פסקי דין על נאור דמארי | פסקי דין על ליאת דמארי | פסקי דין על תומר אקוע | פסקי דין על ישראל אקוע |

1274/04 א     02/08/2006




א 1274/04 נאור דמארי, ליאת דמארי נ' תומר אקוע, ישראל אקוע




1
בתי המשפט

א 001274/04
בבית משפט השלום
בבית-שמש
02/08/2006
תאריך:
כב' השופט שמעון שטיין

בפני
:

1. נאור דמארי

2. ליאת דמארי

בעניין:
התובעים
נ ג ד
1. תומר אקוע

2. ישראל אקוע
הנתבעים
פסק דין
1. עניינו של

פסק דין
זה הוא תביעה כספית שהגישו התובעים כנגד הנתבעים, בטענה כי על הנתבעים להשתתף עימם בעלות בנייתו של קיר תומך שבנו בין בתיהם.

2. התובעים והנתבעים הינם תושבי המושב אשתאול (להלן: "המושב"), ומתגוררים בשכנות זה לזה.
התובעים הינם הבעלים של מגרש מספר 244 במושב, והנתבע 1 הוא בעל זכויות החכירה של מגרש מספר 252 במושב, הגובל במגרשם של התובעים מצפון לו.

הנתבע 2 הוא אביו של הנתבע 1.

3. ביום 29.12.2004 הגישו התובעים את התביעה דנן בסדר דין מהיר כנגד הנתבעים, לתשלום סך של 28,245 ש"ח, שכן לטענתם על הנתבעים לשאת בחלק מעלות בנייתו של קיר תומך שבנו התובעים בין שני המגרשים, לצורך מניעת הידרדרות של אדמה מהמקרקעין של הנתבעים למקרקעין של התובעים.

טענות הצדדים
4. התובעים טוענים כי:
א. מגרשם של הנתבעים גבוה ממגרשם של התובעים בכשלושה מטרים, ולכן היה צורך להקים ביניהם קיר תומך מבטון, על מנת לתמוך את הקרקע שבמגרשם של הנתבעים, ולמנוע הידרדרות של עפר ואבנים ממנו אל שטחם של התובעים.
לפיכך, מאחר שמדובר בקיר התומך את הקרקע של הנתבעים, היה זה מן הראוי כי הנתבעים ישאו בעלות הקמת הקיר, או לפחות בחלק מעלות הקמתו.

ב. התובעים הציעו לנתבע 2 שהצדדים ישאו בעלות בניית קטע הקיר המשותף לשני המגרשים שווה בשווה, והנתבע 2 הסכים לכך.
ואולם, בסמוך להתחלת עבודות הבנייה, חזר בו הנתבע 2 מהסכמתו וסרב להשתתף בעלות בניית הקיר.

ג. בהתאם לכך, נאלצו התובעים לבנות את הקיר על חשבונם, שכן הדבר היה הכרחי מבחינה בטיחותית.
גם כשפנו התובעים אל הנתבעים פעם נוספת בבקשה לקבל את הסכומים המגיעים להם, הם נענו בשלילה.

ד. בדיקה שבוצעה לבקשת שני הצדדים על ידי אדריכל מטעם הנתבעים ועל ידי האחראי לרישוי ופיקוח מטעם הועדה המקומית לתכנון ובניה מצאה כי על הנתבעים לשאת בעלות בניית הקיר התומך בשיעור של 2/3.
התובעים מעריכים את חלקם של הנתבעים בעלות בניית הקיר בסך של 22,585 ש"ח, ובצירוף הפרשי הצמדה וריבית סך של 28,245 ש"ח.
לשיטתם, סכום זה אינו כולל את עלות ציפוי האבן שהוסיפו בצד הקיר שלהם, אלא רק את עלות הקמת הקיר, כולל רגל מבטון שנבנתה לצורך איזון המשקל שעל הקיר לשאת.

ה. אי תשלום הסכום המגיע לתובעים מהווה עשיית עושר ולא במשפט מצידם של הנתבעים.
כמו כן הנתבעים היו מחויבים לבנות את הקיר מכוח הוראות חוק המקרקעין ועל פי דיני הנזיקין (מניעת גרימת נזק, מניעת הסגת גבול ומניעת גרימת מטרד לתובעים).

ו. מגרש 252 אמנם רשום על שמו של הנתבע 1, אולם הנתבע 2 היה בפועל בעליו, ולפיכך עומדת לתובעים עילת תביעה גם נגדו.
לחילופין, במועד הרלוונטי לתביעה זו, היה מגרש מספר 252 בבעלות משותפת של הנתבעים, ולפיכך ישנה עילת תביעה כלפי כל אחד מהנתבעים, ביחד ולחוד.

5. הנתבעים טוענים כי:
א. הנתבע 2 אינו הבעלים של המקרקעין, ולפיכך אין לו כל יריבות עם התובעים ודין התביעה נגדו להימחק על הסף.

ב. טענת התובעים לפיה ההפרש בין שני המגרשים עומד על כשלושה מטרים אינה נכונה ורחוקה מהמציאות, ובפועל מדובר בהפרש קטן בהרבה.

ג. לאחר שסיים לבנות את ביתו, בנה הנתבע 1 קיר תומך בהתאם לדרישת המועצה וכתנאי לקבלת טופס 4, על מנת לתמוך בקרקע בשל הפרשי הגבהים שהיו בין המגרשים.
הנתבע 1 נשא לבדו בהוצאות הקמת הקיר, שהגיעו לסך של אלפי שקלים, ולאחר שהמועצה ביקרה במקום והתרשמה כי אין עוד סכנת גלישת אדמה ניתנו לנתבע 1 כל האישורים המתאימים.

לטענת הנתבעים, בשלב מאוחר יותר במסגרת בניית ביתם, חפרו התובעים לעומק האדמה לצורך בניית מרתף, שלא כדין ובחריגה מהיתר הבניה שניתן להם, וכתוצאה מכך הם הגדילו את הפרשי הגבהים בין המגרשים, כך שהחפירה לעומק ירדה מתחת לפני הקיר אותו בנה הנתבע 1, והיא זו שגרמה ליצירת הליקויים בקרקע ולכך שהתובעים נדרשו לבנות קיר תומך נוסף.

ד. התובעים לא הוכיחו באמצעות שום מסמך או הוראת חוק כי מוטלת על הנתבע 1 חובה להקים קיר תומך בין המגרשים, וכי יש הכרח בכך.
ההכרח היחיד שהיה קיים הוא בניית הקיר שבנה הנתבע 1, ואם לא היו חופרים התובעים לעומק האדמה לא היה צורך בבניית קיר נוסף.

לפיכך הנתבעים אינם חייבים לשלם עבור קיר תומך כלשהו.
ה. גם אם היתה הסכמה, המוכחשת לכשעצמה, של הנתבע 2 להשתתף בעלות הקמת קיר תומך, הרי שמאחר שהוא אינו הבעלים או המחזיק של המגרש, אין ביכולתו להתחייב או לתת את הסכמתו לשאת בעלות בניית קיר בשטח שאינו שלו.

התובעים החליטו על דעת עצמם לבנות את הקיר הנוסף, ובשום שלב הנתבעים לא נתנו את הסכמתם לכך, לא בכתב ולא בעל פה.

ו. התובעים בנו את הקיר לטובת הנאתם הפרטית, תוך שיבוצו בלבנים בחלקו החיצוני הפונה לביתם, לצורכי נוי ועיצוב, וכל שהם מנסים לעשות הוא להוציא מהנתבעים כספים שלא כדין.

ז. עלות הקיר שבנו התובעים היא גבוהה במיוחד, והסכומים שמבקשים התובעים הינם מופרזים ומוגזמים ואינם משקפים את הסכומים שהוצאו בפועל.

טענה מקדמית
6. הנתבע 2 טוען כי אין לו כל זכות במגרש מספר 252, וכי בנו, הנתבע 1, הוא היחיד שיש לו זכויות במגרש והינו המורשה הבלעדי ליתן הסכמות והבנות בנוגע למגרש.
לפיכך לטענתו אין כל יריבות בינו לבין התובעים, שכן הוא אינו בעליו של המגרש, ודין התביעה נגדו להימחק.

התובעים מסכימים כי המגרש רשום על שמו של הנתבע 1, אולם לטענתם בפועל משמש הנתבע 2 כבעליו של המגרש לכל דבר ועניין.
לחילופין הם טוענים כי מגרש מספר 252 הוא בבעלות משותפת של הנתבעים, ביחד ולחוד.

7. בעדותו בפני
בית המשפט העיד הנתבע 2 כי משום שהנתבע 1 בנו אינו בקיא בענייני בנייה, הוא נהג לייעץ לו בכל הקשור לכך:
"אני טיפלתי לבן בכל הנושא של הבנייה, המו"מ עם הקבלנים, עם עובדיה, עם הכל. אני טיפלתי בכל הנושא של הבנייה".
(ראה בעמוד 47, שורות 15 - 16).

כמו כן, בתשובה לשאלה מדוע תכנן לבנות גדר בבית שאינו שלו, השיב: "הבן שלי היה בחו"ל, נתן לי יפוי כוח לנהל את כל המו"מ על הבנייה. אינני יכול להציגו, כי הוא לא פה. יש יפוי כוח" (ראה בעמוד 48, שורות 3 - 4).

8. הנתבע 1 העיד על חלקו בבניית הבית שעל המגרש, ועל התביעה שהגישו כנגדו התובעים כי "אני לא עשיתי את העסקה, אז אין לי מושג מה הלך במגרש ואיך בנו וכו'. עברתי על הסעיפים של התצהיר. זהו".
בהמשך הוסיף ואמר כי נפגש עם עורך הדין רק פעם אחת, לפני יותר מחצי שנה (ראה בעמוד 53, שורות 6 - 7, 11), וכן הודה כי היה במגרש "אולי פעמיים שלוש" (ראה בעמוד 56, שורה 10).

דהיינו, לא רק שהנתבע 1 כלל לא היה מעורב בבניית המגרש, ובקושי נכח בשטח, אלא שהוא גם לא היה מעורב בתביעה שהוגשה כנגדו, והנתבע 2 היה זה שניהל עבורו את כל ההליכים.

9. זאת ועוד, כאשר נשאל הנתבע 1 לעניין הבעלות במגרש, השיב בדברים הבאים:
" ת. הבית על שמי, אבל אבי ביצע את העסקה, שילם, זה נכס שלו, לא שלי. בהסכם בינינו, בעל פה.
ש. מה אתה כותב בסעיף 39, שאתה היחיד המורשה לתת הסכמות במגרש, ולא אביך. זה נכון?
ת. זה לפי הרישומים. לפי ההסכם בינינו, אבי יבנה את המגרש, זה יהיה על שמי, ואם זה יעבור אלי או לא, זה לא העניין.
ש. בפועל מי ששולט בעניין זה אבא שלך?
ת. כן. זה דירה שלו, אבל בגלל שהנכס על שמי, אני צריך לעשות את כל הפרוצדורה."

(הדגשות שלי - ש.ש.) (ראה בעמוד 54, שורות 9 - 16).

כלומר, הנתבעים אמנם טענו כי הנתבע 1 הוא היחיד שיש לו זכויות במגרש וכי הוא המורשה הבלעדי ליתן הסכמות והבנות בנוגע למגרש, אולם אני למד מעדותו של הנתבע 1 כפי שהובאה לעיל כי ההיפך הוא הנכון, שכן הנתבע 1 הודה מפורשות כי המגרש אמנם רשום על שמו, אך בפועל הוא שייך לאביו, הנתבע 2, ולדבריו הוא "זה נכס שלו, לא שלי".
ובהמשך אף הוסיף ו"חיזק" דברים אלה בכך שחשף בפני
בית המשפט כי בינו לבין אביו קיים הסכם בעל פה, על פיו המגרש אמנם רשום על שמו של הנתבע 1, אך הוא למעשה שייך לנתבע 2.

10. אשר על כן, ונוכח עדותו הנחרצת של הנתבע 1, הסותרת בצורה שאינה משתמעת לשני פנים את הטענות שהועלו בכתב ההגנה כי הבעלות במגרש היא של הנתבע 1 בלבד, ואת עדותו של הנתבע 2 כי רק סייע לנתבע 1, אני מגיע למסקנה כי למרות שהנתבע 1 רשום כבעל הזכויות במגרש 252, הרי שבפועל תפקד הנתבע 2 כבעליו בכל המשתמע מכך: טיפל בבניית הבית, בהזמנת אנשי מקצוע, בכספים הקשורים בבנייה ובהסדרת היחסים עם השכנים, ומכאן שזכויותיו של הנתבע 1 במגרש מסתכמות בכך שהמגרש רשום על שמו, ותו לא.

אני סבור כי הנתבעים סיכמו ביניהם על מעין שותפות במגרש, כך שמבחינה פורמאלית הנתבע 1 ירשם כבעל הזכויות בו, אך מבחינה מהותית הנתבע 2 נוהג בו מנהג בעלים ויוצר מצג כלפי חוץ כאילו הוא בעליו.
חיזוק לכך שאף הנתבע 2 עצמו ראה את המגרש כשלו, ניתן למצוא בכך שביום 15.6.2003 הוא שלח למר אריה עובדיה, שמגרשו (מגרש מספר 245) גם הוא גובל במגרשם של הנתבעים, הודעה כי "שטח הקיר המשותף בינינו הוא 14 ממ"ר" (הדגשה שלי - ש.ש.).

11. לפיכך אני מוצא לנכון לקבוע כי הנתבע 1 הוא אמנם בעליו הפורמאלי של המגרש, אולם הנתבע 2 יצר מצג כאילו הוא בעליו, ומכאן שעומדת לתובעים עילת תביעה גם כנגדו, ואני דוחה את הטענה שהעלה הנתבע 2 להיעדר יריבות בינו לבין התובעים.

כעת נותר לדון בתביעה לגופה.

דיון
12. כאמור, הנתבעים טוענים כי לאחר שסיימו את עבודות הבניה במגרשם, הם בנו בהתאם לדרישת המועצה קיר שיתמוך את האדמה שבחלקתם, ולאחר זמן, כאשר בנו התובעים את ביתם, הם חפרו לעומק האדמה, בחריגה מההיתר שניתן להם, וכתוצאה מכך נוצרו ליקויים בקרקע שחייבו בנייתו של קיר תומך נוסף.
לטענתם "ההכרח היחיד שהיה קיים הוא בניית הקיר שבנה הנתבע" ועוד טענו כי "הקיר הפנימי הוא שהוקם לראשונה ונבנה במימונו הבלעדי של הנתבע. כמו כן, הקיר הנוסף שקיים - החיצוני מבין השניים, שובץ בלבנים והוקם בשלב מאוחר יותר על ידי התובעים" (הדגשות שלי - ש.ש.) (ראה סעיפים 33 ו - 34 לכתב ההגנה).

13. ואולם, במהלך חקירתם סתרו הנתבעים טענה זו, ושינו את גרסתם באשר לסדר בו נבנו הקירות:

כאשר נשאל הנתבע 2 בחקירתו האם בנה את הקיר שלו לפני הקיר שבנו התובעים, השיב: "לא. התובע בנה ראשון" (ראה בעמוד 50, שורה 6).

הנתבע 1 השיב לאותה השאלה בתשובה "זה אני לא זוכר, בשנים 2001 - 2003 לא הייתי בארץ" (ראה בעמוד 55, שורה 19).

כך גם בסעיף 36 לסיכומיהם טענו הנתבעים כי בחודש אוגוסט 2003 הם בנו "קיר הפרדה בנוסף, על שטחם, לאורך כל קיר ההפרדה שבנו התובעים" (הדגשה שלי - ש.ש.).

כלומר, הנתבעים למעשה חזרו בהם מטענתם כי הם בנו ראשונים קיר תומך שסיפק מענה לבעיית גלישת האדמה, והודו במפורש ובאופן חד משמעי כי התובעים הם אלה שבנו ראשונים קיר תומך, וכי רק כעבור שנתיים בנו הנתבעים קיר נוסף.

14. מכאן, עולה כי מהלך הדברים היה כדלקמן: בחודש מאי 2001 בנו התובעים קיר תומך בין שני המגרשים, ובחודש אוגוסט 2003 הוסיפו הנתבעים קטע קיר נוסף מעליו, לאורך קיר ההפרדה שבנו התובעים, עליו גם בנו גדר ברזל, כנראה משום שעדיין נשפכה אדמה מהשטח שלהם לחצר של התובעים, והדבר נדרש על ידי המועצה כתנאי לקבלת טופס 4.

הדבר גם נלמד מהתמונות שצירפו התובעים (ראה מוצגים ת/4 ות/5 וכן נספח ג' לתצהירו של התובע 1), בהן נראה בבירור כי הקיר שבנו התובעים נבנה קודם לקיר שבנו הנתבעים, וכי נכון ליום 12.1.2003 היה קיים בין המגרשים רק הקיר שבנו התובעים.

15. הנתבעים טענו בסעיף 23א לכתב הגנתם כי "התובעים מנסים להעלים מבית המשפט הנכבד את העובדות לאשורן תוך השמטת ו/או אי אזכור בכתב תביעתם כי הנתבע הוא הראשון אשר הקים את הקיר התומך בקרקע וכי סיים את חובותיו", אולם נוכח חזרתם של הנתבעים מגרסתם הרי שעולה כי ההיפך הוא הנכון, שכן המצב לאשורו היה כי התובעים הם אלה שבנו ראשונים את הקיר ואילו הנתבעים הוסיפו קיר משלהם רק כשנתיים מאוחר יותר.
מכאן שטענותיהם של הנתבעים, כי הם "סיימו את חובותיהם" וכי די היה בקיר שהם בנו, נשללות מן היסוד ומתייתרות מתוכן.

יתר על כן, אני למד מעצם כך שהנתבעים טענו כי הם בנו קיר תומך על מנת למנוע גלישת אדמה ממגרשם, וכי הדבר נעשה משום שהמועצה דרשה מהם בנייתו של קיר כזה, כי הם עצמם מודים שאכן היתה סכנה בטיחותית של הידרדרות אדמה ועפר לחצרם של התובעים, וכי היה צורך לבנות קיר שייתן מענה לבעיה הזו, שכן אחרת מדוע יטענו כי הנתבע 1 "מילא אחר כל חובות הבניה אשר נדרש לשאת בהן, לרבות הקמת קיר תומך להפרשי הגובה בין המגרשים" ? (הדגשה שלי - ש.ש.) (ראה סעיף 23ב לכתב ההגנה).

16. בנוסף, אני סבור כי העובדה שהנתבעים לא אמרו את האמת, והציגו שתי מסכות עובדתיות הפוכות בתכלית זו מזו - האחת בכתב הגנתם ובתצהיריהם, והשניה, במהלך עדותם בפני
בית המשפט ובסיכומיהם, פוגעת באמינותם ומעידה על חוסר תום לב, ויש בה כדי להעלות תהיות לגבי כלל הגנתם.
הפער בין גרסתם בתחילת המשפט, לבין גרסתם בסיומו של המשפט, וחוסר הבקיאות שהפגינו במהלך עדותם באשר לנסיבות העובדתיות של המקרה והשתלשלות הבניה, מעידים כי טענות ההגנה שלהם מסתמכות על נתונים עובדתיים שגויים ולא מדויקים, ומכאן שהן לוקות בחסר.

17. לפיכך, אני קובע כי היתה קיימת בעיה של הידרדרות אדמה בין שני המגרשים, שחייבה בנייתו של קיר תומך, וכי התובעים בנו קיר תומך בשנת 2001, ובשנת 2003 הוסיפו הנתבעים קטע קיר נוסף.
בהתאם לכך, אני דוחה את טענת הנתבעים כי די היה בקיר שהם בנו, וכי לא היה צורך בבניית קיר נוסף.

הפרש הגובה בין המגרשים
18. כאמור, מגרשם של הנתבעים גובל במגרשם של התובעים מצפון לו. שני המגרשים אינם באותו הגובה, כך שמגרשם של הנתבעים גבוה יותר מהמגרש של התובעים (המגרשים בנויים על מדרון בצורה מדורגת).

הצדדים חלוקים בנוגע לשאלה מה היה הפרש הגבהים בין הקרקעות טרם בנייתם של הבתים על המגרשים:
בעוד התובעים טוענים כי מדובר בהפרש של כשלושה מטרים שחייב בנייתו של קיר תומך על מנת למנוע הידרדרות של אדמה, הרי שלגרסת הנתבעים הפרש הגבהים בין שני המגרשים היה קטן הרבה יותר, ורק בעקבות חפירה בלתי חוקית שביצעו התובעים לצורך בניית מרתף, שהנמיכה את הקרקע מעבר למותר, גדל ההפרש בין הקרקעות במידה כזו שקם צורך בבנייתו של קיר תומך.
כלומר, לטענת הנתבעים אלמלא היו חופרים התובעים לעומק האדמה הרי שהפרש הגבהים בין המגרשים היה קטן יותר בצורה משמעותית, כך שכלל לא היה צורך בבניית קיר תומך, ולפיכך הם טוענים כי אין לחייב אותם לשאת בעלויות הקמתו של קיר זה.

19. מר אלון יפרח, מפקח בנייה בוועדה לתכנון ובנייה של מטה יהודה, העיד בפני
בית המשפט אודות היתרי הבניה שקיבלו הצדדים ותוכנית המתאר של המושב, ועל הנתונים שעולים מהם.
לדבריו, על פי היתר הבניה של התובעים מיום 26.11.1998 (ראה היתר מספר 20365 למגרש 244 המסומן כמוצג ת/3) הגובה המאושר של החצר במגרש הוא 3.21.96 מטר, ועל פי היתר הבניה של הנתבעים מיום 6.5.1999 (ראה היתר מספר 20533 למגרש 252 המסומן כמוצג ת/2) הגובה המאושר הוא 3.24.64 מטר.
עוד הוסיף כי על פי תוכנית הבינוי של המושב גובה מגרשם של התובעים עומד על 3.22 מטר, והגובה של מגרש הנתבעים עומד על 3.26 מטר.
(ראה בעמוד 11, שורות 8 - 20, ובעמוד 12, שורות 4 - 7).

דהיינו, הפרש הגובה בין המגרשים על פי תוכנית הבינוי הינו 3.22 מטר.

מר גוטקין ולדימיר, מהנדס ומודד מוסמך, שהובא מטעם התובעים להעיד על הפרש הגבהים בין המגרשים, הציג מפת מדידה שערך ביום 6.5.2004 (ראה מוצג ת/1) על פיה גובה האדמה ליד הקיר התומך, כלומר, הפרש הגבהים בין המגרשים, עומד על כ - 3.24.65 מטר, גובהו של הקיר התומך עומד על כ - 3.24.45 מטר, וגובהו של קיר הבטון (שבנו הנתבעים) עומד על כ- 3.24.95 מטר.
(ראה בעמוד 6, שורות 2 - 10).

דהיינו, הפרש הגובה בין המגרשים נכון ליום 6.5.2004 הינו 3.24 מטר.

הנתבעים העלו בסיכומיהם טענות שונות בדבר עדויותיהם של המומחים הנ"ל, כי הן אינן מקצועיות ומבוססות על נתונים שגויים, אולם איני מוצא לנכון לקבל טענות אלה, שכן התרשמתי כי המומחים העידו בצורה מקצועית ואמינה, ואני סבור כי אין כל דופי בנתונים עליהם הסתמכו (היתרי הבניה ותוכניות המתאר של המושב).
(ומה גם שהנתבעים לא הביאו כל מודד אחר מטעמם להציג עמדה שונה בדבר הפרש הגבהים בין הקרקעות והגובה המאושר על פי התוכניות וההיתרים השונים).

לפיכך אני מאמץ את חוות דעתם של אנשי המקצוע שהובאו בפני
ואת הנתונים שהציגו.

20. הנתבעים טענו כי הפרש הגבהים בין הקרקעות היה נמוך בהרבה משלושה מטרים, אולם על פי תוכנית המתאר של המושב הרי שהפרש הגבהים בין המגרשים עמד על כ - 3.22 מטר, ומכאן שמלכתחילה הפרש הגבהים בין הקרקעות היה בסביבות השלושה מטרים ולא נמוך יותר כפי שטענו הנתבעים.

זאת ועוד, על פי המדידה שביצע מר גוטקין הפרש הגבהים בין המגרשים עמד נכון ליום 6.5.2004 על 3.24.65 מטר.
דהיינו, הפרש הגבהים היה ונשאר בסביבות השלושה מטרים, כך שהפרש הגבהים בין הקרקעות כיום תואם את ההפרש המצוין בתוכנית המתאר, ולמעשה גם אם ביצעו התובעים חפירה כפי שטוענים הנתבעים, הרי שהיא כלל לא שינתה את הגובה הנ"ל, וזאת בניגוד לטענת הנתבעים כי היא גרמה להעמקת גובה הבניה של הקיר.

כמו כן, מהנתונים המפורטים לעיל עולה כי גובהו של קיר התמך שבנו התובעים (324.45 מטר) תואם את הגובה המאושר בהיתר הבניה שניתן להם (321.96 מטר), ולפיכך הרי שהתובעים בנו את הקיר התומך על פי היתר הבניה, וללא כל חריגה ממנו.

נכון הוא כי לצורך בניית הקיר התומך חפרו התובעים מתחת למפלס הקרקע, על מנת להתקין רגל תומכת לקיר, אולם לא שוכנעתי כי זוהי בניה בלתי מוסברת ושאינה נזקקת כפי שטענו הנתבעים, ואני סבור כי הדבר היה הכרחי על מנת שהקיר יהיה יציב ולא יקרוס.

21. לאור האמור לעיל, אני מגיע למסקנה כי גובה ההפרש בין המגרשים עמד מלכתחילה על כשלושה מטרים, וכך הוא נשאר גם בהמשך, ולפיכך אני דוחה את טענת הנתבעים כי בפועל היה מדובר בהפרש קטן בהרבה, וכי החפירה שביצעו התובעים הגדילה את פער הגבהים בין המגרשים.

הקשר בין חפירת המרתף להקמת הקיר
22. הנתבעים טוענים כי אלמלא חפרו התובעים לעומק האדמה על מנת לבנות מרתף, לא היתה נדרשת בנייתו של קיר תומך, שכן החפירה לעומק האדמה גרמה לליקויים שחייבו את הקמתו.
כמו כן, הם הוסיפו וטענו בסעיף 19 לסיכומיהם כי "קיר ההפרדה נבנה לגובה זה לא בשל הצורך למניעת התדרדרות אדמה מחלקתם לחלקת התובעים, אלא לטובת התובעים בלבד ולשם החזקת אדמה לעומק בו בנוי מרתף בחלקתם בלבד".
לפיכך לטענתם אין לחייב אותם לשאת בעלות בנייתו של קיר זה, שההכרח בהקמתו נוצר כתוצאה מחפירה בלתי חוקית שביצעו התובעים, ושנועד לחיזוק המרתף שבחלקת התובעים.

התובעים מסכימים כי הם אכן החלו בבניית מרתף מתחת לקומת הכניסה, אולם לטענתם בסופו של דבר נאטם השטח, מאחר שלא היה אישור לכך, ובכל מקרה הם טוענים כי אין כל קשר בין החפירה לבין הצורך בבנייתו של קיר תומך.

23. כאמור, הנתבעים טענו כי החפירה גרמה לליקויים בקרקע שכתוצאה מהם נדרשו התובעים להקים קיר תומך, אולם הם לא הביאו כל מומחה מטעמם להעיד באיזה אופן עשויה החפירה להשפיע על יציבות האדמה שבגבול בין המגרשים, ואילו ליקויים היא עלולה לגרום.

לכך גם מצטרפת העובדה שהמרתף היה מיועד להיבנות מתחת לקומת הכניסה של הבית, במרחק של מספר מטרים מהגבול בין המגרשים, ולפיכך לא ברור כיצד בדיוק השפיעה חפירה במרחק ניכר מהקיר שבמחלוקת על יציבותה של האדמה בגבול שבין המגרשים, ומהי הרלוונטיות של החפירה לעניין הצורך שהיה קיים בלאו הכי בבניית קיר תומך על מנת לתת מענה לבעיית הפרשי הגובה בין המגרשים, שעמד על שלושה מטרים.
כאמור, הנתבעים לא הביאו כל איש מקצוע או מומחה להסביר מהן ההשלכות של חפירה כזו, ולא הוכיחו בפני
, באופן כלשהו, כיצד "תרמה" החפירה להכרח בבנייתו של קיר תומך.

24. מנגד, העיד מטעם התובעים מר מיכאל בן ארוש, הנדסאי בנין שתכנן את ביתם של התובעים, כי בתחילה תוכנן לבנות מרתף מתחת לקומת הכניסה, אולם מאחר שלא היה אישור לכך, הבניה הופסקה והשטח נאטם.
בהמשך הוסיף והסביר כי התובעים קיבלו מגרש מדורג, ולפיכך לאחר שבוצעה חפירה של יסודות הבית נוצר רווח בין האדמה הקיימת לרצפת הבית, כך שניתן היה לבנות במקום עוד חדר (ראה בעמוד 19, שורות 5 - 17).
לדבריו, החפירה שהנתבעים טוענים כי גרמה לליקויים שהקימו את הצורך בבניית הקיר, כבר היתה קיימת, שכן אלה היו הנתונים הטבעיים של המגרש:
"ש. אתה מאשר היום שבפועל נבנתה בנייה מעבר ל - 15.18 מ"ר מרתף מתחת לקומת הכניסה.
ת. התחלנו, כן. אבל אח"כ אטמנו אותה בגלל שלא אושרה.
ש. וכשהתחלתם אותה, לאיזה שלב הגעתם בה?
ת. ת. יסודות.
ש. עשיתם שם חפירה?
ת. החפירה היתה כבר."
(הדגשה שלי - ש.ש.) (ראה בעמוד 18, שורות 13 - 18).

התרשמתי מעדותו של מר בן ארוש, מתוכניות המתאר של המגרש, ומתוכנית קומת הכניסה שהוצגו בפני
(ראה מוצג ת/3) כי אכן המגרש נבנה על מדרון של הר, כך שנוצר בשטח הפרש גבהים שיכל לשמש כעוד חדר, וכי למעשה החלל הזה היה קיים, כך שהתובעים לא ביצעו חפירה נוספת בשטח לצורך בניית מרתף, והחפירה היחידה שבוצעה היא לשם בניית יסודות הבית.

25. זאת ועוד, הנתבעים טענו בסעיף 23ו' לכתב הגנתם כי "החפירה לעומק ירדה מתחת לפני הקיר אותו הוא (הנתבע 1 - הוספה שלי - ש.ש.) דאג להסדיר והיא זו אשר הביאה ליצירת הליקויים בקרקע" (הדגשה שלי - ש.ש.) אולם כפי שקבעתי לעיל הרי שבאותו מועד הקיר שבנו הנתבעים כלל לא היה קיים עוד, שכן הוא נבנה רק באמצע שנת 2003, ומכאן שטענתם זו של הנתבעים בטעות יסודה, והיא חסרת כל בסיס עובדתי.

26. הנתבעים טענו כי הלכה למעשה התובעים לא אטמו את המרתף, וכי קיר התמך נבנה על מנת לחזק את המרתף שבנו התובעים, ולא כדי למנוע הידרדרות של אדמה ממגרשם למגרש התובעים, אולם גם דינה של טענתם זו להידחות, שכן, כאמור לעיל, הנתבעים לא הוכיחו בפני
טענה זו בשום אופן, ולא הביאו כל עד שיעיד בדבר קיומו של מרתף או כל הוכחה אחרת לעצם קיומו, כגון תמונה של המקום.
כשנשאל הנתבע 2 מדוע לא הביא מומחה שיעיד כי הקיר שבנו התובעים מיותר, ואינו נדרש כדי למנוע את גלישת האדמה, השיב: "אני לא צריך לשלם לקונסטרוקטור כסף. אני בניתי את הקיר שלי, וזהו" (ראה בעמוד 50, שורה 10), ובהמשך העיד כי לא הביא את האדריכל שלו לעדות משום שהוא "לא משופע בכסף" (ראה בעמוד 51, שורה 15).

אציין כי הנתבעים שבו וטענו כי החפירה שביצעו התובעים היתה שלא כחוק ובניגוד להיתרי הבניה, אולם התביעה דנן אינה המסגרת המתאימה לדון בשאלה זו, כל שכן שלא הובאה בפני
כל הוכחה לכך, ולהיפך - מהנתונים שכן הוצגו בפני
עולה כי הבניה שביצעו התובעים נעשתה בהתאם להיתרי הבניה ותוכניות המתאר.

27. חיזוק נוסף למסקנה כי אין קשר בין בניית המרתף לצורך בקיר תומך ניתן למצוא בכך שגם עם שכנים אחרים שמגרשם גובל במגרשם של הנתבעים נבנה קיר בשל פערי גבהים, ומכך אני למד כי ללא כל קשר לחפירה, היה צורך בבניית קיר בין מגרשם של התובעים למגרשם של הנתבעים, וזאת בשל הפרש הגובה ביניהם, שגרם להידרדרות אדמה מהמגרש הגבוה יותר (של הנתבעים) למגרש הנמוך לו (של התובעים).

28. לאור האמור לעיל, שוכנעתי כי בכל מקרה, גם אם כלל לא היו מתחילים התובעים בבניית מרתף מתחת לבית, הרי שעדיין היתה קיימת הבעיה של גלישת אדמה בין הקרקעות, וזאת בשל הפרש הגובה של שלושה מטרים שישנו בין שני המגרשים.
עוד אני קובע כי הנתבעים לא הוכיחו בפני
את טענתם כי קיים קשר בין חפירת המרתף לבין בנייתו של הקיר התומך, ולא מצאתי כל ממש בטענתם כי אלמלא החפירה כלל לא היה צורך בבניית קיר תומך, ולפיכך אני דוחה את טענתם זו.

מסקנת ביניים
29. כאמור בסעיף 17 לפסק הדין, אני קובע כי התובעים היו הראשונים לבנות קיר תומך, וכעבור כשנתיים, בנו הנתבעים קיר בטון נוסף, וכן אני דוחה את טענת הנתבעים כי די היה בקיר שהם בנו.

30. כאמור בסעיף 21 לפסק הדין, אני קובע כי הפרש הגובה בין המגרשים עמד על כשלושה מטרים, ואני דוחה את טענת הנתבעים כי החפירה שביצעו התובעים היא שהגדילה את הפרש הגובה בין המגרשים במידה כזו שיצרה הכרח בבניית קיר תומך.

31. כאמור בסעיף 28 לפסק הדין, אני דוחה את טענת הנתבעים כי התובעים חפרו לעומק האדמה וכי החפירה היא שגרמה לליקויים שחייבו בנייה של קיר תומך, ובהמשך לכך אני דוחה את טענתם כי הקיר נבנה שלא לצורך מניעת הידרדרות עפר אלא לשם תמיכה במרתף.

32. אשר על כן, אני מקבל את טענת התובעים כי המצב העובדתי במקרקעין נשוא המחלוקת הוא כי מגרשם של הנתבעים גבוה ממגרשם של התובעים בכשלושה מטרים, ולפיכך היה צורך לתמוך את הקרקע שבמגרש הנתבעים, וזאת על מנת למנוע הידרדרות של אדמה ממנה אל חלקתם של התובעים, ומסיבה זו, ורק מסיבה זו, נבנה קיר תומך בין שני המגרשים.

לפיכך, לאחר שקבענו את העובדות לאשורן, והגענו למסקנה כי היה הכרח בטיחותי להקים קיר שיתמוך את האדמה שבמגרשם של הנתבעים על מנת למנוע את הידרדרותה, השאלה הבאה שיש לדון בה היא שאלת חבותם של הנתבעים להשתתף בעלות בנייתו של קיר זה.

האם הנתבעים מחויבים להשתתף בעלות בניית הקיר?
33. התובעים טוענים כי מאחר שמדובר בקיר שנועד לתמוך את הקרקע שבמגרשם של הנתבעים, מן הראוי כי הנתבעים ישאו בחלק מעלות הקמתו.
עוד הם טוענים כי הנתבעים היו מחויבים לבנות קיר כזה מכוח הוראות חוק המקרקעין בענין מחוברים שבמיצר, ומכוח דיני הנזיקין הנוגעים למניעת מטרד ליחיד.

הנתבעים טוענים כי הם אינם מחויבים להשתתף בעלות בניית קיר תומך, וכי התביעה לא הביאה כל אסמכתא סטטוטורית המחייבת אותם בכך.

34. סעיף 49 לחוק המקרקעין, תשכ"ט-1969 קובע לעניין הבעלות והשימוש במחוברים שבמיצר כי:

"(א) קירות, גדרות, עצים, ומחוברים כיוצא באלה הנמצאים במיצר של מקרקעין שכנים (להלן - מחוברים שבמיצר), יראום כנכסים בבעלות משותפת של בעלי המקרקעין השכנים, כל עוד לא הוכח היפוכו של דבר.
(ב) מחוברים שבמיצר רשאי כל אחד מבעלי המקרקעין להשתמש בהם למטרה שלשמה הוקמו, וחייב הוא להשתתף בהוצאות הדרושות כדי להחזיקם במצב תקין לפי שיעור שהוסכם ביניהם, ובאין הסכם כזה - בחלקים שווים, זולת אם מידת השימוש בהם היתה שונה."

(הדגשה שלי - ש.ש.).

כאמור, המחלוקת שבפני
נו נסבה סביב הגבול שבין מגרשם של התובעים למגרשם של הנתבעים, הצמודים זה לזה, ולפיכך מדובר במקרה מובהק של מחוברים שבמיצר, שכן גבול הוא שטח שמעצם טבעו הינו משותף.

בהתאם לכך, הרי שהגבול שבין שני המגרשים נמצא בבעלות משותפת של התובעים והנתבעים, ומכאן שכל אחד מהם חייב להשתתף בהוצאות הדרושות כדי להחזיקו במצב תקין, ובענייננו - על כל אחד מהצדדים להשתתף בעלות בנייתו של קיר התמך, שנדרש לשם מניעת סכנה בטיחותית של גלישת אדמה שנוצרה בגבול שבין שני המגרשים.

נוכח האמור, אני קובע כי חלות על המקרה שבפני
נו הוראות חוק המקרקעין בעניין מחוברים שבמיצר, ולפיכך הנתבעים מחויבים להשתתף בעלות בנייתו של קיר התמך, כאמור בסעיף 49(ב) לחוק המקרקעין.

35. התובעים טוענים כי הנתבע 2 הסכים שהצדדים ישאו בעלות בניית קטע הקיר המשותף לשני המגרשים, שווה בשווה, אולם חזר בו מכך מאוחר יותר, לאחר שהחלו עבודות הבניה.
מנגד, מכחישים הנתבעים כי הם הסכימו להשתתף בעלות הקמת הקיר, ולטענתם בשום שלב הם לא נתנו את הסכמתם לכך, לא בכתב ולא בעל פה.

לאור המסקנה אליה הגעתי לעיל, הרי שמתייתר הצורך לדון בטענה זו, אולם למען הסדר הטוב אתייחס גם לעניין זה.

36. אביו של התובע 1, מר זכריה דמארי, העיד כי דיבר עם הנתבע 2 בנוגע לבניית הקיר וטען כי לחץ יד עם הנתבע 2, והם הסכימו כי ישאו שווה בשווה בעלות הבנייה (ראה בעמוד 39 לעדותו).

הנתבע 2 הכחיש כי דיבר עם זכריה דמארי, אולם בעדותו הודה כי הצדדים קיימו שיחה בנושא:
"ת. אני למעלה מ - 20 שנה לא מדבר עם זכריה. הוא פתאום ראה אותי ודיבר איתי על הקיר. ראיתי שהם חפרו שם, אמרתי לו, ידידי, אני לא אשתתף איתך בכל העלויות של הקיר הזה, שאתה צריך אותו עם רגליים ותומך. אני אבנה בשטח שלי ואתה תבנה בשטח שלך".
ש. זאת אומרת שהתקיימה שיחה.
ת. כן.
ש. ולמה לא רצית להשתתף בעלות קיר?
ת. כי הוא חפר לעומק, והעלויות של הקיר הזה כל כך גבוהות, שאני לא צריך להשתתף איתו, לא כדאי לי להשתתף איתו.
...
ת. אתה רואה את העומק שהוא חפר. עם השכן עובדיה בנינו קיר, היה יותר זול. קיר של 20 - 30 ס"מ.
...
ת. אני לא מוכן לממן לו את הקיר היקר הזה, את החפירה שהוא חפר שם ואת ציפוי האבן."
(הדגשות שלי - ש.ש.) (ראה בעמוד 49, שורות 11 - 22, ובעמוד 50 שורה 16).

עולה, כי הסיבה העיקרית שבגינה סרב הנתבע 2 להשתתף בעלות בנייתו של הקיר, היא משום שלדעתו היא היתה גבוהה יתר על המידה ושלא לצורך, ומדבריו מתקבל הרושם כי אם עלות הקיר היתה זולה יותר, אזי היה מסכים לקחת חלק בבניה.

גם הנתבע 1 שב והדגיש בעדותו את העלות הגבוהה של בניית הקיר כסיבה העיקרית מדוע הוא אינו חייב להשתתף בה:
"ת. לא חייב לעשות קיר, אפשר לעשות פלדה, עם עץ. אפשר לעשות קיר יותר זול...
ש. נניח שקונסטרוקטור אומר שצריך את הדבר הזה, אתה צריך להשתתף בעלות הקיר הזה?
ת. לא. אני לא צריך לקחת את ההצעה הכי גבוהה. אני לא עשיתי את העסקה הזאת.
ש. משהו אתה צריך להשתתף בקיר בינך ובין דמארי?
ת. אין לי מושג."
(ראה בעמוד 55, שורות 9 - 15).

לכך גם מצטרפת העובדה שהנתבעים הסכימו להשתתף עם שכן אחר הגובל במגרשם, מר אריה עובדיה, במימון בניית קיר בין המגרשים, כנראה משום שעלותו היתה זולה יותר: "עם השכן עובדיה בנינו קיר, היה יותר זול".

37. לאור האמור לעיל, אני סבור כי הנתבעים אכן נתנו את הסכמתם לתובעים לבנות קיר בין מגרשיהם, כפי שנהגו עם השכן אריה עובדיה שמגרשו גם הוא גובל במגרשם, אולם לאחר שהחלו עבודות הבניה, והם נוכחו לדעת כי עלות בנית הקיר גבוהה בהרבה מכפי שהעריכו, הם חזרו בהם מהסכמתם.
ודאי כי עלותו הגבוהה של הקיר אינה סיבה מספקת דיה מדוע לא להשתתף בבניית הקיר, כל שכן שמדובר בקיר שבנייתו נדרשה בשל סכנה שנובעת מחלקתם של הנתבעים עצמם.

לפיכך אני קובע כי חלה על הנתבעים חובה להשתתף בעלות בניית הקיר, הן מכוח הוראות החוק, והן מכוח ההסכמה שנתן לכך הנתבע 2.

שיעור ההשתתפות בבניית הקיר
38. התובעים טוענים כי על הנתבעים לשאת בשיעור של 2/3 מעלות הבניה, שכן הקיר נועד לתמוך במקרקעין של הנתבעים ולמנוע נזק שנגרם ממגרשם.

הנתבעים טוענים כי אין בחובתם לשלם כל תשלום בעבור הוצאות בניית הקיר, וכי התובעים לא הביאו כל אסמכתא סטטוטורית המחייבת את הנתבעים לשאת בשיעור של 2/3 מעלות הבניה, ואף לא בשיעור של מחציתה.

39. סעיף 49(ב) לחוק המקרקעין קובע כי שיעור ההשתתפות בהחזקת המקרקעין המשותפים יהא:
"...לפי שיעור שהוסכם ביניהם, ובאין הסכם כזה - בחלקים שווים, זולת אם מידת השימוש בהם היתה שונה".

התובעים עצמם מודים כי היו מוכנים שהצדדים ישאו שווה בשווה בעלות בניית הקיר, אולם לטענתם בשלב מאוחר יותר הם גילו שמגיע להם יותר, בעקבות בדיקה משותפת שבוצעה על ידי אדריכל מטעם הנתבעים ועל ידי האחראי לרישוי ופיקוח מטעם הועדה המקומית לתכנון ובניה, שמצאה כי על הנתבעים לשאת בשיעור של 2/3 מעלות בניית הקיר, ולפיכך הם מבקשים לחייב את הנתבעים לשאת בסכום זה.

עם זאת, התובעים לא הציגו בפני
בית המשפט את ממצאי הבדיקה הזו, ואף לא העידו את האדריכל או את האחראי לרישוי ופיקוח, למרות שיכלו לעשות כן, ומכאן אני קובע כי הם לא הוכיחו שעל הנתבעים להשתתף בעלות של 2/3 מבניית הקיר.

התובעים טענו כי הנתבע 2 נתן הסכמתו לכך שהצדדים ישאו שווה בשווה בעלות הבנייה, אולם שוכנעתי כי כל שהסכים הנתבע 2 הוא כי התובעים יבנו את הקיר, מבלי שנקבע מהו שיעור ההשתתפות של הנתבעים בבנייה זו.

40. מר אריה עובדיה, שמגרשו גובל במגרשם של הנתבעים והתובעים, העיד כי הנתבעים והוא התחלקו שווה בשווה בעלות בניית הקיר שנבנה בין מגרשיהם.
כמו כן, במסגרת תביעה קטנה שהתנהלה בין התובעים למר עובדיה, פסק כבוד השופט אלכסנדר רון על דרך הפשרה כי מר עובדיה ישלם לתובע 1 סך של 4,000 ש"ח בגין הקיר שבנה התובע 1 בין מגרשיהם, כאשר העלות הכוללת של הקיר היתה בסביבות 11,000 ש"ח (ראה בעמודים 44 ו - 45 לעדותו של מר עובדיה).

41. אשר על כן, לאור הוראת סעיף 49(ב) לחוק המקרקעין, ובהתחשב בהסדר אליו הגיעו הנתבעים עם השכן אריה עובדיה, והעובדה שבניית הקיר למעשה משרתת את שני הצדדים, באופן זה שהקיר מונע את קריסת הקרקע של הנתבעים וכן את הידרדרותה אל חצרם של התובעים, אני מגיע למסקנה כי ההסדר הראוי הוא כי הצדדים ישאו בעלות בניית הקיר בחלקים שווים, דהיינו, ששיעור ההשתתפות של הנתבעים בבניית הקיר יעמוד על 50%.

42. ציפוי הקיר באבן
הנתבעים טוענים כי אין כל תקנון או הוראה המטילה חובה לצפות את הקיר באבנים, אלא רק למנוע את הידרדרות ומפולת האדמה, ולפיכך לטענתם אין להטיל עליהם את עלות שיבוץ האבנים, שנועדה רק לטובת הנאתם הפרטית של התובעים, לצורכי נוי ועיצוב.
ביום 7.4.2003 שלחו התובעים מכתב לנתבעים בו ביקשו מהם לשאת במחצית מעלות בניית הקיר, בסך של 23,136 ש"ח, וציינו במפורש כי סכום זה אינו כולל את ציפוי האבן (ראה נספח ד' לכתב התביעה).
כמו כן הצהיר התובע 1 בתצהיר עדותו הראשית כי במסגרת חישוב הסכום אותו הוא מבקש לחייב את הנתבעים, הוא לא הכליל את עלות ציפוי הקיר באבן אלא רק את עלות הקמת הקיר (ראה בסעיף 12 לתצהירו).

מר אלון יפרח, מפקח הבנייה בוועדה לתכנון ובניה של מטה יהודה, העיד בעמוד 12 שורות 5 - 7 כי לפי התקנות כאשר ישנם שני מגרשים הגובלים זה בזה, וקיר בטון מפריד ביניהם, קיימת חובה לפי תוכנית המתאר של המושב לצפות את הקיר באבן.
בהתאם לכך, טענו התובעים בסיכומיהם כי מן הראוי שהנתבעים ישתתפו גם בהוצאה זו.

ואולם, כאמור לעיל, התובעים ציינו במפורש בכתב התביעה כי הם אינם מבקשים לחייב את הנתבעים בגין עלות ציפוי הקיר, ואף לא כללו את עלות הציפוי במסגרת חישוב הסכומים שהוציאו לצורך הקמת הקיר, ומכאן אני קובע כי הם ויתרו על הסעד הזה, והם אינם יכולים לחזור בהם כעת ולבקש מבית המשפט ליתן להם סעד נוסף שלא נתבקש בכתב התביעה, גם אם אכן קיימת חובה לצפות את הקיר באבן.

לפיכך אני קובע כי הנתבעים אינם חייבים להשתתף בעלות ציפוי הקיר באבן, וכי התובעים ישאו לבדם בעלות זו.

עלות בניית הקיר
43. התובעים מעריכים את עלות בניית קטע הקיר המשותף לשני המגרשים בסך של 33,878 ש"ח (ראה נספח ה' לכתב התביעה). כאמור, החישוב הנ"ל אינו כולל את עלות ציפוי הקיר באבן.

הנתבעים טוענים כי הסכום אותו מבקשים התובעים הינו מופרז וגבוה בהרבה בהשוואה לקירות שנבנו עם שכנים אחרים, וכן כי הוא אינו משקף את הסכומים שהוצאו בפועל, שכן התובעים הביאו קבלות ומסמכים שאינם נוגעים לקיר התומך אלא לעבודות אחרות שביצעו במגרשם.

44. לאור עדויות בעלי המקצוע שהובאו בפני
והנתונים העובדתיים בשטח, שוכנעתי כי להבדיל מהקירות שבנו הנתבעים עם שכניהם האחרים, שם הפרש הקרקעות היה קטן משלושה מטרים ולא היה צורך בקירות תומכים, הרי שבמקרה דנן הקמת הקיר היתה מורכבת יותר, והיא אף כללה חציבה בסלע אבן ושימוש בציוד כבד שכן לא היה מנוס מבניית רגל תומכת מבטון. פועל יוצא מכך הוא כי גם עלותה היתה גבוהה יותר, ולפיכך איני סבור כי הסכום שמבקשים התובעים הינו מופרז בהשוואה לקירות שנבנו עם שכנים אחרים, ודין טענתם זו של הנתבעים להידחות.
עוד איני מוצא מקום לקבל את טענת הנתבעים כי חלק מהקבלות שהוגשו אינן קשורות לקיר שבמחלוקת, שכן התרשמתי כי הן משקפות הוצאות שהוצאו לצורך בניית הקיר ולא לשם עבודות בנייה אחרות, וראיה לכך ניתן למצוא בעובדה כי הן נושאות תאריכים של חודש מאי שנת 2001, החודש בו נבנה הקיר.

45. התובעים צירפו לכתב התביעה קבלות על כספים ששילמו למר יחיא ג'בר, שהקים עבורם את הקיר, בסך כולל של 24,100 ש"ח.
כמו כן הציגו התובעים קבלות שונות בגין חומרי בניה ובטון שרכשו לצורך הבניה, בסך של 21,038 ש"ח.
(ראה נספח ה' לכתב התביעה).

כאמור, הסכומים הנ"ל (סה"כ 45,138 ש"ח) הינם סכומים שהוצאו בגין בניית קיר התמך כולו (23.8 מטר), בעוד התובעים מבקשים לחייב את הנתבעים בגין עלות הקמת קטע הקיר הגובל עימם בלבד (18.5 מטר), שלטענתם עומד על סך של 33,878 ש"ח.

46. מר ג'בר העיד כי הכסף שקיבל עבור בניית הקיר כלל גם את שיבוץ האבנים וגם את בניית הקיר עצמו (ראה בעמוד 24, שורה 18 לעדותו).
גם התובע 1 הסכים כי הסכומים ששולמו למר ג'בר כוללים את שיבוץ האבנים (ראה בעמוד 32, שורה 4).

התובעים לא ציינו מה היתה עלות ציפוי הקיר באבן, ולא פירטו כמה עלו האבנים וכמה שילמו בגין עבודת שיבוצם, ולפיכך אני מעריך את עלות ציפוי האבן על דרך האומדנה בסך של 5,000 ש"ח.

47. נוכח האמור, אני קובע כי התובעים הוכיחו בפני
כי הם הוציאו סך של 40,138 ש"ח בגין בניית כל הקיר, לא כולל ציפוי האבן (40,138 = 5,000 - 45,138).
מכאן, שהחלק היחסי שהוציאו התובעים בגין קטע הקיר המשותף להם ולנתבעים עומד על סך של 30,906 ש"ח (30,906 = 77% x 40,138) (18.5 מתוך 23.8 הם 77%).

בהתאם למסקנה אליה הגעתי בסעיף 41 לפסק הדין, כי על הנתבעים לשאת במחצית מעלות בניית הקיר, יוצא כי על הנתבעים לשלם לתובעים סך של 15,453 ש"ח (15,453 = 2 : 30,906).

טענת קיזוז
48. הנתבעים טענו בסיכומיהם כי מאחר שהם הוציאו בגין הקיר הנוסף שבנו סכום של 5,000 ש"ח, ואביו של התובע 1 הסכים במהלך עדותו להשתתף בעלות הקמתו, על בית המשפט לקחת בחשבון במסגרת הכרעתו את הוצאות הנתבעים למימון בניית הקיר שבחלקתם, ולקזז את הסכום הנ"ל מכל סכום שיפסוק.

תקנה 52 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד - 1984 קובעת:
"נתבע רשאי לקזז כל זכות ותביעה שלו כנגד תביעתו של התובע, או להגיש אותן בתביעה שכנגד, בין שהן על נזק ממון ובין אם לאו; כוחם של הקיזוז או התביעה שכנגד ככוח תובענה שכנגד, ובית המשפט יכול ליתן בהם

פסק דין
סופי הן על התביעה המקורית והן על התביעה שכנגד."

א. גורן כותב בספרו סוגיות בסדר דין אזרחי (מהדורה שמינית) על תקנה 52, בעמודים 87 - 88:
"תקנה זו נמצאת בפרק ו' לתקנות, הדן ב"כתב הגנה וכתבי טענות אחרים"... על הנתבע המעוניין להתגונן בטענת קיזוז, להצביע על מקור בדין המהותי המקנה לו זכות זו ולהעלותה בכתב טענותיו כטענת הגנה בפני
התביעה, כמצוות תקנה 52 לתקנות...".

דהיינו, המועד להעלאת טענת קיזוז הוא במסגרת כתב ההגנה או במסגרת הגשת תביעה שכנגד, ואילו במקרה שבפני
נו באים הנתבעים ומבקשים קיזוז לראשונה בסיכומיהם, מבלי שניתנה לתובעים האפשרות להגיב על כך ולהביא ראיות לסתור את הטענה.
מכאן, שהעלאת טענת הקיזוז בשלב זה של המשפט מנוגדת לתקנות סדר הדין האזרחי, ופוגעת בזכותם של התובעים להתגונן מפניה, ולפיכך דינה להידחות.

זאת ועוד, נכון הוא כי אביו של התובע 1, מר זכריה דמארי, הסכים במהלך עדותו להשתתף בסכום שהוציאו הנתבעים (ראה בעמוד 38, שורות 8 - 11), אולם כאמור הוא אינו בעל הדין בתובענה שבפני
נו, ואילו התובעים עצמם לא הביעו כל הסכמה להשתתף בעלות בניה זו, ולפיכך לא ניתן לראות את הסכמתו כהסכמת התובעים להתחלק עם הנתבעים בעלות בניית הקיר הנוסף שהם בנו.

לפיכך, אני דוחה את טענתם של הנתבעים לקיזוז.

התוצאה
49. כאמור בסעיף 47 לפסק הדין, הנתבעים ישלמו לתובעים סך של 15,453 ש"ח, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית מיום הגשת התביעה (29.12.2004) ועד למועד התשלום בפועל.

50. הנתבעים ישאו בהוצאות התובעים כולל שכר טרחת עו"ד בסך של 4,000 ש"ח + מע"מ כדין.

הסכומים ישולמו בתוך 30 יום מהיום ולאחריהם ישאו הפרשי הצמדה וריבית כחוק.

ניתן היום ח' באב, תשס"ו (2 באוגוסט 2006) בהיעדר הצדדים.

המזכירות תמציא העתק לצדדים.


שמעון שטיין
, שופט








א בית משפט שלום 1274/04 נאור דמארי, ליאת דמארי נ' תומר אקוע, ישראל אקוע (פורסם ב-ֽ 02/08/2006)