פסקי דין על סמד נזיה | פסקי דין על סמד מייסון | פסקי דין על עבדאללה חג'אזי מחמוד ז"ל | פסקי דין על עבדאללה חג'אזי מחמוד סאלח | פסקי דין על עבדאללה חג'אזי מחמוד תייסיר |

16286/02 א     09/08/2006




א 16286/02 סמד נזיה, סמד מייסון נ' עבדאללה חג'אזי מחמוד ז"ל , עבדאללה חג'אזי מחמוד סאלח, עבדאללה חג'אזי מחמוד תייסיר




1
בתי המשפט

א 016286/02
בית משפט השלום חיפה
09/08/2006
תאריך:
כב' השופטת ב. טאובר

בפני
:

1. סמד נזיה

2. סמד מייסון

בעניין:
התובעים
ח. מוחמד פהד

ע"י ב"כ עו"ד
- נ ג ד -
1. עבדאללה חג'אזי מחמוד ז"ל

2. עבדאללה חג'אזי מחמוד סאלח

3. עבדאללה חג'אזי מחמוד תייסיר
הנתבעים
ר. חמאדי

ע"י ב"כ עו"ד
פסק דין
1. בפני
י תביעה שהוגשה על ידי מר סמד נזיה
וגב' סמד מייסון
(להלן: "התובעים") ובמסגרתה עותרים התובעים למתן צו מניעה קבוע כנגד מר סאלח חג'אזי ומר תייסיר חג'אזי (להלן: "הנתבעים") המורה לנתבעים או למי מטעמם להימנע מחסימת דרכם של התובעים בין ברגל ובין ברכב בדרך מעבר אשר משמשת אותם מזה שנים רבות. כן עותרים התובעים לצו מניעה המורה לנתבעים ו/או למי מטעמם מלהפריע לתובעים מלבצע עבודות אספלט בדרך זו. לחילופין עותרים התובעים להורות לנתבעים להרוס מבנים שהקימו על זכות המעבר ולהכשירה להיות ראויה למעבר ללא כל הפרעה והכל על חשבונם של הנתבעים. כן מבקשים התובעים לחייב את הנתבעים בתשלום פיצוי בסך של 17,000 ₪ נכון ליום הגשת התביעה כפיצוי בגין הפרת הסכם שנקשר בין התובעים לבין הנתבעים.

התשתית העובדתית:

2. התובעים הינם בעלי זכות החזקה בקרקע הידועה כמגרש 1 בחלקה 63 בגוש 18586 בטמרה (להלן: "חלקה 1") ואשר עליה הקימו בשנת 1996 את בית מגוריהם.

3. לאחר פטירתו של מר מופלח דיאב שהלך לעולמו בשנת 1968 הועברה זכות הבעלות בחלקה 1 לבעלותם המשותפת של מר עבדאללה מופלח דיאב, צאלח מופלח דיאב ועבד אלחמיד מופלח דיאב אשר העבירו את זכויותיהם בחלקה 1 לאשתו של מר עבדאללה מופלח דיאב, הגב' שינאז, שהינה אחותה של התובעת, הגב' סמד מייסון
, ואשר העבירה בשלב מאוחר יותר את מלוא הזכויות במקרקעין בחלקה 1 לתובעים.

4. הנתבעים שהינם יורשיו של המנוח מחמוד עבדאללה חג'אזי ז"ל, אשר מופיע בכתב התביעה כנתבע 1, הינם הבעלים ו/או בעלי זכות החזקה בקרקע השכנה לחלקה 1 ואשר גובלת עם כביש הגישה והידועה כחלקה 64 בגוש 18586 ועליה קיימים בתי מגוריהם (להלן: "חלקה 2").

5. בהתאם לנסח הרישום ברישום של חלקה 1 קיימת זיקת הנאה של זכות מעבר ברוחב של 2 מטר לאורך גבולה המזרחי וקטע מגבולה הצפוני על פני חלקה 2 (להלן: "דרך מעבר רשומה").

6. כעולה מהראיות שהובאו בפני
י, לרבות חוות דעתו של המודד גסאן זידאני, חקירתו הנגדית (עמ' 9-8 לפרוטוקול) ודו"ח ביקור במקום מיום 23/9/05, דרך המעבר הרשומה נחסמה לחלוטין על ידי הקמת תוספות בניה שהוספו לבית המגורים של הנתבעים ואשר מהווים חלק בלתי נפרד מבית המגורים. כן נחסמה הדרך על ידי חניון לרכב שהוקם על ידי הנתבעים, משטחי בטון ומחוברים שונים המגיעים עד לתוספת הבניה המשמעותית שחוסמת למעשה כליל את אפשרות המעבר ואשר יצרה גם הפרשי גובה לערך של 3 מטר בינה ובין דרך המעבר הרשומה. עד לתוספות הבניה שהוקמו על דרך המעבר קיים גרם מדרגות אשר נבנה ברוחב של כ-1.2 מטר בלבד כאשר הנתבעים או מי מהם הציבו במקום דוודים ופריטי בניין שונים.

7. במצב הקיים כיום כל שטח חלקה 2, חלקת הנתבעים, לרבות דרך המעבר הרשומה, מנוצלים על ידי בניה או פיתוח מלבד קטע אחד ברוחב ממוצע של 2.8 מטר הקיים לאורך גבולה המערבי של חלקת הנתבעים ואשר בפועל משמש כדרך מעבר יחידי לחלקה 1. הקטע מוכשר ומיושר על ידי שכבת מצע ואינו מכוסה באספלט (להלן: "דרך המעבר המערבית"). יצויין כי דרך מעבר זו מצויה מחוץ לקו הבניין המותר של חלקה 2, שכן נמצאת בשטח שבין בניין המגורים של הנתבעים וגבול החלקה מצידו המערבי של בניין המגורים.

8. במהלך שנת 1999 ולאחר השלמת בניית ביתם של התובעים הסכימה עיריית טמרה להשתתף בסלילת דרך המעבר המערבית והתובעים אף שילמו את חלקם בהוצאות הסלילה. הדרך נסללה בשטחם של התובעים בחלקה 1 בלבד, שכן הנתבעים מנעו את המשך סלילתה בשטח העובר בחלקתם.

טענות הצדדים בתמצית:

9. התובעים טוענים כי דרך המעבר המערבית שימשה ומשמשת דרך מעבר מזה למעלה מ-40 שנה ובפועל משמשת מזה שנים רבות כדרך הגישה היחידה לחלקה 1.

בנוסף טוענים התובעים כי הגיעו לידי הסכם עם הנתבעים באמצעות מכובד דת לפיו בתמורה לבניית קיר תומך בבית הנתבעים יורשו התובעים לעבור בדרך המערבית גם באמצעות כלי רכב. התובעים טוענים כי בפועל ועד שלוש שנים טרם הגשת התביעה התירו הנתבעים את המעבר החופשי של התובעים בדרך המערבית.

התובעים מוסיפים וטוענים כי לנוכח העובדה שהנתבעים חסמו את דרך המעבר הרשומה, הרי מכוח דיני היושר ו/או הכורח יש לאפשר להם את המעבר לביתם בדרך המערבית שהינה דרך הגישה היחידה לביתם ולחילופין על ביהמ"ש להורות לנתבעים להרוס את המבנים שנבנו על ידם על זכות המעבר הרשומה ולהכשירה לשמש דרך מעבר.

10. הנתבעים מעלים בסיכומיהם לראשונה טענה הכופרת בסמכותו של בימ"ש השלום לדון בתובענה. לדידם, הסעדים הנתבעים בתביעה זו אינם בסמכותו של בימ"ש זה.

כן טוענים הנתבעים כי התובעים לא רכשו זיקת הנאה בדרך המערבית וזכות המעבר הרשומה היא ששירתה משך כל השנים את מי שביקשו לעבור לחלקת התובעים.

הנתבעים כופרים בהסכמות הנטענות על ידי התובעים ולדידם נמנעו התובעים אף לזמן לעדות עדים רלבנטיים להוכחת טענתם.

הנתבעים מוסיפים וטוענים כי התובעים אינם בעלי הדין הראויים ואף הנתבעים אינם הנתבעים הראויים.

11. בישיבת ההוכחות שהתקיימה ביום 4/9/05 העידו המודד מר גסאן זידאני, מהנדס העיריה טמרה מר אמין סהלי, התובע מר סמד נזיה
, מר דיאב מוחמד מופלח ומר עבדאללה מופלח דיאב ובישיבת ההוכחות שהתקיימה ביום 8/3/06 העידו הנתבע 2 - עבדאללה חג'אזי מחמוד סאלח
והנתבע 3 - עבדאללה חג'אזי מחמוד תייסיר
.

12. לאור המחלוקות שנפרשו בפני
י עלי לדון, איפוא, בשאלת סמכותו של ביהמ"ש לדון בסעדים שנתבעו, בשאלת קיומה של זיקת הנאה בדרך המעבר המערבית, בשאלת קיומה של גישת מעבר בדרך הרשומה והשלכות קביעותיי אלה על הסעדים המבוקשים על ידי התובעים.

דיון - סמכות:

13. במסגרת סיכומיהם העלו כאמור הנתבעים לראשונה את טענת חוסר הסמכות העניינית שעה שבכתב הגנתם לא כפרו בסמכותו של בימ"ש זה לדון בתובענה.

בסיכומיהם טוענים הנתבעים כי מתוך הסעדים המבוקשים בכתב התביעה, בחוות דעת המהנדס ומסיכומי התובעים למדו כי למעשה עותרים התובעים לבטל ו/או להחליף את זיקת ההנאה המקורית ולהעבירה לשביל המערבי על ידי מתן צו מניעה, דבר אשר בסופו של דבר יגרום לביהמ"ש להצהיר בדרך עקיפין שהשביל הינו חלופה לזיקת ההנאה הרשומה כאשר

פסק דין
הצהרתי בדבר זיקת הנאה הינו בסמכותו של ביהמ"ש המחוזי בלבד.
ככלל הסמכות העניינית בתביעה למתן

פסק דין
הצהרתי בעניין זיקת הנאה כאמור בסעיף 92 לחוק המקרקעין, תשכ"ט-1969 (להלן: "חוק המקרקעין") נתונה לבימ"ש המחוזי (ראה ת.א. 239/93 (מחוזי חיפה) דור גל עזר נ' אבי גולדבליט ואח', פ"מ תשנ"ה (2) 163, ת.א. (טבריה) 1334/85 המועצה המקומית מגדל נ' s.w.e trustinc, פ"מ תשמ"ז (2) 86, ואולם סעיף 76 לחוק בתי משפט [נוסח משולב], התשמ"ד-1984, נותן בידי כל בימ"ש סמכות נגררת:

"הובא עניין כדין לפני בימ"ש והתעוררה בו דרך אגב שאלה שהכרעתה דרושה לבירור העניין, רשאי ביהמ"ש להכריע בה לצורך אותו עניין, אף אם העניין שבשאלה הוא בסמכותו היחודית של בימ"ש אחר או של בית דין אחר".

ובלשונו של כב' השופט ד"ר יואל זוסמן בספרו "סדר הדין האזרחי", מהדורה שישית-1991, עמ' 56: "הטפל הולך אחר העיקר".

ביהמ"ש העליון ברע"א 2598/91 דיאנה וולפסון נ' עופר וולפסון, פ"ד מה(5) 816, 817, אף ביקר את החלטת בימ"ש השלום לעכב הליכים לסילוק יד עד שתתברר בביהמ"ש המחוזי טענת הנתבעת ביחס לבעלותה בנכס וקבע שם כי על בימ"ש השלום לדון בנושא הבעלות כשאלה שבגררא.

עיון מעמיק בכתבי הטענות של התובעים מעלה כי התובעים לא עתרו כלל למתן סעד הצהרתי בשאלת זיקת ההנאה בכתב התביעה שהוגש על ידם ופירוט הסעדים הנתבעים במסגרת צו המניעה הינם סעדים הנוגעים לשימוש במקרקעין.

כידוע, בחינת הסמכות העניינית של ביהמ"ש נקבעת על פי הנטען בכתב התביעה ולא על פי מהות הסכסוך (ראה עו"ד משה קשת "על הזכויות הדיוניות וסדר הדין במשפט האזרחי, הלכה למעשה", מהדורה שלוש עשרה מעודכנת לחודש פברואר 2002, עמ' 219-218 וכן ראה ע"א 3011/03 (נצרת) חסין מרים נ' פישגודה הוד (פרסום נבו) ות.א. 1530/01 זוהירה מוסטפא נ' יאסר תאופיק חנאווי (לא פורסם), פדאור 05 (6) 71).
משהסעד הנתבע איפוא על ידי התובעים כמפורט לעיל הוא סעד הנופל בגדר ההגדרה של "חזקה או שימוש במקרקעין" שבסעיף 51 א (3) לחוק בתי המשפט [נוסח משולב], התשמ"ד-1984, נתונה ממילא הסמכות הבלעדית לדון בתובענה לבימ"ש השלום.

גם לאחר עיון בכתב ההגנה ושמיעת עדי הצדדים עולה כי ההכרעה בשאלת זיקת ההנאה אינה מהווה חלק עיקרי בתביעת התובעים אלא נדרשת לצורך הכרעה בשאלת זכותם של התובעים לצווי המניעה לנוכח הכחשתם של הנתבעים את זכותם האמורה של התובעים.

משצו מניעה המאפשר הנאה מזכות קיימת הינו בסמכותו היחודית של בימ"ש זה ראוי שלשם כך יתאפשר לביהמ"ש להידרש לשאלה האם אמנם קיימת זיקת ההנאה הנטענת קודם שתיבדק מידת הפגיעה בה ובדיקה כזו היא מקרה מובהק של שאלה שהתעוררה דרך אגב ואשר ביהמ"ש מכוח סעיף 51 א (3) לחוק בתי המשפט [נוסח משולב], התשמ"ד-1984, מוסמך לדון בה.

14. למעלה מן הנדרש, ואפילו היתה שאלת זיקת ההנאה שלא בגדר סמכות בימ"ש, הרי לנוכח העלאת הטענה לראשונה בשלב הסיכומים בלבד ולאחר שנערך ביקור במקום ונשמעו ראיות הצדדים והמדובר במקרה גבולי, אין זה ראוי עוד להעלות בשלב זה טענת חוסר סמכות - ראה רע"א 11220/04 אמיר מוקלד (קטין) נ' אליהו חברה לביטוח בע"מ ואח', תק-על 2005(2), 925 וכן ראה ע"א 4796/95 אלחוברה חסין איברהים נ' אלעוברה עלי, פ"ד נא(2), 676-675. בפסקי דין אלה הביע ביהמ"ש דעתו כי דין זה אינו נובע רק משיקולים מעשיים של יעילות המערכת הדיונית בלבד, אלא שורשיה נובעים מתפיסה רחבה יותר של מניעות שיסודה בחובת תום הלב ומניעת שימוש לרעה בהליכי בימ"ש על ידי צד המפסיד במשפט המעלה בערעור טענת העדר סמכות עניינית של הערכאה הדיונית (ראה ע"א 1662/99 חזקיהו חיים נ' אליהו חיים ואח', פ"ד נו(6) 295, 312-310).

15. סבורני שסמכותו של בימ"ש זה משתרעת אף ביחס לסעד החילופי הנתבע על ידי התובעים, הריסת המבנים והמחוברים שבוצעה על ידי הנתבעים בדרך הגישה הרשומה. בתי המשפט התלבטו מזה שנים רבות בסוגיה האם תובענה אשר בגדרה נתבע סעד של הריסת מחוברים שהותקנו על מקרקעין, או השבת המצב לקדמותו אגב שינוי פני המקרקעין, הינה תביעה הנוגעת לשימוש וחזקה במקרקעין הנכנסת להגדרת הוראת סעיף 51 א (3) לחוק בתי המשפט [נוסח משולב], התשמ"ד-1984, שמשמעה תביעה לחזקה ושימוש תוך שמירה על גוף הנכס.

הנתבעים תומכים כאמור בגישה המסורתית לפיה אין תביעה לסעדים של צו הריסה מצויה בגדר סמכותו של בימ"ש שלום כפי שנפסק על ידי כב' השופטת דורנר ברע"א 7166/02 פונטה אלגריה נ' שמאי אברמוב ואח', פ"ד נז(1), 337, ואולם השקפה זו זכתה לביקורת שיפוטית נרחבת שקיבלה ביטויה במאמרו של השופט עדי אזר ז"ל "שימוש במקרקעין תוך שמירה על גוף הנכס - בימ"ש מחוזי או שלום?" המשפט ג' עמ' 120 ובפסק דינו של כב' השופט י. עמית בבש"א (חיפה) 4209/03 מחמוד ג'מיל קעדאן נ' אחמד רסמי אחד לחאם, פדאור (לא פורסם) 03 (4) 569. ב

פסק דין
זה הבהיר כב' השופט י. עמית עמדתו כי החלת ההלכה המקורית הידועה כהלכת שמש אשר מקורה בע"א 37/59 אפרים שמש נ' מפעל מים כפר סבא, אגודה חקלאית שיתופית בע"מ, פ"ד יג(1) 834, תביא לפיצול תביעה בין בימ"ש השלום לבין ביהמ"ש המחוזי ובכך תגרום קשיים מיותרים לבעלי הדין ולמערכת כולה. תוצאתה של הליכה בתלם עתיק יומין זה תביא למצב בו הסמכות העניינית תיחתך על פי מצב הדברים בשטח, כפי שאכן ארע בפועל במקרה הנ"ל וכדבריו של כב' השופט י. עמית:

"קשה להלום כי הסמכות העניינית תיקבע או 'תיחתך' על פי מצב דברים בשטח. דהיינו, אם מבקש צו המניעה הצליח למנוע את תחילת הבניה, הסמכות תהא נתונה לבימ"ש השלום כצו מניעה לשימוש במקרקעין. אך אם כבר הצליח הנתבע לבנות חלק מהמבנה או להשלים את בנייתו, אזי הסמכות תהא נתונה לביהמ"ש המחוזי מאחר והסעד המתבקש הוא הריסה, קרי: אי שמירה על גוף הנכס".

על כן הציע כב' השופט י. עמית דרך ביניים:

"סיכום ביניים: הצענו לאבחן את הלכת שמש ולהחילה רק בתביעה שעניינה מקרקעין שבבעלותו או בחזקתו של התובע ולהבדיל ממקרקעין סמוכים. אפשרות אחרת היא לקבוע כי סעד ההריסה הוא נלווה וטפל לסעד העיקרי של צו מניעה או של סילוק יד, או סעד נלווה של פירוק שיתוף, הכל לפי העניין".
אין חולק על כך כי התביעה שבפני
י הינה לצו מניעה, בין היתר, למניעת הפרעת המעבר בדרך הרשומה ואשר חסומה על ידי בניה שביצעו הנתבעים ועל ידי מחוברים שהוצבו על ידם על דרך המעבר. סעד זה הינו בגדר סמכותו של בימ"ש השלום. משהנתבעים הוסיפו ובנו מבנה ומחוברים על דרך המעבר הרשומה לא ניתן להעלות על הדעת כי שינוי של מצב עובדתי ומשפטי זה שנעשה באופן חד צדדי על ידי הנתבעים יגרום למצב בלתי ראוי בו תאבד ערכאה זו שמלכתחילה היתה מוסמכת לדון בתובענה את סמכותה.

ואכן, סוגיה זו הובאה פעם נוספת בפני
ביהמ"ש העליון ברע"א 4991/03 פתייה ג'מיל נ' ידידיה לוי, פ"ד נז(5), 556, שם קבע כב' השופט א. ריבלין כי תביעה שעניינה מטרד היחיד, עוולה שהאינטרס המוגן על ידה הוא זכות שימוש סביר של אדם בנכסו, היא תביעה בדבר שימוש במקרקעין ולפיכך אף אין חשיבות לעובדה שהסעד המבוקש בה הוא צו הריסה, וכדבריו:

"בימ"ש זה חזר והבהיר כי הסמכות לדון בתובענה בגין מטרד ליחיד נתונה לבימ"ש השלום, כאשר מתבקש סעד שמטרתו הסרת המטרד (ע"א 107/70 המועצה המקומית באר יעקב נ' פרמן, פ"ד כד(2) 593, 595, המ' 703/61 סולל בונה בע"מ נ' בוטבול, פ"ד טו(3) 2322, 2324, ע"א 674/79 מרסל נ' פרג' העצמאות בר"ג בע"מ, פ"ד לה(3) 789, 793, עניין ככר הרצל האמור, בעמ' 111). בענייננו מבוססת תובענת המבקש על עוולת המטרד ליחיד והוא מבקש שמטרד זה יוסר. זוהי תביעה בדבר השימוש במקרקעין ועל כן היא בסמכות בימ"ש השלום. לפיכך אין חשיבות לעובדה שהסעד המבוקש הוא צו הריסה (ראה הסעד שנתבקש בעניין מרסל האמור). הלכת שמש מתייחסת רק למקרה שבו הפגיעה היא בנכס שבחלקת התובע ולא כאשר הסעד המתבקש מתייחס לחלקה אחרת. במקרה זה האחרון הסמכות אינה קשורה למקרקעין אלא נובעת מעילת המטרד ליחיד (ע. אזר, "שימוש במקרקעין תוך שמירה על גוף הנכס - בימ"ש מחוזי או שלום?" המשפט ג' בעמ' 119, 120".

התביעה שנדונה בפני
בימ"ש זה עניינה, בין היתר, הפרעה לשימוש סביר בזיקת ההנאה הרשומה לזכות התובעים. משבנו הנתבעים על הדרך מבנה ומחוברים ופגעו בהנאתם ויכולת המעבר שלהם במקרקעין יהא בימ"ש זה מוסמך להעניק להם גם את הסעד של השבת המצב לקדמותו גם אם הינו כרוך בשינוי יחסי על פני המקרקעין, לרבות הריסת תוספת המבנה והמחוברים על מנת לאפשר את המעבר בדרך הרשומה.
האם קמה לתובעים זכות שימוש מסוג זיקת הנאה בדרך המעבר המערבית מכוח שנים:

16. התובע הצהיר בתצהירו בסעיף 5 כי נמסר לו מבעלי החלקה הקודמים כי הדרך המערבית שימשה כזכות מעבר מזה למעלה מ-40 שנה. עדותו זו של התובע אינה אלא עדות שמיעה, אולם משתמע ממנה כי התובע ובני ביתו לא עשו שימוש בדרך זו ב-30 השנה קודם להגשת התביעה ובכל מקרה הוא אינו יודע את המידע מידיעה אישית.

התובע הגיש את תצהיריהם של מר עבדאללה מופלח דיאב ומר מוחמד מופלח דיאב אשר ירשו ביחד עם אחרים זכויות בחלקה 1 מאביהם המנוח מופלח דיאב שהלך לעולמו בשנת 1968. זכויות אלה בחלקה הועברו בשלב מאוחר יותר כאמור לבעלות התובעים. מהאמור בסעיף 7 לתצהירי העדים מר עבדאללה מופלח דיאב ומר מוחמד מופלח דיאב עולה כי עוד בהיותם ילדים בני שמונה או תשע שנים היו הם ובני משפחתם מגיעים לחלקה 1 דרך הדרך המערבית וזכור להם שמוחמד יחד עם הוריו וקרובי משפחתו היו מעבדים את החלקה ומגדלים בה גידולים חקלאיים, בעיקר טבק, וחורשים את האדמה באמצעות בעלי חיים עד שבשנות השבעים החלו לחרוש את החלקה טרקטורים שעברו לחלקה דרך הדרך המערבית בלא שהועלתה התנגדות כלשהי על ידי הנתבעים בשל מעברם או מעבר כלי רכב בדרך.

בחקירתו הנגדית נאלץ העד מר עבדאללה מופלח דיאב להודות שמזה 30-25 שנה הפסיקו בעלי חלקה 1 המקוריים לעבד את האדמה (עמ' 26 לפרוטוקול) ובפועל לפני 30-25 שנה השכירו את החלקה לאחרים שעיבדו אותה למשך שנתיים-שלוש בלבד (עמ' 27).

מאידך, מר מוחמד מופלח דיאב בחקירתו הנגדית נמנע מלציין כי האדמה לא עובדה ברצף על ידי בני משפחתו ולא ציין ולו ברמז כי האדמה הושכרה על ידי בני משפחתו לאחרים, אלא עמד איתן בעדותו כי עד שנת 1968 עיבד את האדמה ביחד עם הוריו וגידל בה טבק ולאחר פטירתו של האב גידל בחלקה ברצף שעורה עד לשנת 1995.

עדות זו של מר מוחמד מופלח דיאב אינה מתיישבת עם עדותו של אחיו אשר כאמור העיד מפורשות כי למשך 25 עד 30 שנה לא עובדה החלקה כלל על ידי בני משפחתו, אלא הושכרה על ידם לאחרים, למר מוסא דיאב, אשר כאמור עיבד את החלקה למשך שנתיים כשלאחרי תקופה זו היתה החלקה לא מעובדת ("אדמת בור" עמ' 27 ו-29 לפרוטוקול). כן עלה מעדותו של מר עבדאללה מופלח דיאב כי למעשה למשך כל השנים שהחלקה לא היתה מעובדת ובטרם התגוררו התובעים בחלקה לא היתה לעד גם מוטיבציה להגיע למקום (עמ' 27 לפרוטוקול), אלא אולי לצורך קטיף תאנים וסברס מזדמן שגדלו במקום ושלא לצורכי מסחר. יצויין כי אף מר עבדאללה חג'אזי מחמוד סאלח
(הנתבע 2) ציין בעדותו (עמ' 38 לפרוטוקול) כי חלקה 1 עובדה על ידי שכניו ולא על ידי התובעים, בני משפחתם או מי מהם.

סעיף 5 לחוק המקרקעין מגדיר זכות "זיקת הנאה" כדלקמן:

"זיקת הנאה היא שעבוד מקרקעין להנאה שאין עמה זכות להחזיק בהם".

סעיף 92 לחוק המקרקעין קובע את הזכאים ל"זיקת ההנאה" והם:

"זיקת הנאה יכול שתהא לטובת מקרקעין (להלן - מקרקעין זכאים) או לטובת אדם פלוני לטובת סוג בני אדם או לטובת הציבור".

סעיף 94 לחוק המקרקעין מגדיר מהם התנאים ל"זיקת הנאה" מכוח שימוש של שנים בזכות הראויה להוות "זיקת הנאה":

"(א) מי שהשתמש בזכות הראויה להוות זיקת הנאה במשך תקופה של שלושים שנים רצופות רכש את הזיקה והוא זכאי לדרוש רישומה.
(ב) הודעה בכתב של בעל המקרקעין למי שמשתמש בזכות כאמור, לרבות הודעה לציבור, שהוא מתנגד לשימוש בזכות, מפסיקה את התקופה האמורה בסעיף קטן (א)".

סעיף 94 לחוק המקרקעין מציב, איפוא, שלושה תנאים שקיומם המצטבר מביא להשתכללותו של שימוש במקרקעין כפופים לכדי זיקת הנאה:

א. הזכות נשוא השימוש היא זכות ראויה להוות זיקת הנאה.

ב. אופיו ותכונותיו של השימוש הם כאלה שמאפשרים לו להכנס לגדר הוראותיו של סעיף 94 הנ"ל.

ג. תקופת השימוש היא בת שלושים שנים רצופות.

אדון, לפיכך, בתנאים אלה לפי סדרם ואבחן אם בנסיבות ענייננו הוכחה זכותם של התובעים לזיקת הנאה בדרך המעבר המערבית מכוח שימוש של שנים.

באשר לתנאי הראשון, זכות המעבר במקרה זה עונה על ההגדרה של "זיקת הנאה" בסעיף 5 לחוק המקרקעין: זכות המעבר היא זכות קניינית במקרקעין כפופים. היא גורעת מזכות הבעלים במקרקעין ומרחיבה את זכותם של המשתמשים, במקרה זה התובעים. לפיכך תנאי זה מתקיים.

במקרה דנן השימוש נוגד את זכות הבעלים במקרקעין מכיוון שהנהנים עוברים במקרקעין של הבעלים ואף לא נטען על ידי הנתבעים כי אופן המעבר בדרך נעשה באופן לא גלוי או שלא בידיעתם הקונסטרוקטיבית של הנתבעים. מכאן, שמתקיימת בענייננו תכונת השימוש המאפשרת רכישתה של זיקת הנאה מכוח שנים.

על מנת שהשימוש במקרקעין ישתכלל לכדי זיקת הנאה נדרשות 30 שנים רצופות של שימוש. אמנם סוגיית צירוף משתמשים לעניין התקופה הנדרשת לרכישת זיקת הנאה לא הוסדרה על ידי המחוקק ואף לא בע"א 700/88 אסטרחאן חוה ואח' נ' בן חורין זאב ואח', פ"ד מה(3) 720. עם זאת, מקובל לומר כי רכישת זיקת הנאה מכוח שנים מצריכה שהמשתמש, הוא עצמו, יעשה שימוש בפרק הזמן הנדרש על ידי החוק ואין משתמש אחד יכול לזכות את רעהו, זולת אם השימוש מלכתחילה הוא עבור מישהו אחר כמו עובד עבור מעבידו וכיוצא בזה ו/או כי המשתמש המאוחר הינו חליפו של המשתמש הקודם (ראה ת.א. 25161/99 גולדופסקי סימה ואח' נ' יעד שירותי חניה וגרירה בע"מ, פדאור (לא פורסם) 04 (8) 460.

בענייננו עולה מעדות התובע ועדיו כי במהלך 30 השנה השתמשו אנשים שונים ושלא ברצף בדרך המעבר המערבית ואשר אף אינם שייכים לאותו סוג בני אדם, שכן אלה כללו את ילדיהם של בעלי הזכויות המקוריים במקרקעין הזכאים ומשאלה הפסיקו את עיבוד האדמה כעבור כשנתיים-שלוש הושכרה האדמה ועובדה על ידי שכני הנתבעים ואשר ספק אם בכלל נדרשו לאור מקום מושבם לעשות שימוש בדרך המערבית ועדות בהקשר זה אף לא הובאה על ידי מי מהצדדים.

לאור כל האמור, סבורני כי התובעים לא הוכיחו במידה הדרושה במשפט האזרחי כי נעשה שימוש בדרך המערבית יותר משלושים שנה, בין ברגל ולא כל שכן ברכב, והם אף אינם באים בנעליהם של המשתמשים הקודמים בדרך או מהווים משום חליפיהם ולפיכך התובעים לא רכשו זיקת הנאה מכוח שימוש של 30 שנה בנכס בדרך המעבר המערבית.

זיקת הנאה מכוח הסכם:

17. זיקת הנאה נוצרת כאמור לא רק מכוח שימוש רצוף במשך תקופה של 30 שנה, אלא מכוח הסכם.

התובעים טוענים כי שעה שהיו מעוניינים לבצע ציפוי אספלט על דרך המעבר המערבית, לרבות בשטח חלקה 2, חלקת הנתבעים, דרך אשר מומנה בחלקה גם על ידי עיריית טמרה, התנו הנתבעים הסכמתם בכך שיוקם קיר תומך לתמיכה בקיר ביתם המערבי של הנתבעים על מנת שלא יינזק כתוצאה ממעבר מכוניות במקום.

במהלך הביקור במקום אכן נוכחתי בקיומו של הקיר התומך אשר צילומו מופיע גם בתמונות שצורפו לתצהירי התובעים.

הנתבעים בתצהיריהם כופרים בטענות התובעים וטוענים כי מעולם לא הסכימו על החלפת זכות המעבר בחלקת האדמה הנתונה. הנתבע 2 ציין בסעיף 16 לתצהירו כי חרף העובדה שלא התירו לתובעים את המעבר בדרך, הרי בהתערבות מכובדי העיר ובפרט השייח הימאם אזי התירו לתובעים לעבור בדרך המערבית אך כדי לסיים את עבודות הבניה שביצעו התובעים במסגרת בניית ביתם.

במהלך חקירתו הנגדית של הנתבע 2 (עמ' 36 לפרוטוקול) התברר כי בפועל מתירים הנתבעים לתובעים את המעבר בחלקה המערבית מאז שהחלו את בניית ביתם בשנת 1996 ובהמשך עדותו שם העיד הנתבע 2 כי מאז התערבות מכובד הכפר התיר לתובעים את המעבר בדרך המערבית, קרי: אף לאחר סיום עבודות הבניה ובלא קשר אליהם, וכדבריו:

"ש. מאז שהוא נכנס לבית שלו והתחיל לגור שם הוא ואשתו והילדים, נכון שמאז הם עוברים דרך הדרך הזאת?
ת. אמרתי לך שהוא ביקש ממני. הוא ביקש מהמכובד של הכפר לעבור ואני אמרתי כן. לפני זה לא היה עובר. סירבתי שיעבור.
ש. ומאז הוא עובר ללא התנגדות?
ת. כן. הוא ביקש וקיבל אישור".

אוסיף ואציין כי מעדות הנתבע 2 (עמ' 41-40) ניתן ללמוד כי הנתבע 2 לא היה במישרין צד למשא ומתן שהתנהל בין התובעים ואביו של הנתבעים. הגם שלטענת הנתבע 2 פרטי ההסכם שנקשר בין התובעים והנתבעים היו ידועים טוב יותר לאמם של הנתבעים נמנעו, כאמור, הנתבעים מלזמן לעדות את אמם לאחר פטירת אביהם, הנתבע 1, ואף את השייח הימאם אשר לטענתם תיווך בין הצדדים ונטל חלק בהשגת ההסכם, הגם שהוא קרוב משפחה של הנתבעים (עמ' 37 לפרוטוקול).

עדותו של הנתבע 2 כפי שפורטה לעיל אינה מתיישבת עם האמור בסעיף 16 לתצהירו ואף לא עם אמירתו בסעיף 31 לתצהירו לפיה "התובעים מעולם לא עברו מצד ביתנו ולעולם לא ניתנה להם כל זיקת הנאה ו/או זכות מעבר לאדמתנו".
יתר על כן, ולמרות שהיה באפשרותם של הנתבעים לזמן לעדות את האם ואת השייח הימאם שנטל לטענתם חלק בהשגת ההסכם שנקשר בינם ובין התובעים, בחרו הנתבעים שלא לזמן עדים אלה לעדות מטעמם. המנעות מהבאת עדים מבססת את ההנחה שלו זומנו העדים על ידי בעל הדין שנמנע מלזמנם לא היתה עדותם של עדים אלה תומכת בגרסתו של בעל הדין שנמנע מלזמנם (ראה ע"א 548/78 נועה שרון ואח' נ' יוסף לוי, פ"ד לה(1), 736; רע"א 1821/98 ניקו בדים בע"מ נ' בנק דיסקונט לישראל בע"מ, פ"ד נד(1), 773 וכן ע"א 2275/90 לימה חברה ישראלית לתעשיות כימיות בע"מ נ' פרץ רוזנברג ואח', פ"ד מז(2), 605).

זאת ועוד, בפועל אף לגרסת הנתבע 2 מתירים הנתבעים לתובעים את המעבר בדרך המעבר המערבית מאז הקמת ביתם ועד למועד הדיון ביום 8/3/06, עובדה הסותרת מפורשות את טענת הנתבעים לפיה ההסכמה בדבר המעבר בדרך המערבית שהושגה בין הצדדים הוגבלה למהלך בניית ביתם של התובעים אשר החלה בשנת 1996 והושלמה במהלך השנים 1996 או 1997 כפי שעולה מראיות הצדדים.

לאור האמור וחרף העובדה כי על צד הטוען לתוכנו של הסכם שנערך בעל פה ולא בכתב מוטל נטל ראיה כבד, סבורני כי עלה בידי התובעים לשכנעני כי אכן הושגה בינם ובין הנתבעים הסכמה לפיה יוכלו התובעים לעשות שימוש בדרך המעבר המערבית כדרך חילופית לדרך המעבר הרשומה. מסקנתי זו נתמכת גם בעובדה שבפועל דרך המעבר המערבית הינה ברוחב של 2.8 מטר ונמצאת בשטח סיום קו הבניין של הנתבעים עם סיום החלקה (עדות הנתבע 2 עמ' 36 לפרוטוקול) וממילא לא יכולים הנתבעים לעשות שימוש לבניה בשטח זה.

יתר על כן, משהנתבעים או מי מהם חסמו חסימה מוחלטת את דרך המעבר הרשומה כזיקת הנאה בחלקתם בצידה המזרחי של חלקות 1 ו-2 ובפועל לצורך מעבר בדרך המעבר הרשומה נדרש לבצע עבודות הריסה רחבות היקף בביתם של הנתבעים אשר תוספות ומחוברים הוקמו על דרך המעבר ממש, כמפורט בדו"ח הביקור במקום ובחוות דעתו של המודד גסאן זידאני, סבורני כי יש לראות בהתנהגותם זו של הנתבעים כמבססת את ההנחה שהסכימו למעבר התובעים בדרך המעבר המערבית, זאת גם על רקע דרישתם להקמת חומה לתמיכה בקיר ביתם המערבי ומניעת נזק לבית כתוצאה ממעבר מכוניות ולאור העובדה שהנתבעים השלימו למשך 10 שנים עם העובדה שהתובעים ומי מהם, לרבות מוזמניהם, עושים דרכם בין ברגל ובין ברכב לביתם של התובעים תוך מעבר בדרך המערבית.

זיקת מעבר מכוח כורח:

18. בפועל הוכח בפני
י שאין לתובעים כל מוצא אחר מחלקה 1 לרחוב וממנו לביתם זולת הדרך המערבית שבה הם עושים שימוש. כמו כן נתגלה בעת הביקור במקום שאין גם כל דרך חילופית אחרת מכל אחד מהמקרקעין הגובלים האחרים לחלקתם של התובעים.

תנאי הכרחי ובסיסי שנקבע בפסיקה הישראלית והאנגלית לגיבוש זכות מעבר מכוח כורח היא כאשר אין כל מוצא אחר לדרך הרבים אלא דרך החלקה שנשארה בידי המוכר או שנמכרה על ידו וראה ע"א 153/67 "שלב" קואופרטיב להובלה בע"מ נ' נוה הררי מוטב בע"מ ואח', פ"ד כא(1) 617 וכאמור בפסק הדין בעניין שלב נאמר על זכות מעבר מחמת כורח (עמ' 620) כדלקמן:

"שהיא ניתנת רק במקרה של כורח מוחלט ולא כאשר קיימת דרך אחרת על אדמתו של הטוען לזכות אף כי המעבר בדרך אחרת כרוך בקושי רב".

ואכן, במספר מקרים הכירה הפסיקה בישראל מטעמים "מכריעים של יושר" בזכות מעבר מחמת כורח. כך ב

פסק דין
שלב ובע"א 24/57 עבד אל-חפיז חאג' עלי מלאח ואח' נ' עזאת ג'נדקלו, פ"ד י"ב (1) 757 ובע"א 281/61 משה שלוסר נ' יעקב כץ, פ"ד טו(3) 2329ובפסק הדין בעניין אסטרחאן אמנם דחה ביהמ"ש את אימוץ זיקת ההנאה מחמת כורח, אולם בחן את התקיימות יסודותיה בעניין שלפניו. כב' השופטת א. קובו בע"א (תל-אביב-יפו) 2862/00 מרגניס בסר ואח' נ' לסלו קרדילק אריה (הוצאת נבו) מצטרפת לעמדתו של כב' השופט לוין במחלוקתו עם דעת המיעוט בפסק הדין בעניין אסטרחאן כדלקמן:
"נרחיק אף לכת ונאמר כי במסגרת שיקול דעתו של ביהמ"ש מכוח סעיף 94, יש מקום לשקול שיקולי צדק. שיקולים אלו אינם זרים לטעמנו להיווצרותה של הזכות הקניינית וביניהם יפים גם שיקולי "כורח" ו"הכרח"".

כך כאשר במקרה שלפנינו נקשר בין הצדדים הסכם למעבר התובעים בדרך הגישה המערבית ואשר זולתה אין לתובעים כל דרך גישה לביתם וגישת המעבר הרשומה המופיעה כזיקת הנאה נחסמה על ידי הנתבעים כליל שיקולי יושר כמו גם כורח מחייבים את הענקת הזיקה והמעבר לתובעים בדרך המערבית.

מכאן סבורה אני שזהו המקום המתאים להפעלתו של הכלל הלקוח מהמשפט האנגלי לפיו יש ונוצרת זכות מעבר מכורח הנסיבות שעה שהכורח הוא מוחלט ואין כל אפשרות פיזית למעבר אחר אלא תוך ביצוע עבודות הריסת מבנה קיים ומחוברים שהקימו הנתבעים על דרך המעבר הרשומה. בהקשר זה ראה ע"א 153/67 שלב, שם.

סמכותו של בימ"ש לבטל זיקה או לשנות תנאיה מכוח סעיף 96 לחוק המקרקעין:

19. בשולי דבריי אציין כי מכוח סעיף 96 לחוק המקרקעין רשאי בימ"ש לשנות תנאיה של זיקת הנאה אם בשל אי הפעלתה, שינוי בנסיבות השימוש בה או במצב המקרקעין הזכאים או הכפופים.

ביהמ"ש העליון בע"א 1769/04 אירית אורן ואח' נ' רן כהן ואח' (לא פורסם) (להלן: "

פסק דין
אורן"), הביע דעתו שככלל ממעט הדין להתערב ביצירתן או בביטולן של זכויות קנייניות היכולות לשנות תוכנה של זיקת הנאה או אף לבטלה כליל. ואולם, ההתערבות בזיקות ההנאה חיונית לנוכח העובדה שזו יכולה להימשך לצמיתות או לתקופה ארוכה אף אם הנסיבות שהביאו להכרה בה אינן תקפות עוד.

בנסיבות ענייננו התקיימו יותר מאחד משלושת התנאים אותם הציב המחוקק לשינוי זיקת ההנאה הרשומה. אין מחלוקת כי בפועל לא נעשה שימוש בדרך המעבר הרשומה אשר מובילה אך לביתם של הנתבעים ולא מאפשרת כל מעבר לחלקתם של התובעים לאור תוספת הבניה והמחוברים שהציבו הנתבעים על השטח. בכך שינו הנתבעים את מצב המקרקעין הזכאים באופן שרק הריסתו של בית הנתבעים, רובו או חלקו, יאפשר מעבר בדרך הרשומה. שינוי הנסיבות הנובע ממעשים אלה של הנתבעים אשר גרמו לחסימתה של דרך המעבר הרשומה אכן מצדיקים אף הם ומעבר לדרוש את שינוי זיקת ההנאה הקיימת ומעברם של התובעים בדרך המעבר המערבית.

הוראות סעיף 96 לחוק אינן מהוות תרופת פלא כלשונו של פרופ' טדסקי במאמרו בעיוני משפט א' עמ' 348:

"... הפעלתן חייבת להעשות בזהירות בשל הפגיעה בזכויות קניין קיימות ורשומות".

ואכן, בהחלת הוראת סעיף 96 לחוק המקרקעין מצווים אנו לנקוט בפרשנות מצומצמת ולשקול בפרט את מידת ההכבדה שיוצר השימוש על המקרקעין הכפופים (ראה ע"א 781/04 יוסף טוינה ואח' נ' עובדיה לוי ואח' (טרם פורסם), אך יש לזכור כי חוק יסוד כבוד האדם וחירותו המגן אמנם על זכות קניינו של אדם אינו מגן רק על זכות הבעלות כי גם על יתר הזכויות הקנייניות המנויות וביניהן זיקת ההנאה.

כב' השופט אדמונד לוי בפסק הדין בעניין אורן מתייחס לנסיבות ולשיקולים ששוקל ביהמ"ש לעניין ביטול זיקת הנאה:

"שינוי מצב המקרקעין, הכפופים והזכאים, המצדיק את ביטולה של זיקת ההנאה, צופן בחובו שינוי של נתון אובייקטיבי במקרקעין, כמו שינוי בתכנון וכן שינוי סובייקטיבי שמקורו בבעל המקרקעין. לדוגמה, רצונו לבנות מבנים חדשים על הקרקע שבבעלותו... עם זאת, גם לאחר שהוכרעה השאלה אם חל שינוי במצב המקרקעין, יש להוסיף ולבחון אם התקיימו גורמים עובר לביטולה של הזיקה, הואיל ועניין לנו עם זכות שהוקנתה למקרקעין הזכאים זה מכבר. בין היתר, יש ליתן את הדעת לשאלה אם השעבוד המוטל על המקרקעין הכפופים מכוח זיקת ההנאה מסכל את פיתוחם, פוגע בכדאיותם או מקשה עליהם. כמו כן מצווה ביהמ"ש לשאול אם ביטולה של זיקת ההנאה יגרום להפסד תועלת העולה על הרווח הצפוי מפיתוח המקרקעין הכפופים... לבסוף יש לבחון אם ביטולה של זיקת ההנאה יגרום נזק למשיבים, בגינו יש לפסוק להם פיצויים".
משמנעו, איפוא, הנתבעים את המעבר בזיקת ההנאה הרשומה ויצרו מצב לפיו אין כל גישה מביתם של התובעים לכביש ו/או ממנו לחלקתם ובלא קשר לאמור לעיל, מחייבות הנסיבות את שינוי מיקום זיקת ההנאה אל הדרך המערבית שהינה הגישה היחידה האפשרית לחלקת התובעים ובפועל אין בשינוי דרך הגישה כדי לפגוע פגיעה קשה בקניינם של הנתבעים, שכן הדרך המערבית ממוקמת בשולי חלקתם בשטח שבין קו הבניין וגבול חלקתם בשטח הנופל מ-3 מטר, ולכן אין בקביעה זו כדי לפגוע בפיתוח המקרקעין הכפופים ו/או בזכויות הבניה של הנתבעים בחלקה. בכל מקרה, הוראת סעיף 96 לחוק המקרקעין אף מקנה לנתבעים הזכות לפנות לביהמ"ש ולדרוש פיצוי בגין השינוי האמור ושמורה להם הדרך לעשות כן.

פסיקת פיצוי:

20. בשולי כתב תביעתם ובשולי תצהירו של התובע 1 עתרו התובעים לפיצוי בסך של 17,000 ₪ בגין הנזקים שנגרמו להם כתוצאה מהפרת ההסכם על ידי הנתבעים. משלא הובא על ידי התובעים כל פירוט לנזקים הנטענים מעבר לאמירה כללית בדבר הזכאות לפיצוי, לא הוכיחו התובעים את נזקם ולא ראיתי, איפוא, לפסוק פיצוי מעבר ליתר הסעדים הנתבעים.

לסיכום:

21. לאור כל האמור לעיל, אני מקבלת את התביעה בעיקרה וקובעת כדלקמן:

א. ניתן בזאת צו הצהרתי הקובע כי קיימת לתובעים זיקת הנאה חילופית לזיקת ההנאה הרשומה למעבר חופשי ונוח בדרך המערבית שרוחבה כ-2.8 מטר ולאורך כל חלקת הנתבעים ועד לקצה החלקה הגובלת עם חלקת התובעים.

ב. ניתן בזאת צו מניעה קבוע המורה לנתבעים ו/או למי מטעמם כדלקמן:

1. להמנע מלהפריע ו/או לחסום את דרכם של התובעים בעוברם בדרך המעבר המערבית, בין ברגל ובין ברכב.

2. להמנע מלהפריע לתובעים לסלול באספלט את כל דרך המעבר המערבית, לרבות בחלקתם של הנתבעים.

22. אשר להוצאות המשפט, בשים לב להתנהלות העניינים ובהתאם לתקנה 514 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984, הנני מחייבת את הנתבעים 2 ו-3, ביחד ולחוד, לשלם לתובעים הוצאות משפט ובנוסף שכר טרחת עורך דין בסך של 15,000 ₪ בתוספת מע"מ כחוק.

23. מזכירות ביהמ"ש תמציא העתק פסק הדין לב"כ הצדדים.

ניתן היום, ט"ו באב תשס"ו (9 באוגוסט 2006), בהעדר הצדדים.

_________________
ב. טאובר
, שופטת

הקלדנית: רויטל מ.









א בית משפט שלום 16286/02 סמד נזיה, סמד מייסון נ' עבדאללה חג'אזי מחמוד ז"ל , עבדאללה חג'אזי מחמוד סאלח, עבדאללה חג'אזי מחמוד תייסיר (פורסם ב-ֽ 09/08/2006)