פסקי דין על משה-דוד שמחה | פסקי דין על יהונתן משה-דוד (קטין) | פסקי דין על אביתר משה-דוד (קטין) | פסקי דין על משה-דוד מיכאל | פסקי דין על עמידר חב' לאומית לשיכון בישראל | פסקי דין על בנק לאומי למשכנתאות | פסקי דין על עו"ד אנגלנדר צבי |

3139/01 א     27/07/2006




א 3139/01 משה-דוד שמחה, יהונתן משה-דוד (קטין), אביתר משה-דוד (קטין) נ' משה-דוד מיכאל, עמידר חב' לאומית לשיכון בישראל בע"מ, בנק לאומי למשכנתאות בע"מ, עו"ד אנגלנדר צבי




1
בתי המשפט
א 003139/01
בית משפט השלום נצרת
27/07/2006
תאריך:
כב' השופט עאטף עיילבוני

בפני
:
1 . משה-דוד שמחה

2 . יהונתן משה-דוד (קטין)

3 . אביתר משה-דוד (קטין)

בעניין:
התובעים
עו"ד גושן מנחם

ע"י ב"כ
נ ג ד
1 . משה-דוד מיכאל

2 . עמידר חב' לאומית לשיכון בישראל בע"מ

ע"י ב"כ עו"ד דהן

3 . בנק לאומי למשכנתאות בע"מ

4 . עו"ד אנגלנדר צבי
הנתבעים
עו"ד אנגלנדר
ע"י ב"כ

ובעניין:

1 . בנק לאומי למשכנתאות בע"מ

2 . עו"ד אנגלנדר צבי
שולחות ההודעה לצד ג'
עו"ד אנגלנדר
ע"י ב"כ
נ ג ד
עמידר חב' לאומית לשיכון בישראל בע"מ


צד ג'
עו"ד דהן

ע"י ב"כ
פסק דין
רקע עובדתי:
התובעת מס' 1 (להלן: "התובעת") והנתבע מס' 1 (להלן: "הנתבע"), נישאו זו לזה ביום 5/11/86 כדת משה וישראל, ומנישואיהם אלה נולדו להם שני בנים, התובעים מס' 2 ו-3. (להלן: "הבנים").
סמוך למועד נישואיהם ועד עצם היום, מתגוררים התובעת והנתבע עם בניהם בדירה, שסביבה נסובה המחלוקת בתיק זה, הנמצאת ברח' יצחק שדה 24 בעפולה והידועה כחלקת משנה 80/1 בגוש מס' 17766 (להלן: "הדירה").
זכויות החכירה בדירה אינן רשומות בפנקסי לשכת רישום המקרקעין אלא בפנקסי הנתבעת מס' 2 (להלן: "עמידר"), ואלה היו בבעלות אביו המנוח של הנתבע (להלן: "המנוח"), עד שנרשמו בפנקסי עמידר ביום 27/6/99 על שם הנתבע, ביוזמתו, מכוח צו לקיום צוואת המנוח (להלן: "הצוואה"), צו שניתן על ידי כב' הרשמת לענייני ירושה בנצרת ביום 10/5/99 בתיק שמספרו 487/1.
אף שהמנוח כלל בסעיף 2 לצוואתו הוראה כתובה ומפורשת בדבר זכויות עתידיות של הבנים בדירה, לא רשמה עמידר בפנקסיה, בעת רישום הזכויות על שם הנתבע, שום הערה בדבר זכותם העתידית של הבנים בדירה.

הנתבע, שתקופה מסויימת היה עצמאי וניהל עסק משלו, צבר חובות כבדים והחליט ליטול הלוואה המובטחת במשכון זכויותיו בדירה, וזאת על מנת להחזיר חלק מחובותיו לנושיו.

לשם כך, פנה ביום 18/7/99 אל הנתבעת מס' 3, בנק לאומי למשכנתאות בע"מ
, סניף עפולה (להלן: "הבנק") בבקשה לקבלת אישור עקרוני להקצאת מסגרת אשראי אשר תובטח במשכון זכויותיו בדירה.

הבנק אישר לנתבע ביום 30/7/99 הלוואה על סך 200,000 ₪ לתקופה של 360 חודשים, בהחזרים של כ-1,385 ₪ לחודש, וביום 2/8/99 נחתם חוזה ההלוואה בין הנתבע לבנק.

ביום 3/8/99 שלחה עמידר, לדרישת הבנק, כתב התחייבות לרישום משכנתא לטובת הבנק ובמקביל רשמה בפנקסיה הערת אזהרה לטובת הבנק. בתאריך 25/8/99 נרשם לזכות הבנק משכון על זכויות הנתבע בדירה במשרד רשם המשכונות בנצרת.

הנתבע לא פרע את החזרי ההלוואה במועדם וכסדרם, כמתחייב מחוזה ההלוואה, ובכך הפר את התחייבויותיו כלפי הבנק, על-פי חוזה ההלוואה. בעקבות זאת, החל הבנק נוקט בהליכים למימוש המשכון, במסגרת תיק הוצל"פ שנפתח נגד הנתבע בעפולה ביום 11/6/00, שמספרו 3-00-02826-09, שם ניתן ביום 12/9/00 צו פינוי כנגד התובעים והנתבע, ומונה נתבע מס' 4 (נתבע פורמלי) - עו"ד צבי אנגלנדר, ככונס נכסים על הדירה (להלן: "הכונס"), והערה על מינויו ככונס נרשמה בפנקסי עמידר.

ביום 21/11/00 שלח הכונס לנתבע הודעת פינוי, על פיה קבע את מועד הפינוי ליום 14/12/00. בעקבות הודעה זו, חשה התובעת ללשכת ההוצל"פ בבקשה לעכב את הליכי מימוש הדירה, והביעה רצונה לשלם על חשבון החוב ו/או להגיע להסדר תשלומים חדש עם הבנק.

הבנק מצידו נעתר לבקשת התובעת ונתן ארכות להסדרת החוב, אך התובעת לא עמדה בהסדר התשלומים החדש, כפי שסוכם עם הבנק, ובעקבות זאת, הודיע הכונס לנתבע ומשפחתו כי מועד פינויים מהדירה נקבע סופית ליום 14/6/01.

משכך היה, פנו התובעים למפלטם האחרון, וייכנסו בשערי בית המשפט ויגוללו את העניין לפתחנו ולהכרעתנו.
נוסח הצוואה:

לשם הבהירות, ומפאת חשיבות הוראות צוואת המנוח, אצטט להלן את נוסחה, ככתבה וכלשונה:

""1) הנני מצווה כי כל זכויותי בדירת המגורים על כל תכולתה שברח' יצחק שדה 103 בגוש 17766 חלקה 80 יעברו לאחר מותי לידי בני משה דוד מיכאל ת.ז. 5400322 הגר ביום עריכת צוואה וחתימתה בדירה הנ"ל.
2) הנני מצווה כי בני מיכאל משה יעקוב הנ"ל יהיה מנוע למכור את הזכויות שיהיו לו בדירה הנ"ל לפי צוואה זו לזולת והוא יעבירנה בבוא הזמן לבניו כראות עיניו".
(ההדגשות שלי - ע.ע.)

לשם הבהירות וההקלה, סעיף 1 לצוואה ייקרא להלן "ההוראה המנחילה" וסעיף 2, ייקרא "ההוראה המגבילה".
ההליכים בתיק זה:

ביום 14/6/01 הגישה התובעת בקשה דחופה למתן צו מניעה זמני (במעמד צד אחד) שיאסור על הבנק מימוש הדירה ושיורה על עיכוב הליך הפינוי עד למתן

פסק דין
סופי בתביעה שתוגש (בש"א 1983/01), כב' השופטת הלמן שדנה אז בבקשה, נתנה בו ביום צו מניעה כמבוקש.

ביום 19/6/01 הגישה התובעת את תביעתה דנן, במסגרתה עתרה לצו מניעה קבוע שיאסור על הבנק והכונס פינוי התובעת ובניה מהדירה, כן עתרה לקבלת

פסק דין
הצהרתי לפיו התחייבות עמידר כלפי הבנק לרישום משכנתא על הדירה בטלה ומבוטלת וכי על בית המשפט לצוות על עמידר לרשום בפנקסיה את תניות הצוואה למפרע, ככל שהן נוגעות לזכויות הבנים בדירה, וזאת ממועד רישום זכויות הנתבע בדירה בפנקסיה, שהינו כאמור, 27/6/99.

ביום 2/8/01 שלח הבנק הודעת צד ג' נגד עמידר בה טען כי עמידר אחראית לנזקי הבנק שעלולים להיגרם כתוצאה מביטול המשכון ו/או ביטול התחייבות עמידר לרשום משכנתא לטובת הבנק, באם יקבל בית המשפט את התובענה, וזאת משום שעמידר, כחברה משכנת, התרשלה ברישום הזכויות בפנקסיה, משלא הקפידה על רישום המשקף נאמנה את הוראות המנוח בצוואתו בכל הקשור לזכויות הבנים בדירה. הבנק טען בסיכום ההודעה לנזק צפוי של 237,000 ₪, נכון ליום משלוח ההודעה לעמידר.

התובעת הגישה ביום 5/8/01 בקשה לתיקון כתב התביעה (בש"א 2525/01), בה עתרה להתיר הוספת סעד כספי בסך 11,500 ₪, להחזרת הכספים ששילמה התובעת לבנק על מנת לעכב הליכי מימוש המשכון בהוצל"פ, ובקשתה זו נתקבלה תוך חיוב התובעים בהוצאות משפט.

ביום 14/10/01 הגישה עמידר כתב הגנה כנגד הודעת צד ג' במסגרתו טענה כי הבנק פעל ברשלנות, בחוסר תום לב ובניגוד למקובל עת העניק לנתבע הלוואה תוך התעלמות מכוונת ממצבו הכלכלי, המשפחתי, והבריאותי, זאת מתוך כוונה וידיעה כי כספי ההלוואה ישמשו, בראש ובראשונה, לסילוק חובות הנתבע לבנק לאומי לישראל (להלן: "בל"ל") אשר הינו תאגיד הקשור לבנק.
הערות מקדמיות:

אין מחלוקת שהנתבע נטל הלוואה מהבנק והוא חייב לפרעה במלואה כמתחייב מחוזה ההלוואה. אין גם חולק כי עילת התביעה נסמכת על זכויות הבנים מכוח הצוואה ואינה נסמכת על זכויותיה של התובעת בדירה, מכוח היותה נשואה לנתבע. אמנם במהלך דיון ההוכחות נעשה ניסיון מצד התובעים לטעון בשפה רפה לזכויות שכאלה, ברם, עו"ד אנגלנדר התנגד להרחבת חזית זו, ובצדק לטעמי (עמ' 26 לפרוטוקול שורה 10), ואכן ב"כ התובעים הבהיר בסיכומיו (בעמ' 34 פיסקה 16) כי עילת התביעה נסמכת אך על זכויות הבנים בדירה מכוח הצוואה.

מכאן, שבראשונה, יהא עלי להכריע בשאלת זכויות הבנים בדירה מכוח הצוואה שכן אם טרם נתגבשו זכויותיהם בדירה, עובר למועד יצירת המשכון, דינה של התביעה להידחות. היה ואקבע כי לבנים היו זכויות בדירה, עובר למועד יצירת המשכון, יהא עלי לבחון ולהכריע, זכותו של מי תגבר, זכותם של הבנים או זכותו של הבנק?
תמצית טיעוני התובעים בשאלת זכויות הבנים בדירה מכוח הצוואה:

בסעיף 2 לצוואה (נספח "א" לתצהיר - מוצג ת/1) נקבעו מפורשות זכויות הבנים בדירה כמצוטט לעיל. לטענת התובעים, לפי הוראת סעיף 45 לחוק הירושה, תשכ"ה-1965 (להלן: "חוק הירושה"), והפסיקה שפירשה סעיף זה, בידי הנתבע נתונה הברירה לבחור בין קבלת הצוואה כמות שהיא לבין דחייתה כמות שהיא, ברם אין לו סמכות לקבלה תוך החדרת שינויים לתוכה.

לטענתם, מרגע מתן הצו לקיום הצוואה וכל עוד לא בוטל הצו, או תוקן, הרי שלאור הוראת סעיף 71 לחוק הירושה, כוחו של הצו יפה כלפי כל העולם, והוראות הצוואה ותנאיה לא זו בלבד שמחייבים את הנהנה, אלא גם את כל מי שיש לו נגיעה לצוואה ו/או לעיזבון.

התובעים מוסיפים וטוענים, בהסתמך על כל הנ"ל, כי הנתבע לא יכול היה לרשום את הזכויות בדירה על שמו, מבלי להזכיר את זכויות הבנים, והוא - הנתבע - לא יכול למשכן יותר ממה שיש לו ואין הבנק יכול לשעבד יותר ממה שיש לנתבע, והרי זכויותיהם של הבנים התגבשו כבר בעת רישום הזכויות בדירה על שם הנתבע.

לטענתם, בשים לב להוראות הצוואה, היה הבנק מנוע מלרשום משכנתא על הדירה, מחמת שהצוואה אוסרת על הנתבע למכור את הדירה ומחמת שמימוש המשכון על ידי מוסד בנקאי מתבצע כאמור בסעיף 19(א) לחוק המשכון, התשכ"ז-1967, בדרך של מכירה, דבר שהצוואה כאמור, אסרה אותו מלכתחילה.

יתרה מכך, מאחר שבזכויות של קטינים עסקינן, הרי שמכוח הוראת סעיף 20(1) לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, תשכ"ב-1962, אין ביכולתם של התובעת והנתבע, ולא כל שכן הנתבע לבדו, להעביר ו/או למשכן את הדירה מבלי לקבל את אישורו של בית המשפט לכך, מראש.
תמצית טיעוני הבנק והכונס בשאלת זכויות הבנים בדירה מכוח הצוואה:
לטענת הבנק והכונס, מעמדם של הבנים, בכל הקשור לזכויות בדירה נשוא התביעה, יונק את קיומו אך ורק ממקור אחד, והוא הוראת הסייג המופיעה בצוואה בסעיף 2. לטענתם, על פי הדין והפסיקה, לרבות סעיף 45 לחוק הירושה, עליו סומכים התובעים, ניתן להטיל חיוב אישי על היורש - הנתבע - אבל אין בכך כדי להוות הורשה ישירה מהמנוח לבניו של היורש - הבנים.
לטענתם, בסעיף 2 לצוואה נאמר כי היורש (הנתבע) יעביר את הזכויות בדירה לבניו "כראות עיניו". בצוואה לא מופיעים פרטי הבנים, שאליהם תועבר בעתיד הזכות, והמנוח הסתפק בציון כללי המפנה לבניו של היורש, ללא מסוימות מספקת דיה כדי להעניק להם זכויות, מה גם שבצוואה הוענק "שיקול דעת" מפורש ליורש - הנתבע - להעברת הזכויות, הן בהתייחס למועד העברת הזכויות ("בבוא העת") והן לעניין מקבלי הזכויות ("כראות עיניו"), כך שאין בכוחו של סייג זה כדי לשלול את כוחו של הנתבע למשכן את הדירה.

עוד נטען כי גם אם נסווג את הסייג הנ"ל בגדר סעיף 53 לחוק הירושה, ונראה בו כהגבלה לכוחו של היורש הראשון - הנתבע (מה שלא נטען כלל ע"י התובעים) - גם אז הסייג אינו מקבל מעמד קנייני, שכן אמנם הוא מחייב את היורש הראשון, אך אין הוא גורע מקניינו בנכס. לטענתם, קיום הצוואה אינו יוצר זכויות אלא מצהיר על זכויות בעיזבון, מכאן שעצם מתן צו קיום הצוואה לא יצר זכות כלשהי חדשה לבנים.

עוד טוענים הבנק והכונס כי הוראת סעיף 2 לצוואה, לאור דיני הקניין, הינה "הגבלת עבירות", והיא נדחית בפני
זכות המשכון. "הגבלת העבירות" משמעה, כי לתובעים היתה לכל היותר זכות שלילית "מניעתית". מאחר שהתובעים לא ביצעו כל פעולה ליתן תוקף ל"זכות השלילית" הנ"ל ו/או פעולה כלשהי ליישומה - ברור כי אין בה כדי לגבור על זכות המשכון הרשומה של הבנק. לטענתם, לתוצאת היות המשכון הרשום של הבנק גובר על זכויות הבנים בדירה מכוח הצוואה ניתן להגיע גם מכוח דיני המתנה שעניינם "מתנה בחיוב" וזאת להבדיל "ממתנה על תנאי מפסיק".

עוד הוסיפו כי גם אם נראה בהוראת סעיף 2 לצוואה כבעלת משקל המשווה את זכותם של הבנים לזכותו של הנתבע, ואפילו נראה בנתבע כ"מחזיק קונסטרוקטיבי" של זכויות בניו בדירה על פי דיני הנאמנות, עדיין אין בכך כדי להעדיף את זכויות הבנים על פני זכותו של הבנק, הרי בהתאם לסעיף 12 לחוק המיטלטלין - הדן בעסקאות נוגדות במיטלטלין - זכותו של הבנק בדירה מכוח המשכון הרשום שבידיו, גוברת על זכויות הבנים בדירה מכוח הצוואה, עקב היותה קודמת על ציר הזמן. אך גם אם זכות הבנים קדמה לזכות הבנק על ציר הזמן, זכות הבנק עדיפה מאחר והזכות הושלמה והועברה בתום לב ובתמורה.

הבנק מסיים בטענה כי על פי סעיף 5 לחוק המשכון - הדן בתקנת השוק במשכון - זכותו כבעל משכון רשום גוברת על זכויות הבנים בדירה מכוח הצוואה, הואיל והמשכון נוצר בתנאי תקנת השוק.
תמצית טיעוני עמידר:

לטענת עמידר, הסייג המופיע בסעיף 2 לצוואה בטל, היות והוא מותיר לשיקול דעתו של הנתבע מתי ולמי מבניו להעביר את הזכויות בדירה, ולחלופין, כל עוד לא העביר הנתבע את זכויותיו בדירה למי מבניו, דין הסייג לסגת מפני זכויות הבנק על פי המשכון, גם אילו נרשמה הוראת הצוואה בפנקסיה.

לחלופין, הנתבע רשאי היה - בכל מקרה - לשעבד את זכויותיו בדירה לבנק לשם נטילת ההלוואה, ומשכך, אי ציון ההגבלה על זכותו של הנתבע למכור את זכויותיו בדירה, לא גרמה נזק לבנים.

עוד טוענת עמידר כי סעיף 2 לצוואה מהווה הוראה המתלה את תוקפה ברצונו של הנתבע, אשר רשאי להחליט באופן בלעדי, למי מבניו להעביר את הזכויות בדירה, אם בכלל ("כראות עיניו"), וכן מותירה בידי הנתבע להחליט על מועד העברת זכויותיו בדירה ("בוא הזמן"), לכן, מכוח סעיף 28(ב) לחוק הירושה, היא בטלה (טיעון זה הועלה על ידי עמידר לראשונה, בסיכומיה).

לטענתה, אומד דעתו של המנוח מלמד כי הוא לא התכוון כלל להגביל את זכותו של הנתבע למכור את הדירה לזולת, וכל שכן לשעבדה לשם קבלת הלוואה.

עוד לטענתה, מעדות הנתבע עולה כי המנוח, אשר עובר למועד עריכת הצוואה וחתימתה, שהה בבית אבות, חתם על הצוואה, שנוסחה מראש, מבלי שנטל חלק בניסוחה (עמ' 29 לפרוטוקול), כך שהצוואה כולה אינה תקפה.
הוראות הצוואה וזכויות הבנים:

כאמור, מהות זכויות הבנים בדירה, תיגזר בראש ובראשונה מהוראות המנוח בצוואתו.

אין חולק כי ההוראה המנחילה, על פי לשונה, הקנתה לנתבע עם מות אביו (המנוח), את הזכות להירשם כבעל הזכויות בדירה, והזכויות אכן נרשמו על שם הנתבע בפנקסי עמידר ביום 27/6/99. השאלה המצריכה דיון היא, כאמור: מהן הזכויות אשר קנו להם הבנים (באם קנו) מכוחה של ההוראה המגבילה שכתב המנוח בסעיף 2 לצוואתו?

מעיון בהוראה המגבילה, ניתן ללמוד, מלשונה הפשוטה והטבעית, כי המנוח הטיל על הנתבע שני חיובים: הראשון חיוב הנושא אופי מניעתי, הנתבע - "יהיה מנוע למכור את הזכויות... לזולת", והחיוב השני נושא אופי אקטיבי - מחייב נקיטת פעולה מצד הנתבע - "והוא יעבירנה בבוא הזמן לבניו כראות עיניו". השאלה העולה בהקשר לחיובים אלה היא: האם חיובים אלה הם בבחינת "חיובי יורש" כמשמעותם בסעיף 45 לחוק הירושה או שמדובר בתנאי מכוח ההסדר - "יורש אחר יורש" - הקבוע בסעיף 42 לחוק הירושה, או שמא התנה המנוח תנאי מתלה בצוואתו מכוח סעיפים 43 ו-44 לחוק הירושה?

לקביעה בשאלה לעיל עשויה להיות נפקות משפטית. במקרה של"חיוב יורש" לפי סעיף 43 לחוק הירושה, הרי היורש הראשון מצווה על ידי המנוח לעשות פעולות שונות, ורק באמצעות אותן פעולות עשוי היורש השני לזכות בזכויות. מאידך, בהסדר של "יורש אחר יורש", לפי סעיף 42 לחוק, מתבצע רצון המוריש הראשון להוריש ליורש הראשון שהוא המוריש השני ואחריו ליורש השני מכוח הוראות צוואתו שלו (ע"א 545/87 גרינברג נ' שטיין, פ"ד מד(2) 733).

ברור כי "חיוב" שונה מ"תנאי"; הרי אם אי קיומו של תנאי עשוי להביא לביטול ההוראה המנחילה, לא כך באי קיום החיוב; משום שאז ההוראה קיימת, ומקביל לה קיימת זכות אישית למעוניין בקיום החיוב לתבוע את קיומו. (ראה ג' טדסקי, "על חוק המתנה תשכ"ח-1968" משפטים א' (תשכ"ח) 639, 643; ע"א 495/80 ברקוביץ ואח' נ' קלימר ואח', פ"ד לו(4) 57, 62-63).

השאלה אם בפני
נו חיוב או תנאי (מתלה או מפסיק), היא שאלה שהפתרון לה נעוץ, בראש ובראשונה, באומד דעתו של המנוח, כפי שבא לידי ביטוי בלשון ההוראה המגבילה בצוואה, עובר לעריכתה, ומשכך אנו צריכים לפרש את הוראות הצוואה בהתאם לאומד דעתו של המנוח.
פרשנות הצוואה:

אחת הבעיות המרכזיות בפרשנות צוואה היא שאלת הכתוב בה מול כוונת הכותב, מאחר ואין דרך לשאול את המצווה מה התכוון ומה היה רצונו בעת כתיבת צוואתו. המסגרת לפירוש צוואה נקבעה בסעיף 54(א) לחוק הירושה הקובע כי צוואה מתפרשת: "לפי אומד דעתו של המצווה כפי שהיא משתמעת מתוך הצוואה, ובמידה שאינה משתמעת מתוכה - כפי שהיא משתמעת מתוך הנסיבות".

בפסיקת בית המשפט העליון, לכל אורכה, שזורה כחוט השני העמדה לפיה, בכל הנוגע לצוואות מוענקת חשיבות מיוחדת לרצונו של הנפטר. זאת על פי הכלל הידוע כי "מצווה לקיים דברי המת". (כתובות סט, ב' גיטין, יד, ב). בבסיס הצוואה מונחת ההכרה בזכותו של אדם לשלוט על חלוקת נכסיו גם לאחר מותו. (ע"א 122/86 שפיר נ' קליבנסקי, פ"ד מד(1) 738, 743. בפרשה אחרת כונה עיקרון זה "עיקר העיקרים" ו"בריח התיכון" של פעולת בית המשפט בבואו לפרש צוואה. דברי כב' השופט חשין בע"א 1182/90 שחם נ' רוטמן, פ"ד מו(4), 330, 334).

עם זאת, בל נשכח, כי "זהירות יתר נדרשת כאשר מפרשים צוואה, וזאת משום שאין אפשרות לברר מפי המצווה את כוונתו האמיתית". (דברי כב' השופט טל בע"א 360/93 אוברזונסקי נ' גרין, דינים עליון עמ' 914). ברוח זו צויין כי "ההנחה היא כי בצוואה גופה הביע המצווה את רצונו במלואו... זהירות רבה מתחייבת בהיזקקות לראיות חיצוניות לצוואה, אשר כביכול מעידות על רצונו האמיתי של המצווה, כאשר רצון זה משום מה לא מצא את ביטויו בצוואה עצמה". (דברי כב' השופט שמגר בע"א 756/87 ורהפטיג נ' עיזבון המנוחה חיה נוי ז"ל, פ"ד מג(2) 476, 482).

בפסיקה קיימות, בעיקר, שתי מגמות בעניין פרשנות צוואה: האחת גורסת שהכלל הוא שהצוואה היא המקור ללמוד על אומד דעת המצווה והפניה לנסיבות החיצוניות תבוצע רק כאשר נכשל הניסיון לעמוד על אומד דעת המצווה מתוך הצוואה עצמה. ("פרשנות דו-שלבית"). (ראה למשל: ע"א 756/87 ורהפטיג נ' עיזבון המנוחה חוה נוי, פ"ד מג(2), 476, 482). דעה שניה סוברת כי הפניה לנסיבות צריכה להיעשות בכל מקרה, ולא ראוי לחלק את תהליך הפרשנות לשלבים. ("פרשנות חד-שלבית"). (ראו: ע"א 1900/96 טלמצ'יו נ' האפוטרופוס הכללי, פ"ד נג(2) 817, פסקה 16 לפסק הדין; ת"ע 41510/99 (משפ י-ם) סיביליה נ' סיביליה, (לא פורסם), בעמ' 25).

בענייננו, קריאה מדוקדקת של לשון ההוראה המגבילה, מלמדת - לדעתי - שכל תכליתה והכללתה בצוואה, נועדה כדי להבטיח רצונו של המנוח ש"בבוא הזמן", יעביר הנתבע למי מבניו ("כראות עיניו") את הזכויות שירש בדירה מכוח אותה צוואה. מכאן מסקנתי כי כוונת המנוח היתה, עובר לעריכת הצוואה, להעביר את זכויותיו בדירה בדרך של "יורש אחר יורש", לפי סעיף 42 לחוק הירושה, כך שבנסיבות שבפני
נו אין תחולה לסעיף 45 לחוק.

למסקנתי זו הגעתי משישה נימוקים, שאפרטם להלן, כאשר רק הנימוק החמישי שבהם, נסמך על נסיבות חיצוניות לצוואה, ואלה הם הנימוקים:

ראשית, מלשון הצוואה, לא ייתכן שכוונת המנוח בהוראה המגבילה היתה ליתן לנתבע את הכוח והחירות להחליט האם להעביר את זכויותיו בדירה למי מבניו, אם בכלל, כטענת ב"כ עמידר, משום שאימוץ קו פרשני זה מייתר כליל את ההוראה המגבילה בצוואה, שכן ממילא, הנתבע, שצפוי היה לזכות בדירה, כזוכה יחיד, מכוח ההוראה המנחילה, רשאי היה, ללא ההוראה המגבילה, ככל בעל נכס, לנהוג בדירה כמנהג בעלים, ולא סביר בעיני, כי המנוח השחית מילותיו לריק בצוואתו, אלא יש בהוראה המגבילה כדי להעיד על כוונתו ורצונו של המנוח, שאחרי בנו הנתבע, תעבור הדירה למי מנכדיו - בני הנתבע.

שנית, סעיף 54(ג) לחוק הירושה קובע כי צוואה יכול שתהיה בכל לשון - לרבות לשון מתנה - ובלבד שיהא בלשון זו כדי להצביע על כוונתו של המצווה לתת או להעניק בצורה מחייבת ואמיתית. אמנם כבר נפסק כי התנסחות בצוואה בלשון בקשה, המפצירה בזוכה שינהג בדרך מסוימת או שיפריש סכום כסף לאחרים, אם מצבו הכלכלי יאפשר לו לעשות כן, לא תוכר כמחייבת (בר"ע 43/76 רוס נ' קרמרמן, ל(3) 297). ברם, בענייננו, לשון "אני מצווה" שהמנוח השתמש בה בהוראה המגבילה, מלמדת על כוונה ברורה מצד המנוח להוריש בעתיד את זכויותיו בדירה למי מבניו של הנתבע, אחרי הנתבע, ועל החשיבות שראה לנגד עיניו בקיום ההוראה המגבילה, על סייגיה, מצד הנתבע, תוך שימוש באותה לשון - "אני מצווה" כמו בהוראה המנחילה, ולדעתי יש בכך כדי להעיד שבאותה מידה של רצון להוריש לנתבע כך רצונו של המנוח היה שאחרי הנתבע תעבור הדירה למי מבני הנתבע.

שלישית, נקיטת לשון מפורשת וברורה בצוואה - "יהיה מנוע למכור את הזכויות שיהיו לו בדירה... לזולת" - אשר נועדה לטעמי לחסום מהנתבע ביצוע כל דיספוזיציה, בזכויותיו בדירה, שיש בביצועה כדי לסכל את השגת תכלית ההוראה המגבילה, שהיא כאמור, העברת הזכויות בדירה, בבוא העת, בעתיד, לנכדי המנוח, מעידה - לדעתי - חד משמעית שכוונת המנוח היתה לזכות את הנתבע בזכות לחיות ולהיות בדירה ומחייבת אותו להעבירה, בבוא העתק למי מבניו, תוך הגבלת זכותו של הנתבע והטלת איסור עליו, להעביר את הדירה למאן דהוא מלבד למי מבניו.

יוצא שהפרשנות המתחייבת מלשון ההוראה לעיל כוללת איסור למשכן את הזכויות בדירה, שכן מימוש המשכון בדרך של מכירה עומד בסתירה לתכלית ההוראה המגבילה העומדת בבסיס הצוואה ומהווה - מהותית - רצון המנוח, אומד דעתו וכוונתו, ויש בו כדי לפגוע בירושה העתידית של הבנים מכוח צוואת המנוח.
רביעית, המנוח נקט בהמשך סעיף 2 לצוואה, בלשון ציווי - ("והוא יעבירנה בבוא הזמן לבניו, כראות עיניו") - ונמנע מהענקת כל שיקול דעת לנתבע בנוגע להעברת הזכויות בדירה לבנים (להבדיל מזהותו של הבן או הבנים ומועד ההעברה), דבר המלמד על כוונתו החד משמעית של המנוח להתנות את זכיית הנתבע בדירה מכוח ההוראה המנחילה בחיובו להעביר בעתיד את זכויותיו בדירה לבנים.

חמישית, בדיון ההוכחות שהתקיים בפני
, השיב הנתבע לשאלת בית המשפט כי ייתכן שתחילה הצוואה לא כללה את ההוראה המגבילה ורק לאחר מכן הוספה לבקשתו של המנוח, בטרם חתם עליה (עמ' 30 לפרוטוקול שורה 22), ובלשונו של הנתבע:

"עכשיו אני נזכר, כששכטמן והולדשטיין היו אצל אבא שלי, בארבע עיניים, כמה ימים לפני כן ואח"כ כשבאו עם החתימה יכול להיות שאבא שלי ביקש מהם את הסעיף הזה ואני לא ידעתי מזה, אני באתי וחתמו ואז לקחתי העתק של הצוואה".

השתלשלות זו מלמדת על אומד דעתו האמיתי והאחרון של המנוח ועל כוונתו להוריש לשניים - לנתבע קודם ולבניו אחריו - שכן לו התכוון המנוח אחרת - לא היה מוסיף את ההוראה המגבילה בצוואתו.

כאמור, המנוח ערך וחתם את צוואתו ביום 24/8/86 והלך לבית עולמו ביום 10/2/90. התובעת והנתבע נישאו ביום 5/11/86, כאשר התובע 2, שהינו בנם הבכור, נולד ביום 10/10/87 ואילו התובע 3, בנם השני, נולד ביום 24/6/89. יוצא איפוא שביום 24/8/86, יום עריכת הצוואה וחתימתה ע"י המנוח, טרם נולדו בניו של הנתבע, ועצם הולדתם, מנקודת מבטו של המנוח, עובר למועד עריכת הצוואה, היה בבחינת דבר ש"טרם בא לעולם", ובכל זאת מצא כי יאמר אותו ובלשון כה חד משמעית, דבר המעיד על גמירות דעתו בדבר כוונתו ורצונו שהדירה תהיה של נכדיו בעתיד הבא.

ברור, לדידי, כי אין בפני
נו תנאי מפסיק במובן סעיף 44(א) לחוק הירושה, הרי זכותו של הנתבע על פי הצוואה רק הוגבלה בכך שהוא מנוע מהעברת זכויותיו בדירה לכל צד ג', מלבד בניו - לכשיוולדו.

שישית: עצם העובדה שהמנוח לא שינה את צוואתו במשך כל השנים, גם לאחר שנולדו בניו של הנתבע - הם התובעים מס' 2 ו-3, מחזקת את המסקנה שהמנוח התכוון להוריש לנתבע ואח"כ לבניו, תוך הגבלת העבירות של הזכויות בדירה, כך שהנתבע לא יוכל להעביר אותן זכויות לצד ג', אלא לבניו או למי מהם, כפי ראות עיניו.
תוקף ההוראה המגבילה:

ב"כ עמידר טען בסיכומיו כי סעיף 2 לצוואה (ההוראה המגבילה) תולה את תוקפו ברצונו של הנתבע כך שלאור סעיף 28(ב) לחוק הירושה ההוראה בטלה. האמנם??

נצטט להלן את ס"ק (ב) של סעיף 28 לחוק הירושה, הקובע בזאת הלשון:

"ב) הוראת צוואה התולה תוקפה ברצונו של אדם שאינו המצווה - בטלה".

לדעתי, דין הטענה להידחות. קבעתי כבר כי תוקף ההעברה העתידית של הזכויות בדירה לבנים אינו תלוי כלל ברצונו של הנתבע, שכן כל שמסר המנוח לשיקול דעתו של הנתבע נוגע אך לזהות הבן הזוכה, ולמועד העברת הזכויות, וזאת להבדיל מעצם ההעברה עצמה, כך שסעיף 28(ב) לחוק הירושה אינו חל בענייננו, וסיפת ההוראה המגבילה בצוואה תקפה וכשרה.

ואם יטען הטוען כי הולדת ילדים היא בשיקול דעתו של הנתבע, הרי התשובה לכך פשוטה משום ששני הבנים התובעים נולדו כשהמנוח עוד היה בחיים, כך שהתנאי, עובדתית, התקיים כשהמנוח היה עודנו בחיים, ולכן ניתן לומר שההוראה המגבילה בנוסחה האמור תקפה, בהיותה רצונו, כוונתו ומשאלתו של המנוח, קודם פטירתו וקודם עריכת צוואתו.

יתרה מכך, על פי הוראת סעיף 29 לחוק הירושה, המחוקק התיר למנוח ליתן סמכות בחירה לנתבע, לבחור את זהות הזוכה אחריו, וזאת בהתקיים התנאים המפורטים בסעיף, שזו לשונו:

" 29. מסירת קביעה וסמכות בחירה
אין המצווה יכול למסור לאחר את קביעת האדם שיזכה מן העיזבון או את קביעת החלק היחסי או המנה שאדם יזכה בהם; אולם, אם ציין המצווה בצוואה אנשים שמתוכם יש לבחור זוכה, או ציין נכסים שמתוכם יש לבחור מנה, רשאי לבחור מי שהמצווה קבעו לכך בצוואתו; ואם לא קבע המצווה, או שקבע והבחירה לא נעשתה תוך זמן סביר, יבחר בית המשפט או אדם שיקבע בית המשפט".
(ההדגשה שלי - ע.ע.)
הוראת סעיף 29 לחוק הירושה עוסקת ב"מסירת הקביעה וסמכות הבחירה" על דרך של צווי ולא על דרך של בקשה. (ת"ע (ת"א) 2480/02 מרגלית משה נ' האפוטרופוס הכללי, דינים משפחה ב 194), והיא מהווה חריג לכלל הקובע את הצוואה כמעשה אישי של המצווה והנגזר ממנו. חריג זה - כך נפסק - ראוי לו שיהיה צר וייושם באופן מצומצם (ע"א 5056/94 יועמ"ש נ' לישצקי, פ"ד נה(1) 88).

על פי ההלכה הפסוקה, הרשאה כללית למסירת הקביעה והבחירה לאחר אינה אפשרית. הרשאה מיוחדת אפשרית, ואולם כהרשאה מיוחדת תוכר רק הרשאה, שבה הגדיר המצווה באופן מדויק את האנשים שמתוכם ייבחר הזוכה, כך שלא יקשה על הממונה לבחירת הזוכה לאתר ולזהות את כל האנשים שמתוכם אמור להיבחר הזוכה. על מנת שהגדרת האנשים תענה על דרישת המסוימות האמורה, עליה לעמוד באחד משני המבחנים:

א. מבחן השיוך הקבוצתי - המצווה מורה לזכות אחד מחברי קבוצה מוגדרת היטב. המצווה אינו נדרש אלא לציין את שם הקבוצה שמתוכה ייבחר הזוכה, ובכך יצא ידי חובת המסוימות.

ב. מבחן הזיהוי הפרסונלי - המצווה מורה לזכות אחד מקבוצה שאינה בעלת ייחוד מוגדר, אך כל חבריה ידועים ומוכרים למצווה עת ערך את צוואתו.
(ראו בעניין זה, שוחט, גולדברג ופלומין, דיני ירושה ועיזבון, עמ' 115 - 116).

בענייננו, ייתכן ולא חל מבחן הזיהוי הפרסונלי, שכן, כאמור, עת ערך המנוח את צוואתו, טרם נולדו הבנים. יחד עם זאת, סבורני, כי מבחן השיוך הקבוצתי מתקיים בענייננו, שכן לנתבע, שהינו הזוכה על פי הצוואה, ושאליו הופנה הציווי בהוראה המגבילה, נולדו שני בנים, כאמור, עוד בחייו של המנוח. הענקת סמכות בחירה לנתבע, מצד המנוח, לפיה מועד עיתוי העברת הזכויות בדירה וזהות הזוכה מבין בני הנתבע מסורים לשיקול דעתו של הנתבע היא בבחינת מתן סמכות בחירה לגיטימית על פי סעיף 29 לחוק.

יוצא איפוא שההוראה המגבילה בצוואה הינה - מבחינת משפטית - תקפה ומחייבת, כחלק מהצוואה של המנוח.
יורש אחר יורש:
סעיף 42 לחוק הירושה, קובע בהאי לישנא:
"(א) המצווה רשאי לצוות לשניים על מנת שיזכה השני אחרי שזכה הראשון; השני יזכה במות הראשון או בהתקיים התנאי או בהגיע המועד שנקבע לכך בצוואה, הכל לפי המוקדם יותר.
(ב) הראשון רשאי לעשות במה שקיבל כבתוך שלו, והשני לא יזכה אלא במה ששייר הראשון; אולם אין הראשון יכול לגרוע מזכותו של השני על-ידי צוואה".
ככלל, בהסדר של יורש אחר יורש, יורש פלוני את עיזבון המוריש, אך המוריש רשאי לקבוע בצוואתו, כי לאחר מותו של פלוני או בהתקיים תנאי או בהגיע מועד שנקבע בצוואה, יעבור העיזבון, כולו או חלקו, לאלמוני. ב"תקופת הביניים", רשאי פלוני לעשות ברכוש כבתוך שלו, עם זאת, אין בכוחו של פלוני לשנות מהוראתו של המוריש על דרך עשיית צוואה, ולקבוע כי במותו הרכוש יעבור לפלמוני ולא לאלמוני כפי שהורה המוריש. שליטה זו של המוריש מוגבלת, והיא משתרעת עד שני יורשים בלבד (סעיף 42(ד) לחוק). ביסוד הגבלה זו עומד רצונה של שיטת המשפט להגביל את כוחו של המת לשלוט בנכסיו לאחר מותו יתר על המידה (ע"א 4402/98 מלמד נ' סלומון, פ"ד נג(5) 703).
בהתאם להוראת סעיף 42 לחוק הירושה, משזכה היורש הראשון (הנתבע), עם מות המנוח, גורל הדירה נתון עתה, ככלל, בידיו והוא רשאי לעשות בה כרצונו. (סעיף 42(ב) לחוק). גם אם ידע הנתבע שהמנוח ציווה כי הזכויות בדירה יועברו בעתיד לבניו, אין בידיעה זו כדי להטיל מגבלה משפטית על כוחו לעשות במה שקיבל כבתוך שלו (ע"א 598/75 רזניק נ' רזניק, פ"ד ל(1) 749; ע"א 749/82 מוסטון נ' וידרמן, מג(1) 278). ובהקשר לזאת נאמר בע"א 1182/90 שחם נ' רוטמן (מו(4) 330, בעמ' 337), מפי כב' השופט חשין, כלהלן:
"... אכן, יורש ראשון יודע שהמצווה ביקש כי הנכסים יגיעו, כעיקרון, לידיו של יורש שני, אך ידיעה זו - כשלעצמה - אין בה כדי להטיל מגבלה משפטית על כוחו לעשות במה שקיבל כבתוך שלו: יכול ורשאי הוא לכלות את נכסי העיזבון - כולם או חלקם - ומבחינה משפטית גרידא עושה הוא על דרך זה כדין. כך הוא מבחינה משפטית- לא כך מבחינה מוסרית".
אף על פי המובא לעיל, קבע המחוקק, כי המוריש רשאי להתנות על סעיף 42 לחוק הירושה, ולהטיל מגבלות על יכולתו של היורש הראשון, הוא הנתבע בענייננו, לעשות בעיזבון כבתוך שלו. הכיצד? מוסיף סעיף 53 לחוק הירושה וקובע:ב
"53. כפיפות להוראות הצוואה
הוראות הסעיפים 41 עד 52, פרט לסעיף 42(ד), חלות במידה שאין בצוואה הוראות אחרות".
מכאן שמצווה הרוצה לעשות שימוש יעיל בכוחו ולהגביל את היורש הראשון מ"לעשות במה שקיבל כבתוך שלו", עליו לקבוע מפורשות ובלשון ברורה הגבלות על כוחו של היורש הראשון לנהוג בנכסי הירושה מנהג בעלים. נקודת המוצא, היא איפוא, שיש להחיל את ההוראה הנ"ל שבסעיף 42(ב) לחוק, בתנאי ש"אין בצוואה הוראות אחרות" (ע"א 541/85 עיזבון יונה רובין נ' שמואל לוין, תק-על 89(3) 667). יצוין כי בחלוף השנים, הכירה הפסיקה לאור מגמת הפרשנות המרחיבה, גם בהגבלות שהוטלו על היורש הראשון שלא באופן מפורש אלא אף באופן משתמע כנכנסות בגדרן של "הוראות אחרות" לפי סעיף 53, (ע"א 749/82 מוסטון נ' וידרמן, מג(1) 278; ע"א 4714/90 ויספלד נ' ויספלד, מח(3) 104, 112).

אך בענייננו אין צורך להיזקק לפרשנות מרחיבה, שכן המנוח קבע בהוראה מפורשת וברורה, בגוף הצוואה גופה, כי היורש הראשון - הוא הנתבע, יהיה מנוע מלמכור את זכויותיו בדירה לזולת והוא מחויב להעביר את זכויותיו בדירה בעתיד למי מבניו, שכאמור, נולדו עוד בחיי המנוח.

יוצא, שההוראה המגבילה שבצוואה גוברת על ההוראה הדיספוזיטיבית שבסעיף 42(ב) לחוק הירושה, והנתבע לא יכול היה, בעיקרון, להעביר את הדירה לצד ג', חוץ מבניו.

ב"כ הבנק טען בעניין זה בסיכומיו כי יש לראות בהוראות הצוואה משום "מתנה בחיוב". בע"א 36/86 מני נ' מני, (פ"ד מא(1) 248), הסתמך כב' השופט לוין על סעיף 4 לחוק המתנה, התשכ"ח-1968, שנוסחו זהה לסעיף 45 לחוק הירושה, והבחין בין "מתנה על תנאי", שאותה רואה השופט כמתנה על תנאי מפסיק, לבין "מתנה בחיוב", המולידה רק עילת תביעה חוזית במקרה של הפרה.

בענייננו, לאור האמור לעיל, בדבר אומד דעתו של המנוח, ברי כי כוונת המנוח, עובר למועד עריכת הצוואה, היתה להוריש את זכויותיו בדירה לנתבע תוך שלילת כוחו להעביר את הזכויות בדירה, בכל דרך, למאן דהוא מלבד בניו, כדי לוודא שהזכויות בדירה תגענה, בסופו של יום, לנכדיו - בניו של הנתבע.
זכויותיהם של הבנים בדירה:

על פי הוראת סעיף 42 לחוק הירושה, תנאי מוקדם לזכיית היורש השני הוא זכיית היורש הראשון תחילה: "מצווה רשאי לצוות לשניים על מנת שיזכה השני אחרי שזכה הראשון". ברור כי זכויותיהם של הנתבע ובניו בדירה התגבשו עם פטירתו של המנוח ביום 10/2/90, מכוחה של הצוואה על כל הוראותיה.

אין הכרעה בפסיקה אם הוראה בצוואה המגבילה את זכותו של היורש הראשון היא בעלת נפקות אישית (in personam) או כלפי כולי עלמא (in rem), ושאלה זו נותרה ב"צריך עיון". (ע"א 4714/90 ויספלד נ' ויספלד, מח(3) 104). אין עוררין כי במקרה רגיל בו העימות הוא בין היורש הראשון ליורש השני (להבדיל מעימות בין היורש השני לצד ג' שאליו העביר היורש הראשון את הנכס חרף ההגבלה), כל שיכול היורש השני לתבוע מן היורש הראשון הוא את שוויו של הנכס, קרי זכותו היא אישית ולא קניינית (ע"א 4714/90 ויספלד נ' ויספלד, מח(3) 104; ע"א 1182/90 שחם נ' רוטמן, מו(4) 330).

כאמור, השאלה זכותו של מי תגבר, היורש השני או צד ג', נותרה ב"צריך עיון", אך מצאתי כי לא אהיה הראשון שחושב כי בזכויות שכאלה יש פן קנייני, משום שכבר נפסק בתמ"ש (משפחה-טבריה) 2830/99 פלוני נ' אלמונית ואח', כי זכותו של היורש השני במקרה של יורש אחר יורש, היא "מעין קניינית" ברכוש נשוא הצוואה, וכך נקבע שם:

"... משהגעתי לכלל מסקנה כי נערכו צוואות הדדיות עם הוראות של יורש אחר יורש ויש בצוואת המנוח הוראות אחרות המגבילות את מעשי האם, כך שהיא זוכה בפירות הנכסים אבל חייבת לשמור על הקרן מבלי שניתנה לה סמכות להדיר את אחד היורשים, מזדקרת השאלה שנשארה לצורך עיון בפסיקה בדבר זכותו של יורש שני בנכסים. אם תאמר כי הקרן חייבת להישמר על ידי האם נמצא, שהנכסים שמורים בידיה בנאמנות על מנת שתפיק מהם את הפירות עד אריכות ימיה. בתקופת ביניים זו מעמדו של יורש שני הוא לפחות מעמד מעין קנייני באותם נכסים. לפיכך העברתם לנתבעים 2-3 איננה מועילה, וזכותו של התובע באותם נכסים נשמרת על אף ההעברה, משום שאת זכותו הקניינית רכש עם פטירת המנוח".
בענייננו, מהותה ומשמעותה המשפטית של הוראת ההגבלה - הגבלת הנתבע לבצע כל עסקת מכר עם צד ג' - מתעוררת במלוא עוצמתה, שכן העימות הוא בין היורשים השניים - הם הבנים, שבאמתחתם הזכות העתידית להירשם כבעלי הדירה על פי הצוואה, והוראות הצוואה שמגבילה את כוחו של הנתבע להעביר את הדירה לצד ג', ומאידך הבנק - הוא צד ג' (חיצוני לצוואה), שבאמתחתו משכון רשום על מלוא הזכויות בדירה, והשאלה עתה היא: זכותו של מי תהיה על העליונה?

לדידי, יש לקבוע עליונות זכותם של הבנים בדירה לפי הוראות הצוואה, על פני זכויות הבנק מכוח המשכון הרשום, תוך חיוב עמידר בגין רשלנותה ותוך הטלת "אשם תורם" על הבנק, הכל כפי שיפורט בהמשך.
דיני הירושה והקניין:

כאמור, רצון המנוח בצוואתו היה להנחיל את זכויותיו בדירה, לאחר פטירתו, בדרך של "יורש אחר יורש" [סעיף 42 +53 סיפא לחוק הירושה], קרי, לנתבע וממנו לבניו. עם הולדת בניו של הנתבע הוגבלה זכותו של הנתבע כבעלים למכור את זכויותיו בדירה לזולת, וזאת כתוצאה מהגבלת זכות העבירות של הדירה בהתאם להוראת ההגבלה בצוואה.

בפני
הנתבע עמדו שתי אפשרויות: לקבל את הצוואה כמות שהיא, על מגבלותיה וסייגיה, או להסתלק מן העיזבון. הנתבע בחר שלא להסתלק מן העיזבון ומשכך רואים אותו כמסכים וכפוף להוראות הצוואה כולה, וזכויותיו בדירה נשאבות מהוראות הצוואה.

אין חולק כי הנתבע ידע והיה צריך לדעת על הגבלת העבירות שהוטלה על זכויותיו בדירה, ועל חובתו להעביר את זכויותיו בעתיד אך ורק לבניו (ראה: עמ' 30 לפרוטוקול), ובהקשר לזאת נקבע כי "... אין זוכה יכול לבחור לו את הוראות הצוואה הנוחות לו בלבד, והברירה היא בין קבלת הצוואה כמות שהיא לבין דחייתה כמו שהיא" (ע"א 765/87 רות צ'סלר נ' עיזבון המנוח אופל מנדל ישראל ואח', פ"ד מג(3) 81, 87). "במקרה דנן, בידי כל אחד מן היורשים להסתלק מן הצוואה ולא ליהנות ממנה, אם התנאי שחייבו המנוח כדי שיזכה בירושה אינו נראה בעיניו. אולם אם ברצונו לקבל את ירושתו, כי אז עליו למלא אחר הוראות הצוואה בשלמותן" (ע"א 119/89 צבי טורנר נ' מאיר טורנר, פ"ד מה(2) 81, 86).

על פי אומד דעתו של המנוח, אינני סבור כי רצונו היה שזכות הבעלות בדירה תעבור הישר לבנים, עוד לפני היוולדם, תוך שיור זכות מגורים גרידא לנתבע ולתובעת, שכן קו פרשני זה מרוקן את ההוראה המנחילה מתוכן, במידה ולא היו נולדים ילדים. אך מאידך, ברי, כי הגבלת העבירות של הדירה בצוואה בצורה גורפת וללא הגבלת זמן, מלמדת כי המנוח לא היה מוכן לקחת את הסיכון שתתבצע דיספוזיציה מצד הנתבע שעלולה למנוע בעתיד את הגשמת רצונו - שהוא כאמור - שדירתו לא תימכר לזולת אלא "תישאר במשפחה", וזהו רצון לגיטימי, והגבלה כפי שנעשתה במקרה דנא היא לגיטימית. זכותו של הנתבע להחזיק ולהשתמש בדירה, אבל אין לו זכות למכרה - כך על פי הצוואה.

מכאן מסקנתי, כי ההוראה המגבילה היא בבחינת נגיסה תקפה בסמכותו של הנתבע כבעלים - למכור את הדירה שזכה בה מכוח הצוואה לכל דכפין - וזאת כערובה לקיום החיוב שהמנוח הטיל עליו - שהנתבע יעביר את הזכויות בה למי מבניו כראות עיניו.
תוקף הצוואה וצו קיום הצוואה:

מסכים אני עם טענת ב"כ הבנק בסיכומיו (עמ' 15 לסיכומים פיסקאות 48-49), כי צו קיום צוואה אינו יוצר זכויות חדשות אלא מצהיר על זכויות הזוכים בעיזבון מכוח הצוואה. אכן, צו הירושה, כמו גם צו קיום צוואה, הינם צווים דקלרטיביים (הצהרתיים). (ע"א 566/71 פייג נ' שפיצקופף, כז(1) 355). כמו כן, צו קיום צוואה מצהיר שהצוואה שהוגשה לקיום על כל הוראותיה, היא בת תוקף למעט הוראות שבית המשפט מצא שהן בטלות (סעיף 69(ב) לחוק), ככל שנמצאו הוראות בטלות שכאלה.

בענייננו, הצו לקיום צוואת המנוח ניתן על ידי כב' הרשמת לענייני ירושה ביום 10/5/99 בתיק 487/1 וזאת, ללא שהרשמת מצאה לבטל הוראה כלשהי בצוואה, ובפרט ההוראה המגבילה, והכל עוד בטרם שימשו הזכויות בדירה כבטוחה להתחייבויות הנתבע כלפי הבנק.

סעיף 71 לחוק הירושה קובע:

"צו ירושה וצו קיום כוחם יפה כלפי כל העולם כל עוד לא תוקנו או בוטלו".

בגוף צו קיום הצוואה נכתב ע"י כב' הרשמת לענייני ירושה, כלהלן:

"אני מצהירה כי צוואתו של המנוח מיום 24/08/86 שהעתק ממנה מצורף בזה, היא בת-תוקף".

מכאן שהצהרה זו, שניתנה בלא שהצוואה שונתה לפי הסמכות המסורה לרשם לענייני ירושה מכוח סיפת סעיף 69(ב) לחוק, תקפה ומחייבת כלפי כולי עלמא, וכבר נפסק כלהלן:

"כאשר ב

פסק דין
חפצא עסקינן, הרי מן המפורסמות הוא, כי תוצאתו פועלת כלפי כל העולם, ואפילו פסק הדין הינו מוטעה (ראה נ. זלצמן, מעשה-בית-דין בהליך אזרחי, התשנ"א, 516-515). כלומר, צו קיום צוואה שניתן לעולם אינו בטל מעיקרו אלא ניתן לביטול, בין בדרך שנקבעה על ידי המחוקק בסעיף 72 לחוק הירושה, ובין בערעור לבית המשפט העליון (ראה סעיפים 152 ו-66 לחוק הירושה)".
(ע"א 3706/91 יוסף שאולוב נ' האפוטרופוס הכללי, פ"ד מז(2) 865, 867).

יוער כי ב"כ עמידר טען בסיכומיו בצורה סתמית כי כפי הנראה המנוח היה נתון להשפעה בלתי הוגנת, עובר למועד עריכת הצוואה וחתם עליה בלא שנטל חלק בניסוחה. טענות אלו הנני דוחה על הסף בלא לבררן לגופן, הן משום שלא הוכחו והן משום שמקומן יפה במסגרת התנגדות למתן צו קיום צוואה או במסגרת בירור בקשה לביטול או תיקון צו קיום צוואה שניתן, ולא במסגרת ההליך הנדון בפני
.
האם ניתן להגביל את זכות הבעלים?

הגבלת זכות הבעלות על נכס אינה זרה למשפט. המשכון למשל מטיל הגבלות על הזכות של הבעלים להעביר את זכויותיו בנכס הממושכן ללא הסכמת הנושה שלטובתו רשום המשכון.

בדומה לכך - על דרך ההיקש - ניתן לראות את ההוראה המגבילה בצוואה כתקפה, הגם שאוסרת על הנתבע להעביר את הזכויות בדירה למאן דהוא, למעט בניו, בהיותה מעין "שיעבוד" של זכויות הנתבע לטובת בניו.

יתירה מכך, ניתן לפרשת את הצוואה באופן שהנתבע, הלכה למעשה, זכה על פי הצוואה בזכות החזקה והשימוש בדירה, וכן זכה בבחירת היורש מבין בניו, אליו תועברנה מלוא הזכויות בדירה, על פי הוראות הצוואה.
דיני המשכון:

להזכיר, הזכויות בדירה הן זכויות אובליגטוריות - משום שהן לא רשומת בלשכת רישום המקרקעין.

סעיף 3(ב) לחוק המשכון קובע בזאת הלשון:

"הגבלה או תנאי החלים, לפי דין או הסכם, על העברת בעלות בנכס יחולו גם על מישכונו".

בענייננו, קיימת גם קיימת - כמפורט לעיל - תניה המגבילה את כוחו של הנתבע להעביר את הזכויות בדירה לזולת. מכאן שבעל המשכון - הבנק - לא יכול היה לרכוש - על פי הסעיף הנ"ל - זכויות טובות יותר מאלו שהיו בידי הממשכן (הנתבע) בעת יצירת המשכון, בכפוף לדיני תקנת השוק, ככל שתחול במקרה דנא, כפי שיפורט בהמשך.

לדעתי, ניתן לראות בהסכמת הנתבע לקבל את העיזבון של המנוח על פי הצוואה, ולקבל את זכויותיו המוגבלות בדירה, כמעין "חוזה" בין המנוח לבין הנתבע, כשחוזה זה הינו לטובת הבנים (חוזה לטובת צד ג').
בעניין זה מסכים אני עם טענת ב"כ התובעים (בעמ' 4 לסיכומיו). אשר הפנה לדעתו של המלומד מ. דויטש בספרו קניין, חלק א', בורסי הוצאה לאור של ספרי משפט, התשנ"ז-1997, עמ' 43-48:

"כאשר בהגבלות עבירות על זכויות אובליגטוריות עסקינן, הדעת נותנת כי הגבלת עבירות זו שוללת את עצם הכוח לבצע העברה של הזכות האובליגטורית, ולא רק את החופש לכך. דהיינו, הנעבר על-פי חוזה ההמחאה אינו יכול להיכנס בכל מקרה שהוא לתמונת הזכויות, לאור ההגבלה על העבירות, אף אם לא ידע על ההגבלה.
כאשר הסכם שולל את העבירות של זכויות אובליגטוריות, העדר העבירות הוא חלק מהתכונות הענייניות "הפנימיות" של הזכות האובליגטורית עליה חל ההסכם המגביל.... אם הזכות אינה עבירה אצל המעביר, אין הנעבר יכול לקבל זכות טובה יותר, דהיינו - זכות שהפכה כביכול לעבירה".
(ההדגשה שלי - ע.ע.)

התוצאה זהה לאמור לעיל, הבנק אינו יכול לפעול למימוש המשכון, שכן העדר העבירות של הזכויות בדירה הינן חלק מהתכונות "הפנימיות" שדבקו במשכון שבידיו, וגם הוא, הבנק, אינו יכול למכור את הזכויות בדירה, מכיוון שמלכתחילה הזכויות שמושכנו לטובתו לא כוללות את הזכות או הסמכות למכור את הזכויות בדירה, שמלכתחילה לא היתה בכוחו של הנתבע, וכל זה, כמובן וכנאמר לעיל, כפוף לכללי תקנת השוק, שלגביה נרחיב בהמשך.
התייחסות כללית לטיעוני הבנק:

עסקאות נוגדות במיטלטלין:
ב"כ הבנק טען בסיכומיו (בעמ' 18 פסקאות 69-82), כי מכוח הוראת סעיף 12 לחוק המיטלטלין, הדן בנושא עסקאות נוגדות במיטלטלין, זכותו של הבנק עדיפה. טענה זו הנני דוחה משום שלשון הסעיף דורשת שהעסקאות הנוגדות בוצעו ע"י אותו "אדם", בקביעה:
"התחייב אדם... ולפני שמסר לו את המיטלטלין.. חזר והתחייב... עם אדם אחר".
בענייננו, הזכויות העתידיות של הבנים בדירה, אינן נובעות מהתחייבות הנתבע כלפי בניו, אלא מכוח הורשה ישירה של המנוח בצוואתו, מכאן שרישת סעיף 12 לחוק המיטלטלין המתייחסת לאותו אדם, אינה מתקיימת, ולכן הסעיף האמור אינו חל על המקרה שבפני
נו.

תקנת השוק במשכון:
טוען ב"כ הבנק - וזו לדעתי הטענה המשמעותיות ביותר - כי המשכון שבידיו מחייב ותקף משום שהוא נוצר בתנאי תקנת השוק, לפי סעיף 5 לחוק המשכון, הקובע כלהלן:
"5. תקנת השוק
נכסים נדים שמושכנו כשהיו בהחזקתו של הממשכן והם הופקדו כאמור בסעיף 4 (2) או שמישכונם נרשם כאמור בסעיף 4 (3), יהיה כוחו של המישכון יפה לכל דבר, אף אם הממשכן לא היה בעל הנכסים או לא היה זכאי למשכנם, ובלבד שהנושה פעל בתום-לב והנכסים באו לידי הממשכן על דעת בעליהם או על דעת מי שהיה זכאי להחזיקם".

בטרם אדון במשמעות הסעיף והשלכותיו, אעיר כי לא אחת העיר בית המשפט העליון כי הדעת אינה נוחה מן המצב החוקי, שזכות במקרקעין הרשומה בחברה משכנת ושאינה רשומה בלשכת רישום המקרקעין משום שהבעלים אינו יכול, מעשית, לרשמה שם, אינה נחשבת כזכות רשומה לעניין סעיף 7 לחוק המקרקעין, דבר שיוצר מצב אנומלי שזכויות במקרקעין נדונו כ"מיטלטלין". (על חוסר הוודאות שבדבר ראה הערתו של כב' השופט טל בע"א 954/93 חממה חג'בי נגד ברכה בן יונה, פ"ד נ(1) 417, אליה הסכים כב' השופט טירקל).

בע"א 641/83 אליהו פרידמן נגד יהודה פרידמן (פ"ד מ(2) 253) ציין כב' הנשיא שמגר כי אין הוראה בדין בקשר לזכויות במקרקעין שנוצרות בהתקשרויות חוזיות שאינן יכולות כלל להירשם במרשם המקרקעין, ומצב זה, כמובן, אינו תקין, הרי על פי ההלכה הפסוקה, עלינו להתייחס לזכויות כאלה - זכויות במקרקעין שלא ניתן לרשום אותן בלשכת רישום המקרקעין - כאל מיטלטלין.

ועתה נחזור לסעיף 5 לחוק המשכון, החל על זכויות אובליגטוריות במקרקעין שטרם נרשמו בלשכת רישום המקרקעין, הרי שלדידי, לבנק לא עומדת הגנת תקנת השוק שבסעיף האמור, מפני שלא ניתן לומר כי הבנק פעל בתום לב במקרה דנן.
הפסיקה קובעת כי מצב בו קיים חשד באשר לזכות מסויימת, שבאופן מודע או מסיבה שאינה מספקת נמנעו מלבררה, שקול הדבר למצב של עצימת עיניים, השולל אף הוא את אלמנט תום הלב.

במקרה הנדון, היה על הבנק לטרוח ולעיין בספח תעודת הזהות של הנתבע בכדי להתוודע אל מצבו האישי לאשורו ולבדוק האם הוא נשוי או גרוש, ולא להסתפק בהצהרתו של הנתבע. אילו נבדק הדבר כנדרש על ידי הבנק, היה בכך כדי להשפיע על השתכללות המשכון בסופו של דבר. מדובר באמצעי בדיקה סביר, פשוט ביותר ובהישג יד, שאי ביצועו כמוהו ב"עצימת עיניים" ביחס למצב הזכויות בדירה, כאשר דברים אלו מקבלים משנה תוקף כאשר מדובר במוסד בנקאי, כבמקרה דנן, על כל המשתמע מכך (ראה התייחסות לנושא זה ביתר פירוט בהמשך, בפרק הדן באחריותו של הבנק).

מעבר לדרוש יצויין כי ייתכן וניתן לטעון גם, כי התחייבות הנתבע כלפי הבנק לא היה בה די במקרה דנן, כדי להחיל סעיף 5 הנ"ל שכן לא מתקיים התנאי שבסיפת סעיף 5 לחוק המשכון כי "הנכסים באו לידי הממשכן על דעת בעליהם או על דעת מי שהיה זכאי להחזיקם", תנאי שפורש כמוחל מקום שהמשכון נעשה על דעת כל המחזיקים בנכס (השווה: ה"פ (חיפה) 102/98 נאיפה מחמד קבלאן נ' עיזבון המנוח מוחמד סעיד קבלאן ז"ל, מפי כב' השופט ד"ר ביין). כלומר, במקרה דנן, מאחר והנתבע לא היה בעל זכות החזקה היחיד בדירה, לא נתקיימו התנאים להחלת תנאי השוק.

יתירה מכך, לדעתי, יש להטיל על הבנק החובה לבדוק בצורה מספקת ומשביעת רצון, האם הנתבע מחזיק בדירת המגורים לבדו, כדי שיוכל לטעון לתחולת הסיפא של סעיף 5 לחוק המשכון.
באשר לטענת הבנק כי ניתן לראות את הנתבע כ"מחזיק קונסטרוקטיבי" בזכויות העתידיות של בניו בדירה, וכי על פי דיני הנאמנות, זכויות הבנק מכוח המשכון גוברות על זכויות הבנים. דין טענה זו להידחות. ביסוד מוסד הנאמנות עומדת חובתו של הנאמן להחזיק בנכס או לפעול בו לטובת נהנה. הדבר משתמע, בין היתר, ממכלול הוראות חוק הנאמנות שעניינן החובות, הסמכויות והאחריות של הנאמן. ברם, בחומר הראיות שהובא בפני
לא הונחה כל תשתית ראייתית לקביעה, כי מתקיימת זיקת נאמנות ביחס לדירה, לטובתם של הבנים, נהפוך הוא, כפי שקבעתי לעיל, הזכות הראשונית שהועברה לנתבע היתה זכות "בעלות" ללא סמכות העברת הדירה לזולת, כך שלא מתקיים מוסד הנאמנות במקרה דנא.
ודוק! יצירת הנאמנות מוגדרת בחוק הנאמנות (ס' 2) כלהלן:
"נאמנות נוצרת על פי חוק, על פי חוזה עם נאמן או על פי כתב הקדש".
במקרה נשוא דיוננו, אין כל חוק או כתב הקדש הרלוונטיים לעניין; כמו כן, לא נחתם בין המנוח לבין הנתבע כל חוזה מפורש בעניין זה. זכויות הנתבע בדירה הועברו אליו מכוח הצוואה, ועל פי ההוראה המגבילה, נאסר עליו להעביר את זכויותיו בדירה לזולת והוא צווה להעביר את זכויותיו לבניו - במועד המתאים מבחינתו. מעבר לכך, מאף סעיף בהוראות הצוואה לא עולה, כי היתה כוונה מצד המנוח ליצור נאמנות, ולא היה כל צורך ביצירת נאמנות לטובת הבנים, שכן זכויותיהם העתידיות בדירה הוקנו להם מכוח הצוואה עצמה ומכוח צו קיום הצוואה.
הדרישה לאישור בית המשפט:
ב"כ התובעים טען בעמ' 5 לסיכומיו כי משכון הזכויות העתידיות של הבנים בדירה היה כפוף להוראת סעיף 20(1) לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, תשכ"ב-1962, (להלן: "חוק הכשרות"), המתנה את תוקפה של עסקת המשכון בקבלת אישור לעסקה מבית המשפט מראש. מאידך טען ב"כ הבנק כי אין תחולה בענייננו, לסעיף 20(1) לחוק הכשרות או לסעיף 20(2) לחוק הכשרות (עמ' 31 - 32 לסיכומים).
סעיף 20(2) לחוק הכשרות קובע כי נדרש אישור בית המשפט מראש בנוגע ל"פעולה שתקפה תלוי ברישום בפנקס המתנהל על-פי חוק...". כאמור, כבר נקבע בפסיקה (ראו למשל: ע"א 842/79 משה נס נ' נחום גולדה ואח', פ"ד לו(1) 204), כי מרשם המתנהל בחברה המשכנת או במינהל מקרקעי ישראל, אינו מרשם המתנהל לפי חוק, ומכאן מתבקשת המסקנה שלסעיף קטן (2) אין תחולה.
מאידך, לאור קביעתי דלעיל, כי במועד יצירת המשכון, כבר התגבשו זכויותיהם העתידיות של הבנים בדירה, ברי, לאור לשונו של סעיף 20(1) לחוק הכשרות, הקובע כי שיעבוד דירה היא פעולה משפטית שההורים אינם מוסמכים לייצג בה את הקטין בלי שבית המשפט אישרה מראש, יוצא שמשכון הדירה במקרה דנא היה טעון אישור בית המשפט מראש, ומשלא נעשה הדבר, אין לפעולה תוקף משפטי.

סיכום ביניים:
מהנימוקים לעיל יוצא, איפוא, שאין תוקף משפטי למשכון שנרשם על הדירה, ככל שהוא פוגע או נוגס מזכויותיהם של הבנים בדירה.
משקבענו כנ"ל, נותר לנו לבדוק אם תוטל על מי מהצדדים אחריות נזיקית, חוזית, מכוח דיני עשיית עושר ולא במשפט או מכוח כל דין אחר.
תמצית הטיעון בשאלת אחריות עמידר:

התובעים והבנק טוענים כי עמידר התרשלה בביצוע הרישום בפנקסיה, במספר מקומות ופעולות. תחילה: משלא רשמה כ"הערת אזהרה" גם את הוראת ההגבלה שבצוואה, בנוגע לזכויות הבנים בדירה. שנית, משהנפיקה אישור זכויות מיום 27/6/99 חתום ומאושר לפיו הנתבע הינו בעל זכות חכירה שנתית, ללא אזכור מקורן של זכויותיו; ושלישית, משרשמה ב"כתב ההתחייבות לרישום משכנתא בפנקסי המקרקעין" אותו הנפיקה ביום 3/8/99 לבקשת הנתבע, כי הזכויות בדירה נרשמו על שם הנתבע על פי "צו ירושה" ולא מכוח צו קיום צוואה, כפי שהיה בפועל.

לטענת הצדדים, התרשלויות אלה של עמידר וטעויות אלה ברישומים הן שגרמו למשכון לצאת אל הפועל והן אלה שגרמו לבנק לטעות ולפעול כפי שפעל, וכי אילו עמידר הקפידה לרשום את הפרטים והאינפורמציה בצורה מדוייקת כנדרש, יש להניח שהמשכון לא היה משתכלל.

לחלופין, טוענים התובעים, כי ניתן לבסס את מקור חובתה של עמידר, שהופרה כלפי הבנים, על דיני השליחות, דיני הנאמנות ודיני החוזים (חוזה מכללא).

לטענת הבנק, עמידר הציגה מצג שווא רשלני כלפיו, לפיו הדירה, נשוא המחלוקת, נקייה מכל שיעבוד ו/או זכויות צד ג', וכי זכויות הנתבע בדירה מקורן בצו ירושה. לחלופין, טוען הבנק, כי עמידר הפרה, הפרה יסודית ו/או הפרה צפויה, התחייבות מפורשת מצידה כלפיו לרישום המשכנתא, שכן קבלת התביעה כנגד הבנק משמעה כי עמידר לא תוכל לרשום את המשכון ו/או המשכנתא לטובת הבנק, וזאת בניגוד להתחייבותה כלפיו.

מנגד טוענת עמידר כי בנוגע לרישום זכויות הנתבע בדירה, מכוח הצוואה, היה עליה לציין בפנקסיה כי על הנתבע להעביר את זכויותיו בדירה בבוא העת לבניו, וכך אכן עשתה... (סעיף 2 לכתב הגנתה), דבר שלא הוכח והסתבר שאינו נכון. לחלופין, טוענת עמידר, כי אף אם חלה טעות כלשהי בהנפקת אישור הזכויות, הרי שטעות זו לא גרמה לבנק כל נזק, היות והבנק הלווה את כספי ההלוואה לנתבע רק על מנת לסלק את חובו לבל"ל, וזאת, תוך ידיעה ברורה כי ההלוואה לא תיפרע ע"י הנתבע (עמ' 3 סעיף 5 לסיכומיה). יצוין כי עמידר הודתה כי התחייבה כלפי הבנק בכתב התחייבות לרישום משכנתא בפנקסי המקרקעין מיום 3/8/99, וזאת לכשתיווצר אפשרות לרשום את זכויות הנתבע בדירה בפנקסי המקרקעין, תוך התחייבות לרישום משכנתא ראשונה לטובת הבנק על הדירה (סעיף 3 לכתב הגנתה להודעת צד ג').

תמצית הטיעון בשאלת אחריות הבנק:

לטענת התובעים ועמידר, הבנק הפר את חובת הזהירות המוטלת עליו כתאגיד בנקאי כלפי הנתבע בביצוע הפעולות או המחדלים הבאים: נמנע מאימות הפרטים המזהים ו/או המסמכים שמסר הנתבע לבנק לצורך קבלת ההלוואה, לרבות מצבו המשפחתי, ועובדת היותו אב לילדים. נמנע, בניגוד לנהליו, וחרף ההערה המתנוססת על אישור הזכויות שנמסר לו, לדרוש לעיין במסמכי היסוד (הצוואה וצו קיומה), אשר על פיהם נרשמו זכויותיו של הנתבע בדירה. נמנע, בניגוד לנהליו, לאמת את תצהיר הבריאות של הנתבע, שצורף למסמכי ההלוואה, באמצעות טופס ויתור על סודיות רפואית שנחתם ע"י הנתבע. נמנע מביצוע בדיקה לגבי כושר ההחזר של הנתבע ביחס לגובה ההלוואה שאושרה. התרשלותו של הבנק התגבשה כלפי הבנים, כמי שנמצאו בעל כורחם ובלא ידיעתם ו/או הסכמתם, ערבים בפועל לחובות הנתבע כלפי הבנק.

יתר על כן, מוסיפים וטוענים, משהחליט הבנק לרשום משכון על הדירה, נוצרת אוטומטית זיקה ישירה בינו לבין כל מי שיש לו זכויות בדירה והבנק חייב לבדוק היטב אם אין בשעבוד כזה, כדי לפגוע בזכויותיהם של מי שאין להם נגיעה לעסקה שבגינה עתיד השעבוד להירשם.

חובתו של הבנק כלפי הבנים קמה גם לנוכח הוראת סעיף 1 לחוק עשיית עושר ולא במשפט, התשל"ט-1979. לחלופין, פעולת הבנק, במקרה דנן, עולה אף כדי גזל, כמשמעותו בסעיף 52 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש].

עוד נטען כי הבנק הפר את חובת תום הלב כלפי התובעים והנתבע כאחד, ועשה "יד אחת" עם בל"ל, וזאת בתכנון מראש ובמטרה לפרוע מיידית, עם מתן ההלוואה, חוב בלתי מובטח לבל"ל, ולהמירו בחוב לבנק שיש לגביו בטוחה - היא הדירה דנן.

אור לנ"ל, טוענת התובעת כי על הבנק להשיב לה את הסכום 11,500 ₪, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית, ששילמה לו התובעת לשם עיכוב צו הפינוי, שכן נכונותה לשלם לא היתה מתוך הסכמה ליטול על עצמה חובות הנתבע, אלא על מנת להרחיק מעל לראשה וראש בניה, את חרבו של צו הפינוי. לחלופין, גם אם, כטענת הבנק, נוצר הסכם משתמע, בין התובעת לבנק, הרי שגם אז רשאית התובעת לבטלו, משום שמדובר בהסכם שנכרת "עקב כפיה" או "עושק" כמשמעם בסעיפים 17(א) או 18 לחוק החוזים (חלק כללי).

מנגד טוען הבנק כי כל פעולותיו בקשר עם ההלוואה והמשכון - היו פעולות סבירות, שנעשו מתוך שיקולים מקצועיים, בהסתמך על הנהלים הנהוגים והמקובלים, וכי יש לדחות את כל טענותיהם של התובעים במישור הנזיקי כנגד הבנק, היות והתובעים לא הצביעו על קיומה של חובת זהירות מושגית כלפיהם ו/או קיומו של קשר סיבתי בין התרשלותו הנטענת של הבנק, והמוכחשת, לבין הנזק הנטען.

בנוגע לטענה בדבר זיקה עסקית בין הבנק לבל"ל, טוען הבנק כי מדובר בתאגידים נפרדים לחלוטין בעלי אורגנים שונים, ומכל מקום, אין קשר בין ההלוואה שאישר הבנק לנתבע לבין חובות הנתבע לבל"ל. הבנק גם מכחיש כי הפנה את הנתבע לקבלת המלצה כלשהי ממנהל בל"ל סניף עפולה - מר ברנס.

עוד נטען כי גירסת התובעת והנתבע חסרת מהימנות, שכן נתגלו בה סתירות וטענות המנוגדות לכל היגיון בריא. התובעת והנתבע, שהינם זוג נשוי, מנסים ליצור חיץ מלאכותי כאילו לא היתה לתובעת כל מעורבות ו/או ידיעה בכל הקשור להלוואה, כאשר נסיבות העניין מלמדות באופן ברור, כי התובעת ידעה על מתן ההלוואה והסכימה לה וממילא אישרה אותה בדיעבד.

בנוגע לדרישת התובעת להשבת הכספים ששילמה לבנק, הרי שמדובר בכספים ששולמו במסגרת הליכי גביה שננקטו בהוצל"פ על חשבון החוב שנוצר עקב הפרת הסכם ההלוואה. לחלופין, מדובר בחוב משותף של התובעת והנתבע.
דיון בטענה בדבר רשלנות עמידר כלפי הבנים והבנק:
כידוע, יסודות עוולת הרשלנות הינם: חובת זהירות (מושגית וקונקרטית), הפרת החובה (התרשלות), נזק, וקשר סיבתי "עובדתי" ו"משפטי" בין ההתרשלות לבין הנזק. נבחן קיומם של יסודות אלה בסוגיה שבפני
נו.
חובת הזהירות המושגית של עמידר כלפי הבנים וכלפי הבנק:
כאמור, זכויות הנתבע בדירה נרשמו בפנקסי עמידר ביום 27/6/99, מכוחה של הצוואה, בלא שנרשמה הערה כלשהי בדבר ההוראה המגבילה ובדבר זכויותיהם של הבנים.

יתירה מהנ"ל, עמידר הנפיקה - לבקשת הבנק והנתבע - אישור זכויות, כנגד גביית אגרה בסך 53 ₪, שלכאורה אמור היה לשקף את מצב הזכויות בדירה, זאת במסגרת ההליך המקובל בבנק, ביודעה כי הבנק דורש אישור זה ומסתמך עליו בשיקוליו לאשר מתן הלוואה כנגד משכון הזכויות בדירה.
בנסיבות אלה עולה השאלה: אם נמנים הבנים והבנק על סוג הניזוקים שכלפיהם חייבת עמידר, חובת זהירות מושגית כמנהלת פנקס זכויות במקרקעין?
המחוקק, בהכירו את חשיבות נכס המקרקעין, קבע הסדר מיוחד בכל הנוגע לרישום מקרקעין. כוחו של מרשם מקרקעין חייב להיות בעל רמה ומשקל, כך שיעניק ביטחון עילאי למסתמך עליו לצורך ביצוע עסקאות במקרקעין משום שבהסתמך עליו אדם משנה את מצבו ומשקיע ממיטב כספו ועמלו, בין אם מדובר במרשם זכויות המתנהל על פי דין כגון המרשם המתנהל בלשכת רישום המקרקעין או אם מדובר במרשם "חוץ מרשמי" המתנהל במינהל מקרקעי ישראל או, כבענייננו, בחברה המשכנת, עמידר.
עמידר ידעה שאישור הזכויות שהנפיקה לבקשת הנתבע, ישמש את הנתבע והבנק לצורך שיכלול ואישור ההלוואה והמשכון, ולכן, נדרש מאותו אישור להיות אמין ולשקף נאמנה את כל הזכויות של כל מאן דבעי בדירה, על מנת להביאן במכלול השיקולים, בעת הדיון למתן ההלוואה לנתבע, אישור שבו חוסר דיוק או שאינו משקף נאמנה את הזכויות בדירה, עלול לפגוע בנתבע ו/או בבנק.
לדעתי, אדם שדירתו רשומה בעמידר, וכך גם מוסד בנקאי, רשאים להסתמך על אישור רשמי שהונפק ע"י עמידר וזכאים להניח כי הרישום באישור משקף נאמנה את מלוא הזכויות בדירה.
לדעתי, אין ספק כי עמידר צריכה היתה לצפות, כמנהלת מרשם זכויות במקרקעי המינהל, כי אי ציון של הגבלת עבירותה של הדירה והערה מתאימה על חובתו של הנתבע להעביר את זכויותיו בדירה לבניו, ורק לבניו, בעתיד, בפנקסים המנוהלים על ידה, עלול לפגוע בזכויותיהם העתידיות של הבנים בדירה, כיורשיו השניים של המנוח, וכן צריכה היתה לצפות כי אישור הזכויות שהנפיקה לבנק עלול לפגוע באינטרס ההסתמכות של הבנק ולהטעותו בנוגע למצבה המשפטי של הדירה, ובכשירותה לשמש בטוחה ראויה להלוואה שהבנק עתיד ליתן לנתבע. מכאן שעמידר, כאמונה על ניהול פנקס זכויות במקרקעי המינהל, חבה - ללא ספק - חובת זהירות מושגית כלפי הבנים וכלפי הבנק.
חובת זהירות מושגית זו מטילה על עמידר החובה - המובנת מאליה - לדייק ברישומיה ובאישורים שהיא מנפיקה, האמורים לשקף את מצב הזכויות בדירה נכון ליום הנפקת אותו אישור. אי דיוק ברישומים או באישורים משמעה הפרת חובת הזהירות המושגית.

האם חבה עמידר חובת זהירות קונקרטית כלפי הבנים והבנק?

כידוע, התשובה לשאלה זו טמונה במבחן הצפיות. יש לבדוק האם עמידר צפתה בפועל או היתה צריכה לצפות, וכן האם היתה יכולה לצפות (כעניין טכני) - כי אי-הדיוק ברישומיה ובאישור שהנפיקה יגרום נזק לבנים ו/או לבנק?

לא יימצא חולק כי עמידר חייבת לנהל את המרשם אצלה באופן דייקני, ואישור שהיא מוציאה חייב לשקף נאמנה את הזכויות האמיתיות בנכס, וכל המקבל אישור מעמידר רשאי להסתמך עליו ולצאת מנקודת הנחה שהרישום בו נכון ומדוייק (ראה בעניין זה החלטה מס' 1 של מועצת מקרקעי ישראל מיום 17/5/65; גדעון ויתקון דיני מינהל מקרקעי ישראל, חושן למשפט, תשס"ה-2004 430-436).

יודגש כי עמידר גם גובה אגרות עבור כל שירות שהיא נותנת (ראו למשל חשבונית מס/קבלה מיום 27/6/99 - צורפה כנספח למוצג נ-3 /2, על סך 669 ₪ שהנתבע שילם לצורך רישום זכויותיו על פי צו קיום הצוואה).

במקרה שבפני
נו, ידעה עמידר, במועד רישום זכויות הנתבע בדירה בפנקסיה, כי בחירת עיתוי הרישום מצד הנתבע אינו מקרי אלא נבע מרצונו וכוונתו לשעבד את זכויותיו בדירה בכדי לפרוע חובותיו לנושיו. ידיעה זו הטילה על עמידר, כמנהלת מרשם זכויות, חובת זהירות מוגברת לוודא ולהשגיח היטב כי רישום הזכויות ו/או תניות הצוואה, המבוצע על ידה בפנקסיה, אכן משקף בצורה מהימנה ומדוייקת את המצב המשפטי של הזכויות בדירה לאשורו (ראו בעניין זה נספח שכותרתו "בקשה לאישור זכויות חכירה/בעלות בנכס/בקשת משכנתא" מיום 27/6/99, נכלל במוצג נ/3-2, בו צוין כי "אנו בעלי הזכויות וההתחייבויות בנכס... מבקשים בזה להמציא לנו אישור כי הננו בעלי זכויות בנכס הנ"ל הדרוש לנו לצורך בקשת משכנתא").

יוצא איפוא, כי משידעה עמידר על קיומן של הגבלות וסייגים החלים על זכויותיו של הנתבע בדירה, מכוח ההוראה המגבילה בצוואה, היה עליה לצפות, כי אם תתרשל ברישום המגבלות ו/או הסייגים בפנקסיה, עלול הדבר לגרום נזק לבנים.

בדומה לכך, היה על עמידר לצפות, כי אם תתרשל בהנפקת אישור זכויות, המבוסס על הנתונים שבמרשם הזכויות המנוהל על ידה, תוך ידיעה ברורה, כי הזכויות הגלומות באישור שהנפיקה, עתידות להיות ממושכנות לטובת הבנק, עלול הדבר לגרום נזק לבנק, המסתמך על אישור הזכויות שהנפיקה, ועל המצג, בדבר מצבו המשפטי של הנכס, העתיד להיות ממושכן לטובתו, ועל היכולת לממשו, בנסיבות המתאימות.

יוצא, איפוא, שעמידר, כמנהלת פנקס זכויות במקרקעי המינהל, חבה חובת זהירות קונקרטית כלפי הבנים והבנק.
התרשלות עמידר כלפי הבנים וכלפי הבנק:
עמידר, מתוקף היותה מנהלת פנקס זכויות של מקרקעי המינהל, הודתה בסעיף 2 לכתב הגנתה, כי היה עליה לציין בפנקסיה, בעת העברת זכויות המנוח בדירה לנתבע מכוח צו קיום הצוואה, את חובת הנתבע להעביר את זכויותיו בדירה בבוא העת לבניו, ולטענתה, כך עשתה.
מאידך, ובניגוד להעלאת טענה סתמית זו, לא המציאה עמידר, במהלך המשפט, כל ראיה שאכן כך פעלה. על פי חומר הראיות שבפני
בית המשפט, לא ברור אם עמידר אכן רשמה בפנקסיה הערות אזהרה מתאימות, אימתי נרשמו, מה תוכנן ולטובת מי נרשמו, ובעיקר על שום מה בוטלו הערות אלה, עובר למועד רישום זכויות הנתבע בדירה בפנקסיה. מכל מקום טענה זו - כאמור - לא הוכחה ועומדת בניגוד גמור לאישור הזכויות שעמידר עצמה הנפיקה לבקשת הנתבע, לפיו הוא מחזיק במלוא הזכויות בדירה, מבלי שצויינה הגבלה או הערה כלשהי לטובת הבנים.
משהנפיקה עמידר אישור שאמור היה לשקף את מצב הזכויות בפועל בדירה, אולם זה נמצא לוקה בחסר ולא משקף נאמנה את מצב הזכויות בפועל בדירה, גרמה למצג שווא לא מדוייק לכל המסתמך עליו, ולמעשה, התרשלה במילוי תפקידה והפרה את חובת הזהירות המוטלת עליה, הן כלפי הבנים והן כלפי הבנק.
בפסיקה נקבע כי הפרת חובת הזהירות יכולה להיות בהתנהגות אקטיבית - מעשה, או פסיבית - מחדל (ראה: ע"א 641/87 קלוגר נ' החברה הישראלית לטרקטורים וציוד בע"מ ואח', פ"ד מד(1) 239, 246). משלא רשמה את ההערות והמגבלות המתאימות בפנקסיה או, כשהנפיקה אישור שאינו משקף נאמנה את הזכויות בפועל בדירה, יצרה עמידר מצג כלפי צדדים שלישיים - לרבות הבנק - לפיו לנתבע מלוא הזכויות בדירה ללא כל הגבלה וללא כל זכות של צדדים שלישיים. כמו כן, בהתרשלותה זו חשפה עמידר את הבנים לסיכון בלתי סביר לפיו במידה והנתבע לא יעמוד בהתחייבויותיו כלפי הבנק, ימומש המשכון וזכויותיהם העתידיות בדירה תהיינה תלויות על בלימה (לעניין זה, בל נשכח כי שווי הדירה על פי דו"ח השמאי ברעם - מיום 29/7/99 הוערך בסכום של - 143,000$ ארה"ב).
בדומה לכך, עמידר, כמנהלת פנקס זכויות במקרקעי המינהל, הפרה את חובת הזהירות המוטלת עליה כלפי הבנק, אשר התבטאה בביצוע הפעולות ו/או המחדלים הבאים:
ראשית, הנפיקה אישור זכויות לנתבע (נספח ג' לתצהיר מר ולך), המהווה מסמך משפטי, עליו עתיד הבנק להסתמך לצורך אישור ההלוואה, בלא שציינה באישור זה כל הערת אזהרה או מגבלה על זכויות הנתבע בדירה, כפי שגלומים בהוראה המגבילה בצוואה ו/או הערה בדבר זכויותיהם העתידיות של הבנים בדירה.
שנית, הנפיקה לדרישת הבנק, כתב התחייבות לרישום משכנתא בפנקסי המקרקעין (נספח ז' לתצהיר מר ולך), ובו ציינה בפרטי ההתחייבות (בסעיף ב') כי הנתבע רכש את זכויותיו בדירה "על פי צו ירושה" (להבדיל מצו קיום צוואה) מצג שהוא שגוי ומטעה, שכן בציינה כי מקור זכויותיו של הנתבע בדירה הן מכוח צו ירושה, הטעתה עמידר את הבנק ומנעה ממנו לדעת על עצם קיומה של הצוואה ועל תוכנה ככל שהוא מקרין בהיבטו המשפטי על מצב הזכויות בדירה.
שלישית, לגופו של עניין, מסמך זה מהווה התחייבות של עמידר, כמנהלת פנקס זכויות "חוץ מרשמי" להבטיח כי לכשיושלמו הליכי ההסדר וניתן יהיה לרשום את זכויות החכירה בדירה בלשכת רישום המקרקעין, מתחייבת עמידר לרשום בלשכת רישום המקרקעין משכנתא לטובת הבנק, אף שידעה עמידר על קיומה של הצוואה ותוכנה, כך שהיה עליה לצפות כי התחייבותה זו עלולה להיתקל בהתנגדות עתידית מצד הבנים, (כפי שאכן קרה בענייננו), אשר זכויותיהם העתידיות בדירה מכוח הצוואה, לא מצאו את ביטויין למצער, בפנקסים המנוהלים על ידה.
יוצא איפוא שעמידר התרשלה כלפי הבנים והבנק, והתרשלותה כנ"ל גרמה לנזקים.
הנזק:
עוולת הרשלנות מותנית בקיומו של נזק שנגרם עקב הפרת חובת הזהירות של המזיק כלפי הניזוק. העיקרון להערכת הנזק הוא "השבת המצב לקדמותו" (ע"א 357/80 נעים ואח' נ' ברדה ואח' וערעור שכנגד, פ"ד לו(3), 762). ב"כ הבנק טען בסכומיו (עמ' 56 פיסקה 323) כי שיעור הנזק שנגרם לו כתוצאה מרשלנותה של עמידר שווה ליתרת החוב בתיק המימוש שנפתח כנגד הנתבע בהוצל"פ והעומד על סך 245,475.69 ₪, נכון ליום 11/11/01. בדומה לכך, מנקודת מבטם של הבנים, הנזק שנגרם להם כתוצאה מרשלנות עמידר הינו הסכום שעליהם להפקיד בלשכת ההוצאה לפועל עפולה על מנת לפדות את המשכון ולהביא בכך לסגירת תיק המימוש. ב"כ עמידר לא הכחיש את שיעור הנזק אלא טען כאמור, להעדרו של קשר סיבתי בין התרשלות עמידר (אם תיקבע ע"י בית המשפט) לבין גובה הנזק (הנטען).
יוצא איפוא שסכום החוב בלשכת ההוצל"פ הוא הנזק שנגרם.
קשר סיבתי עובדתי:
כאמור לעיל, בהתאם לסעיף 1 לחוק המשכון, משכון הינו "שעבוד נכס כערובה לחיוב". מכאן שניתן לראות בהלוואה שנטל הנתבע מהבנק (החיוב) ובשעבוד זכויותיו בדירה (המשכון), שתי עסקאות מקבילות, אך שלובות זו בזו, המקיימות ביניהן קשר גומלין, במובן זה, שלולא נטל הנתבע הלוואה מהבנק לא היה צורך במשכון זכויותיו בדירה כבטוחה לפירעונה, ולהיפך, לולא שימשו זכויותיו של הנתבע בדירה כבטוחה ראויה - על פי אישור עמידר - לפירעון ההלוואה, לא היה הבנק מאשר מתן ההלוואה לנתבע מלכתחילה, וכלפי הבנק כמפורט לעיל, ברור שהעיסקה כולה לא היתה יוצאת אל הפועל באופן שבו היא יצאה אל הפועל. לכן, ברור שמתקיים קשר סיבתי עובדתי, בין התרשלות עמידר לבין נזקי הבנק והבנים.
קשר סיבתי משפטי:

לשם קביעת קיומו של קשר סיבתי משפטי, קיימים שלושה מבחנים הקבועים בסעיף 64(2) לפקודת הנזיקין [נוסח חדש]. מבחן הצפיות, מבחן הסיכון, ומבחן השכל הישר.

לדידי, ברור שהנזק שהתרחש הוא הנזק הצפוי; הוא נופל למסגרת הסיכונים, אשר ההתרשלות של עמידר יצרה, והנזק שנוצר הוא הנזק, אשר על-פי השכל הישר היה צריך למנעו מראש.

יוצא איפוא שהתקיים קשר סיבתי משפטי בין ההתרשלות של עמידר לנזקי הבנים ו/או הבנק. (ראה קביעות בית המשפט העליון בע"א 4/84 מאיר שטאל נ' עמידר ואח'. (פ"ד מג(1), 265, עמ' 274-275).
האם יש לייחס לתובעת, כאפוטרופוסית טבעית של הבנים, אשם תורם?

בעניין זה, נטען ע"י הבנק כי התובעת התרשלה בכך שלא דאגה לרשום את תניות הצוואה והמגבלות שהוטלו על זכויות הנתבע בדירה, לטובת בניה, בפנקסי עמידר. איני מוצא ממש בטענה זו. אומנם על פי התשתית העובדתית - המנוח נפטר ביום 10/2/90 ואילו עסקת המשכון בוצעה ביום נטילת ההלוואה (2/8/99) ולכאורה עברו כ-9 שנים ומחצה, אשר במהלכן, לא עשתה התובעת, אצל עמידר,להבטחת זכויות בניה, מכוח הצוואה, ברם, יחד עם זאת, מחקירתם הנגדית של התובעת והנתבע ע"י עו"ד דהן
עולה כי הנתבע אומנם הבטיח לתובעת, בסמוך לאחר חתימת הצוואה ולנישואיהם, כי הדירה תהיה שייכת לו ולתובעת (מה שהסתבר כאינו נכון), אך מאידך לא גילה לה את תוכנה של הצוואה ואף דאג להעלימה ולהסתירה מעיניה במשך שנים רבות (עמ' 30-31 לפרוטוקול). התובעת היא זו שמצאה את הצוואה באקראי על המזנון בביתה לאחר שנשכחה או הונחה שם ע"י הנתבע (עמ' 25 לפרוטוקול שורה 18). מכל מקום, המועד שבו נמצאה הצוואה ע"י התובעת, היה בסמוך למועד שבו פעל הנתבע לרישום זכויותיו בדירה, אצל עמידר, והחל בתהליך של נטילת ההלוואה, וכל זאת, כשהוא פועל "מאחורי גבה" של התובעת. יוער כי עדותה של התובעת, בכל הנוגע למועד שבו נודע לה לראשונה על נטילת ההלוואה מהבנק ע"י הנתבע (כשבועיים לאחר נטילת ההלוואה מהבנק), מפי חברו של הנתבע, מר סעדון, היתה מהימנה עלי, לא נסתרה ולא הוכחה טענת הבנק או עמידר, בדבר "קנוניה" בין התובעת והנתבע בעניין זה!!

יתירה מהנ"ל, לדעתי, אדם מן הישוב המגיע אל מול אנשי המקצוע המנוסים היושבים במשרדי עמידר, ושעיקר עיסוקם הוא רישום זכויות בפנקסיהם, רשאי לסמוך ולצפות שאותם מקצוענים ביצעו את מלאכתם נאמנה, וביצעו את הרישום המדוייק כנדרש, ואל לנו לחייב אותו הדיוט על שלא תיקן רשלנותם של פקידי עמידר, שמלכתחילה מותר היה לו לסמוך עליהם ועל מקצועיותם.

אינני מוצא כי נכון וצודק להטיל אשם תורם כלשהו על התובעת.
האם יש לייחס לבנק אשם תורם בגרימת נזקיו?

שניים הם המבחנים העיקריים לבחינת האשם התורם ולחלוקת האחריות בין מזיק לניזוק: מבחן האדם הסביר - במסגרתו נבחנת השאלה הראשונה - האם אדם סביר, בנסיבות העניין, היה נזהר יותר? ובענייננו, האם בנק סביר היה נזהר יותר בהליכי אישור ההלוואה לנתבע ובהליך יצירת המשכון. והמבחן השני, הינו מבחן מידת האשמה, קרי, בית המשפט ישקול מבחינה מוסרית את מעשי הרשלנות של המזיק (עמידר) והניזוק (הבנק) זה מול זה (ראה: ע"א 2904/92 עיריית ת"א-יפו נ' עיזבון המנוח לטרהויז על-ידי מנהל עזבונו אפריים אוריון ואח', פ"ד נ(1) 754, 763). בעצם ההכרה באשם תורם מצד הניזוק, מכרסם בית המשפט בפיצוי המגיע לו עקב הפגיעה אותה סבל כתוצאת מהתנהגותו הרשלנית של המזיק, כרסום זה יכול להגיע לכדי 100% משיעור הנזק (ע"א 1828/95 יאיר נ' עיריית בת-ים, דינים עליון, כרך כנ, 14) (ראו בהרחבה בסוגית אשם תורם: ויסמן, תביעות רשלנות בנזיקין, עמ' 239-254).

הבנק טען בסיכומיו (עמ' 36 פיסקה 185), ובתצהיר עדות ראשית של מר ולך (בסעיף 6) כי "כל פעולות הבנק בקשר עם ההלוואה והמשכון - פעולות סבירות הן, שנעשו מתוך שיקולים מקצועיים, בהסתמך על הנהלים הנהוגים והמקובלים", ובהמשך (בעמ' 37 פיסקה 190.3) טען הבנק כי "פעולות הבנק בכל מקרה אינן חורגות מגדר סיכון עסקי סביר ולגיטימי שלכל היותר הבנק לוקח על עצמו...". מנגד טענו התובעים (בעמ' 16 פיסקה 10.2) כי תכלית העמדת ההלוואה לנתבע תוך משכון זכויותיו בדירה היתה - "להמיר חוב בלתי מובטח לבנק לאומי לישראל בע"מ, בחוב שיש לגביו בטוחה - היא הדירה דנן". מנגד טען הבנק בעניין זה - "... כי בנק לאומי למשכנתאות בע"מ
הינו גוף עסקי וישות משפטית נפרדת ועצמאית לחלוטין הקיימת בזכות עצמה ללא קשר לבנק לאומי לישראל בע"מ...". על פי תצהיר עדות ראשית - מר ולך (סעיף 48).

האם בנק סביר, בנסיבות העניין, היה נזהר יותר בהליך אישור ההלוואה לנתבע ויצירת המשכון?

לאחר עיון מעמיק בחומר הראיות ובטענות הצדדים, הגעתי למסקנה כי פעולת הבנק בכל הנוגע לעצם מתן ההלוואה היתה פעולה סבירה, אשר נעשתה מתוך שיקולים מקצועיים, שאינם חורגים מגדר סיכון עסקי סביר ולגיטימי, שהבנק לוקח על עצמו.

עצם הליך אישור ההלוואה, לרבות בדיקת יכולתו הכלכלית ו/או יכולת ההחזר של הנתבע אל מול בנק לאומי לישראל בע"מ אינה מכתימה את שיקול דעתו בכל הנוגע לבחינת כשרותה של אותה הלוואה. טענת התובעים לקנוניה בין שני הבנקים לא הוכחה ואינני רואה כל פסול במתן הלוואה המובטחת במשכון נכס לטובת הבנק לצורך כיסוי חובות בבנק כזה או אחר. הלוואה שכזו יכולה היתה להינתן אף לצורך רכישת רכב, לצרכים עסקיים, לצרכים פרטיים וכיו"ב.

כך או כך, הלוואה זו הובטחה בנכס ששוויו עלה בהרבה על שווי ההלוואה (ההלוואה עמדה על סכום של 200,000 ₪ בעוד ששוויו של הנכס הוערך בסך של 143,000$ ארה"ב).

זאת ועוד, גובה החוב לבנק לאומי היה אותה עת רק חלק לא גבוה (כשליש) משווי ההלוואה, ואף מטעם זה אני דוחה את טענת התובעים לקשר פסול בין ההלוואה לבין החוב בבנק לאומי.

אינני רואה כל מקום להתייחס לטענות התביעה בכל הנוגע לכך שהזיקה העסקית בין הבנק לבין בנק לאומי (אם וככל שקיימת זיקה כזו), יש בה על מנת להוכיח מעשה פסול של הבנק בנסיבות העניין.

לאור כל האמור לעיל, אני סבור כי במתן ההלוואה לנתבע ובכל הנוגע לבדיקת יכולתו הכלכלית אל מול בנק לאומי, הרי שהבנק לא התרשל.

מאידך, ככל שהדברים אמורים ביחס להליך אישור המשכון - הערובה להלוואה, הרי שלדעתי פעולת הבנק נגועה באי תקינות, כפי שיפורט להלן.

בין בעלי הדין קיימת מחלוקת האם בסמוך ליצירת שטר המשכון ידע הבנק אם הנתבע נשוי או גרוש. הנני סבור, כי במקרה דנן היה על הבנק לוודא מהו מצבו המשפחתי של הנתבע והאם הינו אכן גרוש כפי שטען, אם לאו, שכן הבנק עלול בנסיבות של בני זוג נשואים, לפגוע בזכויות של בן הזוג החי בדירת המגורים ואינו רשום כבעל הזכויות בדירה, ללא הסכמתו של האחרון. על אחת כמה וכמה, כאשר מעורבים גם ילדים קטינים, אשר עשויים למצוא עצמם בסופו של יום ללא קורת גג.
מוצג נ/3-3 שהוגש לביהמ"ש מוכיח כי תעודת הזהות צולמה ע"י הבנק בחלקה, ללא הספח המעיד על המצב המשפחתי, כאשר לכך יש להוסיף את העובדה כי בפועל התברר, ואין על כך חולק, כי הנתבע, במועד יצירת המשכון, היה נשוי ולא גרוש כפי שטען בפני
פקידת הבנק, בהנחה ואכן כך טען.

במצב דברים זה, לו היתה פקידת הבנק, הגב' טטיאנה, מוודאת את מצבו המשפחתי של הנתבע ע"י צילום הספח המצורף לתעודת הזהות או בדרך אחרת, ולא סומכת על דברי הנתבע ב"עיניים עצומות", הרי שהיה מתברר כי הנתבע נשוי ואף מתגורר עם רעייתו בדירה (וייתכן כי אף היה מתברר כי לבני הזוג ילדים קטינים המתגוררים בבית), ואו אז היתה מוטלת על הבנק חובה לפנות לרעייתו של הנתבע, שהתגוררה כאמור בדירה, לצורך קבלת אישורה בכתב ליצירת שטר המשכון.

הנתבע בתצהיר עדותו הראשית (נ/1-1, סעיף 5 לתצהיר על כל סעיפי המשנה שבו), הצהיר כי פנה תחילה לבנק טפחות למשכנתאות בע"מ בבקשה למתן הלוואה לפירעון חובותיו. לטענתו, שלא נסתרה גם בחקירתו (עמ' 34 לפרוטוקול שורות 7 - 10, עמ' 36 שורות 28 - 30) ואף נתמכה בעדותו של מר סעדון (עמ' 21 לפרוטוקול שורות 7 - 11 ו-15 - 23), בנק טפחות דרש, כתנאי למתן ההלוואה, שרעייתו - התובעת - תחתום על מסמכי ההלוואה, דבר שסיכל לבסוף את השתכללות ההלוואה, עקב אי הסכמתה של זו לחתום על המסמכים. על כן, פנה הנתבע לבנק לאומי למשכנתאות בע"מ
, הוא הנתבע מס' 3.

על סמך הראיות שהוצגו בפני
אני למד, כי לו היתה התובעת נדרשת ע"י הבנק לאשר יצירת המשכון, הרי שהיתה מסרבת לעשות כן (כפי שעשתה קודם לכן בנוגע להלוואה שנתבקשה ע"י הנתבע מבנק טפחות) ואף היתה מעמידה את הבנק בדבר זכויותיהם של הבנים בדירה.
ראה עדותה של התובעת בעמ' 24 לפרוטוקול שורות 24 - 28:
"כשמיכאל קיבל את ההלוואה, הוא ביקש ממני לחתום, הוא אמר לי שהבנקים לא מוכנים לתת לי משכנתא אם לא אחתום. אמרתי לו שאני לא חותמת על כלום. אמרתי לו שהעסק הלך, האוטו הלך ואני לא מוכנה שהבית ילך גם, ושאני אזרק לרחוב עם הילדים. לכן בשום אופן לא הסכמתי לחתום, והוא ממש ביקש ואני לא הסכמתי בשום אופן. אמרתי לו שאביו נתן לנו את הבית, ושזה הבית של הילדים, שאני לא עובדת וחולה, אמרתי לו שאין לי איך להחזיר".

בנוסף, ראה עדותה של התובעת בעמ' 25 לפרוטוקול שורות 8 - 13, לפיה לאחר אישור המשכון בבנק, פנתה למנהל סניף בנק לאומי והביעה תרעומת על כך שניתנה משכנתא (משכון - ע.ע.) ללא הסכמתה, וכי הדבר מנוגד לרצונה ועלול להביא להיוותרותה עם ילדים קטנים ללא קורת גג.

כן ראה עדותו של מר סעדון בעמ' 22 לפרוטוקול שורות 8 - 11 ועדותו של הנתבע בעמ' 27 לפרוטוקול שורות 25 - 26.
חובת הבדיקה המוטלת על הבנק:

לטענת מר וולך בתצהירו (מוצג נ/3-6), בסעיף 8 לתצהיר, אין כל חובה על הבנק לקבל כל חתימה ו/או אישור מצד ג' ו/או מבן הזוג של הלווה, לצורך מתן הלוואה, עת הנכס שייך ללווה בלבד.

מאידך, בעדותו ציין כי ביחס לאדם נשוי, מבקש הבנק כדבר שבשיגרה תצהיר של בת הזוג, שכן להסכמת האישה (או ליתר דיוק, לאי הסכמתה) יכולה להיות השפעה על מימוש המשכון בבוא העת (עמ' 47 לפרוטוקול שורות 10 - 16).

למרות שבמהלך עדותו לא היה מר וולך עקבי בתשובתו לשאלה האם ישנה חשיבות למצבו המשפחתי של הלווה (ראה עדותו בעמ' 46 לפרוטוקול שורות 24 - 26 אל מול עדותו בעמ' 47 לפרוטוקול שורה 4), הודה בסוף חקירתו כי פקידת הבנק, הגב' טטיאנה, היתה צריכה לאמת באמצעות תעודת הזהות אם אכן הנתבע גרוש (עמ' 47 לפרוטוקול שורה 20):

"ש. אם כך, מה לדעתך, במקרה שבא גרוש, האם ראוי לבדוק שהוא גרוש או לא, לפחות לראות את ספח תעודת הזהות ו/או את תעודת הגירושין? אתה לא חושב שזה נכון לדרוש את הדברים האלה?
ת. לדעתי, כן צריך".

כלומר, גם לפי עמדת הבנקאי הסביר, יש צורך לוודא מהו הסטטוס האישי של הלווה ולאמת כי אינו נשוי, שכן במידה והינו נשוי, ולא מתקבלת הסכמת בת הזוג להלוואה, עשויה להיות לדבר השפעה על אפשרות הבנק לממש המשכון בסופו של יום.

כך בדיוק העידה הגב' טטיאנה בחקירתה (עמ' 40 לפרוטוקול שורות 26 - 29):

"אם מדובר באדם נשוי שמביא לי נסח לפיו הוא רשום לבדו כבעלים של הדירה, כי אז אני חייבת להחתים את אשתו, אף אם היא לא רשומה כבעלת זכויות וזאת משום שאחרת לא נוכל לממש את הנכס, אם יש אשה לא נוכל לממש את הנכס".
(ההדגשה שלי - ע.ע.)

כלומר, לפי הנחיות הבנק ולפי דעתו, לסטטוס האישי של הלווה - נשוי או לא נשוי - ישנה חשיבות מבחינת הבנק, שכן לגבי אדם נשוי חייב הבנק לקבל אישור של בת הזוג המתגוררת בדירה, וזאת אף אם הדירה רשומה על שם מבקש ההלוואה בלבד! על כן, לאור חשיבות הדבר, לא יהיה בלתי ראוי ובלתי נכון לדרוש מהבנק לבצע פעולה פשוטה של אימות הפרטים שמוסר הלווה ע"י צילום ספח תעודת הזהות, תחת הסתמכות על הצהרת הלווה ללא ביצוע שום בדיקה, ודרישה שכזו הינה מתבקשת ומתחייבת בנסיבות העניין.
ראה ה"פ (י-ם) 751/01 יזדי מסעודה נ' יזדי פנחס (מאגר נבו) מפי כב' השופט חבש בפסקאות 19 - 23 לפסק הדין, אשר דן במקרה עליו חלה חזקת השיתוף בין בני זוג, אולם הרציונלים הקבועים בו יפים גם לענייננו:

"לדידי, כאשר האישה לא יודעת שבעלה מערב את נכסי המשפחה המשותפים, בעיקר דירת המגורים, בפעילויותיו העסקיות, קמה חזקה, שבהעדר הסכמה מפורשת לכך, היא איננה מסכימה לערב את דירת המגורים בחובות הבעל העיסקיים. אם נאמר אחרת, יתכן וייווצר מצב בו תאבד האישה (וילדיה) את קורת הגג מעל לראשה, כתוצאה ממעשה פזיז או לא שקול של בעלה".
(ההדגשה במקור - ע.ע.)

ובהמשך נקבע:
"כאשר מדובר בדירת מגורים, ידיעת האישה ושיתופה בגורל זכויותיה המשותפים הוא אחד מאבני היסוד שיש לשמור עליהם.
קביעה זו אין בה כדי לנשל את הבנק הזוכה מזכויותיו. אם ברצונו להבטיח את החזר ההלוואה, עליו לדאוג להחתמת האישה על שטר המשכנתא, ואל לו להסתפק בהנחה בעלמא שהאשה יודעת, ושהבעל פועל גם בשמה...
לדידי, אין מניעה שהבנק יראה במשיב כשלוח של המבקשת, אך ורק לעניין ההלוואות הנלקחות לצרכים משפחתיים בלבד, אף שלדעתי, גם במקרה זה חובת הבנק לוודא שהאישה יודעת ומסכימה".
(ההדגשה שלי - ע.ע.)
זאת ועוד:
"... כאשר מדובר בדירת מגורים של המשפחה, להבדיל מנכס אחר, על הבנק להיות מודע לכך שקיים יסוד סביר להניח, כי לבן הזוג הלא רשום יש זכויות בדירה מכוח חזקת השיתוף, שהוא כלל משפטי ידוע, ועליו לברר את הסכמתו לכך, ואם לא עשה זאת ייראה כעוצם עיניים...
כאשר מנהל החברה ממשכן לבנק את אחד הנכסים המשפחתיים החשובים ביותר שלו, כמו קורת הגג של משפחתו. במקרה כזה, חלה על הבנק חובת זהירות מוגברת. נורה אדומה צריכה להידלק מעל עיניו, בעיקר כאשר הוא מחויב בתום לב ובזהירות שלא ייתפס כמי שעצם את עיניו. הצעד המתחייב מכך הוא, שעליו לבדוק אם יש לבת או בן הזוג, זכויות מכל סוג בדירה. הדבר קל מאוד ואינו מחייב הוצאות מיוחדות, ואינו מעכב את ביצוע העסקה. כל אשר עליו לעשות הוא לבקש את חתימת בן הזוג, הלא רשום, על טופס הסכמה... בכך הוא ייצא ידי חובתו".
(ההדגשה שלי - ע.ע.)
בנדון דא אין לי אלא להצטרף לדבריו הנ"ל של כב' השופט חבש המקובלים עלי, ברוחם ובלשונם.
ראה גם ה"פ (חיפה) 204/04 פבריקנט ז'קלין נ' בנק לאומי לישראל בע"מ (מאגר נבו) מפי כב' השופט דר בפסקה 5.3 לפסק הדין:

"...אם בעת המימוש משמשת הדירה עדיין למגורי המשפחה, כי אז נפקוד על בעל המשכנתא את עוונו, משום שהסכים למשכן את הדירה מבלי שווידא תחילה אם לממשכן זכויות בפועל בכל הדירה או במחציתה".

משלא דאג הבנק לבדוק את ספח הפרטים הצמוד לתעודת הזהות של הנתבע ולוודא מהו הסטטוס האישי שלו, בדיקה פשוטה שהיתה מצביעה על כך שהנ"ל נשוי ולא גרוש כטענתו, ממילא לא מילא הבנק את חובתו לדרוש אישורה של התובעת לרישום המשכון, ועצם יצירתו ושכלולו של המשכון התבצעה על דעת הנתבע בלבד, תוך עצימת עיניים מצד הבנק לגבי זכויות האישה והילדים בדירה.

אילולא הסתמך הבנק על אישור הנתבע בלבד, והיה מקיים בדיקה פשוטה וקלה ביותר של ספח הפרטים המצורף לתעודת הזהות הנוגע למצבו המשפחתי של מבקש המשכון (ת/4), לא היה משתכלל המשכון, ויש בכך, לטעמי, בכדי להטיל על הבנק אחריות מסוימת.

לאחר ששקלתי מכלול הנסיבות והשיקולים, לרבות המצג שיצר הרישום השגוי והלא מדוייק שעמידר רשמה בפנקסיה אודות זכויות הנתבע בדירה, הנפקת אישורים - כולל התחייבות לרישום המשכנתא(!) - אישורים שיצרו מצג שווא וגרמו לבנק לטעות, ומאידך, העובדה שהבנק לא קיים נוהל פשוט, נדרש ומחוייב המציאות של ווידוא מצבו המשפחתי של הנתבע על ידי עיון בספח תעודת זהותו וכן דרישת עותק מצו הירושה (כפי שנרשם באישור עמידר) אני מוצא כי יש להטיל על הבנק אחריות בגין אשם תורם בשיעור של 40% בגין מחדלו כאמור.
סיכומו של דבר:

לאור כל האמור לעיל, הנני קובע כדלקמן:

1. שטר המשכון שנרשם לטובת הבנק ביום 25/8/99 בטל בזאת. משכך, אף בטלה הערת האזהרה מיום 3/8/99 הרשומה לטובת הבנק.
2. החברה המשכנת, עמידר, תרשום ברישומיה כי זכויות הנתבע בדירה כפופות לזכויות עתידיות של הבנים, בהתאם לצוואה.

3. כן תתקן עמידר את רישומיה באופן שיירשם כי זכויות הנתבע בנכס הגיעו אליו מכוח צוואה וצו קיום צוואה (ולא מכוח צו ירושה) וכי זכויות הנתבע בדירה כפופות לצוואה ולצו קיום צוואה מיום 10/5/99.

4. ביחס לתביעה הכספית שהגישו התובעים על סך 11,500 ₪, לדעתי אין מקום להורות על החזר הסכום, מכיוון שהסכום שולם מהקופה המשותפת של בני הזוג במסגרת הליכי ההוצל"פ שנפתחו עקב הפרת הסכם ההלוואה, ובוודאי שלא הוכח בפני
שהסכום האמור שולם מכספים שאינם מתוך הקופה המשותפת של המשפחה.

5. ההודעה לצד שלישי שהגיש הבנק כנגד עמידר מתקבלת בחלקה הארי. עמידר תשלם לבנק סכום השווה ל-60% מסכום התביעה, בצירוף הריבית הנהוגה בבנק, החל מיום 11/11/01 ועד ליום מתן פסק הדין, כאשר ניכוי 40% מן הסכום הינו כתוצאה מאחריותו התורמת של הבנק.

6. הנני מחייב את הנתבעים 2 ו-3, יחד ולחוד, בהוצאות התובעים, כולל שכ"ט עו"ד בסך 10,000 ₪ בצירוף מע"מ כחוק.
כמו כן, תשלם עמידר לבנק הוצאות משפט, כולל שכ"ט עו"ד, בגין ההודעה לצד שלישי בסך של 4,000 ₪, בצירוף מע"מ כחוק.

7. הנתבע - ועל כך אין מחלוקת - חייב לשלם לבנק את ה-40% ולעמידר את ה-60% מסכום החוב.

ניתן היום, ב' באב תשס"ו, (27 ביולי 2006), בהעדר הצדדים.
המזכירות תמציא העתק

פסק דין
זה לב"כ הצדדים.
עאטף עיילבוני
, שופט
003139/01א 116 נאוה צוברי








א בית משפט שלום 3139/01 משה-דוד שמחה, יהונתן משה-דוד (קטין), אביתר משה-דוד (קטין) נ' משה-דוד מיכאל, עמידר חב' לאומית לשיכון בישראל בע"מ, בנק לאומי למשכנתאות בע"מ, עו"ד אנגלנדר צבי (פורסם ב-ֽ 27/07/2006)