פסקי דין על אבריהם עלי ג'ואמיס | פסקי דין על ח'אלד עלי ג'ואמיס | פסקי דין על עומר עלי ג'ואמיס | פסקי דין על מועצה מקומית בית זרזיר | פסקי דין על הועדה המקומית לתכנון ובניה - יזרעאלים | פסקי דין על הועדה המחוזית לתכנון ובניה - נצרת עילית ואח' |

1109/04 עתמ     21/11/2004




עתמ 1109/04 אבריהם עלי ג'ואמיס,ח'אלד עלי ג'ואמיס,עומר עלי ג'ואמיס נ' מועצה מקומית בית זרזיר,הועדה המקומית לתכנון ובניה - יזרעאלים,הועדה המחוזית לתכנון ובניה - נצרת עילית ואח'




1
בתי המשפט

עתמ001109/04
בימ"ש לעניינים מינהליים נצרת
21/11/2004
תאריך:
כב' השופט האשם ח'טיב

בפני
:
1. אבריהם עלי ג'ואמיס

2. ח'אלד עלי ג'ואמיס

3. עומר עלי ג'ואמיס

בעניין:
העותרים
נ ג ד
1. מועצה מקומית בית זרזיר

2. הועדה המקומית לתכנון ובניה - יזרעאלים

3. הועדה המחוזית לתכנון ובניה - נצרת עילית
4. המשרד לאיכות הסביבה
5. נאסר סלימאן מזאריב

המשיבים
פסק דין
העתירה
1. עניינה של העתירה שבפני
נו בשלושה:
א. תוכנית מתאר מס' ג/בת/254 - אזור תעשיה-מלאכה זרזיר (להלן: "תוכנית המתאר");
ב. היתר בניה מס' 20020160 שניתן למשיב מס' 5 ע"י המשיבה מס' 2 ביום 10/7/02 ולפיו הותר למשיב מס' 5 לבנות על החלקה 22 בגוש 17584, עליה חלה תוכנית המתאר הנ"ל, מפעל לתיקון מכולות בשטח 696 מ"ר (להלן: "היתר הבניה").
ג. רשיון עסק שהוצא ע"י המשיבה מס' 2, הנושא תאריך 4/4/04 שניתן למשיב מס' 5 לניהול עסק לתיקון מכולות (להלן: "רשיון העסק"), במבנה שהוקם ע"פ היתר הבניה הנ"ל.

העותרים מבקשים מבית המשפט להצהיר על בטלותם ואי חוקיותם של תוכנית המתאר, של היתר הבניה ושל רשיון העסק.

טענות העותרים
2. הטעמים שהעותרים מעלים בעתריתם, ואשר לטענתם גורמים לאי חוקיותם ולביטולם של תוכנית המתאר, היתר הבניה ורשיון העסק, הינם בקליפת אגוז כמפורט להלן:
א. תוכנית המתאר אשר הוגשה ואושרה, מכח חוק הליכי תכנון ובניה (הוראות שעה) התש"ן-1990 (להלן: "חוק הליכי תכנון ובניה"), פורסמה להפקדה ביום 27/8/95 ולאישור ביום 21/7/96, לאחר שתוקפו של החוק שמכוחו הוגשה התוכנית ומכוחו אושרה, פקע עוד ביום 30/4/95 וכארבעה חודשים לפני פרסום התוכנית להפקדה.
ב. היתר הבניה ניתן ע"ס תוכנית בטלה אשר אושרה שלא כדין.
ג. היתר הבניה ניתן להקמת מפעל מתכת וציפוי מתכת, באיזור תוכנית המתאר בניגוד להוראות תקנון תוכנית המתאר, האוסרות הקמת מפעל כזה בתחום התוכנית.
ד. היתר הבניה ניתן בנגוד לסעיף 4.4 מתקנון תוכנית המתאר, בכך שלא הוגש לועדה לתכנון ובניה, המשיבה מס' 2, ולמשרד לאיכות הסביבה שאלון לגבי ההשלכות של המפעל על הסביבה ולא הוכן תסקיר השפעה על הסביבה.
ה. הרשיון לניהול עסק ניתן ע"י המשיבה מס' 1 ביום 4/4/04, עשרים וחמישה ימים לפני מתן אישור המשרד לאיכות הסביבה.

ו. אישור המשרד לאיכות הסביבה, שניתן ביום 29/4/04 כלל תנאים למתן הרשיון, תנאים שלא קוימו ואף על פי כן הוציאה המשיבה מס' 1 את רשיון העסק.
ז. משרד התעשיה, המסחר והתעסוקה אשר בדק את העבודה במפעל, מצא ליקויים בטיחותיים ובעקבות כך הודיע למשיבה מס' 1 התנגדותו למתן רשיון עסק כל עוד ולא תוקנו אותם ליקויים.

טענות המשיבים
3. בתגובות בכתב שהוגשו מטעם המשיבים לקראת הדיון המקדמי שהתקיים בעתירה ביום 4/11/04, הכחישו המשיבים את טענות העותרים, וכ"א מהמשיבים העלה בתורו טענות משלו.
מבין הטענות שהועלו ע"י המשיבים ניתן לציין:
א. העתירה הוגשה הן באיחור, ולאחר שהמועד הקבוע בתקנה 3 (ב) לתקנות בתי המשפט לעניינים מנהליים (סדרי דין) התשס"א-2000 חלף, והן בשיהוי רב, הן ביחס לתוכנית המתאר, שפורסמה להפקדה ביום 27/8/95 ולאישור ביום 21/7/96, הן ביחס להיתר הבנייה שניתן ביום 10/7/02 והן ביחס לרשיון העסק שניתן ביום 4/4/04. יתרה מכך,עבודות הקמת מבנה המפעל הסתיימו, זמן רב לפני הגשת העתירה, והעבודה במפעל החלה בפועל בתחילת שנת 2003, כאשר משך כל אותו זמן ישבו העותרים בחיבוק ידיים ולא עשו מאומה, על אף שהעבודה במפעל בוצעה אל מול עיניהם.
לטענת המשיבים, מתקיים בנסיבות העניין שיהוי, על שתי המשמעויות של ביטוי זה: שיהוי סובייקטיבי ואובייקטיבי, דבר המצדיק כשלעצמו דחיית העתירה על הסף.

ב. תוכנית המתאר אושרה כחוק, גם היתר הבניה ורשיון העסק ניתנו כחוק ולאחר שהוגשו כל האישורים ע"פ דין להוצאת היתר הבניה ולהנפקת רשיון העסק.

ג. העותרים הגישו לבית משפט השלום בנצרת עוד ביום 23/3/04, תביעה כנגד המשיב מס' 5 למתן צו מניעה, בעילה שהמפעל של המשיב מס' 5 מהווה מטרד, הן עקב מפלס הרעש הגבוה והעולה על המותר, שהעובדה במפעל גורמת, והן עקב הריח וזיהום האויר בחלקיקים קטנים, הנגרם כתוצאה מעבודות צביעה של המכולות מחוץ למפעל.
המשיב מס' 5 ממשיך וטוען כי במסגרת אותה תביעה הגיעו העותרים והמשיב מס' 5 לידי הסכמה שקיבלה תוקף משפטי לפיה מונו שני המומחים מטעם הצדדים, כמומחים מוסכמים והצדדים התחייבו לקבל את מסקנותיהם ולבצע את ההמלצות שיומלצו על ידם במטרה להסיר את המפגעים הנגרמים כתוצאה מהעבודה במפעל, הן בתחום הרעש והן בתחום זיהום האויר. המשיב מס' 5 טוען עוד כי הוא הוציא הוצאות רבות ע"מ להתגבר על המפגעים שהעותרים טוענים להם, זאת בהסתמך על ההסכמה שהושגה במסגרת אותה תביעה, הסכמה אשר אושרה ע"י בית המשפט.

דיון
4. תחילה לטענות המשיבים בענין האיחור והשיהוי בהגשת התביעה:
תקנה 3 לתקנות בתי המשפט לעניינים מינהליים (סדרי דין) התשס"א-2000 (להלן: "תקנות סדרי הדין") קובעת:
"(א) עתירה תוגש במועד שנקבע לכך בדין.
(ב) לא נקבע מועד כאמור, תוגש העתירה בלא שיהוי, לפי נסיבות הענין, ולא יאוחר מארבעים וחמשה ימים מיום שההחלטה פורסמה כדין, או מיום שהעותר קיבל הודעה עליה, או מיום שנודע לעותר עליה, לפי המוקדם".

בענייננו, לא נקבעו בדין מועדים להגשת עתירות מינהליות בקשר לכל אחד מהעניינים שביסוד העתירה, לכן המועד להגשת העתירה שבפני
נו הינו ארבעים וחמשה ימים מיום פרסום ההחלטה או מיום שהעותר קיבל לידיו הודעה עליה או מיום שנודע לעותר עליה, לפי המוקדם מבין שלושת אלה.
כאמור, תוכנית המתאר פורסמה להפקדה ביום 27/8/95 ולאישור ביום 21/7/96, כך שלא יכולה להיות מחלוקת כי העתירה, ביחס לתוכנית המתאר, הוגשה באיחור רב ביותר, כך גם בענין היתר הבניה שניתן ביום 10/7/2002, ומהאמור בעתירה עצמה והמסמכים שצורפו לה, ברור כי העותרים ידעו על מתן היתר הבניה סמוך למועד בו ניתן. העותרים המתגוררים בסמוך למקום בו הוקם מבנה המפעל, ע"פ אותו היתר, ראו את עבודות הבניה המתבצעות בשטח וידעו על מתן היתר בניה לאותן עבודות. לא זו אף זו, העותרים גם ידעו וראו במו עיניהם כי המפעל החל בפעילות שלו כבר בתחילת 2003.
באשר לרשיון העסק, העותרים לא מציינים בעתירתם את המועד בו נודע להם על הוצאת ההיתר, אולם מהנטען בסעיפים 23 ו- 24 לעתירה, עולה כי העותרים ידעו על מתן רשיון העסק סמוך להוצאתו, כך שגם ביחס לרשיון העסק, העתירה לא הוגשה תוך פרק הזמן של 45 ימים שתקנה 3 (ב) הנ"ל קובעת אלא מספר חודשים לאחר מכן.
לא זו אף זו, העותרים לא הגישו בקשה להארכת מועד להגשת העתירה לא עם הגשת העתירה ולא בשלב מאוחר כלשהוא.

לאחר שקבעתי כי העתירה הוגשה לאחר חלוף המועד החוקי הקבוע בתקנה 3 (ב) לתקנות סדר הדין. ביחס לשלושת העניינים העומדים ביסודה, עולה השאלה האם הגשת עתירה באיחור, ולאחר שהמועד שנקבע להגשתה, מצדיק כשלעצמו, דחיית העתירה על הסף?

לכאורה, התשובה לשאלה זו הינה חיובית, גם אם הדבר לא נקבע מפורשות בתקנות. דחיית הליך שהוגש באיחור הינו ענין מתבקש מעצם קביעת מסגרת זמן לנקיטת ההליך, שאם תאמר אחרת מה בכלל הטעם בקביעת מועדים לנקיטת הליך זה או אחר, זאת ועוד, כל פירוש אחר ישמוט את הקרקע מתחת להוראת תקנה 3 (ב) וימנע כל אפשרות לאכיפת אותה הוראה.
נראה לי כי אין משמעות לכך שלא נקבע מפורשות בתקנות כי בית המשפט רשאי לדחות עתירה שלא הוגשה במועד החוקי. גם בתקנות סדר הדין האזרחי התשמ"ד-1984 לא נקבע דבר בענין סמכותו של בית המשפט לדחות הליכים שלא הוגשו במועדים הקבועים באותם תקנות, ובתי המשפט דוחים הליכים כאלה כדבר שבשגרה, כל עוד שהמועדים לא הוארכו ע"י בית המשפט. סמכות זו לדחות הליך שלא הוגש במועד החוקי מתבקשת מאליה והיא בבחינת סמכות טבועה של בית המשפט.

בענייננו, העותרים, לא ביקשו הארכת מועד, לא בעת הגשת העתירה וגם לא בשלב מאוחר יותר, לא בכתב וגם לא בעל פה במהלך שמיעת טענות הצדדים במהלך הדיון המקדמי שהתקיים בעתירה.
האם בית המשפט רשאי מיוזמתו הוא להאריך את המועד להגשת העתירה, גם אם לא נתבקש לעשות כן?
דומני כי התשובה לשאלה זו, ככלל, צריכה להיות שלילית, זאת חרף הגמישות שבית המשפט יכול לנהוג בשאלת הארכת המועדים. אם כי נראה לי כי, במקרים יוצאי דופן שבהם הסיכויים לקבלת העתירה הינם גבוהים עד מאוד, וכאשר הפרת החוק הינה חמורה וההכרעה בעתירה לגופה דרושה ע"מ לשמור על שלטון החוק, בית המשפט ישקול באהדה הארכת המועד להגשת העתירה מיוזמתו. המקרה שבפני
נו איננו נמנה על מקרים חריגים אלה.
ובאשר לשאלה האם די בהגשת עתירה לאחר המועד החוקי הקבוע בתקנה 3 לתקנות סדר הדין, כדי להצדיק דחייתה על הסף? אציין כי עד כמה שבדקתי בפסיקת בתי המשפט לא מצאתי ששאלה זו זכתה להכרעה במי מפסקי הדין של בתי המשפט לעניינים מינהליים, בהם עלתה שאלת האיחור בהגשת העתירה, ובהם עיינתי; העותרים בפסקי הדין הנ"ל, להבדיל מהעותרים שבפני
נו, ביקשו הארכת מועד בין אם בדרך של בקשה בכתב ובשלב מוקדם ובין אם בעל פה ובשלב של הדיון.
נראה כי במקרים הדומים למקרה שבפני
נו, בהם לא רק שלא הוגשה יחד עם הגשת העתירה בקשה להארכת מועד אלא גם, לא הוגשה בקשה כזו בשלב מאוחר יותר, בין בכתב ובין בעל פה, על אף שהצד שכנגד העלה בתגובתו את טענת האיחור בהגשת העתירה, די בכך כדי להצדיק דחיית העתירה על הסף. חיזוק לעמדה זו ניתן למצוא בתקנה 4 לתקנות סדר הדין המסמיכה את בית המשפט לדחות עתירה שהיה שיהוי בהגשתה גם אם הוגשה תוך המועד של 45 ימים הקבועים בתקנה 3 (ב). מהאמור בתקנה זו ניתן להסיק כי עתירות שהוגשו באיחור מאותו מועד ניתן לדחות עקב הגשתן באיחור ומבלי להיזקק לשאלת השיהוי בהגשתה.
דא עקא, ועל אף המסקנה שהגעתי אליה ולפיה ניתן לדחות על הסף עתירה אשר הוגשה באיחור, ושלא במועד החוקי הקבוע בתקנה 3 לתקנות סדר הדין ואשר לגביה לא נתבקשה הארכת מועד, לא אסתפק בטעם זה כדי לדחות את העתירה, אלא אדון להלן בטענת השיהוי שהמשיבים העלו בעתירתם תוך התייחסות לטענות העותרים לגופו של ענין.

5. שאלת דחיית עתירה אשר היה שיהוי בהגשתה מוסדרת בתקנה 4 לתקנות סדר הדין שזו לשונה:
"בית המשפט רשאי לדחות עתירה אם ראה כי בנסיבות הענין היה שיהוי בהגשתה, אף אם הוגשה בתוך המועד של ארבעים וחמשה ימים כאמור בתקנה 3 (ב) או הוארך המועד להגשתה לפי תקנה 3 (ג)".

מה המשמעות של המונח "שיהוי" המופיע בתקנה 4 לתקנות סדר הדין, דומני כי אין עוד מחלוקת כי מעבר זמן גרידא, אינו מהווה כשלעצמו שיהוי המצדיק דחיית עתירה על הסף, וע"מ שהשיהוי יצדיק דחיית העתירה, יש צורך בקיום שיהוי מהותי במובנו הסובייקטיבי של המונח שיהוי; בכך שבפי העותר אין טעם או הסבר משכנע לאיחור בהגשת העתירה, ובנוסף גם שיהוי במובנו האובייקטיבי של דיבור זה, בכך שקיימת הסתמכות על ההחלטה המינהלית אותה מבקשים לבטל או לשנות וכי ביטולה או שינויה של אותה החלטה לאחר חלוף אותו פרק זמן יגרום נזק לאלה שפעלו בהסתמך על אותה החלטה מינהלית.

6. אם כן, השאלה בענייננו הינה האם הגשת העתירה שמונה שנים אחרי אישור התוכנית, וכשנתיים אחרי מתן היתר הבניה, ומספר חודשים לאחר מתן רשיון העסק, יש בה בנסיבות הענין משום שיהוי על שני מובניו של מונח זה, הסובייקטיבי והאובייקטיבי, המצדיק דחיית העתירה על הסף, ואם כן, האם נפל באותן החלטות מנהליות שביסוד העתירה פגם משפטי כה חמור עד שהוא מחייב להתעלם מהשיהוי ולדון בעתירה לגופה.

7. אקדים מאוחר ואומר כבר עתה כי בנסיבות הענין וכפי שעוד יובהר להלן, אכן מתקיים שיהוי הן במובנו הסובייקטיבי והן במובנו האובייקטיבי, וזאת ביחס לכ"א משלושת העניינים שביסוד העתירה.
תוכנית המתאר פורסמה לאשור סופי עוד ביום 21/7/96, מאז ועד להגשת העתירה חלפו להם שמונה שנים ויותר, כאשר במשך תקופה זו, ישבו העותרים בחיבוק ידיים ולא נקטו בכל פעולה לביטול אישורה של תוכנית המתאר, זאת מצד אחד. מצד שני, פעלה המשיבה מס' 2 ע"ס אותה תוכנית מתאר זו והוציאה היתרים לבניית מבני תעשיה ומלאכה בתחום תוכנית המתאר. גם אזרחים הסתמכו על אותה תוכנית, התקשרו בחוזים עם מינהל מקרקעי ישראל ורכשו מגרשים בתחום התוכנית. חלק אף הספיק לקבל היתרי בניה ואף להקים מבנים לתעשיה ומלאכה בתחום אותה תוכנית, מבין אלה המשיב מס' 5, וגם אחרים כגון בעל מוסך המשאיות, המסגריה והנגריה, שהוקמה ע"י גיסם של העותרים, עליהם הצביע ב"כ המשיב מס' 5. ביטול ההחלטה שאישרה את תוכנית המתאר כעת יפגע במשיב 5 ובאחרים כמותו, פגיעה אנושה ויגרום להם נזקים כספיים אדירים.
ניתן גם לומר שככל שהזמן שעבר מאז מתן ההחלטה, ארוך יותר, כך עולה משקלה של טענת השיהוי, כך גם לענין ההסתמכות והנזק שיגרם למסתמכים אם ההחלטה המנהלית תבוטל.

8. ב"כ העותרים טען כי אי חוקיות גוברת על שיהוי וכי במקרים בהם קיימת אי חוקיות, בית המשפט יעדיף את האינטרס הציבורי שבבירור שאלת אי החוקיות על האינטרס שבטענת השיהוי ויבכר את בירור הטענה לגופה על דחייתה עקב השיהוי. על כן, ממשיך ב"כ העותרים וטוען כי מאחר ותוכנית המתאר אושרה ע"י הגוף שהוקם מכח חוק הליכי תכנון ובניה (הוראות שעה) התש"ן-1990, לאחר שתוקפו של חוק זה פג, הרי שגם אם קיים שיהוי, אי החוקיות באישור התוכנית גוברת על השיהוי ומחייב בירור העתירה לגופה, כך לטענתו גם בענין היתר הבניה ורשיון העסק.
אכן, ברמת העקרון יש ממש בטענה זו, אולם הדברים אמורים; כאשר מדובר בפגם משפטי חמור שנפל בהחלטה המינהלית וכאשר בירור העתירה וההכרעה בה לגופה דרוש לצורך ההגנה על שלטון החוק.
דבר זה עולה גם משני פסקי הדין שב"כ העותר הסתמך עליהם בטענתו הנ"ל בה השיב לטענת השיהוי שהמשיבים העלו.
בעת"מ 1290/03 ג.א.ש השרון השקעות ובנין בע"מ ואח'
נ' עירית חדרה ואח'
, תק' מח 2004 (2) 5660 קבעה השופטת וסרקרוג בסוף סעיף 8 לפסק הדין:
"זאת ועוד, גם כאשר העתירה לוקה בשיהוי, יכול בית המשפט להידרש בעתירה ולהכריע בה לגופה, במיוחד כאשר הדבר נדרש לצורך הגנה על שלטון החוק (ראה לצורך השוואה בג"צ 2285/93 נחום נגד ראש עירית פתח תקוה פ"ד מח (5) 630, 642).
כאשר מדובר בפגם משפטי מהותי בעל דרגה גבוהה של חומרה, וכאשר אין בשיהוי כדי להצביע על נזק שנגרם למשיבים ו/או למי מהם עקב השיהוי (ראה שם עמ' 642 ה-ז) הרי שדין טענת השיהוי להידחות".

גם בבג"צ 2285/93 שצוטט ע"י כב' השופטת וסרקרוג וגם אליו הפנה ב"כ העותר שם נכתב בסוף סעיף 5 לפסק הדין:
"עם זאת, גם כאשר העתירה לוקה בשיהוי, ומבחינת האינטרסים המעורבים בעניין יש מקום לדחות את העתירה, עדיין עשוי בית המשפט לדון בעתירה ולהכריע בה לגוף העניין כדי להגן על שלטון החוק. שהרי אפשר שדחיית העתירה בשל שיהוי תשאיר בתוקפה החלטה מינהלית שאינה כדין. ואם פגיעתה של החלטה זאת בעקרון של שלטון החוק רעה וקשה, עשוי העקרון של שלטון החוק, הדורש ביטול ההחלטה, לגבור על כל אינטרס אחר. ראו בג"צ 170/83 אסולין נ' ראש עירית קרית גת, פ"ד מב (1) 678"

אם כן, לא בכל מקרה של טענת אי חוקיות של ההחלטה המינהלית או של פגם משפטי שנפל בקבלתה, נסוגה טענת השיהוי; רק באותם מקרים בהם מדובר בפגם בעל דרגת חומרה גבוהה ובפגיעה חמורה ורעה בשלטון החוק, וכאשר הנזק שיגרם כתוצאה מביטול ההחלטה המנהלית אינו רב.
בהמשך מציין בית המשפט כי:
"...עד כה אין לנו אלא

פסק דין
אחד בו גברה הטענה בדבר פגיעה בשלטון החוק על הטענה של נזק כתוצאה משיהוי. אסולין נ' עירית קרית גת, פ"ד מ"ב (2) 678..."

בענייננו, טענת ב"כ העותרים בדבר אי חוקיותה של תוכנית המתאר, עקב אישורה ע"פ הוראות חוק שתוקפו פג קודם לכן, אינה נכונה.
אומנם תוכנית המתאר אושרה ע"י הועדה לבניה למגורים ולתעשיה אשר הוקמה מכח חוק הליכי תכנון ובניה (הוראות שעה) התש"ן-1990 שתוקפו פקע ביום 30/4/95 והתוכנית פורסמה להפקדה ביום 27/8/95 ולאישור ביום 21/7/96, אולם מכך אין מקום למסקנה כי התוכנית אושרה שלא כדין, זאת בשים לב להוראת סעיף 10 לחוק, הקובע, נוסף למועד פקיעת תוקפו של החוק, כי לגבי תוכנית שהוחל בדיון בה לפני מועד פקיעת החוק, ימשיכו הוראות אותו חוק לחול על הליכי אישורה.
ב"כ העותר לא טען דבר לגבי המועד בו הוגשה התוכנית לועדה לבניה למגורים ותעשיה, ומתי התחילה ועדה זו לדון בתוכנית המתאר, אלא סומך את טענתו על כך שפרסום התוכנית והפקדתה נעשו כארבעה חודשים לאחר פקיעת תוקפו של החוק.

דא עקא, דיון בתוכנית מתאר אינו מתחיל ביום פרסום התוכנית להפקדה. לפירסום התוכנית קודם דיון באותה תוכנית ע"י הגוף התכנוני המוסמך, ויש להניח כי בין הדיון הראשון בתוכנית ע"י אותו גוף תכנוני לבין פרסום התוכנית להפקדה, עובר זמן משמעותי ולא אחת חודשים רבים ולפעמים אף שנים. כך שבנסיבות אלה לא הוכח כי הדיון בתוכנית התחיל אחרי פקיעת תוקפו של החוק. נהפוך הוא. הנסיבות מצביעות על כך שהדיון התחיל לפני המועד בו פקע תוקפו של החוק. בנוסף, משלא הוכיח העותר את המועד בו התחילה הועדה למגורים ולתעשיה לדון בתוכנית, עומדת לאותה ועדה, שאישרה בסופו של דבר את התוכנית, חזקה כי היא פעלה כדין ותוך שהיא מודעת להוראות החוק בענין זה. על כן, לא נפל כל פגם באישור התוכנית, ומשלא הגישו העותרים התנגדות לאישור התוכנית וזו אושרה ע"י הועדה לבניה למגורים ותעשיה שהוקמה מכח חוק הליכי בניה (הוראות שעה), הרי שאישור התוכנית נעשה כדין ולא נפל בו כל פגם משפטי בין אם קל ובין אם חמור.

9. גם ביחס להיתר הבניה, חל שיהוי על שני מובניו, הסובייקטיבי והאובייקטיבי. כאמור, העותרים ידעו על מתן ההיתר ועל ביצוע הבניה סמוך לאחר מתן ההיתר, ולא עשו דבר לביטול אותו היתר. זאת ועוד - המשיב מס' 5 אשר הסתמך על אותו היתר הקים מבנה רחב ממדים בשטח של 696 מ"ר, רכש והתקין באותו מבנה מכונות וציוד והחל בפעילות בתוך המבנה, ביטול היתר הבניה כיום יסב למשיב 5 נזקים חמורים ביותר.
אם כן, גם במתן היתר הבניה לא נפל פגם כלשהוא ובודאי לא נפל פגם חמור המצדיק ביטול ההיתר או פוגע בשלטון החוק פגיעה חמורה ורעה המצדיק התעלמות מהשיהוי שבהגשת העתירה.

ההיתר הוצא ע"ס תוכנית המתאר, שכאמור, אושרה כחוק, לאחר שהומצאו למשיבה מס' 2 את כל האישורים הדרושים לצורך קבלת ההיתר.

טענת העותרים לפיה המפעל אשר הקים המשיב 5 הינו מפעל מתכת שהקמתו באיזור עליו חלה התוכנית, אסורה, גם היא אינה נכונה.

הפרק השני מתקנון התוכנית קובע את השימושים האסורים בתחום התוכנית, ולענייננו אוסר התקנון הקמתם של בתי יציקה ומפעלים למתכת וציפוי מתכת".
דא עקא, המפעל אינו עוסק ביציקת מתכות וביצורן אלא עושה שימוש במתכת לצורכי תיקון ויצור רמסות. הוא גם אינו עוסק בציפוי מתכת, אלא בצביעת מתכת. ציפוי מתכת משמעותו ציפוי בתהליך כימי כלשהוא, אם תאמר אחרת, הרי מפעל העוסק בצביעת ארונות ברזל יחשב כעוסק בציפוי מתכת, ולא היא.
אם כן, המפעל בו מדובר אינו מפעל מתכת או מפעל לציפוי מתכת; לא ע"פ הגדרת המפעל ע"י המשיב5 לצורך קבלת ההיתר ורשיון העסק וגם לא ע"פ מהות העבודה המתבצעת באותו מפעל.
גם בטענת ב"כ העותרים לפיה, פגם נוסף נפל במתן ההיתר, והתבטא בכך שלא קוימו הוראות סעיף 4.4 לתקנון התוכנית, המחייב הגשת שאלון והכנת תסקיר בענין השפעת המפעל על הסביבה, אין ממש ומכל מקום בודאי שאין מדובר בפגם מהותי המצדיק ביטולו של ההיתר. ההיתר ניתן לאחר שהמשרד לאיכות הסביבה הודיע בכתב, לועדה המקומית לתכנון ולבניה יזרעאלים (המשיבה מס' 2), כי אין לו התנגדות למתן ההיתר (ראה נספח ג' לתגובת המשיבה מס' 2).
הודעת המשרד לאיכות הסביבה בדבר אי התנגדותו למתן ההיתר, ניתנה בודאי לאחר קבלת מידע על השלכות המפעל על הסביבה ובדיקת השפעתו כפי שטען ב"כ המשיב מס' 1, עו"ד גוט, וב"כ העותרים לא טען אחרת. קביעה זו בענין מידע עליו ביסס המשיב מס' 4 את עמדתו לפיה אין מצידו התנגדות למתן ההיתר, מתיישבת עם החזקה בדבר תקינות פעולות המינהל.
בהקשר זה ראוי לציין כי החובה ע"פ סעיף 4.4 לתקנון תוכנית המתאר אינה להכנת תסקיר אלא להגשת שאלון בעניין ההשלכות שיש למפעל המתוכנן על הסביבה, הכנת התסקיר הינה ענין שבשיקול דעת, ובאם מי משני הגופים המוסמכים, המשרד לאיכות הסביבה או הועדה לתכנון ובניה, ימצא בעקבות אותו מידע, שסופק להם ע"פ השאלון, צורך בהכנת תסקיר, ידרוש זאת מהמבקש. בעניינו, לא מצאו שני גופים אלה לנכון לדרוש הכנת תסקיר, והסתפקו במידע שעמד לרשותם והמשרד לאיכות הסביבה הודיע כי אינו מתנגד למתן ההיתר המבוקש, וההיתר הוצא ע"י הועדה המקומית לתכנון ובניה רק לאחר שנתקבלה עמדתו החיובית של המשרד לאיכות הסביבה.

בהקשר זה של הכנת תסקיר, השפעה על הסביבה, והאפשרות כי הכנת התסקיר בנסיבות מתאימות ידחה וינתן גם לאחר אישור תוכניות, ראו בג"צ 5598/00 עירית הרצליה נגד רשות שדות התעופה בישראל פ"ד נ"ז חלק שלישי עמ' 883.

זאת ועוד, גם אם נפל פגם, עקב אי הכנת תסקיר השפעה על הסביבה או עקב אי הגשת שאלון בענין השלכות המפעל על הסביבה, בנסיבות הכוללות של הענין, וכאשר המשרד לאיכות הסביבה יכול גם לאחר מתן היתר הבניה, להכתיב למפעל תנאים, שימנעו גרימת מפגעים סביבתיים (כפי שעשה בענייננו בעת מתן רשיון העסק) אין בפגם זה משום פגם מהותי המצדיק את ביטולו של היתר הבניה.
בבג"צ 5598/00 הנ"ל חזר בית המשפט העליון על הכלל לפיו "לא כל פגם שנפל בהליך המנהלי פוסל את ההליך עד כדי בטלות..." (עמד 90 - ג')
ובהקשר לטענת השיהוי, נחזור ונדגיש כי אין בפגם זה, בהנחה שקיים פגם כזה, כדי להתגבר על טענת השיהוי, ובנסיבות הענין, אין כל הצדקה להתעלם מהשיהוי האובייקטיבי, והנזק הרב שיגרם למשיב מס' 5 אם יבוטל ההיתר. אין זה המקרה לפיו בירור העתירה לגופה דרוש למען הגנה על שלטון החוק. יש פגמים שעצם מעבר הזמן מרפא אותם ובענייננו טענת השיהוי גוברת על הפגם הנטען, וככל שקיים פגם כזה.

10. גם ביחס לרשיון העסק, העתירה הוגשה בשיהוי, ההיתר הוצא ע"פ המופיע בו ביום 4/4/04, ולטענת ב"כ המשיבה 1, סמוך לאחר יום 29/4/04 שהוא המועד בו הודיע המשיב מס' 4 למשיבה מס' 1 את הסכמתו למתן רשיון עסק למפעל המשיב מס' 5 ואת התנאים וההגבלות לפיהם יפעל המפעל. העותרים שהיו בקשר תמידי עם אנשי המשיבה מס' 1 בכל הקשור למפעל בו עסקינן ידעו על מתן ההיתר סמוך לאחר הוצאתו, הדבר מתבקש מהנטען בעתירה. ויודגש כי העותרים לא טענו אחרת.
מאז ניתן רשיון העסק, בוצעו בדיקות של מפלסי רעש וזיהום אויר והמשיב פעל ע"פ דרישות המשיב מס' 4 ע"מ להקטין את המפגעים של רעש וזיהום אויר, וגם התחייב להמשיך ולנקוט בצעדים שידרשו ע"י המשרד לאיכות הסביבה, תוך כדי שהמשיב מס' 5 נושא בהוצאות הדרושות לכך.
העותרים לא נתנו כל נימוק או הסבר משכנע לשיהוי בנקיטת צעדים בענין רשיון העסק וביטולו. בנסיבות אלה, נראה לי כי גם ביחס לרשיון העסק, קיים הן שיהוי אובייקטיבי והן סובייקטיבי עקב שינוי מצבו של המשיב מס' 5 וההוצאות הרבות שהוציא ע"מ לעמוד בתנאים שהמשרד לאיכות הסביבה קבע.
פגם נוסף לו טען ב"כ העותרים בקשר להליך מתן רשיון העסק, מתבסס על מכתב משרד התעשיה המסחר והתעסוקה מיום 16/6/04 (נספח ח' לעתירה) ולפיו נמצאו במפעל ליקויים בטיחותיים שפורטו שם וכי המשרד מתנגד למתן רשיון עסק עד לתיקון הליקויים.
ראשית, מכתב זה נשלח למועצה לאחר מתן רשיון העסק. שנית, אלה ליקויים שנתגלו בדיעבד, וביכולתו של משרד התעשיה, המסחר והתעסוקה לכפות על המשיב 5 לתקנם. על כן, הליקויים הבטיחותיים שמשרד התעשיה, המסחר והתעסוקה מצא לאחר שרשיון העסק ניתן אינם מהווים פגם משפטי או פגיעה בחוקיות מתן רשיון העסק, ובוודאי לא פגם מהותי המצדיק ביטול הרשיון.

רשיון העסק הוצא לאחר שהמשיב קיים את התנאים והמציא את האישורים הדרושים מהמשרדים השונים, לרבות מהמשרד לאיכות הסביבה, כך שלא נפל פגם משפטי במתן רשיון עסק ולמצער לא נפל פגם מהותי המצדיק את ביטולו.
בנסיבות אלה, טענת השיהוי שהמשיב 5 מעלה בדין יסודה ומצדיקה בפני
עצמה לדחות גם את העתירה שענינה ביטול רשיון העסק וגם אם טענות העותרים לפגמים בהליך של מתן הרשיון היו מתקבלות, הרי מדובר בפגמים שאינם מהותיים ואין בהם כדי להצדיק ביטול הרשיון ובודאי אין בהם כדי להצדיק התעלמות מטענת השיהוי.

11. נימוק נוסף שאף הוא כבד משקל, ומצדיק דחיית העתירה כבר בשלב זה, של הדיון המקדמי, הינו הגשת תביעה לבית משפט השלום בנצרת ע"י העותרים כנגד המשיב מס' 5, בענין אותו מפעל ולפיה ביקשו העותרים לאסור את פעילות המפעל עקב מטרד הרעש והזיהום "וכל עוד אינו עומד בדישות תקנות מניעת מפגעים (רעש בלתי סביר) וכל עוד מבצעים עבודות ציפוי וצביעה באויר הפתוח מחוץ למפעל..." (סעיף 37 לכתב התביעה בבית משפט השלום בנצרת - נספח ז' לעתירה). הסעד שנתבקש באותה תביעה ע"י העותרים מצביע על הדבר האמיתי הפוגע בעותרים; לא אישור התוכנית פוגע בעותרים, הראיה לכך שמבני מלאכה אחרים הוקמו ופועלים באיזור התוכנית, ובעליהם לא נתבעו ע"י העותרים. גם לא היתר הבניה למפעל המשיב וגם לא רשיון העסק הם המפריעים לעותרים; מה שמפריע להם הוא המטרד של רעש וזיהום אויר שהמפעל גורם לטענתם, טרוניותיהם של העותרים מופנות למעשה נגד מפגעים אלה, והם יבואו על סיפוקם אם מפגעים אלה יוסרו.
לפיכך, ההליך הנכון לסילוקם של מפגעים אלה הוא פניה לבית משפט אזרחי, כפי שאכן העותרים עשו, מטבע הדברים לרשותו של בית המשפט האזרחי עומדים הכלים המתאימים לבירור עובדתי נרחב בכל הקשור לשאלת קיומם של מפגעים אלה. בית המשפט האזרחי מוסמך להורות על נקיטת אמצעים שיבטיחו סילוק אותם מפגעים, אם יוכח קיומם, ואם המשיב מס' 5 לא יציית או שלא ימצאו אמצעים שיהיה בהם כדי להסיר את המפגעים שהמפעל גורם, מוסמך בית המשפט האזרחי לאסור את המשך פעילות המפעל.
לא זו אלא אף זו, במסגרת ההליך שהעותרים נקטו בגד המשיב מס' 5 בבית משפט השלום בנצרת, הצדדים הגיעו לידי הסכמה לפיה מונו מומחים של שני הצדדים, ע"מ לבדוק את המפגעים הנטענים, ולהציע הצעות כדי להסיר מפגעים אלה כאשר שני הצדדים התחייבו לקבל את מסקנות המומחים ולפעול על פיהם.
בנסיבות אלה, במיוחד כאשר המשיב 5 התחיל בנקיטת אמצעים כדי להסיר את המפגעים, שהעותרים טענו להם באותה תביעה, תוך שהוא נושא בנטל הכספי הדרוש לכך, מנועים העותרים לנקוט במקביל בהליך משפטי נוסף שמטרתו הסופית להביא לסגירת המפעל, בניגוד למה שמתבקש מאותה הסכמה שהוסכמה במסגרת ההליך המתנהל בפני
בית משפט השלום. ככלל, הפרקטיקה של נקיטת הליכים משפטיים שונים בעת ובעונה אחת בפני
ערכאות משפטיות שונות ע"מ להשיג את אותה המטרה, פסולה היא. פסולה היא שבעתיים כאשר במסגרת ההליך הראשון הסכימו הצדדים על דרך לסיום הסכסוך, והסכמתם אף קיבלה תוקף משפטי.
בנסיבות כאלה, אין זה ראוי כי צד כלשהוא יפנה באותו ענין בהליך משפטי נוסף באותו ענין לערכאה שיפוטית אחרת רק משום שהתקוות שתלה באותה הסכמה , כנראה לא התממשו, יש בכך גם משום חוסר תום לב וגם משום שימוש לרעה בהליכי בית משפט.

10. לסיכום, העתירה הוגשה לאחר המועד החוקי הקבוע בתקנה 3 (ב) לתקנות סדר הדין, ובנוסף, העתירה הוגשה בשיהוי רב ובנסיבות הענין מתקיים גם שיהוי סובייקטיבי וגם שיהוי אובייקטיבי בהגשת העתירה, די בכך כדי להצדיק דחיית העתירה על הסף.

לא מצאתי ממש בטענות ב"כ העותרים לפיהם, נפלו פגמים משפטיים בהליכים של אישור התוכנית, בהליכים של מתן היתר הבניה ובהליכים של מתן רשיון העסק. מכל מקום, גם אם טענות ב"כ העותרים בענין הפגמים שנפלו בהליכים הנ"ל היו מתקבלות, עדיין אין המדובר בפגמים מהותיים חמורים המצדיקים הצהרה על בטלותם ובודאי שאין בפגמים הנטענים משום פגיעה חמורה בשלטון החוק והמצדיקה התעלמות מהשיהוי המהותי שחל בהגשת העתירה ולדון בעתירה ולהכריע בה לגופה, במיוחד לאור הנזק החמור שייגרם למשיב 5 אשר פעל בהסתמך על תוכנית המתאר, היתר הבניה ורשיון העסק שניתנו לו.

זאת ועוד, משהגיעו העותרים במסגרת התביעה שהגישו לבית משפט השלום בנצרת כנגד המשיב מס' 5 לידי הסכמה שקיבלה תוקף משפטי בדבר הדרך והאמצעים להסרת המטרד שביסוד תביעתם, לא היה מקום שהם יפתחו בחזית נוספת ויגישו את עתירתם דנן לבית המשפט לעניינים מינהליים, דבר זה גובל בשימוש לרעה בהליכי בית משפט ומעיד על חוסר תום לב מצד העותרים.

לפיכך, ולאור כל האמור לעיל, הגעתי למסקנה כי דינה של העתירה להידחות כבר בשלב זה.

העותרים, ביחד ולחוד, ישלמו למשיבים הוצאות משפט ושכ"ט עו"ד בסכום כולל של 16,000 ₪. מתוך זה 4,000 ₪ למשיבות 3 ו- 4 ביחד והיתרה בסך של 12,000 ₪ בחלקים שווים למשיבים 1, 2 ו- 5.

ניתן היום ח' בכסלו, תשס"ה (21 בנובמבר 2004) בהעדר הצדדים.

האשם ח'טיב
, שופט
001109/04עתמ064 סנא








עתמ בית משפט לעניינים מנהליים 1109/04 אבריהם עלי ג'ואמיס,ח'אלד עלי ג'ואמיס,עומר עלי ג'ואמיס נ' מועצה מקומית בית זרזיר,הועדה המקומית לתכנון ובניה - יזרעאלים,הועדה המחוזית לתכנון ובניה - נצרת עילית ואח' (פורסם ב-ֽ 21/11/2004)