פסקי דין על משה לוי | פסקי דין על צפורה לבנת | פסקי דין על רלף לואיס איוור בלרשטיין | פסקי דין על חיים נגר | פסקי דין על צילה נגר | פסקי דין על ברכה מלכה | פסקי דין על יעקב מלכה | פסקי דין על יעקב גולני | פסקי דין על רוני גולני | פסקי דין על דב גולדשטיין |

28181/98 א     21/02/2005




א 28181/98 משה לוי,צפורה לבנת,רלף לואיס איוור בלרשטיין נ' חיים נגר,צילה נגר,ברכה מלכה,יעקב מלכה,יעקב גולני,רוני גולני,דב גולדשטיין




1


בתי המשפט
בבית משפט השלום בתל אביב-יפו
א 028181/98


בפני

כב' השופטת ענת ברון

תאריך:
21/02/2005



בעניין:
1. משה לוי

2. צפורה לבנת

3. רלף לואיס איוור בלרשטיין





התובעים


נ ג ד



1. חיים נגר

2. צילה נגר

3. ברכה מלכה

4. יעקב מלכה

5. יעקב גולני

6. רוני גולני

7. דב גולדשטיין





הנתבעים

פסק דין


עניינה של תביעה זו פירוק שיתוף במקרקעין.

אציין כי הן במהלך הדיונים והן לאחר שאלה נסתיימו נעשו על ידי הצדדים-הבעלים המשותפים במקרקעין נסיונות מרובים לסיים את התיק בפשרה, ואולם נסיונות אלה לא נשאו פרי בסופו של דבר ומשכך נדרש בית המשפט להכרעה במחלוקות שבין הצדדים.

רקע עובדתי
1. התובעים והנתבעים הינם בעלים משותפים במקרקעין הידועים כחלקה 83 בגוש 6916 ברחוב עזרא הסופר 11 בתל אביב, ששטחם 547 מ"ר (להלן: "המקרקעין" או "החלקה").
בהתאם לנסח רישום מקרקעין מחודש יוני 2000, רשומה הבעלות במקרקעין כמפורט להלן:

משה לוי
(להלן: "התובע 1" או "לוי") 17.14%
ציפורה לבנת (להלן: "התובעת 2" או "לבנת") 18.47%
רלף לואיס איוור בלרשטיין
(להלן: "התובע 3" או "בלרשטיין") 16.22%
חיים וצילה נגר
(להלן: "הנתבעים 1-2" או "נגר") 12.5%
(כל אחד מבני הזוג 6.25%)
יעקב וברכה מלכה
(להלן: "הנתבעים 3-4" או "מלכה") 12.5%
(כל אחד מבני הזוג 6.25%)
יעקב ורוני גולני
(להלן: "הנתבעים 5-6" או "גולני") 12.5%
(כל אחד מבני הזוג 6.25%)
דב גולדשטיין
(להלן: "הנתבע 7" או "גולדשטיין") 10.67%

על החלקה בנוי בנין מגורים בן שתי קומות ובו אגף מזרחי ואגף מערבי, המכילים יחדיו שמונה דירות, ארבע דירות בכל אגף (להלן: "הבנין" או "הנכס"). הבנין אינו רשום כבית משותף.

טענות התובעים
2. התובעים מבקשים להורות על פירוק השיתוף במקרקעין בדרך של מכירתם, כאשר לטענתם הדרך היעילה והצודקת בנסיבות הענין לבצע את המכירה, היא קיום התמחרות בין הבעלים בו ירכוש הצד המציע את המחיר המירבי, את כלל הזכויות במקרקעין.

לטענת התובעים, פירוק שיתוף בדרך של חלוקה בעין אינו אפשרי נוכח מצבו הרעוע של האגף המערבי של הבנין. לטענתם, פירוק בדרך זו ימנע אפשרות למימוש הפוטנציאל הגלום במקרקעין ויגרום להפסד ניכר לשותפים, כולם או מקצתם.

טענות הנתבעים
3. בכתב ההגנה שהגישו נתבעים 1-2, טענו כי יש לפרק את השיתוף בדרך של רישום הבנין כבית משותף והקצאת דירות לשותפים על פי חלקיהם.

לחלופין, טענו הנתבעים 1-2, כי במידה שיחליט בית משפט על פירוק בדרך של מכירה, הרי שיש לבצעה על ידי מכירה פומבית כדרך שנמכרים מעוקלים בהוצאה לפועל.

נתבעים 3-4 ביקשו בכתב הגנתם, לפרק את השיתוף בדרך של חלוקה בעין או, לחלופין, בדרך של רישום הבנין כבית משותף והקצאת דירות לשותפים לפי חלקיהם.

יוער כי בסיכום טיעוניהם חברו נתבעים 3 ו-4 לנתבעים 1 ו-2 והגישו כתב סיכומים אחד. העמדה המשותפת שהובעה על ידם במסגרת זו הינה, כי משעתרו התובעים לפירוק השיתוף בדרך של מכירה ומאחר שלטענת נתבעים 1-4 לא קמה זכותם של התובעים לפירוק בדרך זו, אזי דין התביעה להידחות ואל לבית המשפט להורות על פירוק השיתוף כלל.

אומר מיד, כי מעבר לכך שטענה זו נטענה לראשונה בסיכומים וכבר מטעם זה אין לדון בה, ניכר באופן בו הועלה טיעון זה על ידי נתבעים 1-4 כי כך נעשה על ידם מן הפה אל החוץ וכי גם פניהם של נתבעים אלה לפירוק השיתוף, אם כי קיימת מחלוקת בדבר הדרך.

אקדים ואציין עוד בהקשר זה, כי סעיף 43 לחוק המקרקעין התשכ"ט-1969 (להלן: "חוק המקרקעין" או "החוק") המחייב התחשבות במשאלות מקצת השותפים לקיום השיתוף, אין בו כדי להקנות שיקול דעת לבית המשפט להימנע ממתן צו הפירוק משיזם מי מהשותפים פנייה כזו (מ. דויטש, קנין כרך א', תשנ"ז-1997, בעמ' 596, להלן "דויטש").

משכך, אתייחס בהמשך לעמדתם המקורית של נתבעים 1-4, שגם צויינה כעמדתם החלופית בסיכום טיעוניהם, לפיה הדרך הראוייה לפרוק השיתוף הינה על ידי רישום הבנין כבית משותף.

נתבעים 5-6 מצידם הביעו הסכמתם, בכתב ההגנה שהוגש מטעמם, לפירוק השיתוף בדרך של מכירת המקרקעין על ידי התמחרות, אולם בכפוף לכך שהתובעים יחוייבו לפנות על חשבונם את דירתם מהדיירת המוגנת המתגוררת בה.

אלא שבסיכום טיעוניהם חזרו בהם מעמדה זו, בלא מתן הסבר מניח את הדעת, וביקשו להורות על פירוק השיתוף על דרך רישום צו בתים משותפים.

עמדת הנתבע 7 הינה כי פירוק השיתוף בעין על דרך רישום בית משותף הינה הדרך הרצוייה והראוייה לפירוק השיתוף במקרקעין.

דיון
4. מטעם התביעה העידו מר בלרשטיין (התובע 3) אשר הגיש עדותו הראשית בתצהיר, מהנדס הבנין מר יחיאל חיימוביץ, אשר נחקר על חוות דעתו ת/1, והשמאי מר ברוך סער שנחקר על חוות דעתו ת/2.

מטעם ההגנה העידו מר נגר וגב' מלכה אשר הגישו עדותם הראשית בתצהיר, ומהנדס הבנין מר סם לאונרד שנחקר על חוות דעתו נ/6 שהוגשה מטעם הנתבע 7.
אציין כי לתצהירה של גב' מלכה צורפה חוות דעתו של מר צבי וינלס מהנדס בנין ואולם זו לא הוצגה כראיה וממילא מר וינלס לא הופיע בבית המשפט על מנת להיחקר עליה. משכך, ככל שהצדדים התייחסו לאמור בחוות דעת זו בסיכום טיעוניהם לא היה לכך מקום.

כן נשמעה עדותו של השמאי ומהנדס הבנין מר דן אורמן, מומחה מטעם בית המשפט, אשר נחקר על חוות דעתו במ/1 ועל התשובות שנתן במ/3 ובמ/5 לשאלות במ/2 ו-במ/4 (בהתאמה).

המקור הנורמטיבי לפירוק השיתוף
5. סעיף 27 לחוק המקרקעין קובע כי במצב של שיתוף, כמו במקרה שלפנינו, זכותו של כל אחד מהשותפים מתפשטת על כל חלקי הנכס המשותף, להבדיל מחלק מוגדר.

ובלשון סעיף 27 לחוק:

"מקרקעין שהם של כמה בעלים, בעלותו של כל אחד מהם לפי חלקו מתפשטת בכל אתר ואתר שבמקרקעין ואין לשום שותף חלק מסויים בהם."

סעיף 37(א) לחוק קובע:

"כל שותף במקרקעין משותפים זכאי בכל עת לדרוש פירוק השיתוף"

התפיסה העומדת בבסיס הוראה זו פורשה על ידי בית המשפט העליון כך:

" 'בכל עת' נאמר, ולא בעת ששותפיו יסכימו לפירוק, יהיו הטעמים לאי-הסכמתם בהווה אשר יהיו (זכות זו ניתנת אמנם להגבלה בהסכם שיתוף, אך גם זאת בכפוף לאמור בסעיף 37 (ב)). המדיניות החקיקתית המונחת ביסוד ההוראה הזאת היא לא רק ששיתוף במקרקעין עלול לגרום לריב ומדנים, כביטויו של פרופ' וייסמן בספרו 'חוק המקרקעין, תשכ"ט-1969, מגמות והישגים', ע' 50, אלא שפירוק השיתוף מעודד בדרך-כלל את המגמה הרצויה של פיתוח המקרקעין, בעוד שהמשך הפיצול של הבעלות מכביד על סחירותם בשוק ועל פיתוחם".

[(ע"א 319/74 רובינשטיין ושות' חברה קבלנית בע"מ ואח' נ' תמרה פיין ואח', פ"ד ל(1) 454, בעמ' 457. וכן ראו: ע"א 1849/91 שמואל פרידמן נ' חברת אחים ר.י. פנחס בע"מ, פ"ד מז 588, בעמ' 595; ויסמן, דיני קנין - בעלות ושיתוף בעמ' 278-280. (להלן: "ויסמן")].

ברע"א 1017/97 רידלביץ נ' מודעי, פ"ד נב(4), 625, בעמ' 635-636 (להלן: "פרשת רידלביץ") קבע כב' השופט חשין כדלקמן:

"עקרון-העל הוא, שכל שותף במקרקעין משותפים יכול ורשאי להביא, לרצונו, לפירוק השיתוף...
זאת ועוד: יהא אשר יהא יחסו של הדין אל השיתוף במקרקעין כל עוד הוא קיים (ראו: חנוך דגן, שם), מבקש החוק להקל ככל-הניתן על פירוקה של שותפות אם שותף לשותפות מבקש על כך: לטובת השותפים ולטובת פיתוח המשק בכללו."

כלומר, מטרת ההסדר הקבוע בחוק היא צמצום הקשיים הנובעים מהבעלות המשותפת. הטעם לכך הוא, כי אין לכפות על שותף במקרקעין קשרי שותפות בנכס כאשר אינו חפץ בכך ויש לאפשר לשותף לממש את חלקו ברכוש.

6. בפסק דינו של כב' השופט גייפמן בתמ"ש (ת"א) 53941/96 יצחק צ'פניק נ' פנינה צ'פניק, תקדין מ"ש 2001 (1) 5, פורטו השיקולים המערכתיים מדיני המקרקעין המנחים את בית המשפט בפירוק שותפות במקרקעין כדלהלן:

א. מניעת שותפות בלתי רצויה, המעודדת מריבות בין השותפים.

ב. שמירה על דינמיקה של סחירות נכסי המקרקעין, שהינם משאב מצומצם, ועידוד פיתוחם.

ג. שמירה על חופש הפעולה של בעל הזכות הקניינית.

בע"א 540/75 דגני נ' פניג ואח', פ"ד לא(2) 637, בעמ' 640 הדגיש השופט עציוני:

"מאז ומעולם לא חיבבו שיטות המשפט את יחסי השיתוף במקרקעין, בהיותם מקור פוטנציאלי מובהק לסכסוכים ומריבות, ובהיות בתי המשפט מוגבלים למדי ביכולתם להבטיח שלום בין שותפים ניצים לאורך זמן, ומשום כך אף הקלו בהבאת יחסי השיתוף לקיצם."


ועוד בעניין זה, בע"א 623/71 גן בועז בע"מ נ' הרב דוד אנגלנדר ואח', פ"ד כז (1) 334, בעמ' 336, מפי השופט לנדוי:

"הרעיון המונח ביסוד סדרי החלוקה שהחוק הנהיג הוא שחיסול השיתוף במקרקעין הינו מטרה רצויה, גם לטובת השותפים עצמם וגם למען המטרה המשקית הכללית של פיתוח מקרקעין. היוצא מזה, שאם אחד השותפים הניע את מנגנון החלוקה, רצוי שבהזדמנות זו תושלם מלאכת החלוקה עד תומה."


(ראו גם: ע"א 47/78 חלקה 3 בגוש 6541 בע"מ נ' בן אפרים, פ"ד לב(3) 723, בעמ' 727).

7. למעשה הצדדים כולם בתיק זה מעוניינים בפירוק השיתוף והמחלוקת הינה על הדרך לעשות כן.

כבר מטעם זה יש להורות על פירוק השיתוף, מאחר שכאמור אין לכפות על הצדדים שיתוף שהם אינם מעוניינים בו.


הדרכים לפירוק השיתוף במקרקעין
8. סעיף 38 לחוק המקרקעין קובע, כי פירוק השיתוף יהיה על פי הסכם בין השותפים, ובאין הסכם יהיה פירוק השיתוף על פי צו בית המשפט:

"38. פירוק על פי הסכם או צו בית המשפט

(א) פירוק השיתוף יהיה על פי הסכם בין השותפים: נקבעה בהסכם חלוקת המקרקעין בעין, טעון ההסכם אישור המפקח המאשר כי החלוקה תואמת את הוראות חוק התכנון והבניה, תשכ"ה-1965, וכל חיקוק אחר בנדון.
(ב) באין הסכם כאמור בסעיף קטן (א) יהיה פירוק השיתוף על פי צו בית המשפט בהתאם לסעיפים 39 עד 43."

האם קיים הסכם לפירוק שיתוף בפועל בין הצדדים?
9. נתבעים 1-2 טוענים כי בפועל קיים הסכם פירוק שיתוף בין הצדדים, שכן ההסכמים שנכרתו על-ידי כל אחד מהשותפים בנכס לרכישת זכויותיהם בו, מהווים כולם יחד מסמך המייחד את החזקה והשימוש בחלקיו המסויימים של הנכס (סעיף 9 לכתב ההגנה מטעמם).

נתבעים 3-4 טוענים אף הם, כי למעשה עם כניסתם לבניין חולק הבניין בפועל בין בעלי הזכויות בו על פי הסכם בעל פה ביניהם (סעיף 7 לכתב ההגנה מטעמם).

אלא שטענות אלה נטענו בעלמא ונתברר שאין בהן כל ממש.

הנתבע 1, בניגוד לנטען בכתב הגנתו, הודה בעדותו בבית המשפט כי אין לו כל הסכם עם התובעים (עמ' 58 לפרוטוקול, שורה 18); גם טענתם של נתבעים 3 ו-4 בדבר הסכם בעל פה, נטענה ללא כל ביסוס (ראו לעניין זה: עדותה של נתבעת 3 בעמ' 58, שורות 4-5, עמ' 69, שורות 13-14).

אף לנציג התובעים, התובע 3, לא ידוע על הסכם כלשהו בין מי מהנתבעים לבין התובעים בקשר לנכס.
וכך העיד (עמ' 20 לפרוטוקול, שורות 17-20):

"ש: האם יש לכם הסכם שיתוף חתום בין השותפים?
ת: אני חושב שלא.
ש: האם חתמת על הסכם שיתוף?
ת: לא."

בנוסף, לו היה יסוד לטענה בדבר קיומו של הסכם לפירוק שיתוף, ניתן להניח שהצדדים היו נוקטים בפעולה כלשהי לשם מתן תוקף חוקי ומחייב לפירוק עליו הסכימו. עובדה היא שהם לא עשו כל פעולה בכיוון זה, לא חתמו על הסכם פירוק ולא רשמו את דבר הפירוק אצל רשם המקרקעין.

10. זאת ועוד.

הנתבע 1 (בסעיף 7 לתצהירו) והנתבעת 3 (בסעיף 5 לתצהירה) טוענים כי רכשו דירות ספציפיות בבנין, ולכן השקיעו בדירותיהם ממון רב לצורך ביצוע שיפוצים מקיפים ולא יתכן שהשקעתם זו תרד לטמיון.

אמנם, ניתן לטעון כי ההוצאות שהוציאו הנתבעים בשיפוץ דירותיהם מעידות כי הצדדים הסכימו על פירוק שיתוף בפועל מאחר שאין זה סביר שהנתבעים היו נוטלים על עצמם להוציא הוצאות כאלה לו היו בסיכון שכל אחד מבעלי הזכויות בנכס יוכל לאחר מכן לבקש את פירוק השיתוף בכל עת, ואזי נמצא שההוצאות שהוציאו היו לשווא.

אולם ניתן באותה מידה להניח כי הסכימו להשקיע כספים בדירותיהם, גם אם ידעו שהמדובר בפתרון זמני שיתן מענה לפרק זמן מסויים, על מנת שיוכלו להתגורר בדירותיהם בנוחות.

מכל מקום, על פי סעיף 38(א) לחוק המקרקעין, על מנת שבית המשפט יתן תוקף להסכם פירוק ויכבדו, טעון ההסכם אישור המפקח על רישום המקרקעין המאשר כי החלוקה תואמת את הוראות חוק התכנון והבניה, ואישור כזה לא רק שלא ניתן אלא גם לא היתה פנייה לקבלתו.

11. אשר על כן, יש לדון בתביעה לפירוק על בסיס הוראת סעיף 38(ב) לחוק המקרקעין, לפיה באין הסכם פירוק יהיה הפירוק על פי צו בית המשפט ובהתאם לאמור בסעיפים 39-43 לחוק.

פירוק בצו בית המשפט
12. באשר לדרך החלוקה של המקרקעין, סעיפים 39 ו-40 לחוק המקרקעין מורים לאמור:

"39. פירוק דרך חלוקה

(א) במקרקעין הניתנים לחלוקה יהיה פירוק השיתוף בדרך של חלוקה בעין.

(ב) היתה החלוקה בעין אפשרית רק אם ישולמו תשלומי איזון משותף לשותף, רשאי בית המשפט לחייבם בתשלומים כאלה, אם נראה לו הדבר יעיל וצודק בנסיבות הענין; על תשלומי האיזון יחולו הוראות סעיף 25, בשינויים המחוייבים.

(ג) ראה בית המשפט צורך בכך, רשאי הוא לצוות על רישום זיקת הנאה בין החלקות.

40. פירוק דרך מכירה

(א) במקרקעין שאינם ניתנים לחלוקה, וכן אם נוכח בית המשפט כי חלוקה בעין תגרום הפסד ניכר לשותפים, כולם או מקצתם, יהיה פירוק השיתוף בדרך של מכירת המקרקעין וחלוקת הפדיון.

(ב) המכירה תהיה בדרך שנמכרים מקרקעין מעוקלים בהוצאה לפועל, זולת אם הורה בית המשפט על דרך אחרת שנראית לו יעילה וצודקת יותר בנסיבות הענין."


למקרא הוראות סעיפים 39 ו-40 לחוק המקרקעין, נמצאנו למדים כי הדרך העדיפה לפירוק השיתוף הינה הדרך של חלוקה בעין, וכי מכירת מקרקעין תיעשה רק כאשר אלה אינם ניתנים לחלוקה או אם נוכח בית המשפט כי המכירה תגרום הפסד ניכר לשותפים או למי מהם.

ברי כי את שאלת ה"הפסד הניכר" יש לבחון לאור הוראת סעיף 39(ב) לחוק, במובן זה שאם ניתן למנוע את ההפסד בדרך של תשלומי איזון עדיף הפירוק בדרך של חלוקה בעין.

בע"א 725/82 מאירה ריינר ואח' נ' ליב דוד קומיסר, עו"ד, פ"ד לז(3) 131 נפסק:

"באין הסכמה על אופן פירוק השיתוף, דרך החלוקה של מקרקעין הניתנים לחלוקה היא פירוק השיתוף על ידי חלוקה בעין. זו הוראת סעיף 39(א) של חוק המקרקעין. רק אם המקרקעין אינם ניתנים לחלוקה, או אם בית המשפט נוכח, כי חלוקה בעין תגרום להפסד ניכר לשותפים, כולם או מקצתם, רק אז יהיה הפירוק בדרך של מכירת הנכסים וחלוקת הפדיון, כאמור בסעיף 40(א) של החוק".

(ראו גם: ויסמן, שם, בעמ' 299-305).

13. בהתאם, אבחן תחילה האם ניתן לחלק את המקרקעין בעין בנסיבות תיק זה.

יוער, כי הנטל להוכיח כי לא ניתן לבצע חלוקה בעין, או שהיא תגרום הפסד ניכר לאחד השותפים, מוטל על הטוען זאת (דויטש, שם, בעמ' 610; פרשת רידלביץ, שם, בעמ' 625).
האם המקרקעין ניתנים לחלוקה בעין?
14. חוק המקרקעין נותן משקל יתר לזכות הבעלות במקרקעין ולא בנקל כופה על בעל המקרקעין להסתפק בכסף כתחליף לקניינו, ולכן מורה החוק כי אין להזקק למכירה במקום חלוקה בעין, כשחלוקה אפשרית (סעיף 39(א) לחוק).

הביטוי "חלוקה בעין" פורש בע"א 587/78 רוטשילד נ' פרנק פ"ד לג(3) 33 בעמ' 35 כדלקמן:

" 'חלוקה בעין' פשוטה כמשמעה, היא חלוקת המקרקעין בין השותפים באופן שכל אחד מהם זוכה בבעלות עצמאית ונפרדת להבדיל מבעלות משותפת - על חלק מסויים בתוכם. מקרקעין ניתנים לחלוקה בעין, אם ניתן לפצלם למספר חלקים שכל אחד מהם מסוגל לשמש נושא נפרד לבעלות..."


חוק המקרקעין מדבר ב"מקרקעין". הגדרת מונח זה בסעיף 1 לחוק המקרקעין אינה עונה על השאלה מהי יחידת ההתייחסות של החוק. ואולם מעיון ביתר חלקי החוק, במיוחד הפרק הדן במרשם, ניתן להסיק כי ההתייחסות היא ליחידת רישום, קרי חלקה פלונית בגוש פלוני. להלן דברים שאמר בהקשר זה הנשיא שמגר (כתוארו אז) בר"ע 101/86 מוסא קדמאני ואח' נ' וסילה סלים אבו-אלחאג' ואח', פ"ד מ(1) 613, בעמ' 616:


"סיכומה של נקודה זו: היחידה - לגביה מכירים בשותפות בבעלות היא זו המוכרת על פי החוק על יסוד מרשם המקרקעין, לא גדולה הימנה ולא קטנה הימנה. ממילא מתייחס גם הפירוק לאותה מסגרת פורמלית."

גם ויסמן גורס (בעמ' 298), כי יחידת המקרקעין שאליה יכולה להתייחס תביעה לפירוק שיתוף היא יחידת הרישום במרשם המקרקעין, דהיינו "החלקה".
במקרה דנן, יוזכר שמדובר בחלקה בשטח של 547 מ"ר שעליה בניין.

"החלוקה בעין" הרלוונטית לתיק הנדון וכפי שעותרים לה הנתבעים למעשה, אינה חלוקת החלקה לחלקות נפרדות ורישומן בלשכת רישום המקרקעין, חלקן ע"ש התובעים וחלקן ע"ש הנתבעים – אפשרות שאינה קיימת כבר מן הטעם שלפי תקנות תב"ע "מ" החלה על האזור, לא ניתן לחלק מקרקעין למגרשים ששטחם קטן מ-500 מ"ר (ראו: סעיף 6.13 בחוות דעתו של השמאי מטעם התובעים, ברוך סער) – אלא פירוק השיתוף על ידי רישום הבנין כבית משותף והקצאת דירות לשותפים לפי חלקיהם.

15. בפסיקה נקבע כי רישומו של בית כבית משותף הוא דרך פרטיקולרית של חלוקה בעין, כך שיש להעדיף את פירוק השיתוף על דרך רישום בית משותף על פני פירוק על דרך מכירה.

כך נקבע בפרשת רידלביץ, שם בעמ' 637:

"אכן רישומו של בית כבית משותף הינו, להלכה ולמעשה, טכניקה שהמחוקק מזמן לנו לחלוקה בעין של בית המצוי בבעלותם של כמה יחידים, ואין הבדל של ממש בינו לבין רישום חלוקתם בעין של מקרקעין משותפים."


הלכה זו קיבלה גושפנקא נוספת בע"א 8318/96 קוצר נ' ציתיאת ואח', פ"ד נג(4) 849, בעמ' 857 (להלן: "פרשת קוצר"):

"… נראה שאיו חולקין עוד כי פירוק בדרך של רישום כבית משותף לפי סעיף 42 לחוק, עדיף על פירוק בדרך של מכירה לפי סעיף 40 לחוק."


דרך זו עדיפה, בדרך כלל, על פני פירוק בדרך של מכירה, שכן פירוק על ידי רישום הבית כבית משותף מותיר את הבעלים המשותפים עם קניינים, ואינו מאלץ אותם להסתפק בכסף תחת המקרקעין. תוצאה זו עולה בקנה אחד עם מדיניותו הכללית של המחוקק להימנע, ככל שניתן, מלכפות על בעלי מקרקעין קבלת כסף כתחליף למקרקעין שלהם.

על כך נאמר על ידי ויסמן בספרו (שם, בעמ' 305-306):

"משמצא בית המשפט כי אין לחלק את המקרקעין בעין, עליו לבצע בדיקה נוספת בטרם יחליט כי הפירוק ייעשה על ידי מכירת הנכס. על בית המשפט לבדוק שמא ניתן לפרק את השיתוף על ידי רישום הנכס כבית משותף וחלוקת הדירות שבבית בין הבעלים המשותפים."


16. ואולם, בהבדל מהמצב שבו ניתן לפרק את השיתוף על ידי חלוקה בעין, שאז אין שיקול דעת לבית המשפט לפרק את השיתוף בדרך אחרת, יש לבית המשפט שיקול דעת אם להעדיף פירוק על ידי רישום כבית משותף או על ידי מכירה (ויסמן, שם בעמ' 306).

הטעם להבדל זה נעוץ בכך שפירוק שיתוף על ידי רישום בית משותף אינו משיג הפרדה מלאה בין השותפים, כפי שהדבר בפירוק על ידי חלוקה בעין. בבית משותף קשורים בעלי הדירות זה לזה בכל הנוגע לחלקים המשותפים שבבית. מאחר שכך, העניק המחוקק לבית המשפט שיקול דעת על מנת שיהא בידיו לבדוק אם הקירבה הנכפית על הבעלים המשותפים במסגרת של בית משותף לא תמנע מהם את האפשרות להפיק הנאה סבירה מן הנכס, בהתחשב בנסיבות המיוחדות של המקרה שבפני
ו.

לאור האמור, גם במקרה דנן יש לברר תחילה האם ניתן לפרק את השיתוף בדרך של רישום הבנין כבית משותף, שכן סעד זה דומה לסעד של חלוקה בעין כפי שהוברר, אשר יש למצות את בחינתו לפני פנייה לדרך השיורית של מכירת הנכס.

גם במקרה זה חובת הראיה היא על הטוען כי יש להעדיף מכר על פני רישום כבית משותף (ע"א 587/78 רוטשילד נ' פרנק פ"ד לג(3) 33), דהיינו: על התובעים.

פירוק שיתוף בדרך של רישום בית משותף
17. סעיף 42 (א) לחוק המקרקעין מורה:

"היה עיקר המקרקעין המשותפים בית הראוי להירשם כבית משותף, רשאי בית המשפט, לאחר שקיבל חוות דעת של המפקח, לצוות על פירוק השיתוף בדרך של רישום הבית בפנקס הבתים המשותפים והקצבת דירות לשותפים לפי חלקיהם."

כפי שהוברר, דרך פירוק זו הינה למעשה דרך הפירוק המועדפת על ידי הנתבעים כולם.

אמנם הנתבעים 5-6 הסכימו בכתב הגנתם לפירוק השיתוף בדרך של מכירה, אולם בסיכום טיעוניהם חזרו בהם וביקשו אף הם פירוק בדרך של רישום הבנין כבית משותף.

התובעים מצביעים על כך שטענתם הנ"ל של הנתבעים 5-6 הינה בגדר שינוי חזית, וגם מעיני לא נעלמה עובדה זו, אולם אין זה משנה בעניננו באשר הליך של פירוק שיתוף אינו הליך רגיל אלא הוא הליך שבו ממלא בית המשפט תפקיד מעורב שיפוטי ומנהלי, ומשכך אין בית המשפט כבול בטיעוני הצדדים אלא עליו לפעול לפי שיקולים של "יעילות וצדק" - מושגים הנזכרים במפורש בסעיף 40(ב) לחוק (ע"א 613/78 אניס בנימין נ' פוירשטיין מאיר, פ"ד לד(1) 32, בעמ' 35-36).
18. בבוא בית המשפט לבחון את האפשרות לפירוק השיתוף על דרך רישום הבנין כבית משותף, שומה עליו להביא בחשבון מספר שיקולים.

המבחן הראשון והעיקרי הוא מבחן טכני-תכנוני. בפני
בית המשפט צריך שיהיו ממצאים עובדתיים מהם ניתן להסיק, כי עיקר המקרקעין המשותפים הוא בית המתאים להרשם כבית משותף.

בית המשפט מוסמך להורות על רישומו של בית משותף כאשר הדבר ניתן, לאחר קבלתה של חוות דעת מאת המפקח על הבתים המשותפים שהבית אמנם ראוי להיות רשום כבית משותף. חוות דעת חיובית של המפקח היא חיונית לביצוע הרישום (דויטש, שם בעמ' 610).

התובעים, אשר עליהם מוטל הנטל להוכיח כי אין לפרק את השיתוף בדרך של רישום הבנין כבית משותף כפי שמבקשים הנתבעים לעשות, לא פנו למפקח לשם קבלת חוות דעת כאמור, ומשכך אין בידם חוות דעת המורה כי הבנין אינו ראוי להרשם ככזה.

ואולם, לאור מצב הבנין, כפי שיפורט להלן, אין להניח ואין זה מתקבל על הדעת כי המפקח היה קובע בחוות דעתו, לו כזו נתבקשה, כי הבנין ראוי להרשם כבית משותף.

ויוער, גם לו הייתה מוגשת חוות דעת מאת המפקח לפיה ניתן לרשום את הבנין כבית משותף, לא היה זה סוף פסוק, שהרי עדיין נותר שיקול הדעת בידי בית המשפט אם לצוות על פירוק השיתוף בנכס בדרך זו, מאחר שנראה כי המחוקק לא נתכוון להמיר את שיקול דעתו של בית המשפט בשיקול דעת המפקח על רישום המקרקעין (ת.א. 25880/87 (ת"א) שרמייסטר נ' איסרליס, פ"מ תשנ"ג (4) 265, בעמ' 271).
19. בתיק זה הוגשו מספר חוות דעת של מהנדסי בנין באשר למצב הבנין:

מטעם התובעים הוגשה חוות דעתו של מר יחיאל חיימוביץ (ת/1), מטעם הנתבע 7 הוגשה חוות דעתו של מר סם לאונרד (נ/6), וכן הוגשה חוות דעתו של מר דן אורמן (במ/1) – המומחה שמינה בית המשפט.

כל המומחים הללו נחקרו בבית המשפט על חוות הדעת שניתנו על ידם.

אין מחלוקת בין המומחים, כי האגף המערבי של הבנין הינו במצב שאינו ראוי למגורים.

מר חיימוביץ בחוות דעתו קובע (בסעיף 6.1):

"התבלות והתעררות העמודים והקורות של האגף המערבי גרעו ממנו את יציבותו וחוזקו המקוריים והוא אינו ראוי למגורים."


לגישתו של מר חיימוביץ, כפי שהובעה על ידו בעדותו בבית המשפט, גם באגף המזרחי קיימות תופעות של התבלות, החלדה של הברזלים, סדקים ונשירת בטון, כפי שקיים באגף המערבי, אולם עקב טיוח חיצוני של האגף המזרחי, אלה אינם נראים לעין (עמ' 25 לפרוטוקול, שורה 18 עד עמ' 27, שורה 11).

ועוד בענין זה, קבע מר לאונרד בעדותו בבית המשפט (עמ' 63, שורה 12):

"נכון שבמצבו הנוכחי של האגף המערבי לא ניתן להתגורר כיום."

גם המומחה מטעם בית המשפט מציין בחוות דעתו בהתייחסו לאגף המערבי של הבנין כי מדובר ב"מבנה מסוכן שיש להרסו" (בסעיף 9.1).
וכן בסעיף 6.1 לחוות דעתו:

"האגף מוזנח, לא ראוי למגורים וקיימים עליו מס' צווי הריסה."


המומחה חזר על הדברים גם בעדותו בבית המשפט (עמ' 92, שורות 11-13):


"… כל הצד המערבי מוזנח ובמצב שיש להרוס אותו מבחינה קונסטרוקטיבית … גם לא היה ניתן להתגורר באגף המערבי לאור מצבו".


יצויין שבתמונות נ/2 - נ/4 רואים בבירור כי מצב האגף המערבי של הבנין בכי רע, וכן מתברר מנספח ט' לתצהיר התובעים כי אכן קיים צו הריסה של העירייה לגבי אגף זה של הבנין.

20. נוכח האמור לעיל, לא נותר בי ספק כי האגף המערבי של הבנין אינו ראוי למגורים, ולפיכך אינו ראוי להרשם כבית משותף.

זו גם המסקנה אליה הגיע מר אורמן בחוות דעתו (בסעיף 9.1):

"לא ניתן לבצע פירוק שיתוף בעין מאחר וכל האגף המערבי של הבניין הינו מבנה מסוכן שיש להרסו כך שלא ניתן לנצל את 4 הדירות שבנויות באגף המערבי."


וכך העיד בבית המשפט (עמ' 85, שורות 2-8):

"ש: ... האם ניתן לעשות חלוקה בעין באגף המזרחי?
ת: ... לא ניתן לחלק את הדירות בין כלל הבעלים."

במכתב התשובות (במ/3) לשאלות ההבהרה (במ/2) מוסיף מר אורמן וקובע (בסעיף 1.6):

"במקרה הנדון יש להרוס את האגף המערבי, לכן אין טעם ברישום בית משותף."


ובהמשך (בסעיף 1.10):

"אם הדירות בחלק המערבי היו ראויות למגורים לא הייתי ממליץ על פירוק שיתוף בדרך של מכירה אלא רישום בית משותף עם תשלומי איזון."

21. הועלתה טענה על ידי הנתבעים, לפיה האגף המערבי ניתן לשיפוץ, וכי לאחר שיפוצו יהיה ראוי למגורים ואז ניתן יהיה לרשום את הבנין כבית משותף.

סבורתני כי דרך זו אינה ישימה בעניננו.

אמנם המומחים הן מטעם התובעים והן מטעם הנתבעים הביעו דעתם כי ניתן לשפץ את האגף המערבי ולהביאו למצב של מגורים.

ואולם המומחה שמינה בית המשפט סבור כי האגף המערבי אינו ניתן לשיפוץ, ומכל מקום שיפוץ כזה אינו מעשי ובוודאי אינו כדאי מבחינה כלכלית.

כך בתשובות במ/3 לשאלות ההבהרה במ/2 (בסעיף 1.4):

"לדעתי לא ניתן לשפץ את האגף המערבי מאחר והיתה קיימת בו הזנחה רבת שנים, הברזל הפנימי חלוד, הבטון נפגע כתוצאה מהרטיבות, קיימים סדקים קונסטרוקטיביים רבים כך שלא ניתן לשפץ האגף המערבי. בכל מקרה עלות בניית מבנה חדש באגף המערבי זול יותר מאשר שיפוץ המבנה."

22. בנוגע לחוות דעת של מומחה שמינה בית-המשפט, נאמר בע"א 293/88 חברת יצחק ניימן להשכרה בע"מ נ' מונטי רבי (תק-על 90(2) 532, בעמ' 533):


"משממנה בית המשפט מומחה על מנת שחוות דעתו תספק לבית המשפט נתונים מקצועיים לצורך הכרעה בדיון, סביר להניח שבית המשפט יאמץ ממצאיו של המומחה אלא אם כן נראית סיבה בולטת לעין שלא לעשות כן. אכן עד מומחה כמוהו ככל עד - שקילת אמינותו מסורה לבית המשפט ואין בעובדת היותו מומחה כדי להגביל שיקול דעתו של בית המשפט. אך, כאמור, לא ייטה בית המשפט לסטות מחוות דעתו של המומחה בהעדר נימוקים כבדי משקל שיניעוהו לעשות כן."


מטבע הדברים, בהיות חוות דעתו של המומחה שמינה בית המשפט בלתי-תלוייה בצד מהצדדים, היא נהנית ממעמד מיוחד ונודע לה יתרון על חוות דעת "מטעם".

23. ואולם לעולם הסמכות להכריע אם לקבל את חוות הדעת או לדחותה נתונה לשופט היושב בדין:

"משמונה מומחה מטעם בית המשפט, הרי בית המשפט הוא המחליט אלו מסקנות יש להסיק מחוות דעתו של המומחה ובעלי הדין אינם יכולים לדרוש כי בית המשפט יצמצם עצמו רק לעיון וללימוד של חלקים מחוות דעתו של השמאי שמונה על ידיו. בית המשפט הוא הממנה מומחה מטעמו כדי לקבל תמונה מדוייקת ומלאה, ואם חוות הדעת של המומחה שמינה מקובלת עליו, רשאי בית המשפט להסתמך על כל חלק אשר כלול בה."


(ע"א 402/85 רחל מרקוביץ ו-2 אח' נ' עיריית ראשון-לציון, פ"ד מא(1), 133, בעמ' 139-140).

וכן:

"מומחה שנתמנה מטעם בית המשפט פועל כידו הארוכה של בית המשפט, אך אינו נכנס בנעליו ובית המשפט הוא הפוסק האחרון. בית המשפט רשאי לאמץ את חוות דעת המומחה, לא לאמצה או לאמץ חלקים שבה."

(בר"ע (ת"א) 201098/98 כהן נ' סבינה ואח', תק-מח 99(1), 46639; וראו גם: ע"א 1937/90 הועדה המקומית לתכנון ובניה חדרה נ' נהאי, תק-על 94(4), 471; ע"א 680/87 המגן חברה לביטוח ואח' נ' אליהו, פ"ד מו(4) 154; ע"א 558/96, 1240 חברת שיכון עובדים בע"מ נ' רוזנטל ואח', פ"ד נב(4) 563; ע"א 1986/92 מדינת ישראל נ' קנג' אבו סאלח פ"ד נ(1) 499, בעמ' 508; ע"א 7303/01 אדמון עסאף נ' מינהל מקרקעי ישראל, תק-על 2003(1) 2124, בעמ' 2126).

24. אומר מיד כי אני רואה לאמץ את חוות דעתו של מר אורמן, המומחה מטעם בית המשפט.

עיון בחוות הדעת הסדורה והמפורטת של המומחה, מלמדת על כך שהיה מודע היטב לטענות הצדדים ונתן עליהן את הדעת בבואו להסיק את המסקנות אליהן הגיע בחוות דעתו, והתרשמתי שאלה מבוססות ומעוגנות היטב בחומר שהיה בפני
ו – הן זה שנמסר לו על ידי הצדדים, והן זה שהוא עצמו ליקט אצל הגורמים הנוגעים בדבר.

אשר על כן ולאור התרשמותי מאמינותו ומקצועיותו של המומחה שעה שנחקר בבית המשפט, אין לי אלא לאמץ את חוות דעתו, וככל שהצדדים העלו נגדה טענות לא מצאתי בהן ממש והן נדחות.

על יסוד חוות הדעת של המומחה מטעם בית המשפט אני קובעת כי אין זה מעשי לשפץ את האגף המערבי, לאור מצבו.
למעלה מן הנדרש אציין, כי גם לו היה ניתן לשפץ את האגף המערבי, הרי שהוברר כי דרך זו אינה כדאית מבחינה כלכלית מאחר שהיא כרוכה בהשקעה כספית ניכרת.

מר אורמן בתשובותיו במ/5 (בסעיף 1.4), חיווה דעתו כי בכל מקרה עלות בניית האגף המערבי מחדש זולה בהרבה מאשר שיפוץ המבנה ועל כן אין הגיון כלכלי בשיפוץ כאמור, גם אם ייקבע שהדבר אפשרי בניגוד להערכתו (ראו: עמ' 84 לפרוטוקול, בשורות 3-10; עמ' 86, שורות 15-16).

25. בעניין זה נקבע בפסיקה, כי בית המשפט יימנע מלהורות על רישום הנכס כבית משותף, כאשר רישום זה עלול להיות כרוך בהוצאות רבות (ע"א 725/82 ריינר נ' קומיסר, פ"ד לז(3) 131; דויטש, שם, בעמ' 612).

יתרה מזאת, הלכה פסוקה היא כי בית המשפט לא יורה על פירוק השיתוף בדרך של רישום הבנין כבית משותף, אם נוכח כי דרך זאת תגרום הפסד ניכר לשותפים, כולם או מקצתם (ראו: פרשת רידלביץ'; פרשת קוצר; ע"א 587/78 רוטשילד נ' פרנק פ"ד לג(3) 33).

שוכנעתי כי ההוצאות הכרוכות בשיפוץ האגף המערבי – גם אם הדבר ניתן - הינן בגדר "הפסד ניכר" שייגרם לשותפים, לפחות מקצתם, וכי גם מטעם זה אין לפרק את השיתוף על דרך רישום הבניין כבית משותף.

הדברים מקבלים משנה תוקף, לאור העובדה שמצבם הכלכלי של חלק מהנתבעים אינו מאפשר להם, ולמצער מקשה עליהם עד מאוד, לשאת בחלקם בהוצאות השיפוץ, כפי שציינו בכתבי ההגנה שהגישו ונתאשר בעדותם בבית המשפט (ראו: עדות הנתבע 1 בעמ' 59 לפרוטוקול, שורות 7-22, ועדות הנתבעת 3 בעמ' 68, שורות 13-21).
26. יצויין בהקשר זה, כי התובעים טוענים כי פירוק בדרך של רישום הבנין כבית משותף יגרום הפסד ניכר לשותפים, גם בשל העדר אפשרות לנצל את זכויות הבניה במקרקעין אם לא ייהרס.

דא עקא, ההפסד בו מדובר אינו הפסד ישיר הנובע ממעשה חלוקתו של הנכס בדרך זו או אחרת, אלא הוא בגדר "מניעת רווחים עתידיים". מניעה כזאת אינה בגדר "הפסד ניכר" כמשמעותו בסעיף 40(א) לחוק. על כך נאמר:

"ענייננו הוא, לכאורה, בנזק ישיר שייגרם מן החלוקה, בנזק שהחלוקה תביא בעקביה. השאלה אינה כיצד ניתן לנצל באופן מלא את הפוטנציאל הממוני הטמון בנכס המקרקעין, ולא בהשוואה לפוטנציאל זה נבחן את שאלת ההפסד הניכר. יחד -עם-זאת, אין הכרח כי נרחיק לכת. למשל, לא נשלול אפשרות כי במקרים אלה ואחרים נחרוג מן התחום המצומצם של 'הפסד ניכר' ונגלוש אל אדוות רחוקות ממנו. אך בגולשנו כך, נעשה זהיר-זהיר, בזוכרנו כל העת את עקרון היסוד של החלוקה בעין. ... על המבקש פירוק שותפות לצמצם עצמו, ככל הניתן, למסגרת הבעלות הקניינית.
ואם ברצונו לעשות את המקרקעין מקור לעשיית רווחים, ינקוט בדרכים הראויות לכך. נושא פירוק שותפות במקרקעין לא לכך ייעד עצמו. ... אם שווי רכושם של השותפים לאחר החלוקה בעין, יהיה כשווי רכושם לפני החלוקה בעין, לא ייאמר - לדעתי - כי נגרם להם הפסד כהוראתו בחוק. לא-כל-שכן כי נגרם להם הפסד ניכר." (פרשת רידלביץ', שם בעמ' 646-674, עמ' 649-650; וכן פרשת קוצר, שם בעמ' 858-859).

כוחם של דברים אלה יפה גם לענין שלפנינו, ואולם הם נאמרו למעלה מן הצורך, לאור המסקנה אליה הגעתי מטעמים אחרים, לפיה אין מקום להורות על רישום הנכס כבית משותף.

27. טענה נוספת שאותה העלו הנתבעים במהלך הדיון הינה, כי אם האגף המערבי אינו ראוי למגורים אזי ניתן להרוס אגף זה לבדו ולקיים את בית המגורים רק על מחציתו האחרת של המגרש, באגף המזרחי.
בנוגע לטענה זו אציין, כי שוכנעתי מדבריו של מר אורמן, כי הבנין על שני אגפיו בנוי כמקשה אחת וכי לא ניתן להרוס אגף אחד בנפרד (עמ' 85 שורה 13 עד עמ' 86 שורה 7).

גם מר לאונרד, המומחה מטעם הנתבע 7 העיד (עמ' 66, שורות 2-4):

"לשאלתך, האם לכל אגף בבנין יש קונסטרוקציה בנפרד, כלומר הוא עומד בפני
עצמו, אני משיב, שמצאתי את התכניות המקוריות של הבנין בעיריה. לפי התכניות של הבנין, הוא נבנה כיחידה אחת, כך לפחות הקומה הראשונה. אני יכול להציג העתק מהתכניות."

לפיכך, גם הדרך המוצעת של הריסת האגף המערבי בלבד והותרת האגף המזרחי על כנו אינה אפשרית.

עולה מן המקובץ, איך שלא מסתכלים על הדברים, כי הבנין אינו ראוי להירשם כבית משותף.

28. אם לא די בכל האמור, הרי שקיימים טעמים נוספים שנקבעו בפסיקה ויפים לעניננו, בגינם אין לרשום את הבנין כבית משותף.

התובעים העידו, כי מערכת היחסים בינם לבין הנתבעים מעורערת ומאופיינת בריב ומדנים וחוסר שיתוף פעולה בכל נושא (תצהיר התובע 1, סעיפים 2.2, 3.3, 3.4), ואף צרפו מסמכים המעידים על כך (נספחים ב'-ז' לתצהיר התובע 1).

ממסמכים אלה מתברר, לדוגמא, כי העיריה דרשה לסלק מפגעים מהמקרקעין, והתובעים נשאו לבדם בעלויות סילוק המפגעים לאחר שהנתבעים סרבו לשאת בחלקם.
ואכן הנתבעת 3 בעדותה הודתה, כי ההוצאה היחידה שהוציאה בקשר לנכס בעשר השנים ויותר בהן היא מתגוררת בבנין הינה לצורך תיקון של הביוב (עמ' 69 לפרוטוקול, שורות 1-2). גם הנתבע 1 העיד, כי לא השתתף בהוצאות פינוי הפסולת (עמ' 60, שורות 8-12).

כן מתברר מהמסמכים שהוצגו, כי גם התובעים מצידם ובהקשרים אחרים אינם מגלים נכונות להשתתף בהוצאות הקשורות בנכס. כך, למשל, התובעים סרבו לבקשתו של מר גולני להשתתף בתיקון פיצוץ בצינור בנכס.

בענין זה נפסק, כי כאשר היחסים שבין הבעלים המשותפים הם מעורערים ויש לצפות כי לא יושג ביניהם שיתוף פעולה, כנדרש במסגרת של בית משותף, לא יפרק בית המשפט את השיתוף על ידי רישום הנכס כבית משותף (פרשת רידלביץ, שם בעמ' 638-640; פרשת קוצר, שם בעמ' 864-865; ת.א. (ת"א) 25880/87 שרמייסטר נ' איסרליס, פ"מ תשנ"ג (4) 265).

29. החלופה הקבועה בחוק לפירוק שיתוף במקרקעין, בהיעדר הסכם ומשנתברר כי אין אפשרות או מקום לביצוע הפירוק על דרך של חלוקה בעין, היא על ידי מכירת המקרקעין למרבה במחיר בשוק הפתוח וחלוקת התמורה המתקבלת בין השותפים בהתאם לחלקיהם היחסיים בבעלות המשותפת. חלופה זו עונה על הצורך לעשות צדק עם כל השותפים בנכס.

פירוק בדרך של מכירה
30. פירוק שיתוף בדרך של מכירת הנכס המשותף וחלוקת התמורה בין השותפים, אפשרי, כפי שכבר צויין, רק לאחר שבית המשפט מצא כי לא ניתן לפרק את השיתוף על ידי חלוקה בעין וכי פירוק על ידי רישום הנכס כבית משותף אינו מתאים בנסיבות העניין. כזה הוא המצב במקרה דנן.
31. סעיף 40(ב) לחוק המקרקעין קובע כי:

"המכירה תהיה בדרך שנמכרים מקרקעין מעוקלים בהוצאה לפועל, זולת אם הורה בית המשפט על דרך אחרת שנראית לו יעילה וצודקת יותר בנסיבות הענין ".

לטענת התובעים, יש לבצע את המכירה בדרך של התמחרות בין הצדדים.
הנתבעים, לעומתם, מבקשים כי המכירה תתבצע בדרך של מכירה פומבית.

32. מנוסח ההוראה שבחוק, עולה כי ככלל יש להורות על קיום מכירה פומבית אלא אם כן קיימות נסיבות המצדיקות ביצוע המכירה בצורה אחרת.

בע"א 190/73 חזקיהו נ' שרף, פ"ד כח(2) 44, בעמ' 48 נאמר:

"היום, כאמור, אין ספק כי הדרך הרגילה, שנקבעה על ידי המחוקק לפירוק שותפות בנכסי דלא ניידי, שאינם ניתנים לחלוקה, היא מכירה פומבית, וכי המחוקק רצה לפסוח על שלב הביניים של הצעת הנכס למכירה לשותפים."

דרך זו של מכירה פומבית, עשוייה גם להבטיח שיושג מחיר גבוה יותר מאשר במקרה שבו הקונים המתחרים על הנכס הם הבעלים המשותפים בלבד.

המבקש שבית המשפט יסטה מן הכלל, עליו חובת ההוכחה כי בנסיבות הענין הדרך האחרת היא גם יעילה וגם צודקת.

33. התובעים, בעניננו, לא שיכנעו אותי כי דרך ההתמחרות בין השותפים יעילה וצודקת בנסיבות הענין, ולמעשה טענתם זו נטענה בעלמא ולא הובאה כל ראיה לביסוסה.

יתר על כן, התמחרות בין הצדדים תקפח על פניה את הנתבעים אשר הוברר כי מצבם הכלכלי אינו כמצבם של התובעים.

לפיכך, המכירה תתבצע כדרך שנמכרים מעוקלים בהוצאה לפועל, במכירה פומבית ולאחר קביעת שווי הנכס על יסוד שומה של שמאי מקרקעין מוסמך, והכל בהתאם לתקנות 65-70 לתקנות ההוצאה לפועל, התש"ם-1979 (להלן: "התקנות").

באשר למינוי שמאי נאמר בספרו של ד. בר אופיר, הוצאה לפועל הליכים והליכות (הוצאת פרלשטיין - גנוסר, 2004) בעמ' 391 כי:

"אמנם בחוק ההוצאה לפועל ובתקנותיו אין הוראה מפורשת לפיה קבלת שומה מעודכנת מהווה תנאי הכרחי למכירת מקרקעין. אולם עקרון זה הוא כה יסודי ומובן מאליו עד שיש לראות בו מעין 'תנאי מכללא' למכירה; ואי קיומו יורד לשורש ההליכים ופוגם בהם מעיקרם".

השפעת סעיף 33 (א) לחוק הגנת הדייר
34. מחוות דעת המומחה מטעם בית המשפט (במ/1 בסעיף 3.3), מתברר כי נגר, מלכה וגולני מחזיקים בפועל, כל אחד מהם, בדירה באגף המזרחי של הבנין, וכי בדירה נוספת באגף המזרחי מתגוררת דיירת מוגנת; כך שארבע הדירות שבאגף המזרחי מאוכלסות.

לטענת הנתבעים, יש להכיר בהם כדיירים מוגנים בבנין (תצהיר הנתבעים 1-2 בסעיף 5; תצהיר הנתבעים 3-4 בסעיפים 4, 8).

35. סעיף 33(א) לחוק הגנת הדייר [נוסח משולב], התשל"ב-1972 (להלן: "חוק הגנת הדייר") קובע כדלקמן:

"החזיק אדם בנכס כשהוא בעלו או חוכרו-לדורות, או אחד הבעלים או החוכרים-לדורות, ופקעה זכותו בנכס מחמת מכירתו בהוצאה לפועל של

פסק דין
או של משכנתה או בפשיטת רגל, או מחמת חלוקת הנכס במשפט חלוקה או בהסדר קרקעות או מחמת חלוקתו על ידי רישום בפנקס הבתים המשותפים כאמור בסעיף 42 לחוק המקרקעין, תשכ"ט-1969 - יהיה המחזיק לדייר של בעלו החדש של הנכס, או של החוכר-לדורות החדש."
נשאלת השאלה כיצד מתיישבת הזכות לפרוק שיתוף המוקנית בחוק המקרקעין, עם סעיף 33(א) לחוק הגנת הדייר.

בתי המשפט נטו לתת לסעיף 33(א) פירוש מצמצם שיהלום את תכליתו החקיקתית, שכן הוראה זו, כלשונו של פרופ' ויסמן "מעשירה את השותף ההופך לדייר ועושקת את הבעלים המשותפים האחרים" (ויסמן, שם בעמ' 317).

ברוח זו, פסיקת בית המשפט העליון הצרה את תחולתו של סעיף 33 לחוק הגנת הדייר רק לנסיבות שבהן ניתנה לשותף חזקה ייחודית בהסכמת השותפים האחרים, כפי שנאמר על ידי כב' השופט טירקל בע"א 753/82 פלונית נ. פלוני, פ"ד לז (4) 626:

"קושי של ממש, שבהתרתו נתייגעו בתי המשפט, המונח גם בלב הבעיה שלפנינו, נעוץ בפירוש משמעותה של אותה 'החזקה' שבה מדובר בסעיף הנ"ל, מקום שדברים אמורים ביותר מבעלים אחד. לעניין זה נפסק בעקביות, שהחזקתו של אחד מן הבעלים במשותף פורשת עליו את כנפי הגנתו של הסעיף הנ"ל, כאשר היא החזקה ייחודית כדין, לאמור, בהסכמת יתר השותפים."

וכן:
"חזקה תיחשב כדין, רק אם הסכמת בן הזוג היא פוזיטיבית, לאמור, אם ניתן להסיק מן העובדות כוונה של בן הזוג להסכים, וזאת בין אם הובעה הכוונה במפורש ובין אם התנהגותו 'מדברת בשפה חד-משמעית'."

[וראו גם: ע"א 123/80 אוירבוך נ' ברוברניק, פ"ד לו(3) 431; ע"א 175/81 אדמיר פיתוח ואדריכלות בע"מ ואח' נ' קלו, פ"ד לח(4) 293 (להלן: "פרשת אדמיר")].

הדברים דלעיל נאמרו אמנם בהתייחס לדירת מגורים משותפת של בני זוג, אולם הם יפים מקל וחומר לדירת מגורים בבעלות משותפת של שותפים זרים.
(ע"א 592/76 זילנפרוינד נ' גרין, פ"ד לא(1) 813; ע"א 458/82 וילנר נ' גולני, מב(1) 49).
עם חקיקת חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, אשר העלה בסעיף 4 שבו את זכות הקנין למעלה של זכות יסוד חוקתית, המגמה לפרש את סעיף 33 לחוק הגנת הדייר על דרך הצמצום הלכה ונתחזקה, שכן מוסד הדיירות המוגנת מעצם מהותו מהווה פגיעה קשה בזכויותיו הקנייניות של בעל הנכס (ראו והשוו: ע"א 3295/94 פרמינגר נ' מור, פ"ד נ(5) 111 וכן ע"א 4100/97 רינדר נ' ויזלטיר, פ"ד נב(4) 580).

36. אפנה ליישם את הדברים במקרה שלפנינו.

נטל הראיה להוכחת הסכמה פוזיטיבית של התובעים להחזקה הייחודית של הנתבעים מוטל על הטוען לחזקה הייחודית, דהיינו על הנתבעים (ראו: ע"א 472/83 אריאלי נ' אריאלי, פ"ד מא(3) 200, עמ' 204).

בענייננו, הנתבעים אמנם הרימו נטל זה. אפרט.

הנתבע 1 העיד, כי רכש את הדירה לפני יותר מעשרים וחמש שנים ומאז היא משמשת למגורים (עמ' 57 לפרוטוקול, שורות 18-19).

הנתבעים 3 ו-4 רכשו את חלקם בבנין בשנת 1990 (חוזה הרכישה צורף כנספח לתצהיר הנתבעת 3), ועל פי עדותה של נתבעת 3 הם מתגוררים שם מעת הרכישה לערך (עמ' 68 לפרוטוקול, שורה 9).

גם לגבי הנתבעים 5 ו-6, מתברר כי רכשו את חלקם בבנין לפני שנים רבות ובטרם רכשו התובעים חלק בנכס, וכי הדירה שבחזקתם אף היא משמשת למגורים מאז רכישתה (עמ' 61 לפרוטוקול, שורות 17-21; עמ' 70 שורות 14-18).

התובעים, לעומת זאת, רכשו את חלקם בנכס לראשונה בשנת 1994 (עמ' 17 לפרוטוקול שורה 10), ולאחר מכן רכשו חלקים נוספים.

די בכך שהנתבעים החזיקו בחלקם בנכס לפני שהתובעים רכשו את חלקם, כדי להוכיח חזקה ייחודית כדין.

מתווספת לכך העובדה שגם התובע 1 עצמו העיד, שכאשר רכש את חלקו בנכס ראה כי אנשים מתגוררים בבנין ולא ביקש מהם להתפנות; וניתן לראות בכך משום הסכמה לחזקה של הנתבעים בדירות שבאגף המזרחי של הנכס (ראו: עמ' 19, שורות 5-6, 16-19).

37. במצב דברים זה ובהתאם להוראת סעיף 33(א) לחוק הגנת הדייר, הנתבעים נגר, מלכה וגולני יהיו לדיירים של הבעלים החדשים של הנכס כאשר זה יימכר.

משכך, הנכס יימכר כתפוס, אלא אם כן יגיעו הנתבעים הללו להסכמה קודם לכן בדבר פינויים מדירותיהם כנגד תשלום תמורה הולמת, שכן מטבע הדברים אם יימכר הנכס כתפוס תתקבל תמורה נמוכה מאשר אם יימכר כפנוי.

המומחה מטעם בית המשפט קבע בחוות דעתו את אופן ביצוע המכירה ואת הסכומים שעל פי הערכתו המקצועית יש לשלם לדיירים המחזיקים בנכס כנגד פינויים, וכך בלשונו (במ/1 בסעיף 9.3):

"יש למכור את הנכס למרבה במחיר כאשר מתוך המחיר שיקבלו עבור הנכס יש לשלם לפינוי הדירות ולעירייה כמפורט להלן:
לדירת מש' מלכה בק"א – 60,000$.
לדירת מש' נגר בק"א – 60,000$.
לדירת מש' גולני בק"ק – 30,000$.
לדירה חזיתית בק"ק – הוצאות עבור פינוי הדיירים המוגנים במידה ואכן הדירה מושכרת בשכירות מוגנת.
היטל השבחה לועדה המקומית, כל אחד מהבעלים עפ"י חלקו ועפ"י תשלומי עבר ששילם כל אחד לועדה המקומית.
היתרה ממכירת הנכס לאחר ניכוי ההוצאות תתחלק בין כל הבעלים בחלקה עפ"י חלקם בחלקה וזאת בהתאם לרישום בנסח רישום מקרקעין עדכני ליום המכירה."


38. כפי שכבר ציינתי, חוות דעתו של המומחה בתיק שבפני
, מר אורמן, מקובלת עלי ואיני רואה סיבה לסטות ממנה.

אשר על כן, אני מקבלת את חוות דעתו הן באשר לאופן ביצוע המכירה והן באשר להערכתו את גובה דמי הפינוי. כך במיוחד לאור העובדה, כי נחה דעתי שבקביעת סכומים אלה הביא המומחה בחשבון את כל אותם שיקולים הרלוונטיים לצורך זה, כפי שציין בעדותו (עמ' 91 שורות 10-17):

"ש: איזה פרמטרים לקחת בחשבון כדי לקבוע את תשלומי האיזון?
ת: לקחתי בחשבון את הדירות שהתגוררו בהם בעלים שכיום הם גרים בדירה והשקיעו בדירה, כאשר לקחתי בחשבון את גודל הדירה, הקומה, שווי הדירה, שווי השוק וכדומה..."

ובהמשך:

"אני לקחתי בחשבון שגרים בדירה משלהם וכאשר הם מוכרים את הדירה וצריכים לקנות דירה חדשה, הם צריכים לשלם מס רכישה. לקחתי בחשבון את העובדה שהם צריכים למכור את הדירה שלהם, שבה הם מתגוררים ולקנות דירה אחרת במקומה. לקחתי בחשבון שדייר שמתגורר בדירה שהשקיע בה ורכש אותה במיטב כספו וחשב שהוא קונה דירה מסויימת ולא במושע והוא השקיע בדירה, יצטרך לקנות דירה חלופית למקרה שיהרסו את הבנין. כך התייחסתי לדברים בחוות דעתי (עמ' 93 שורות 13-20).

אך, כאמור, בנסיבות כפי שנתבררו בפני
ולאור הוראת סעיף 33(א) לחוק הגנת הדייר, זכותם של נגר, מלכה וגולני להמשיך להחזיק בדירות ומשכך יש להגיע עימם להסכמה בדבר פינויים, שאם לא כן יימכר הנכס כתפוס.

באשר לדמי הפינוי המגיעים לדיירת המוגנת המתגוררת בדירה חזיתית בק"ק באגף המזרחי - מאחר שאינה צד בהליך שבפני
, הסכום שישולם לה הינו ענין למשא ומתן, בין בינה לבין הבעלים במשותף ובין בינה לבין רוכש הנכס.

39. הנתבעים 1-4 טענו במסגרת הסיכומים שהגישו, כי חלוקת דמי הפינוי מתוך פדיון המכירה תקפח אותם ותעשיר את התובעים על חשבונם.

אינני סבורה כך.

התובעים והנתבעים שותפים בנכס וככאלה עליהם לשאת יחדיו בהוצאות הקשורות בו, לרבות הוצאות פינוי הדיירים המוגנים.

המומחה העיד לגבי אופן ביצוע חלוקת דמי הפינוי כדלקמן (עמ' 94 שורות 12-20):

"ש: איך משלמים את תשלומי האיזון ומהיכן הם משולמים?
ת: הם משולמים מהיזם שקונה את הנכס.
ש: כלומר, מוכרים את הנכס ליזם ומתוך התמורה משלמים את תשלומי האיזון?
ת: כן.
ש: איזה מין תשלומי איזון אלה?
ת: לא קראתי לזה תשלומי איזון. אני אמרתי שבעלי הדירות צריכים לקבל מתוך המכירה של הנכס את הסכומים המפורטים בסעיף 9.3 לחוות דעתי וביתרה, לאחר תשלום היטל ההשבחה והוצאות הפינוי של הדיירת המוגנת, אם היא אמנם מוגנת, כל היתר מתחלקים לפי החלק היחסי של הבעלים בנכס."


ובהמשך (עמ' 98 לפרוטוקול שורה 22 עד עמ' 99 שורה 2):

"ש: איך מתבצעת המכירה וחלוקת הכספים?
ת: מוכרים את הנכס ליזם וקובעים את מחיר התמורה. קובעים שהיזם ישלם לבעלי הדירות את הסכומים שנקבתי בהם בחוות דעתי. לאחר מכן, קובעים מה המחיר שצריך לשלם לדייר המוגן, אם צריך לשלם – רצוי להגיע להסכמה בענין זה לפני שמוכרים ליזם את הנכס כדי שלא יהיו נעלמים. קובעים שהיזם ישלם לדיירת המוגנת את הסכום שקבעו. הסכום שנותר מתחלק בין כל הבעלים על פי הרישום בנסח הטאבו, כל אחד לפי החלק היחסי שלו."

תשלום הוצאות הפינוי מתוך פדיון המכירה אינו גורע מחלקם של הנתבעים, שכן אם יימכר הנכס כתפוס תתקבל כאמור תמורה נמוכה יותר מאשר אם הנכס יימכר כפנוי.

40. מתעוררת השאלה, האם גם התובעים והנתבע 7 יכולים לטעון לתחולת סעיף 33(א) לחוק הגנת הדייר לגביהם, שכן התובעים והנתבע 7 טוענים כי הינם בעלים במשותף של זכות החכירה ל – 999 שנים בדירה בקומה ב' באגף המערבי של הנכס (סעיפים 2, 7 לכתב ההגנה של הנתבע 7).

אמנם הטענה בדבר 'דיירות מוגנת' לא נטענה ככזו על ידי התובעים, אולם כדי לעשות מלאכתי שלמה אדון בה גם בהקשר שלהם.

כאמור, סעיף 33(א) לחוק הגנת הדייר עוסק במצב בו אדם שהוא הבעלים/חוכר לדורות של נכס או שהוא אחד מהבעלים/החוכרים שלו והמחזיק בו, יהיה לדייר של הבעלים החדש, מקום שזכותו פוקעת מחמת הנסיבות המפורטות באותו סעיף.

אחת הנסיבות הנזכרות בסעיף 33(א) לחוק הגנת הדייר היא 'חלוקת הנכס במשפט חלוקה'; דהיינו פירוק שיתוף.

לשון סעיף 33(א) לחוק הנ"ל מלמדת אותנו כי הזכות לטעון לדיירות מוגנת לפי הוראה זו קמה ועומדת לטוען לה, מהרגע בו הפך למחזיק מכוח היותו בעלים או חוכר של הנכס.

ולענייננו - התובעים והנתבע 7 טוענים כי הינם החוכרים של דירה באגף המערבי של הבנין מכח שטר השכירות נ/9.


ברם, המומחה מטעם בית המשפט ציין בתשובות במ/5 לשאלות ההבהרה, כי התובעים והנתבע 7 רכשו חלקים במקרקעין ולא דירה מסויימת (בסעיף 1.2).

גם לו הצביעו התובעים והנתבע 7 על דירה מסויימת אותה הם חוכרים, הרי שלא הוכיחו כי הם מחזיקים בה חזקה ייחודית כדין, ולפיכך אין הם יכולים לטעון לזכות כלשהי מכח סעיף 33(א) לחוק הגנת הדייר.

41. יתרה מזאת, דומה שאין כל צורך להיכנס לבחינת משמעותה של טענת הדיירות המוגנת ותחולתה על התובעים במקרה שלפנינו, שכן הלכה היא כי אין התובעים יכולים להישמע כלל בטענה כי הינם זכאים לדיירות מוגנת בדירה, מאחר שהם עצמם היוזמים של הליך פירוק השיתוף.

בעניין זה הפסיקה קובעת, כי טענת הדיירות המוגנת הינה טענת "מגן" ולא "חרב".

בפרשת אדמיר גוללה כב' השופטת מ. בן פורת את תולדותיו של סעיף 33(א) לחוק הגנת הדייר והבהירה את התכלית החקיקתית שעמדה ביסודו, תוך הדגשת המגמה הניכרת בפסיקה לצמצם את תחולתו. על יסוד דבריה באותו עניין התגבשה הדעה, כי הזכות של שותף לטעון לדיירות מוגנת, אגב הליכי פירוק השיתוף במקרקעין, יכולה להישמע אך ורק אם הוא נתבע לפירוק השיתוף ולא שעה שהוא בעצמו יוזם את הליך הפירוק וגורם לפקיעת זכותו בנכס, שאז ההנחה היא שאין הוא זקוק להגנת החוק או שהוא מוותר עליה (ראו גם: ע"א 472/83 אריאלי נ' אריאלי, פ"ד מא(3) 200 וכן רע"א 2773/93 זלמנוביץ נ' זלמנוביץ תק-על 95(1) 531).

במקרה דנן התובעים הם שיזמו את הליך פירוק השיתוף, ועל פי ההלכה הפסוקה הם מנועים איפוא מלטעון לדיירות מוגנת.

סוף דבר
42. נוכח כל האמור, אני מורה כדלקמן:

א. ניתן בזה צו לפירוק השיתוף במקרקעין על ידי מכירתם למרבה במחיר בדרך שבה נמכרים מקרקעין מעוקלים בהוצאה לפועל וחלוקת התמורה בין הצדדים לפי חלקם, לאחר תשלום ההוצאות לעיריה ולדיירים המחזיקים בנכס – ככל שיגיעו עימם להסכמה בדבר פינויים, כפי שפורט לעיל - וכל הוצאה אחרת הכרוכה בפירוק ובמכירה.

ב. לצורך ביצוע פירוק השיתוף והמכירה כאמור, אני ממנה את עו"ד חיים וינטרוב, ב"כ התובעים, ואת עו"ד צוריאל אברג'ל – מי שמייצג את הנתבעים המחזיקים במרבית החלקים של הנתבעים במקרקעין – ככונסי נכסים משותפים.

נוכח התוצאה אליה הגעתי אני מחייבת את חיים וצילה נגר
מצד אחד, את ברכה ויעקב מלכה
מצד שני, את יעקב ורוני גולני
מצד שלישי, ואת דב גולדשטיין
מצד רביעי, בתשלום הוצאות משפט ושכ"ט עו"ד בסכום כולל של 7,500 ₪ כל אחד ובסה"כ 30,000 ₪, הכל בתוספת מע"מ ובצירוף הפרשי הצמדה וריבית כדין מהיום ועד מועד התשלום בפועל.

ניתן והודע היום 21/2/2005 במעמד: ___________________________________
______________________________________________________________
______________________________________________________________


ענת ברון
, שופטת









א בית משפט מחוזי 28181/98 משה לוי,צפורה לבנת,רלף לואיס איוור בלרשטיין נ' חיים נגר,צילה נגר,ברכה מלכה,יעקב מלכה,יעקב גולני,רוני גולני,דב גולדשטיין (פורסם ב-ֽ 21/02/2005)