראיות, כפי שנימק בית המשפט קמא.

8. אעבור לדיון בנושא עילת המעצר וחלופת המעצר, ביוצאי מהקביעה שחומר הראיות מבסס סיכוי סביר להרשעת המשיבים. באות-כח המשיבים טוענות כי כאשר מדובר בעבירת רכוש שערכה הכספי הוא 300 ש"ח – לא קיימת עילת מעצר. לדבריהן, גם לא מתקיימות במקרה זה הנסיבות המיוחדות שבהן מכירה הפסיקה בעילת מעצר, על אף שמדובר בעבירת רכוש. יצוין כי, בנושא זה בית המשפט קמא כלל לא דן, מאחר שהגיע להעדפת החלופה דרך חולשת הראיות.

אוסיף כי, לאחר שהודעתי לצדדים כי הגעתי למסקנה אחרת בענין הראיות, לא נטען לפני כי במצב דבר כזה ראוי להחזיר את התיק לבית המשפט קמא לדיון ביתר השאלות שלא נדונו.

באת-כח משיב 1 הטעימה כי, כב' השופטת בייניש, בבחנה שאלת קיום עילת מעצר בעבירות רכוש, בבש"פ 5431,5571/98, רוסלן פרנקל נ' מ"י, ציינה, בהגיעה למסקנה כי קיימת עילת מעצר - "העבירות המיוחסות לעוררים בוצעו לאחר תכנון מוקדם, בתחכום, בשיטתיות ובהיקף מסחרי". עוד ציינה באת-כח משיב 1 כי, בבש"פ 8746/04, ויקטור פלד נ' מ"י, קבעה כב' השופטת פרוקצ'יה כי טמונה מהעורר שלפניה סכנה לציבור ולביטחון רכושו, בציינה "התכנון המוקדם, התיחכום, השיטתיות וההיקף הכספי הגדול המאפיין את ביצוע העבירות על ידו, מצביע על היקפה של הסכנה". במקרה דנן, מוסיפה באת-כח משיב 1, נעדרים "גורמי סיכון" מעין אלו. אין תיחכום, אין שיטתיות, ואין היקף כספי גדול. נהפוך הוא.

9. בא-כח העוררת הצביע מנגד על הסיכון הנלמד מעברם הפלילי של המשיבים. אין מחלוקת שלשני המשיבים עבר פלילי מכביד. משיב 1 הורשע בעבר בלפחות 96 עבירות, שרובן עבירות רכוש, ועומד כנגדו מאסר מותנה לתקופה של תשעה חודשים שהוא בר-הפעלה בתיק. גם לחובת משיב 2 עבר פלילי מכביד. הוא הורשע בעשרות רבות של עבירות רכוש, וריצה מאסרים ממושכים. כמו כן, עומדים כנגדו שני מאסרים מותנים חבי-הפעלה, האחד לתקופה של עשרה חודשים (ת"פ 4633/03), והאחר לתקופה של שמונה חודשים (מאסר שנקבע בת"פ 876/94 והוארך בת"פ 1997/00).

ואולם, בא-כח העוררת לא הבהיר בטיעונו מדוע די בכך לענין עילת המעצר. הפסיקה שצוינה לעיל, כפי שהדגישה באת-כח משיב 1, מתייחסת לסיכונים הנלמדים מהעבירה עצמה ומאופן ביצועה. אמנם נכון שהפורץ לרכב לא עשה זאת כדי למצוא רכוש בשווי של 300 ש"ח בלבד, ואם היה ברכב רכוש בשווי רב יותר – הדעת נותנת שהיה לוקחו, ואולם, עדיין מדובר בעבירת רכוש אחת, בערך כספי נמוך במיוחד. אוסיף לענין החבירה בין המשיבים כי, במקרה דנן אמנם ניתן לייחס את העבירה לשני המשיבים, אבל לא מצויה ראיה המלמדת על חבירתם לצורך זה, על דרך של תכנית משותפת, כך שגם אם לכאורה פעלו ביחד, אפשר שרק אחד מהם ביצע את המעשה והניח את הרכוש ברכב בו נסעו (וכך עולה, לכאורה, מהמזכר שצוין לעיל).

טענה אחרת שהעלה בא-כח העוררת היא כי הסיכון המוגבר במקרה זה נובע מהיזקקותם של המשיבים לסמים. באות-כח המשיבים טענו מנגד – בהישען על מסמכים - כי נושא זה מטופל היטב ע"י המשיבים והם מקבלים את הדרוש להם באופן מסודר (באמצעות מרכז מתדון). אין בידי לקבוע – בהעדר אינדיקציה לכך בחומר הראיות – כי העבירה בוצעה על רקע היזקקות המשיבים לסמים. לכן, איני רואה מקום להתחשב בשיקול זה.

התוצאה היא ששאלת קיום עילת מעצר נותרה מסופקת, בהעדר תשובות הולמות של העוררת.

יתר על כן, העוררת לא הצביעה על אי-התאמת החלופה שאומצה ע"י בית המשפט קמא וטענתה בהקשר זה היא כללית ביותר – אין חלופה שתתאים למשיבים, מאחר שלאור עברם לא ניתן לתת בהם אמון. גישה זו אינה מקובלת עלי, ואינה עולה בקנה אחד עם רוח הוראת החוק בענין החלופה.

מסקנתי היא, אפוא, שהעוררת לא נתנה תשובה הולמת לטענות באות-כח המשיבים, לענין העדר עילת מעצר ולענין חלופת המעצר, ובשל כך, יש לדחות את הערעור.

לא יעמדו המשיבים בתנאים שקבע בית המשפט קמא, יובאו לפני השופט התורן בבית המשפט קמא תוך 24 שעות.

ניתנה היום, ז' בתמוז תשס"ה (14 ביולי 2005) במעמד המתייצבים.


מרים מזרחי
, שופטת

הוקלד ע"י נעמי ביטון








בש בית משפט מחוזי 4656/05 מדינת ישראל נ' משה בן מכלוף בן חיים,אליהו בן דוד אלפסי (פורסם ב-ֽ 14/07/2005)