פסקי דין על מיכאל קדמי | פסקי דין על משה קדמי | פסקי דין על ג.מ.ח.ל. חברה לבניה 1992 בע"מ ואח'

3141/01 א     14/09/2006




א 3141/01 מיכאל קדמי,משה קדמי נ' ג.מ.ח.ל. חברה לבניה 1992 בע"מ ואח'




1098
בבית המשפט המחוזי בירושלים
לפני: כב' השופט משה דרורי

ת.א. 3141/01

1. מיכאל קדמי

2. משה קדמי

בעניין:
התובעים

שניהם ע"י ב"כ עו"ד יעקב לאופר ועו"ד רוני חיים
- נ ג ד -
1. ג.מ.ח.ל. חברה לבניה 1992 בע"מ
2. א. ארנסון בע"מ
3. יוסף ריכטר

הנתבעים
יעקב חשין ועו"ד בני כץ

כולם ע"י עו"ד
פסק דין
כללי

1. קונים רכשו נכס מקרקעין ממוכרים. לטענת הקונים, היטעו המוכרים את הקונים, ואף הפרו את חוזה המכר. לאחר ששולמה החלק הארי של התמורה, הקונים מבקשים לבטל את החוזה, לקבל את כספם חזרה, וכן תובעים הם פיצויים בגין איחור במסירה, בגין תשלום מס רכישה, ובשל הנזק הלא ממוני שנגרם להם.
האם המוכרים אכן היטעו את הקונים? האם התנהגותם של הנתבעים -המוכרים - בענייננו עולה כדי הפרת חוזה? ואם אכן עולה היא כדי הפרה,או הפרות, מה עוצמתה של אותה הפרה, או של אותן הפרות, האם יסודיות הן, אם לאו? האם זכאים הקונים לבטל את החוזה, והאם בוטל החוזה כדין על ידי התובעים?
לכאורה, סוגיה זו מוסדרת באופן ברור בסעיף 7 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), התשל"א - 1970 (להלן - "חוק החוזים - תרופות"), אשר בס"ק (א) שבו קובע כי "הנפגע זכאי לבטל את החוזה אם הפרת החוזה היתה יסודית"; ואילו, על פי ס"ק (ב) שבו, כאשר מדובר בהפרה לא יסודית, כי אז "זכאי הנפגע לבטל את החוזה לאחר שנתן תחילה למפר ארכה לקיומו והחוזה לא קויים תוך זמן סביר למתן הארכה".
ברם, הצדדים חלוקים כמעט בכל נקודה, בין אם היא עובדתית ובין אם משפטית היא, ועל כן יישום עקרונות אלה על המקרה שלפנינו, הוא במוקד המחלוקת שבין הצדדים, כאשר לכך יש להוסיף את השאלה האם יש מקום לתחולת סעיף 7 (ב) מציעתא לחוק האמור, הקובע כי הזכות לבטל את החוזה איננה חלה "אם בנסיבות העניין היה ביטול החוזה בלתי צודק".
אלו השאלות המרכזיות הצריכות הכרעה בתביעה העיקרית.

2. המוכרים, מצידם, הגישו תביעה שכנגד, ובה הם עותרים לחייב את הקונים לשלם להם את יתרת התמורה, וכן פיצויים והוצאות משפטיות. הקונים מכחישים חבות זו.
ההכרעה בתביעה שכנגד, תלויה, מטבע הדברים, בהכרעה קודמת בתביעה העיקרית.

3. תיק זה רווי בפרטים רבים, הנתמכים במסמכים ובעדויות. לא אוכל בפסק הדין להתייחס לכל פרטי הפרטים. אדון בעיקרי המחלוקות, כפי שהיתוו הצדדים בכתבי בי הדין ובסיכומים, ואשתדל להתרכז בנושאים בעלי החשיבות, אשר בכוחם להכריע את כף הדין, לכאן או לכאן.
אפתח בתיאור כללי של עובדות המקרה, ולאחר מכן אסקור, בקצרה, את ההליכים בתיק. בהמשך, אתייחס לטענות הצדדים, כאשר בכל נושא אביא את עיקר טענותיהם ואת החלטתי. נושאים משפטיים מרכזיים שיש להם השלכות על כמה טענות, יידונו בנפרד - פעם אחת - ולא בכל פריט ופריט.

רקע

4. פרויקט ה"שוקניון" הינו פרויקט מסחרי, אשר נועד למזג בתוך מבנה אחד שילוב של מאפייני ה"שוק" וה"קניון". ראשיתה של הפרשה שבפני
י בחודש אוקטובר 1993, עת החלו יזמי הפרויקט האמור (להלן - "היזמים" או "הנתבעים" או "המוכרים") בביצוע עבודות בניה באתר, השוכן ברחוב אגריפס 88, בירושלים (להלן - "האתר"), בסמוך לשוק מחנה יהודה.
5. ביום 4.4.1994 הוצא מטעמה של הועדה המקומית לתכנון ובניה ירושלים היתר ראשון לפרויקט. היתר זה מס' 35142 (ראה: נספח ה/1 לתצהירו של אפרים הניג, מנהלה של ג.מ.ח.ל., היא הנתבעת 1, מיום 15.7.2003, אשר הוגש לבית המשפט במסגרת תצהירי העדות הראשית של הנתבעים), הינו היתר "עבודות הריסה", דהיינו: להריסת המבנים שהיו באתר, כדי שלאחר מכן ניתן יהיה להתחיל בעבודות בניית הפרויקט. בהמשך, על בסיס תוכנית האדריכל מרגלית אשר הוגשה לעיריית ירושלים ביום 14.10.1993, ניתן לפרויקט היתר "עבודות חפירה", הוא היתר מס' 36009 (ראה נספח ה/2 לתצהירו של אפרים הניג).

6. בתאריך 7.11.1994 הופסקה עבודתם של הנתבעים, וזאת עקב הוצאתו של צו בית המשפט להפסקת עבודות הבניה (מר הניג בתצהירו קושר זאת לאירוע התמוטטות מצער שאירע באתר במהלך החפירה; ראה: סעיף 11 לתצהירו). הצו וביטולו לא הוסברו דיים במהלך הראיות, ולא ברור לי עד היום מתי בוטל צו זה ובעקבות החלטה של איזו רשות או ערכאה שיפוטית.

7. ביום 3.5.1995 קיבלו הנתבעים היתר בנייה "שינויים בתכניות החפירה ויסודות", מס' היתר 38308 (ראה: נספח ו לתצהירו הנ"ל של אפרים הניג). בשלב זה, לטענתם של המוכרים, חודשו עבודות החפירה, אשר הופסקו בחודש נובמבר 1994, עקב צו הפסקת העבודה (ראה הפיסקה הקודמת).

8. ביום 10.12.1995 ניתן לפרויקט היתר "בנין חדש", אשר כלל פירוט תנאים וכללים ביצוע העבודות. היתר הבניה מס' 39374 ניתן על פי החלטת הועדה המקומית לתכנון ובניה, ירושלים מיום 10.4.1995 (ראה: נספח ז לתצהירו של אפרים הניג; אותו מסמך מופיע גם כנספח 43 לתצהירו של התובע מיכאל קדמי
).

9. בהמשך, הוצאו היתרי בניה נוספים ע"י הוועדה המקומית לתכנון ובנייה, ירושלים, אשר היוו שינוי של ההיתר המקורי,כמפורט להלן:
היתר מס' 42479 מיום 16.9.97 הוא "תוכנית שינויים במפלסי החנייה והמסחר" (נספח 44 לתצהירו של מר קדמי).
היתר מס' 42688 מיום 17.11.97 הוא "פיצול היתר מס' 42479 לשני שלבים: חניון - שלב א, מסחר - שלב ב" (נספח 45 לתצהירו של מר קדמי).
[להשתלשלות מתן ההיתרים ראה גם: עמ' 713 ואילך לפרוטוקול - עדותו של העד אפרים הניג; כמו כן ראה את הטבלה של היתרי הבניה השונים המופיעה בסעיף 84 לסיכומים מטעם התובעים].

מסמכי ההתקשרות שבין הצדדים

10. במהלך שנת 1995 החלו הנתבעים בשיווקו ובפירסומו של פרויקט ה"שוקניון". עקב הפרסום הגיע מר מיכאל קדמי
(להלן - "התובע" או "קדמי") למשרדי הנתבעים והתעניין ברכישת חנויות ומחסנים בפרויקט העתידי. נציגי הנתבעים עמם בא התובע בדברים, החל מהתעניינותו הראשונית ובמהלך כל השלב הטרום חוזי בין הצדדים, היו האחים רמי ומשה שחר, אשר פעלו באמצעות חברה בשם נכסים בע"מ 1989 (להלן - "המשווקים" או "רמי" או "משה").

11. המסמך הראשון הכתוב בכתב יד על נייר הפירמה של המשווקים, נושא כותרת "מחירי חנויות-קדמי", כאשר בצד שמאל למעלה מופיע התאריך 16.4.95. המסמך מתייחס לקומת קרקע איזור קפואים, כאשר מופיע בשורה הבאה "25 מ"ר - 189,000 + 189,000". הכוונה היא ל - 189,000 $, כעולה גם מהשורה הבאה בה נאמר כי "המחיר הוא 7,500 $ למ"ר". בהמשך אותו מסמך נאמר: "מחסנים - 1,500 $ למ"ר x 40 = 60,000 $". לאחר מכן, מופיע סך כל הסכומים: "189 + 189 + 60 = 438 + מע"מ". בשורה לאחר מכן מופיע הסכום 21,900 $, כאשר לצידו המילה "הנחה", ולאחר מכן מספר האחרון הכתוב גם בספרות (416,100 $ + מע"מ) וגם במילים "ארבע מאות שישה עשר אלף $ + מע"מ" (נספח 3 לכתב התביעה, שהוא גם נספח 3 לתצהירו של הקונה, התובע, מר קדמי).
12. ביום 30.4.1995 חתמו התובע ומר רמי שחר על "בקשה להרשמה באגריפס" (להלן - "הסכם ההרשמה"), אשר במסגרתה פורטה כוונת רכישתה של יחידה מסחרית, שהיא אותן שתי חנויות (אשר סומנו כ-e13, e12), רכישתם של 5 מחסנים (אשר סומנו כ-d1, d2, d3, d4, d22), ודוכן מזנון בשטח של 12.5 מ"ר (אשר סומן כ-30-c). בצד שמאל למעלה, נכתב בכתב יד "490,935 $", כאשר מתחת לכך כתוב בכתב יד "השער 2.97". בגוף הטופס, לאחר תיאור המחסנים היחידה המסחרית והמזנון, מופיע סכום בשקלים, שהוא הכפלת סכומים אלה, דהיינו: 1,458,077 ₪ + מע"מ. כן נאמר באותו טופס כי "להוכחת רצינות כוונתי הנני משלם לחברה סך 10,000 ₪". על המסמך חתומים מר קדמי ורמי שחר נכסים בע"מ (נספח 4 לתצהירו של מר קדמי). למסמך זה צורף לוח תשלומים (נספח 5 לתצהירו של מר קדמי).

13. בתקופת הביניים שבין החתימה על בקשת ההרשמה (30.4.1995) והחתימה על חוזה הרכישה עצמו (26.7.1995) נוהל מו"מ בין הצדדים ביחס לנוסח החוזה, ובסופו גובש נספח להסכם אשר הכיל סעיפי שינוי ותוספות לחוזה. לטענת הנתבעים, אשר תפורט להלן, בתקופה זו נוצרו שינויים תכנוניים אשר הובאו לידיעת המשווקים, שאף קיבלו לידיהם תשריטים מעודכנים בהתאם.

14. ביום 26.7.1995 נחתם בין הצדדים הסכם הרכישה (להלן - "החוזה"). המוכר מוגדר בחוזה כך: ג.מ.ח.ל. חברה לבניה 1992 בע"מ; אשר רותם נכסים בע"מ; א. ארנסון בע"מ; יוסף ריכטר. הקונה מוגדר בחוזה כך: קדמי מיכאל וקדמי משה. לחוזה צורפו תשריטי מכר, נספח השינויים, וחוזה הניהול. כמו כן צורפו לחוזה תשריט ומפרט המתייחסים לחנויות, ואולם לא צורפו לו מסמכים כאמור המתייחסים למחסנים (הסכם הרכישה צורף כנספח 6 לתצהירו של קדמי) .
בהמשך, כאשר יהיה צורך, אתייחס לסעיפים שונים של הסכם הרכישה. בשלב זה, די אם אזכיר את ההוראות הבאות:
א. וכך נאמר בתחילת החוזה, במסגרת "והואיל" השני, השלישי, הרביעי והחמישי:
"והואיל והמוכר יזם ותכנן בנית פרוייקט מסחרי מיוחד על הקרקע הנ"ל אשר יכיל בין השאר חניון ציבורי בתשלום, וכן דירות או משרדים, קומות מסחריות סגורות, בתוכן יחידות לאזורים ולאגפים שונים, שבכל אחד מהם סוג עיסוק או מסחר מיוחד ומותחם.
הפרוייקט הנ"ל יקרא שוק אגריפס, ובחוזה זה יקרא להלן "הפרוייקט" או "המרכז".
הבנין שבו יהיו היחידות המסחריות, החניון וקומות המשרדים או הדירות ייקרא להלן "הבנין".
והואיל והמוכר קיבל היתר בניה לפרוייקט מהועדה המקומית לתכנון ובניה.
והואיל והמוכר עומד להגיש בקשות לשינויים בהיתר הבניה.
והואיל והקונה רוצה לרכוש מהמוכר יחידה מסחרית בשטח של כ-52.50 מ"ר נטו בקומת הקרקע - e13(e12/e13) מחסן בשטח של כ-50 מ"ר e12 e1 בתשריט המצורף להסכם זה כנספח א (להלן: "התשריט").
[כל האמור לעיל - מודפס פרט לאותיות באנגלית, למספרים של השטח במ"ר, ולמילה "קרקע", אשר כולם כתובים בכתב יד על גבי העמוד הראשון להסכם הרכישה].
ב. בסעיף 6.1 לחוזה כתוב: "המוכר מתחייב למסור לקונה את החזקה בממכר עד ליום 30.7.97 (להלן: "מועד מסירת החזקה"), כאשר הוא פנוי מכל אדם וחפץ, ולהודיע לקונה על מועד מסירת החזקה" [סעיף זה כולו מודפס, פרט לתאריך שהוסף בכתב יד].

15. ביום 15.8.1995 חתמו הנתבעים על התחייבות לרישום משכנתא לטובת בנק לאומי למשכנתאות בע"מ ביחס להלוואת המשכנתא שנטלו התובעים, לצורך מימון חלק מתמורת החוזה.

האירועים המרכזיים מאז ההתקשרות שבין הצדדים

16. לטענת הנתבעים, במחצית שנת 1995, החלו להתגלע חילוקי דעות מקצועיים בינם לבין מתכנן הפרויקט הראשון - אדריכל מרגלית. בחודש אוגוסט-ספטמבר 1995 החלו הנתבעים לעבוד עם האדריכל המחליף, משרד קולגר אפשטיין. בתקופה זו גם נשלח מכתב מטעם הנתבעים אל מנהל חטיבת רישוי ופיקוח בעיריית ירושלים, המבקש ממנו לעשות לביטול צו הפסקת העבודה, אשר לטענתם לא בוטל מחמת טעות, עם מתן היתר החפירה.

17. ביום 6.2.1996, עם התקדמות תכנונו של הבניין, באמצעות משרד קולקר, שלחו הנתבעים לתובעים (ומסתבר שמכתב זה נשלח לכל הרוכשים) מכתב אשר כותרתו "עדכון תוכנית מכר פרוייקט אגריפס" (נספח י1 לתצהירו של הניג, נספח ג לכתב ההגנה). במכתב זה מודיעה הגב' מיטל לוי, בשם היזמים, לתובעים, על הפקתה של תוכנית מכר מעודכנת ומפורטת עם התקדמות תכנון הפרוייקט. במכתב מתבקש התובע לחתום על התוכנית המצורפת, ולהעביר לנתבעים עותק חתום. אשר לשינויים שחלו בממכר, מציין המכתב כי "לא חלו שינויים במימדי המכר ומיקומו. השינויים הם בשטחים הציבוריים", פרט לכך שמספרו של הממכר המקורי שונה מן המספר e13 למספר 4709 (מספר זה אכן מופיע על החנות, בצילומים של הקלטת נספח 87 לתצהיר מר קדמי).
ביום 14.4.1996 נשלח אל התובעים מכתב תזכורת בבקשה להעביר לידי הנתבעים עותק חתום מהתוכנית המעודכנת (נספח י2 לתצהירו של הניג).

18. ביום 17.11.1997 שלח נציג הנתבעים - מנהל הפרויקט, מר עומר קרחי (להלן - "קרחי") מכתב אל התובע, בו הוא מעדכן את מועד מסירת החזקה בפרויקט, ומוסר כי מירב המאמצים יעשו כדי שמסירת החזקה תתבצע עד לסוף חודש ינואר 1998. במכתב מוסבר כי "בהתאם לאמור בסעיף 6.2 של ההסכם שנחתם בינינו, ייתכן איחור במסירת החזקה כתוצאה ממחסור בפועלי בנין לתקופה שלא תעלה על 6 חודשים מבלי שהאיחור ייחשב כהפרת הסכם (נסיבות מצדיקות)" (נספח א לתצהירו של מר קרחי מיום 7.7.2003).

19. ביום 21.5.1998 נפגש התובע עם קרחי בפרויקט, פגישה אשר במסגרתה נחתם על ידי התובע תשריט השינויים (תשריט השינויים מצורף כנספח ג לתצהיר קרחי).

20. ביום 1.6.1998 התקיימה ישיבה של נציגי הנתבעים יחד עם נציגי חברת הניהול של פרויקט השוקניון וסוחריו העתידיים של הפרויקט. במסגרת הישיבה הוסכם - לטענת התובעים הנתבעים מדובר ב"הכתבה" של הנתבעים - כי השוקניון יפתח לקהל הרחב עד ליום 15.8.1998, כאשר בשלב הראשון תיפתח רק קומת הקרקע (נספח ה לתצהירו של מר קרחי). בעקבות זאת, נשלח ביום 8.6.1998 מכתב לרוכשים על כך שתאריך הפתיחה יהיה בין יום 4.8.1998 ליום 15.8.1998 (נספח ו לתצהירו של מר קרחי).

21. ביום 1.7.1998 ניתן לנתבעים "טופס 4", המהווה אישור לאספקת מים טלפון וחשמל למבנה בפרויקט ו"ראיה לכך שהנכס ראוי לשימוש ומתאים לייעודו..." (כנטען, בסעיף 44 לסיכומי הנתבעים).

22. ביום 10.7.1998 שילם התובע תשלום נוסף על חשבון תמורת הנכס, בסך של 250,000 ₪. אין חולק כי הנתבעים לא מסרו לתובע - כנגד תשלום זה - ערבות בנקאית.

23. אשר לנקודת הזמן שבין החודשים יוני - יולי 1998, נטושה מחלוקת בין הצדדים בשאלה האם זומן התובע למסירת חזקה בנכס, אם לאו (ראה גם: סעיף 46 לסיכומי הנתבעים). לטענת הנתבעים, לא זו בלבד שהתובע זומן למסירה הראשונית, אלא אף הגיע לשם מטרה זו ביום 16.7.1998 (תצהירו של קרחי). התובע טוען כי לא נכח במסירה הראשונית (ראה: תמצית הטיעונים וניתוח העדויות בסעיף 61 ואילך לסיכומי תשובה מטעם התובעים).

24. ביום 26.7.1998 כתב התובע מכתב אל מר אפריים הניג (להלן: "הניג", אז מנהל בחברת ג.מ.ח.ל חברה לבניה 1994), ובו הוא מעלה מספר תלונות הנוגעות להבדל בין המחירים שניגבו מרוכשי הנכסים בשנת 1995 , לעומת המחירים הניגבים בשנת 1998. כן מועלות במכתב טענות הנוגעות לתשואה הנמוכה מהצפוי. בהמשך המכתב, קובל התובע על איחור במסירה, אי קבלת פיצוי בגין האיחור, והקטנת שטח החנות,וזאת בשל בנייתו של עמוד קונסטרוקציה ובניית מדרגת חיפוי לצנרת. בעמוד השני של מכתבו, מבקש התובע לחשב מחדש את חובו ליזמים, וזאת לפי שטח החנות המוקטן, ובניכוי פיצויי הפיגורים, ומגיע למסקנה כי חובו הוא 7,800 ₪ בלבד. סיום המכתב הוא: "אודה לטיפולך המסור בקבלת המפתחות בהקדם" (נספח 12 לכתב התביעה, שהוא גם נספח 12 לתצהירו של קדמי).

25. סמוך למועד פתיחת השוקניון, נשלחו אל התובעים 2 מכתבים הנוגעים למועד פתיחתו של הפרוייקט, ודרישה לתשלום יתרת החוב בגין הרכישה.

26. ביום 13.9.1998 שלח ב"כ התובעים, עו"ד יניב לוי, ממשרדו של עו"ד יעקב לאופר, מכתב תשובה לנתבעים, ובו הוא מפרט שורה של טענות הנוגעות לביצוע העבודות, ובהן חזרה על טענותיו הקודמות, וכן טענה הנוגעת לאי סיום בניית החנויות, אי תיקונו של חור אשר נפער ברצפת החנות, ועוד. במסגרת המכתב מודיע ב"כ התובעים כי שולחיו הביעו בעל פה ובכתב את נכונותם ורצונם לקבל חזקה בחנויות שרכשו, ואת דרישתם לכך שהנתבעים יתאמו עמם את מועד בדיקת החשבון הסופי ומסירת החנויות. עם זאת, טוענים התובעים במכתבם, כי הנתבעים טרם סיימו לבנות את החנויות, ובנוסף מסרבים הם למסור את החזקה בחנויות, ובכך מפירים את ההסכם הפרה יסודית, על כל המשתמע מכך. בסיום המכתב נאמר כי מכתב זה נועד לצורכי פשרה בלבד, "ואין בו משום ויתור על טענה מטענות שולחי כלפי שולחיך, אף אם טענות אלו לא נזכרו במכתב מפורשות".

27. ביום 1.11.1998 התקיימה פגישת מסירה נוספת בנוכחות הר"מ: התובע, קרחי, והמהנדס מטעם הנתבעים. במסגרת פגישה זו, סירב, לכאורה, התובע לקבל את החזקה בנכס. קרחי רשם על גבי הפרוטוקול המסירה כי למעט הערות שנרשמו, רואים הנתבעים את הנכס כאילו נמסר לתובע (להלן: "המסירה החד-צדדית") (ראה גם את טענות שבסעיף 61 לסיכומי הנתבעים).

28. ביום 9.2.1999 נשלח מכתב מאת ב"כ התובעים אל עו"ד הניג, ובו פירוט נוסף של הטענות ביחס למצב הנכס (נספח 15 לכתב התביעה ולתצהיר קדמי). לגבי חלק מהטענות יש חזרה על המכתב הקודם מיום 13.9.1998, ולגבי נושאים נוספים יש הרחבה ופירוט, כגון: הזכות לקבלת הפיצוי בסך 5,000 ₪ + מע"מ ולא בדרך של קיזוז, כפי שנהגו התובעים. כן מוכחשת החובה לשלם דמי אחזקה בקניון, שכן הקניון לא נפתח אלא פועלים בו מספר באסטות מועטות.
הנתבעים השיבו על המכתב, ובעקבות זאת נכתבו מכתבים נוספים בין הצדדים, שאין צורך לפרטם.
כמו כן התקיימו פגישות בין הצדדים ועורכי הדין, בניסיון להגיע להסדר ליישוב המחלוקת, אך ללא הצלחה.
מכתב מסכם של טענות התובעים נשלח ע"י עו"ד יניב לוי, ממשרדו של עו"ד יעקב לאופר, אל עו"ד תרצה דותן ממשרדו של עו"ד יעקב חשין (ב"כ הנתבעים), ביום 14.4.1999 (נספח 17 לכתב התביעה ולתצהיר קדמי). במכתב זה יש פירוט, כאמור, של טענות התובע על הפרת החוזה (בהם אדון במפורט להלן). בסיום המכתב, הטענה היא כי הסכומים שמגיעים לתובעים עולים על סכום החוב הנטען על ידי הנתבעים. מאחר ולדעת הכותב ספק אם ניתן ליישב את המחלוקת בין הצדדים בדרך של מו"מ, "ולכן הצעתנו היא כי החנויות יימסרו לשולחינו לאלתר ובהמשך ייפתרו הסכסוכים בין הצדדים בערכאות המוסמכות לכך" (סעיף 23(ב) לנספח 17 הנ"ל).
29. ביום 7.6.1999 פנתה הבת של התובע, הגב' אורה איוב, במכתב אל נשיא התאחדות הקבלנים, בו ביקשה ממנו את סיועו במצית פתרון לפרשה (נספח כב/1 לכתב ההגנה). מכתב זה הועבר ונענה על ידי מר ארונסון, מנהליה ובעליה של הנתבעת 2, במכתב מיום 15.6.1999, אשר הציע מצידו להמשיך ולנסות ליישב את המחלוקת (נספח כב/2 לכתב ההגנה).

30. ביום 9.3.2000 נחתם חוזה שכירות בין הנתבעים לבין חברת סופרמרקטים אשר שכרה חלקים נרחבים משטחי הקומה השנייה בפרויקט, לשם הפעלת סופרמרקט במקום (להלן - "סופר ספיר"). אין מחלוקת כי מעשה זה נעשה ללא ידיעת התובעים, ונודע להם על כך רק סמוך לפני יום 1.3.2001, בו החל סופר ספיר לפעול במתחם השוקניון.

31. ביום 26.2.2001 שלח ב"כ התובעים, עו"ד יעקב לאופר, לב"כ הנתבעים, עו"ד יעקב חשין, מכתב התראה לפני ביטול החוזה. במכתב ניתנת לנתבעים ארכה של שבועיים לקיום התחייבויותיהם על פי ההסכם ולתיקון כל ההפרות (נספח 18 לכתב התביעה ולתצהיר קדמי).
ההפרות הנטענות הינן פתיחת סופר ספיר (סעיף 3 לנספח 18), וכן חזרה על כל ההפרות הקודמות שהוזכרו במכתבים הקודמים, ואשר אתייחס אליהם בהמשך פסק הדין.

32. ביום 5.3.2001 השיב ב"כ הנתבעים, עו"ד בני כץ, למכתב התובעים הנ"ל (ראה: נספח כד לכתב ההגנה). בתשובתם, טוענים הנתבעים, לחוסר תום לב מצד התובעים, אשר דורשים תיקונן של פעולות בלתי הדירות, ותולים בהם את אשמת היקלעו של המו"מ בין הצדדים למבוי סתום. לטענתם של הנתבעים, במכתב הנ"ל, עושים הם מאמצים כבירים במטרה לעורר את הפעילות המסחרית בשוקניון, ופתיחתו של סופר ספיר מהווה רק אחד מבין המאמצים הנ"ל. עו"ד כץ אף ראה לנכון לצטט בכתב ההגנה חלק ניכר מאותו מכתב (ראה: סעיף 23, עמ' 18-17 לכתב ההגנה).

33. ביום 27.3.2001 הודיעו התובעים לנתבעים על ביטול החוזה.
ב"כ הנתבעים, עו"ד כץ, השיב למחרת, ביום 28.3.2001 (נספח כה לכתב ההגנה), כי הנתבעים מתנגדים באופן נחרץ וחד משמעי לביטול ההסכם. לטענתם של הנתבעים, הודעת הביטול של התובעים היא היא, לכשעצמה, הפרה יסודית של ההסכם מצד התובעים. מכתב זה נשלח, בפועל, באותו היום שבו הוגש כתב התביעה,מבלי שעו"ד כ"ץ ידע על כך.
תמצית ההליכים

34. ביום 28.3.2001 (יום לאחר הודעת הביטול; ראה פיסקה 33 רישא לעיל), הוגשה התביעה דנן, אשר לדברי התובעים, "איננה תביעה לתשלום פיצויים בגין ירידת ערך או בגין נזקים שנגרמו לקדמי כתוצאה מן ההפרות. מדובר בתביעה שמסתמכת על ביטול ההסכם, ולפיכך עותר קדמי להשבת הסכומים ששילם לנתבעים וכן לתשלום פיצויים מוסכמים ופיצויים בגין נזקים שנגרמו לו עקב ההטעיות וההפרות", כלשון סעיף 38 לסיכומי התובעים.

35. התובעים מבקשים מבית המשפט להכריע האם היטעו הנתבעים את התובע מס' 1 (להלן גם - "התובע" או "קדמי") טרם הרכישה, או אם הפרו הם איזו מבין התחייבויותיהם שעל פי החוזה. לדעת התובעים, התשובה לשתי השאלות הללו היא חיובית, ולכן הם זכאים לביטול החוזה ולסעדים של השבה ופיצוי מוסכם וכן לפיצויים בגין נזק שאינו ממוני. סך כל הסכומים אותם מבקשים התובעים כי בית המשפט יחייב את הנתבעים, נכון ליום התביעה, הוא כ-2.8 מליון ₪.

36. הנתבעים סבורים, כפי שעולה מכתב הגנתם, כי הם פעלו כדין, לא היטעו את התובע ולא הפרו את החוזה. ממילא, לא זכאים התובעים להשבה. נהפוך הוא, הנתבעים הם אלה הזכאים לקבלת יתרת התמורה, ולשם כך הוגשה התביעה שכנגד. התובעים, בכתב התשובה לתביעה שכנגד, הכחישו את החבות הנטענת בכתב התביעה שכנגד.
37. כתב התביעה המקורי הוגש נגד 4 נתבעים, נתבעת 2 - אשר רותם נכסים בע"מ - יוצגה ע"י משרד עו"ד יגאל ארנון, והגישה כתב הגנה ביום 24.2.02, שאליו צירפה מסמכים, אשר מהם עולה כי אין יריבות כלפיה, שכן היא פרשה מן הפרויקט, תוך העברת כל זכויותיה וחובותיה ליתר שלושת השותפים.
בישיבת קדם המשפט הראשונה, חזר ב"כ חברת רותם על טענתו זו. לבסוף, הוגשה לבית המשפט הודעה מוסכמת של הצדדים בדבר מחיקת נתבעת 2 מן התיק. נתתי להסכמה זו תוקף של החלטה ביום טז' כסלו תשס"ג (21.11.02), ואכן, כעולה מהכותרת של

פסק דין
זה, התביעה כיום הינה כנגד שלושת הנתבעים, ג.מ.ח.ל. , ארנסון וריכטר.

38. סיירתי בשוקניון ביום ב' תמוז תשס"ב (12.6.02). כעולה מפרוטוקול הסיור, בקומת הכניסה, ברחוב "הדגים", רוב החנויות סגורות. היו שם מספר חנויות פתוחות במרחק של מספר חנויות מהחנות שנמכרה לתובעים, ובהן נמכרו גם בשר. החנויות שבין החנויות הפתוחות לבין החנות שנמכרה לתובעים - היו סגורות. ברחובות האחרים בקומת הכניסה היו פתוחות רוב החנויות ובהן נמכרו ירקות, פיצוחים, ביגוד ועוד.
בחנות נשוא תיק זה ראיתי את הדברים הבאים: בחלק הרצפה במקום ריצוף יש מכסה ברזל; יש המדרגה המחפה על קו הביוב; בחנות קיימים שירותים. תקרת החנות טרם הושלמה, ובתקרה רואים שרשורי מזגן. כן רואים בחנות את העמוד שבין שתי החנויות המקוריות.
בקומה השנייה בשוקניון פתוחות מעט חנויות, הן באופן מוחלט והן בהשוואה לקומת הכניסה. בקומה השלישית מצוי סופר ספיר.
במבט חיצוני, ראיתי כי בנייני המגורים, אשר היו מיועדים להיבנות מעל הקניון, לא נבנו. יש פער בין צורתו החיצונית של הבניין לבין הצורה המופיעה בפרוספקט.
בקומת המחסנים ראינו כי המחסנים נשוא המשפט הינם מחסן גדול אחד, אשר מצוי בסופה של שורת מחסנים, כאשר לפניהם יש רמפת הטענה.

39. התקיימו בתיק מספר קדמי משפט, ובסיומם הוסכם על הגשת הראיות בדרך של תצהירי עדות ראשית. הוגשו תצהירי עדות ראשית מפורטים, להם צורפו מסמכים רבים. החקירות הנגדיות נערכו לאורך מספר ישיבות, כאשר הפרוטוקולים היו מוקלטים, והגיעו ללמעלה מאלף עמודים. בנוסף למסמכים שצורפו לתצהירים, הוגשו עשרות מוצגים.

40. התובע מר מיכאל קדמי
, נחקר חקירה נגדית, וזאת במסגרת ישיבות שנערכו במהלך הפגרה, עקב מחלתו. למרבה הצער, הלך מר מיכאל קדמי
לבית עולמו ביום 29.12.2003.

41. סיכומי הצדדים הוגשו בכתב. היקף הסיכומים, אף הוא חריג: 103 עמודים של סיכומי התובעים; 84 עמודים של סיכומי הנתבעים (כתובים בצפיפות ולכן מכילים כמות רבה יותר מסיכומי התובעים); 48 עמודים - תשובת התובעים.
כל צד גם צירף כרך של אסמכתאות, המכיל פסקי דין שלא פורסמו.

42. במקביל לתיק זה, ניהלו שני עורכי הדין , כאשר עו"ד לאופר מייצג שם 34 תובעים, רוכשי חנויות בפרוייקט שוקניון , ועו"ד בני כץ מייצג את הנתבעים שם, הזהים לנתבעים שבתיק זה, תביעה דומה בפני
כב' השופט יצחק ענבר (ת"א 3485/01 ישי טהוליאן ו - 33 אחרים נ' ג.מ.ח.ל. ואח'
; להלן - "פרשת טהוליאן"). כב' השופט ענבר נתן

פסק דין
בתיק שבפני
ו ביום י' סיון תשס"ו (6.6.06), ובו הורה על ביטול הסכמי המכר שבין אותם תובעים לבין הנתבעים.
ב"כ התובעים, עו"ד לאופר ביקש לצרף כאסמכתא נוספת בתיק זה את פסק הדין האמור (בש"א 2040/06). קבעתי בדיון בבש"א האמורה, בו הצעתי לצדדים הסדר, שלא התקבל. ב"כ הנתבעים טען כי

פסק דין
זה אינו חורץ, אוטומטית, את גורל התיק שבפני
נו, בעוד ב"כ התובעים סבור כי ניתן לאמץ את קביעת כב' השופט ענבר, לפחות ביחס לקבלת אחת מעילות התביעה שם, שהיא פתיחת סופר ספיר, כעילה המצדיקה ביטול החוזים עם הרוכשים שם, וכך, לדבריו, יש לנהוג במקרה שלפנינו, ואפילו קל וחומר.
כן טען עו"ד לאופר למעשה בית דין, מכוח פסק הדין של השופט ענבר, ולעניין זה הזכיר

פסק דין
שניתן על ידי (ת.א. 3104/01 אספן בניה ופיתוח בע"מ נ' מדינת ישראל להלן - "פרשת אספן"), שבו קבעתי כי כאשר ניתנה לנתבע - או לכל צד אחר - הזדמנות להעלות טענותיו בתיק א, והן נדחו ב

פסק דין
סופי, רשאי צד חיצוני לאותו תיק א, בתיק ב, להתבסס על אותה קביעה שיפוטית כנגד אותו צד שהיתה לו ההזדמנות להתגונן כנגד אותה טענה (פרשת אספן, פיסקאות 50-39).
כבר עכשיו אומר כי אני דוחה טענה אחרונה זו. נמסר לי שעל פסק דינו של השופט ענבר הוגש ערעור על ידי הנתבעים לבית המשפט העליון (בנוסף לכך, מצויה באתר נבו החלטה של כב' השופט יצחק ענבר מיום א' תמוז תשס"ו (27.6.06) בבש"א (י-ם) 2077/06 ג.מ.ח.ל. חברה לבניה 1992 בע"מ נ' ישי טהוליאן ו- 33 אחרים, העוסקת בבקשה לעיכוב ביצוע, וממנה עולה בבירור כי בכוונת הנתבעים להגיש ערעור לבית המשפט העליון; פיסקה 2 להחלטה). למותר לציין, כי הכלל הבסיסי של תורת "מעשה בית דין" - כולל ההרחבה עליה עמדתי בפרשת אספן (המבוססת על פסיקה קודמת ועל ספרות משפטית המובאים שם, בפיסקה 45) - הוא כי יש לאמץ

פסק דין
רק אם הוא סופי וחלוט (וראה גם האמור בפיסקה 47 לפסק הדין בענין אספן. שם, ההליכים בפני
י החלו כאשר פסק דינו של השופט רביד בפרשת פלס היה בערעור בבית המשפט העליון, אך הערעור נדחה, לפני מתן פסק דיני בפרשת אספן, ולכן ניתן היה לעשות שימוש בפסק דינו של השופט רביד בפרשת פלס, מכוח דוקטרינה זו של "מעשה בית דין", מורחב, כאמור, שם). לפיכך, כל עוד תלוי ועומד הערעור על פסק דינו של השופט ענבר בפרשת טהוליאן בבית המשפט העליון, אין מקום לתחולת דוקטרינה זו של מעשה בית דין.
עם כל זאת, אין כל מניעה לשאוב רעיונות או כלי חשיבה מפסיקה של כל בית משפט, ללא קשר לדרגתו. במקרה שלפנינו, קראתי בעיון רב את פסק דינו של כב' השופט ענבר, ובהמשך אתייחס אליו, כאל אחד ממקורות המשפט הקיימים, ללא תלות בדוקטרינת "מעשה בית דין". כך, למשל, החלק של פסק הדין שבו דוחה השופט ענבר את טענות התובעים שם (הזהות לטענות התובעים כאן) בדבר המצגים הטרום חוזיים, יכול לסייע דווקא לנתבעים, בעוד התובעים אינם יכולים לערער על קביעות אלה, שכן זכו בדינם, מכוח קבלת עילת הביטול הנובעת מהקמת סופר ספיר. קביעות משפטיות אחרות בפסק דינו של השופט ענבר בפרשת טהוליאן ניתנות לציטוט ואפשר להתבסס עליהן (או לחלוק עליהן), ומבחינה זו אין הבדל - לעניין מעמדו כמקור משפטי - בין פסק הדין בפרשת טהוליאן לכל

פסק דין
אחר של בית משפט מחוזי בישראל.

טענות הצדדים והשאלות הצריכות הכרעה

43. ניתן לחלק את טענות התובעים לשתי קבוצות עיקריות.
עניינה של קבוצת הטענות הראשונה היא במצגים טרום חוזיים הנוגעים לפרויקט, אשר לטענת התובעים הוצגו להם, ואף הביאום לבסוף לחתימה על חוזה הרכישה. לטענת התובעים, הנתבעים לא עמדו במצגיהם הטרום חוזיים, אשר מהווים חלק אינטגראלי ומחייב ביחסים שבין הצדדים, גם אם לא נכללו לבסוף בנוסח המילולי של החוזה, אשר נחתם לבסוף בין הצדדים.
במסגרת קבוצת הטענות הראשונה הנ"ל, תדון סוגיית הקמתו של סופר ספיר. הקמתו של הסופר בקומה העליונה של השוקניון, בניגוד, לכאורה, למצגי הנתבעים, לפיהם קומה זו תשמש לצרכי פנאי ואוכל, מהווה, לטענת הנתבעים, את אחת ההפרות היסודיות המרכזיות בענייננו.
מבחינה אנליטית, ראוי להדגיש כי טענת התובעים בעניין סופר ספיר עומדת בעינה כטענה השייכת לקבוצה השנייה של טענות ההפרה, שכן מדובר בהפרה של החוזה והזכויות הקנייניות של התובעים, לטענתם.

44. קבוצת הטענות השנייה עוסקת באי עמידתם, לכאורה, של הנתבעים בחובותיהם על פי דין ובהסכמותיהם החוזיות, כפי שעוגנו בחוזה הרכישה ובמסמכים חוזיים אשר נלוו או קדמו לו. התובעים טוענים לאי עמידתם של הנתבעים במועדים שנקבעו לסיום בנייתו של השוקניון, ולמסירת החזקה בנכסים. עוד טוענים הם לאי תשלום פיצוי מוסכם בתקופת האיחור במסירת החזקה (פיצוי אשר מעוגן בחוזה הרכישה), ולאי המצאתה של ערבות בנקאית כנדרש. לבסוף, טוענים התובעים להפרת התחייבויות הנוגעות לחנות עצמה, למה שנוסף בה (שירותים ומדרגה) ולמה שבוצע בחנות בסטייה מן המובטח (לוח החשמל וציפוי הקרמיקה על הקירות ).
במסגרת קבוצה זו מצויים אנו בד' אמותיו של החוזה, והשאלות הם במישור העובדתי, האם היו הפרות, ואם כן, מהם היקפם ועוצמתם; האם מדובר בהפרות יסודיות, המזכות את הצד שכנגד (התובעים) בזכות ביטול מיידית, או שמא מדובר בהפרות שאינן יסודיות, המחייבות - קודם להודעת הביטול - הזדמנות לצד המפר (קרי: הנתבעים) לתקן את ההפרה. לענין זה ראה את החלופות שבסעיף 7 לחוק החוזים - תרופות, כפי שהובא לעיל (פיסקה 1).

45. מקצה השאלות אשר ידונו להלן, מערבות טענות בדבר מצגים טרום חוזיים, וטענות בדבר הסכמות חוזיות (אשר שאלת פרשנותן תיבדק לאור המצגים המוקדמים). שאלות אלו, מצריכות פרשנות של מסמכי הרכישה, בצד מסמכים אחרים אשר קדמו לחתימה על החוזה הסופי. בתוך כך, ייבדקו הסוגיות הבאות: בנייני המגורים אשר אמורים היו, לכאורה, להיבנות מעל הפרויקט; התקרה השקופה הדקורטיבית שאמורה הייתה להשתלב בגג המבנה; חוסר ההתאמה הלכאורי בין מספר החנויות והמחסנים עליו הוסכם מלכתחילה, לבין מספר החנויות והמחסנים אשר סופקו לבסוף.

46. הנתבעים מכחישים את טענות התובעים בנקודות שהובאו לעיל. טיעוני הנתבעים, הן העובדתיים והן המשפטיים, יובאו במסגרת הדיון של כל פריט ופריט.
בנוסף לכך, העלו הנתבעים טענות כלליות בדבר העדר זכותם של התובעים לבטל את החוזה, או חוסר תום הלב בביטול ובעיתוי של הביטול, כולל: התייחסות למצגים של התובעים, אשר מהם ניתן להסיק כי התובעים ויתרו על זכות הביטול שהיתה להם, אם בכלל, שכן לטענת הנתבעים לא עמדה כלל לתובעים זכות ביטול כלשהי.

47. הנתבעים, מצידם, הגישו כתב תביעה שכנגד, אשר מבוסס על טענתם בדבר אי תשלום יתרת התמורה על ידי התובעים. הנתבעים תובעים את תשלום יתרת חוב התמורה החוזית (254,268 ₪ נכון ליום 8.7.2001), וכן פיצויים בגין נזקים אשר נגרמו להם, לטענתם, עקב אי תשלום מלוא התמורה ואי קבלת החזקה בנכס על ידי התובעים (62,700 ₪ נכון ליום 8.7.2001).
שני הצדדים מסכימים כי קודם יש לדון בתביעה העיקרית, ורק אם זו תידחה, יש מקום לדיון בתביעה שכנגד.

מצגים טרום חוזיים

כללי

48. התובעים טוענים כי שורת מצגים הנוגעים לאופי הפרויקט ותוכנו הוצגו בפני
הם על ידי הנתבעים בעל פה, באמצעות המשווקים, וכן בכתב בפרוספקטים שיווקיים, והם הפכו לחלק אינטגראלי ומחייב של המערכת ההסכמית בין הצדדים. לטענת התובעים, אי קיום המצגים, הפחית את ערך הנכסים שנרכשו על ידי התובעים, ומקים זכות לביטול החוזה, ללא קשר לשאלה מהם הטעמים לאי הקיום של החוזה על ידי הנתבעים. התובעים מוסיפים וטוענים כי מערכת המצגים נועדה לפתות קונים פוטנציאלים, מבלי שהייתה לנתבעים כוונה או יכולת לעמוד באותם מצגים ולבצעם.
כנגד טענת הנתבעים כי בחוזה נאמר שאין תוקף למצגים קודמים אלא רק לנוסח החוזה הכתוב, משיבים התובעים כי אין תוקף לתנאי בחוזה מכר הקובע כי הקבלן מחויב אך ורק למילים הכתובות ולא למצגים טרום חוזיים.
התובעים הקדישו לנושא זה חלק לא קטן מסיכומיהם: פרק ט (סעיפים 412 - 189), וכן בסיכומי התשובה, סעיפים 170 - 116 . בסעיף 149 לסיכומי התשובה מובאת טבלה שבה מחולקים המצגים לארבע קטגוריות: מצגים שמסמכי החוזה סותרים אותם; מצגים שמסמכי החוזה שותקים לגביהם; מצגים שמסמכי החוזה מאשררים אותם במשתמע; מצגים שמופיעים במסמכי החוזה במפורש. יש לשבח את עורכי הדין יעקב לאופר ורוני חיים, ב"כ התובעים, על הצגת הדברים בצורה הנוחה למעיין.

49. האסמכתא המשפטית המרכזית, עליה סומכים ב"כ התובעים את טיעוניהם בסוגיית המצגים הטרום חוזיים, היא פסק הדין שניתן על ידי כב' השופטת דליה דורנר בע"א 6025/92 צמיתות (81) בע"מ נ' חרושת חימר בע"מ, פ"ד נ (1), 826 (להלן - "הלכת צמיתות"). כן מתבססים ב"כ התובעים על פסיקה מאוחרת יותר, אשר ניתנה בדרך של יישום הלכת צמיתות. התובעים מפנים בסיכומיהם לעקרונות משפטיים, אשר מכוחם ניתן לכוף על המוכר לעמוד מאחורי המצגים הטרום חוזיים, ובהם: עקרון תום הלב; דוקטרינת ההשתק; דיני הטעות וההטעיה; פרשנות חוזה (ראה: סעיפים 214 - 191 לסיכומי התובעים, וסעיפים 130 - 119 לסיכומי התשובה של התובעים).

50. במישור העובדתי, מתבססים התובעים על עדותו של קדמי וכן על פרוספקטים וכתבות בעיתון. חיזוק לטענותיהם, מוצאים התובעים בתצהירים ובעדויות של מר אורי זקן (להלן - "זקן") ושל מר משה צור (להלן - "צור"), שניהם מרוכשי החנויות בפרויקט, וכן בדברי המשווק שחר בחקירתו. לטענתם, מן העדויות האמורות עולה כי המצגים של המשווק רמי שחר היוו שיטת מכירה קבועה ולא מקרית, והמידע אשר נמסר בעל פה ובאופן זהה לרוכשים, כלל גם את תוכן הפרוספקטים הכתובים.

51. נעיין עתה בכל מצג ומצג בנפרד, תוך התייחסות לתוכנו ולמועד המצג. לאחר שאסקור את המצגים, אתייחס למידת השפעתם של המצגים על התובעים או על קונים פוטנציאליים אחרים, לשאלה האם בחוזה יש התייחסות לאותו נושא, באופן שבו המצג מבוטל או מתוחם. לאחר מכן, אדון בשאלה האם הפרת אותו מצג די בה כדי לשמש עילה לביטול החוזה, שכן הדבר תלוי האם מדובר בהפרה יסודית או הפרה שאינה יסודית, כאמור בסעיף 7 לחוק החוזים - תרופות (שהובא בפיסקה 1 לעיל).
בפרקים הבאים יובאו המצגים על פי המסמכים שבהם כלולים המצגים. גם כאשר במסמך אחד יש מספר מצגים מכמה סוגים, הם יובאו ויוסברו, תוך תיאור המסמך שבו נכללים המצגים (ראה פיסקאות 72-52 להלן).
לאחר שאציג, בתמצית, את טענות הצדדים ביחס למצגים (ראה פיסקאות 83-73 להלן), אתייחס להיבט המשפטי של המצגים הטרום חוזיים, תוך הבאת עמדתה של הפסיקה וכן של הספרות המשפטית בסוגיה זו (ראה פיסקאות 90-84 להלן). בפרקים שלאחר מכן, אדון בכל מצג ומצג בנפרד, כאשר המצגים יחולקו לקבוצות משנה, על פי הקשר שלהם לפרויקט: מצגים המתייחסים לצורתו החיצונית של הבניין; לדרכי הגישה אליו; מצגים הקשורים לחלק הפנימי של הבניין וכן מצגים ביחס לצד המסחרי ולהצלחה הצפויה של השוקניון.
מצג 1 - פרוספקט ת/2

52. פרסום ת/2 הופץ במועדים אשר חפפו לפרק הזמן בו התעניין התובע ברכישת נכסים בפרויקט השוקניון. כעולה מהכותרת של הפרסום המאוייר - "עכשיו יש שם בור גדול, עוד מעט יהיה שם עסק ענק" (ההדגשה במקור) - הוא פורסם עוד לפני התחלת הבניה, כאשר הפרוייקט היה עדיין בשלב של עבודות חפירה (על מועד קבלת הרשיון לחפירה, ראה פיסקה 5 סיפא לעיל).
התובעים מפנים את תשומת הלב לפרטים הבאים המופיעים בפרסום זה, ולטענתם אלה לא התממשו: ריבוי חלונות מתוכננים במבנה; כניסה מעוגלת (איטריום) בפני
ת הרחובות אגריפס-מני; מגדלי מגורים מעל המבנה; תקרה שקופה. ואכן, מאפיינים אלה מופיעים בתמונה ת/2, המדברת בעד עצמה. אותו מבנה, מופיע גם בת/3 (בו נעסוק במסגרת המצג השני), שלוש פעמים: בכריכה, בעמ' 1, וכן בעמ' 6.
לטענת התובעים, המצגים האמורים לא נסתרו במסמכי החוזה, וההתחייבות בדבר תקרה שקופה אף מופיעה מפורשות במפרט הטכני.

53. התוכניות בדבר אופיו של המבנה (תקרה שקופה וכו') באו לידי ביטוי גם בתכתובת עם הרשויות; כך, למשל, תוכנית התברואה אשר הוגשה לעיריית ירושלים במסגרת ההליכים לקבלת היתר (ביום 25.6.1995) הכילה תוכניות בניין הזהות לאלו אשר הוצגו בפרסומים. רק בהיתר שניתן ביום 16.9.1997 (וכותרתו "שינויים למפלסי החניה והמסחר") בא לידי ביטוי תכנונו הנוכחי של הבניין. היתר זה (ראה פיסקה 9 לעיל) ניתן למעלה משנתיים לאחר חתימת הסכם הרכישה, שנחתם ביום 26.7.1995 (ראה פיסקה 14 לעיל).

54. בתחילת שנת 1997 כבר היה ברור לנתבעים כי המבנה לא ייבנה על פי התכנון המקורי משנת 1995, אך למרות זאת המשיכו הנתבעים והמשווקים להפיץ פרסומים, זהים בתוכנם לת/2, בהם נראה הבניין כמו בתכנון המקורי.

55. גם נושא מגדלי המגורים, אשר אמורים היו להיבנות מעל הפרויקט, יצא משליטת הנתבעים ביום 25.4.1995 (כאשר מכרו את הזכויות בגג לצד שלישי). חרף האמור, המשיכו הנתבעים לפרסם את המבנה, עם מגדלי המגורים שעליו, עד לשנת 1997 לפחות.

56. ניתן לומר באופן ברור כי כל התמונה במצג הראשון, ככל שמתייחסת למגדלי המגורים, לתקרה השקופה, לריבוי החלונות ולכניסה המעוגלת, אשר מופיעים בבירור באיור ת/ 2 - לא מומשו ולא בוצעו כלל ועיקר.

מצג 2 - פרוספקט ת/3

57. חוברת פרסומית זו, עשויה מנייר כרומו ומכילה 8 עמודים, והנושאת כותרת "שוק אגריפס - ההצלחה כבר בפני
ם", עוסקת בעיקרה בחלוקתו הפנימית של הבניין לקומות ולאזורי מסחר. בת/3 יש תיאור מילולי וכן איורים המתייחס לכל קומה בנפרד: קומת הקרקע - שוק, בה נאמר כי היא תרכז את דוכני המזון והבסטות, דוכני הבזאר, חנויות המעדנים, הדליקטסים, הבשר והלחם, וכי היא תשמש עוגן עיקרי לפרויקט כולו (עמ' 3 של ת/3). קומה א' - הקניון, אשר בה ירוכזו מגוון חנויות על פי מפתח קטגוריות: תכשיטים, בגדים וטכסטיל, ריהוט, הנעלה, ריהוט משרדי, כלי בית ומתנות, כאשר כל אחד יהיה בשדרה על פי השתייכות לענף זה או אחר (עמ' 4 של ת/3). קומה ב' - מסעדות ופנאי. בקומה זו ירוכזו בעיקר מסעדות, בתי קפה, דוכני מזון מהיר, שאר מוקדי בילוי אטרקטיביים לכל המשפחה (עמ' 5 של ת/3).
במבוא לת/3 (עמ' 1) נאמר כי כל מתחם שוק אגריפס יורחב ל-4 נתיבי נסיעה, לשני הכיוונים, באופן שיבטיח כניסה ויציאה מהירה לבאים ברכב, ונגישות נוחה לקווי התחבורה הציבורית.
לטענת התובעים, המוצאת חיזוק בתצהיריהם מר זקן ושל התובע, הפרטים המופיעים בפרסום ת/3 נמסרו לרוכשים הפוטנציאליים גם בעל פה, ומסמכי החוזה אינם סותרים את המצגים שבו.

58. המצגים הנוגעים לתחבורה ציבורית ולנתיבי התחבורה, וכן מצגים הנוגעים לחלוקתו הפנימית של השוקניון, ובהם הבטחה לריכוז מגוון חנויות במקום אחד, ולמסירת החנויות לתובע, כאשר הן חלק מקומפלקס מסחרי פועל - לא קויימו. מצגים אלו היוו, לטענת התובעים, נימוק מרכזי במסגרת קמפיין המכירה של המשווק רמי שחר, כדי לשכנע קונים פוטנציאליים לרכוש יחידות חנויות בשוקניון.

59. אין חולק כי ככל שמדובר בתחבורה הציבורית ובנתיבי התחבורה, לא בוצע האמור באותו מצג.
מצגים נוספים אשר לא קוימו לטענת התובעים, על אף הופעתם בפרסום ת/3, הינם מצגים הנוגעים לרוחב המעברים הפנימיים בקומות (אשר אמורים היו להיות רחבים בהרבה מהמעברים אשר נבנו בפועל), ולקיומו של חלל פתוח בין קומת הקרקע לקומה העליונה.

מצג 3 - נספח 58 לתצהיר קדמי

60. פרוספקט זה, אשר כותרתו הינה "משהו קורה במרכז העיר", הופק על ידי הנתבעים בתחילת שנת 1995, כאחד הפרסומים הראשונים לפרויקט. בחלק העליון של פרוספקט זה, יש איור של אחת מקומות הקניון, כאשר בצד שמאל יש עיגול ובו המילים: "לאחר ההצלחה הגדולה של מכירת הקומה הראשונה נפתחת המכירה של החנויות בקומת הביניים". לאחר דברי פרסום כלליים בדבר ההזדמנות לפתוח במחיר אטרקטיבי עסק במרכז העיר ולהרוויח בגדול, נכתבו החלק התחתון של הפרוספקט, בטור המרכזי, המילים הבאות: "כל הדוכנים בקומה הראשונה נמכרו ועתה נפתחת המכירה של החנויות בקומת הביניים".
כעולה מרישום הפקס בתחתית נספח 58 הנ"ל, מסמך זה נשלח או התקבל ביום 21.5.1995. מועד זה, קודם בחודשיים ליום חתימת החוזה בין הצדדים, שהיה, כזכור ביום 26.7.1995 (פיסקה 14 לעיל), אך היה מאוחר ליום תחילת הקשר בין הצדדים, שבה לידי ביטוי במסמך בכתב יד מיום 16.4.1995 (נספח 3 לתצהיר קדמי) וטופס הבקשה להרשמה המודפס מיום 30.4.1995 (נספח 4 לתצהיר קדמי). במילים אחרות, פרוספקט זה פורסם במהלך תקופת שלושת החודשים שבהם היו הצדדים בקשר, שהבשיל לבסוף להסכם חתום ביום 26.7.1995, והכל כפי שפורט ותואר לעיל (פיסקאות 13 - 10).

61. לטענת התובעים, האמירה בפרוספקט הנ"ל לפיה "כל הדוכנים בקומה הראשונה נמכרו" - היא שקרית. על פי הראיות, שהם תשובותיהם של שחר ואנשי הנתבעת, בחקירה נגדית, עד סוף שנת 1995 נמכרו בקומת השוק כ- 40 - 50 חנויות בלבד, מתוך כ- 115 חנויות, כך שבחודש מאי 1995 נמכרו אף פחות מכך, ועל כל פנים, לבטח לא נמכרו כל החנויות בקומה הראשונה - כנאמר בפרוספקט האמור - ואפילו לא מחציתם.
לטענתם של התובעים, פרסום זה של הנתבעים, נועד להטעות רוכשים פוטנציאליים.

מצג 4 - הפרוספקט ת/12

62. פרסום זה הוא דף נייר כרומו הנושא כותרת "זה הזמן להצטרף!!". הצד האחד של העמוד הוא צילום של כתבה מעיתון "גלובס", מדור נדל"ן, אשר יצא לאור בחודש אוגוסט 1997. בתחתית המאמר מופיעות המילים "שיווק הפרוייקט: רמי שחר נכסים 1989 בע"מ", ולאחר מכן כתובת המשרד ברח' המלך ג'ורג' ובאתר, כולל מספרי טלפונים ופקס. הכתבה האמורה, מתארת את הפרוייקט המתוכנן, השטח עליו הוקם, ההשקעה הכספית המתוכננת, מגוון החנויות במקום, החלל הפתוח, קומת הפנאי העליונה, מגדלי הבניינים אשר עתידיים להבנות מעל הפרויקט, ועוד. במאמר נאמר כי 180 מסוחרי מחנה יהודה רכשו אופציות לחנויות בשוק החדש, אף שברור היה לנתבעים ולמשווקים כי עובדה זו אינה נכונה. כמו כן היה אז ידוע כי בניית ארבעה בנייני המגורים, מעל קומות המסחר, אינם עוד בשליטת הנתבעים, אשר מכרו את הזכויות לאחרים. אף על פי כן, השתמשו המשווקים - כשלוחים של הנתבעים - בכתבה זו לצורך קידום מכירות, ביודעם היטב שלפחות חלק מהכתוב בה, אינו אמת.
ת/12 הנ"ל, בצידו השני, מביא אף הוא קטע מעיתון גלובס נדל"ן. באותו מאמר, שכותרתו היא: "מנתחים עיסקה - חנויות בתשואה של 24% בשוק אגריפס", נאמר כי היזמים אלי פפושדו, אפרים הניג, ואבי ארנסון, מציעים למכירה חנויות קטנות במרכז המסחרי בשוק אגריפס במחיר של 7,500 דולר למ"ר בקומה ב', ו-4500 דולר למ"ר בקומה ג'. בהמשך נאמר, כי היזמים מכרו זה מכבר את קומת הקרקע ב-10,000 דולר למ"ר, ונותרו שטחים למכירה בשתי הקומות העליונות, וזאת במחירים שפורטו לעיל. בכתבה נאמר כי המחיר של חנות בשטח 15 מ"ר ב-112,000 דולר הוא יקר מאד, אך מוסיף הכותב ואומר: "אלא שאנשי השיווק של הפרוייקט, רמי ומשה שחר, אומרים, שניתן להעסיק שוכרים ב-2,500 דולר לחודש. השוכרים הם בעיקר אלו שלא הצליחו לשכור חנות בשוק מחנה יהודה".

63. באמצעות פרסום זה מבקשים התובעים להראות כי הנתבעים אינם בוחלים באף אמצעי פרסום, ובלבד שיתאפשר להם למכור עוד נכסים. התובעים אינם טוענים כי ראו את פרוספקט ת/12 בטרם חתמו על חוזה הרכישה של החנויות והמחסנים. אך לטענתם של התובעים, יש בפרוספקט האמור כדי להעיד על כך שהפרסומים לקידום הפרויקט נעשו ביודעין - גם כאשר כללו נתונים שקריים - תוך מעורבות של הנתבעים ושל המשווק שחר עצמו.

מצג 5 - הפרוספקט ת/4

64. פרוספקט ת/4 הופק במהלך שנת 1998, כחלק משיווקו של פרויקט השוקניון. מדובר בארבעה דפים של נייר כרומו שבאמצע פתוחים לכדי דף אחד. כותרת הפרוספקט היא "אלפי קונים בשבוע" ומיד לאחר מכן הלוגו של "שוקניון" ולאחריו המילים: "הקניון של השוק". המצגים המופיעים במסגרת פרסום זה כוללים הבטחה בדבר הגעתם של קווי אוטובוס לשוקניון, והפעלתה של תחנת מוניות. הפרסום מכיל מצגים בדבר מגוון החנויות ו"חווית הקניות" אשר תשרור במקום, "רשתות מובילות" אשר יפתחו חנויות במקום, "רמת בנייה גבוהה" ו"תכנון קפדני". על פי הכתוב, ביום הפרסום, המצב הנו זה: "כיום, חודשים ספורים לפני פתיחת השוקניון, נותרו חנויות בודדות להשכרה בגדלים שונים".
בעמוד האחורי של הפרסום, מפורטים הגורמים העומדים מאחורי פרויקט השוקניון, כולל חברת ג.מ.ח.ל. עצמה, שהיא בבעלות משותפת של קבוצת ים סוף שבשליטת אלי פפושדו וחברת מבנה רב דירות שבשליטת אפרים הניג, ביחד עם הקבלן א. ארנסון. כמו כן נאמר בפרוספקט כי השיווק נעשה באמצעות חברת נכסים 89, והוא מציין, בין היתר, את ניסיונם הרב של האחים רמי ומשה שחר בשוק הנדל"ן העסקי והמסחרי בירושלים.

65. לטענת התובעים, אשר לא ראו את הפרוספקט עובר לחתימתם על מסמכי הרכישה, פרסום זה מהווה הוכחה נוספת לכך שהנתבעים המשיכו "לרמות את הסוחרים עד הרגע האחרון ממש". למתחם השוקניון לא מגיעים, כאמור, קווי אוטובוס, ולטענת התובעים בשלב בו הופץ הפרסום ת/4 ידעו הנתבעים שמה שיפעל במקום, אם בכלל, הוא קומת הקרקע בלבד. גם יתר המצגים המפורטים לעיל, לטענת התובעים, מצגי שווא הם, אשר הופצו תוך מודעות לשקריותם.

מצג 6 - תשריט ת/8

66. תשריט ת/8 נמסר לתובעים, לטענתם, על ידי המשווק שחר, לפני החתימה על החוזה בינם לבין הנתבעים. התשריט מלמד על חלוקת שוקניון לאזורי המסחר, קיומם של שירותים ציבוריים קומתיים, ומיקומו של סניף בנק בפרוייקט (במסגרת המקרא יש סימון מיוחד בצבע כחול לבנק).
לטענת התובע, אחת הסיבות אשר הובילו לרכישה היא הידיעה כי בקומה התחתונה של פרוייקט השוקניון יוקם בנק. לטענתו, מצג זה הפך לחלק מן החוזה, ומשלא עמדו הנתבעים בהתחייבותם הנ"ל להקים במקום בנק - זכאי הוא לבטל את ההסכם.
אין חולק כי לא קיים בנק בשוקניון. לטענת הנתבעים יש כספומט, אך התובעים סבורים כי אין בכך די, ובכל מקרה מדובר בהפרת הבטחה לקיום בנק, אשר מהווה עוגן משיכה לקונים פוטנציאליים, והעדרו פוגע בתובעים.

מצג 7 - נספח ג לתצהיר שחר

67. מר רמי שחר, ששימש אחד המתווכים והמשווקים של הפרויקט שוקניון, כותב בסעיף 13 לתצהירו מיום 7.7.03, כי כמידע כללי על הפרוייקט, ובהתאם להנחיות היזמים, הוא מסר לקדמי וליתר המתעניינים דף מידע כללי, שצורף לתצהירו כנספח ג. דף המידע כולל פרטים רבים הנוגעים להרכב הפרויקט ולחלוקתו הפנימית, וכן את עיקרי המפרט ובתוכם פירוט הסדרי החניה, דרכי גישה, מעליות, דרגנועים, וכד'. בתחתית הדף מופיע כיתוב, בזו הלשון:

"דף מידע זה הוא למידע כללי בלבד.
1. את החברה יחייב ההסכם והמפרט שיצורף לכל רוכש וייחתם ע"י הצדדים כדין.
2. לחברה הזכות הבלעדית לשנות את המפרט ואת המחירים ללא הודעה מוקדמת".

לטענת שחר, במוסרו את דף המידע, הוא הדגיש בפני
הפונים כי מדובר במידע כללי וראשוני, כאשר התנאים אשר יחייבו את הצדדים הם אלה אשר ייכללו בחוזה עצמו.

68. טענות התובעים נוגעות למצג המופיע תחת הכותרת "עיקרי המפרט", ומתייחס ל "שירותים ציבוריים בכל קומה ע"י התקן". לטענתם, הנתבעים התחייבו כלפיהם כי אכן ייבנו שירותים ציבוריים בכל קומה מקומות הפרויקט.
מעבר לכך, המשווק שחר מסר להם בעל פה כי המעברים בתוך השוקניון יהיו ממוזגים, ובחנויות תהיה ההכנה למזגן. הנוסח המופיע בדף המידע, במסגרת "עיקרי המפרט", הנוגע לעניין זה הוא "איוורור וצינון אויר". לטענת התובעים, אם החליטו הנתבעים בפרק הזמן שבין החתימה על טופס ההרשמה לבין החתימה על הסכם הרכישה לבצע שינוי זה או אחר, כי אז היה על הנתבעים להודיע על כך באופן מפורש ובלשון ספציפית המתייחסת למצג, ולא להסתפק בכך שחוזה המכר אינו מאזכר את הנושא.

69. התובעים טוענים כי לכל אורך התקופה שבין חתימת הטופס ההרשמה לחתימה על החוזה, וגם לאחר ביצוע הרכישה, המשיכו הנתבעים במצגיהם בדבר הקמה עתידית של שירותים ציבוריים בכל קומה. תוכנית התברואה (הגרמושקה - ת/6) אשר היוותה חלק מן ההליכים לקבלת היתר הבניה שניתן ביום 10.12.1995 (ראה פיסקה 8 לעיל), מלמדת גם היא על תכנונם של שירותים, כאמור, בכל קומה וקומה.
התוכנית להקמתם של השירותים בכל קומה וקומה, בוטלה רק במהלך שנת 1997, אך היה זה לאחר חתימת החוזה שבין הצדדים, ואין הנתבעים זכאים - לשיטת התובעים - לשנות את התוכנית ביחס לשירותים, שתחילתה כאמור עוד בדף המידע הכללי, שקדם לחתימת החוזה.

מצג 8 - התמליל ת/14

70. ת/14 הינו תמליל של שיחה, אשר נערכה בין המשווק רמי שחר לבין אורי זקן בחודש יולי 2001. לטענת התובעים, תמליל זה מהווה ראיה להבטחות אשר ניתנו, בין היתר, בנושא מיזוג האוויר, כאמור לעיל (פיסקה 68). הכחשתו של המשווק שחר בעניין זה, נסתרת לנוכח דבריו המפורשים בקלטת התמליל, שם הוא נשמע באומרו כי היעדר המיזוג נעוץ ב"פאשלה". וכך נשמעים הדברים (הבאתי קטע ארוך קצת יותר, כדי שניתן יהיה לחוש את רוח השיחה; עמוד 16 לתמליל ת/14):
"אורי זקן: אבל למה אתה מדבר מוצרים? עזוב אותך. תענה לי על השאלות האלה. אמרת לי בניין שנות האלפיים.
רמי שחר: פישלו, מה אני אעשה?
אורי זקן: אמרת ממוזג.
רמי שחר: אתה צודק פישלו.
אורי זקן: אמרת ממוזג?
רמי שחר: עשו פשלות".
71. לטענת התובעים, הקלטת מכילה הודאות של שחר בהבטחות נוספות שניתנו ובהן הבטחות הנוגעות לצורתו החיצונית של הבניין - "בניין שנות האלפיים" (ראה התחלת הציטוט בעמוד 16 של ת/14, כפי שהובא בפיסקה הקודמת), קיומם של חלונות במבנה, ותחבורה הציבורית אשר תגיע למתחם. בהמשך התמליל, מודה שחר בכך שהבטחות אלו לא קויימו לבסוף. שחר מוסיף ואומר, כי פנה בעבר לנתבעים בטענות לפיהן הוא הבטיח ללקוחות דברים אשר לא קויימו.

72. לבסוף, כך טוענים התובעים, מהווה הקלטת כלי בעל חשיבות מרובה לבחינת מהימנות התובע, לעומת מהימנות המשווק שחר (ראה במפורט בסעיף 379 ואילך לסיכומיהם). התובעים מצביעים על כך שהמשווק שחר, בעדותו בבית המשפט, התחמק ממתן תשובות, סתר בדבריו מפורשות דברים שנאמרו בתצהירו ובעדותו, ולא דיבר אמת (באשר להיותו של התכנון תכנון ראשוני, בנוגע לחלוקה לקומות ולאזורי מסחר, ובנוגע לתכנון הקמתו של בנק). לטענתם של התובעים, חוסר אמינותו של שחר בולט במיוחד, לנוכח דבריו המפורשים בתמליל, המשקפים את האמת. התובעים מנגידים מול חוסר האמינות של שחר את דברי התובע, אשר שידר בעדותו בבית המשפט, אמינות רבה.
לעניין אחרון זה, מקובלת עלי השקפת באי כוח התובעים, וגם אני הגעתי למסקנה כי דברי התובע הינם אמינים, ובעניין זה אינני מסכים לגישתו של ב"כ הנתבעים, עורך דין בני כץ, אשר ניסה להטיל דופי באמינות התובע.
תמצית טענות התובעים לעניין המצגים

73. התובעים תומכים את גישתם לעניין המשקל המשפטי של המצגים, בפרשת צמיתות. הם מביאים גם פסיקה נוספת של בתי המשפט השונים, הן לפני פסק הדין שניתן בפרשת צמיתות, והן לאחר מכן. לטענת התובעים, עיקרון תום הלב, משליך על הסוגיה כולה, ומחייב את בית המשפט להתייחס לאותם מצגים כחלק מהמערכת החוזית שבין הצדדים. לפיכך, לטענת התובעים, הפרת אותם מצגים (כאשר אין חולק כי אכן הנתבעים לא עמדו במצגים אלה ובפועל הפרויקט סוטה מאותם מצגים), מהווה הפרת חוזה, המצדיקה את זכות התובעים לבטלו.

תמצית טענות הנתבעים בעניין המצגים

74. הנתבעים טוענים כי התובעים לא הוטעו במסגרת המשא ומתן הטרום חוזי. חיזוק לכך, הם מוצאים, בין היתר, בליווי משפטי שקיבלו התובעים, עוד בטרם חתימתם על החוזה. לטענת הנתבעים, המסמכים המחייבים את הצדדים הינם החוזה ונספחיו בלבד, וכל שינוי בכתב ובחתימה שנעשה במועד מאוחר לחוזה. מאידך גיסא, המצגים הטרום חוזיים, לשיטת הנתבעים, הם חסרי תוקף בנסיבות העניין.
מאחר והעיסקה בענייננו הינה עיסקה במקרקעין, אשר החוק מחייב כי תעשה בכתב (ראה סעיף 8 לחוק המקרקעין, התשכ"ט - 1969), גם מן הטעם הזה, החוזה הוא המסמך המחייב באופן בלעדי.
מצגים טרום חוזיים אשר לא נכללו בחוזה - אינם מחייבים, לשיטת הנתבעים, ואין בהלכת צמיתות, ובכללים של דיני החוזים בהם נוקבים התובעים - כגון עקרון תום הלב - כדי להכניסם לגדרי ההסכמות הסופיות בין הצדדים. הדברים מתחדדים לאור ידיעת התובעים בעת החתימה על חוזה הרכישה אודות שינויים תכנוניים אשר חלו בפרויקט (ראה גם סעיף239 ואילך לסיכומי הנתבעים). את טענותיהם מגבים הנתבעים גם בסעיף 14.14 לחוזה, אשר אליו אתייחס גם להלן.
לטענת הנתבעים, השמאי דרור, המומחה מטעם התובעים, ביסס את חוות דעתו אך ורק על המצגים הטרום חוזיים ולא על המסמכים המחייבים בענייננו, דבר העולה בין היתר מעדותו (ראה הציטוטים הרבים מן הפרוטוקול , המובאים בסעיף 170, עמ' 37-35, לסיכומי הנתבעים).

75. אשר למעמד הפרוספקטים, עמדת הנתבעים הינה כי אלו אינם מהווים חלק ממסמכי ההתקשרות בין הצדדים, וזאת בהסתמך על החוזה ועל ההלכה הפסוקה (ראה במפורט סעיף 155 ואילך לסיכומי הנתבעים). הפרוספקט נועד למטרות פרסומיות ושיווקיות, והוא נדחה מפני החוזה הכתוב. בעניין זה לא חלה חריגה מהנורמות הנהוגות במו"מ עסקי. הנתבעים מאבחנים את פסקי הדין אשר הביאו התובעים בסיכומיהם, וטוענים, בין היתר, כי הלכת צמיתות תקפה במקרים בהם משמש המצג לפירוש חסר שהתגלה בחוזה, בעוד שבפרשתנו מדובר בתניות מפורשות בחוזה, המתגברות על הפרוספקט (ראה סעיף 163 לסיכומי הנתבעים).

76. אשר לתכנונו החיצוני של המבנה, טוענים הנתבעים כי בעת חתימת החוזה היה בדעתם לבנות את הבניין בהתאם להיתר הבנייה הראשון, ואולם בהמשך פעלו - מכוח זכותם על פי החוזה - להכנסת שינויים בתכנון, וזאת תוך הסבת תשומת ליבם של התובעים לשינויים החיצוניים כבר בשלהי 1996- תחילת 1997 (ראה סעיף 244 לסיכומי הנתבעים). עוד טוענים הם, כי אין זיקה בין קיומם או אי קיומם של חלונות בקירות הבניין לבין הצלחתו הכלכלית של הפרויקט.

77. פרסום בנייתם העתידית של מגדלי המגורים, אשר לא הוקמו לבסוף, אינו מהווה, לטענת הנתבעים, הפרת התחייבות, היות וזכויות הבנייה נמכרו לצד שלישי, כך שהבנייה בפועל אינה בשליטתם של הנתבעים.
אשר לתקרת המבנה, הרי שלאור חוות דעתו של מר חייט, השמאי המומחה מטעם הנתבעים, התקרה השקופה לא היוותה מרכיב ארכיטקטוני מרכזי בפרויקט, ולפי עדותו של מר הניג, נוצר צורך לבטלה, מפאת היעדר מקום מספיק על גג המבנה עבור חניות לדירות המגורים. לשינוי זה הסכימו התובעים מראש, בעצם חתימתם על החוזה (ראה סעיף 244 ואילך לסיכומי הנתבעים).

78. בהתייחס לטענות התובעים בדבר הטעיה הנעוצה בפרסום אודות מכירת החנויות בקומת הקרקע, מצביעים התובעים על דברי עדיהם, לפיהם לא מסרו אינפורמציה שגויה ביחס לכמות היחידות אשר נמכרו, ואיזו מהן תפוסה. כל חנות אשר לגביה גילה קונה פוטנציאלי עניין, סומנה, למניעת מכירתה לאחר, כל עוד המשא ומתן עם אותו קונה לא הסתיים. לטענתם של הנתבעים, סימונה של חנות אשר לגביה מתנהל מו"מ כחנות תפוסה, אינו פסול (ראה סעיפים 398 - 396 לסיכומי הנתבעים).

79. גם בעניין פתיחתו של סניף בנק במתחם השוקניון, לא נמסר לתובעים מידע שגוי. באותם ימים אכן התנהל מו"מ עם מספר בנקים לפתיחת סניף בפרויקט, אך מעולם לא הוצג בפני
הרוכשים מצג כאילו המו"מ הבשיל והגיע לסיומו (סעיפים 400-399 לסיכומי הנתבעים).

80. הנתבעים טוענים כי התובעים ידעו אודות העתקת השירותים הציבוריים, יחד עם מתחם המזון המהיר, מקומת הקרקע אל הקומה העליונה. טענת הנתבעים היא כי שינוי זה נבע משיקול עיסקי מקובל, ונועד לחשוף את הקונים לכמות גדולה יותר של חנויות. התקנת שירותים בחנות התובע היוותה השבחת נכס, ופיצוי הולם להעדר שירותים בקומת הקרקע.

81. הנתבעים טוענים כי מעולם לא התחייבו ואף לא היו יכולים להתחייב למעבר של קווי תחבורה ציבורית בצמוד למבנה השוקניון. לטענתם, ציפו לפיתוח התחבורה הציבורית באזור, עם התפתחותו המסחרית, ומתוך רצון להצלחת הפרויקט אף עשו כל שיכלו בעניין זה, ואולם הדבר מעולם לא היה בידיהם.

82. הנתבעים טוענים כי המוצג ת/12 (כתבת גלובס) תיאר אחוזי תשואה צפויים אשר תאמו את המצב במשק, נכון לאותה שעה, דבר אותו מבין התובע, כפי שעולה מעדותו.

83. לטענת הנתבעים, מן העדויות עולה כי בטרם נחתם החוזה נחשף התובע, לכל היותר, למיעוטם של הפרסומים הטרום חוזיים. מתוך הפרסומים אשר הופיעו בעיתונות, נחשף התובע בטרם חתימתו על ההסכם, רק למוצג ת/2, בעוד שלא הוכח כי מוצג ת/8 פורסם בצורה כלשהי לציבור. הנתבעים טוענים כי מוצגים ת/4, ת/12 ונספח 22 לתצהיר התובע פורסמו במועד מאוחר לחתימת החוזה, וגם ת/3 לא נמסר לידי התובע לפני חתימתו על החוזה.

מצגים טרום חוזיים-דיון משפטי

84. האם הפכו המצגים הטרום חוזיים בענייננו לחלק אינטגראלי מהסכם הרכישה בין הצדדים? סוגיית המצגים הטרום חוזיים חוסה בצילה של מסגרת נורמטיבית רחבה, הכוללת, בין היתר, את סוגיות תום הלב בשלבים המוקדמים לחוזה, טעות והטעיה לפי סעיפים 14 ו-15 לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג - 1973 (להלן - "חוק החוזים") פרשנות החוזה, ועוד.

85. הצדדים התייחסו, שניהם, להלכת צמיתות. בפרשה זו, קבעה כב' השופטת דליה דורנר (לה הסכימו המשנה לנשיא שלמה לוין והשופטת דורית ביניש) , כי כאשר מדובר בהצעה בפרוספקט לשטח דירה, ואילו בחוזה לא מופיע שטח הדירה, מבחינה משפטית השטח המופיע בפרוספקט הוא המחייב.
תחילה קובעת השופטת דורנר, כי כאשר מנפיק קבלן (ולעניין זה הדין שווה לכל מציע) פרוספקט, גם אם הוא אומר או כותב, כי הפרוספקט אינו מחייב את החברה, עדיין הפרוספקט הינו בגדר "הזמנה לנהל משא ומתן, כך שהאינפורמציה שניתנה בפרוספקט באשר לשטח הדירות לא מנעה מחברת הבנייה להציע במהלך המשא ומתן הצעה אחרת" (שם, עמ' 834, מול האות ב). מיד לאחר מכן, מסבירה השופטת דורנר את הדברים הבאים (המבוססים על ספרה של פרופ' גבריאלה שלו, דיני חוזים, מהדורה שניה, תשנ"ה, עמ' 106): "עם זאת לתנאים המצויינים במסגרת הצעה לפתיחת משא ומתן נפקות משפטית, במובן זה שאם בסופו של דבר נכרת חוזה ובמשא ומתן לא הוסכם על שינוי התנאים שהוצעו בהזמנה למשא ומתן, יראו בתנאים אלה חלק מתנאי החוזה" (הלכת צמיתות, בעמ' 834, מול האות ג).
השופטת דורנר מסבירה, גם על פי פסיקה אמריקאית, כי כאשר יש מודעת פרסומת, "יש לראות חלק מהחוזה שנעשה בין הצדדים על יסוד אותה מודעה" (שם, בעמ' 834, בין האותיות ד-ה). הנחת היסוד בפסק הדין היא כי, "יש להתחקות אחר אומד דעתם של הצדדים על יסוד ההנחה כי פעלו כאנשים הגונים וסבירים... בעת שתרים אחר אומד הדעת, מותר ואף צריך להיעזר בכללי הגינות המקובלים על הבריות" (דברי המשנה לנשיא, כב' השופטת מרים בן פורת בע"א 554/83 אתא חברה לטכסטיל בע"מ נ' עזבון המנוח זולוטולוב יצחק ז"ל, פ"ד מא (1) 282, בעמ' 332; מובא בפרשת צמיתות בעמ' 834, מול האות ו).
בהמשך, מתייחסת השופטת דורנר לטענות הקבלן בפרשה הנ"ל, הטוען כי השטח הוא "ברוטו", דהיינו, כולל שטחים מחוץ לדירה, ובהם חלק יחסי של חדר המדרגות וחלקים ברכוש המשותף. בית המשפט אינו מקבל הסבר זה, אלא קובע כי יש לפרש את המונח על פי המשמעות הרגילה והמקובלת בחברה. מעבר לקביעה זו - הרלבנטית לעובדות של פרשת צמיתות - נאמרו הדברים הבאים: "מצג שבלשון המקובלת מציג שטח גדול יותר מהשטח על פי משמעותו בלשונו הפרטית של המוכר, אינו מתיישב עם חובת תום הלב. בטכניקה זו מצליח מוכר למשוך את הקונה לרכוש את הדירה ובפועל לספק לו פחות מן המובטח" (שם בעמ' 835, מול האות ו).

86. גישה זו לפרוספקט, מצויה בפסיקת בתי המשפט המחוזיים, הן לפני פרשת צמיתות, והן לאחריה.
לפני פרשת צמיתות קובע השופט - כתוארו אז - דוד חשין, כי כאשר מדובר בפרוספקט שממנו ניתן להסיק שאדם עומד, המקום הוא מרפסת (כפי שנראה מן הפרוספקט) ולא אדנית (כפי שנראה מתרשים המכר). בית המשפט קבע כי כאשר יש ספק בעניין, או לפחות נוצר רושם שמדובר במרפסת, "מן הראוי היה להבהיר לרוכשי הדירות (התובעים); כי המדובר באדנית ולא במרפסת. דא עקא שדבר זה לא נעשה" (ת.א. (י-ם) 990/91 טרבלסי נ' רסקו חברה להתיישבות חקלאית ועירונית בע"מ, פיסקה 2 (4) ניתן ביום 4.8.1996, בעוד פרשת צמיתות נפסקה ביום 9.9.1996). באותה פרשה, נקבע במפורש בפרוספקט, כי "פרוספקט זה אינו מהווה הצעה ואינו מחייב את חברת רסקו אל המוגש כחומר אינפורמטיבי בלבד", אך הדבר לא מנע מבית המשפט להטיל את החובה על המוכרת, חברת רסקו, להבהיר לרוכשי הדירות, כי מדובר באדנית ולא במרפסת. השופט דוד חשין מוסיף ואומר, כי "אין לדרוש או לצפות מרוכש דירה סביר שיביא עמו מהנדס בעת החתימה על הסכם הרכישה של הדירה. ומקובלת עלי טענתו של ב"כ התובעים בעניין זה, שיש לפרש במקרה זה את מסמכי הרכישה (לרבות נספחיהם) לרעת המנסח, דהיינו לרעת הנתבעת, מה עוד שמדובר בהסכמים הנחזים כולם כחוזים אחידים לכל דבר ועניין".
נשיא בית המשפט המחוזי, כב' השופט ורדי זילר, נזקק אף הוא לשאלת המעמד של פרוספקט, כאשר במקרה שבפני
ו בפרוספקט נאמר כי לדירות תהיה "חניה פרטית מקורה", בעוד שבפועל הבניין כלל חניה שאיננה מקורה. גם במקרה זה נאמר בפרוספקט, כי הוא "ניתן כחומר אינפורמטיבי בלבד ואינו מחייב את החברה". וכך אמר הנשיא זילר ביחס לטענות הקבלן, הנתבע, באותה פרשה (ת.א. 1002/98 אסייג משה נ' בן אבו חברה לבניין ופיתוח בע"מ):

"הנתבעת ... ניסתה לטעון נגד פרשנות הנותנת משקל כלשהו לאמור בפרוספקט ... זאת בטענה שבפרוספקט נרשם שהוא 'ניתן כחומר אינפורמטיבי בלבד ואינו מחייב את החברה'. חבל שהנתבעת נוקטת בדרך זו שאין בה כדי להועיל בה, מצד אחד, וכנגד זה יש בה מידה גדושה של חוסר תום לב, מצד שני.
הפרוספקט הוצא על ידי הנתבעת כדי להניע את הבריות להשקיע מממונם במוצרי הנתבעת. נרשם בו במפורש שהוא ניתן 'כחומר אינפורמטיבי', היינו הוא נערך בצורה גרפית ומושכת לב, ושובצו בו 'פיתויים' שכולם מיועדים, לדברי הנתבעת עצמה, לשמש כמידע שישקל על ידי רוכשים פוטנציאליים של דירות. אמת - הפרוספקט עצמו אינו חוזה, ואולם מנגד אין לראות את הכתוב בו כמלל סרק בלבד. מידע מוטעה שנמסר בפרוספקט על מנת להכשיל את הבריות לא יוכשר ככזה על ידי בתי המשפט. משנאמר בפרוספקט שהדיירים יזכו לחניה מקורה, אין ב'מילות הקסם' שהפרוספקט 'אינו מחייב את החברה', כדי לאיין את המצג המכוון שנעשה בפרוספקט, משום שאין להעלות על הדעת שהצהרת כוונות ברורה מצד המוכר בדבר חניה מקורה שתוענק לדירות הינה הצהרת רמיה ש'מילות הלחש' או 'מילות הקסם' האמורות מבטלות אותן.
מידת תום הלב מחייבת מוכר, המתכוון לספק ממכר אחר מזה שתואר על ידו בפרוספקט, להדגיש במפורש בפני
הקונה שהממכר הכלול בחוזה רב סעיפים המוגש לו לחתימה שונה מזה שהוצע לו במסגרת פעולת שיווק המפתה שהפרוספקט הוא חלק ממנה. במקרה זה לא רק שלא נעשה כך, אלא שכאמור כל פעילות הנתבעת, ובכלל זה עדות מנהלה בפני
, תואמת את הכתוב בפרוספקט. ולא היה אפוא מקום, גם לא צורך, להתנער בסיכומים מהאמור בפרוספקט".

87. באי כח הצדדים הביאו אסמכתאות משפטיות נוספות, זה בכה וזה בכה, כאשר הנתבעים סבורים, כי הלכת צמיתות שונתה או צומצמה באופן משמעותי בפסק-דין חדש יותר של בית המשפט העליון (ע"א 8737/00 שלפרד חברה לפיתוח ובניין בע"מ נ' ז'אק, פ"ד נו(4) 662; להלן - "פרשת שלפרד").
גם השופט ענבר בפרשת טהוליאן (פיסקה 22 ואילך), רואה בדברי השופט אנגלרד בפרשת שלפרד שינוי מגמה או צמצום של הלכת צמיתות (ראוי לציין כי המשנה לנשיא, השופט שלמה לוין, ישב בדין בשני התיקים, צמיתות ו-שלפרד, כך שקשה להניח כי יש סתירה או אי התאמה בין שני פסקי דין אלה).
לכשעצמי, אינני סבור כן. העובדות בפרשת שלפרד שונות מפרשת צמיתות, והשופט אנגלרד, שהתייחס בפסק דינו בפרשת שלפרד לפרשת צמיתות מאבחן בין המקרים ומתייחס לכמה נקודות שוני, ובהם העובדה כי בחוזה המכר בפרשת שלפרד יש הפנייה לתב"ע, ולכן ניתן היה לעיין בה ולמצוא את הנתונים המדוייקים ביחס למספר הקוטג'ים האפשרי באותו פרויקט.
כמו-כן מדגיש הוא, כי "המקרה שלפנינו שונה מזה שנדון בפרשת צמיתות, שכן שם שימש המצג כפירוש לחסר שנתגלה בחוזה, ואילו במקרה שלנו המצג - אם היה כזה - אינו עולה בקנה אחד עם המסגרת החוזית" (שם, בעמ' 672, בין האותיות ב-ג).
יתירה מזו, השופט יצחק אנגלרד, מבדיל בפרשת שלפרד בין שני סוגי מקרים: כאשר המוכר אינו מגלה עובדה ביחסים החוזיים שבין הצדדים, מדובר בהטעייה, במובן סעיף 15 לחוק החוזים, ובמקרה זה "התרופה להטעייה היא בראש ובראשונה ביטול חוזה. לנפגע עשויה לעמוד, נוסף על כך, גם זכות לפיצויים, מכוח סעיף 12 לחוק החוזים (חלק כללי) או במסגרת של עילה נזיקית. אך כמוסבר לעיל, אין באי גילוי של עובדה, בתור שכזה, כדי לשמש בסיס לאכיפת תניה בחוזה. כאמור, במקרה הנדון הקונים לא דרשו סעד אחר לבד מאכיפה" (שם, בעמ' 672-671).
מכאן, שאין מקום לראות בפרשת שלפרד שינוי או צמצום של הילכת צמיתות, שכן התוצאה בפרשת שלפרד, דהיינו: קבלת ערעור החברה הקבלנית, נובעת מהסעד ששם ביקשו שהוא סעד האכיפה (פורמאלית, הסעד המבוקש בפרשת שלפרד היה צו מניעה כנגד הקבלן, האוסר עליו למכור קוטג'ים מעל המספר שפורסם בפרוספקט, אך בעיני בית משפט מדובר באכיפה; ראה, שם, בעמ' 668, בין האותיות ו-ז).
מהקטע שצוטט לעיל מפסק דינו של השופט אנגלרד, ניתן להסיק, כי אם הסעד המבוקש על-ידי הקונים בפרשת שלפרד היה ביטול החוזה, כי אז - לפחות לפי הנימוק האחרון שצוטט לעיל - היה בית משפט פוסק לטובתם של הקונים ולא לטובת החברה הקבלנית המוכרת.

88. בספרות המשפטית החדשה, מצוטט פסק-דין צמיתות ולא שלפרד. כך, למשל, בספרה החדש של פרופ' גבריאלה שלו, דיני חוזים - החלק הכללי לקראת קודיפיקציה של המשפט האזרחי (ירושלים, תשס"ה; להלן - "שלו, דיני חוזים חלק כללי") לא מוזכר כלל פסק-דין שלפרד. ככל שמדובר ב

פסק דין
צמיתות, עמדת פרופ' ג' שלו היא, כי גם כאשר מוזכר בפרוספקט הערת הסתייגות, לפיה הפרטים האמורים בו אינם מחייבים את החברה, אין לפנינו הצעה אלא הזמנה גרידא, שתוצאותיה בדין הם אלה: "כאשר היתה הזמנה חלק ממשא ומתן אשר בסופו נכרת חוזה, תהא חשיבות לתנאי ההזמנה לשם קביעת תחומי האחריות החוזית " (שם, בעמ' 190). ובהערה שם מביאה פרופ' שלו מספר דוגמאות, הקרובות לענייננו. וכך היא כותבת (הערה 10, בעמ' 191):

"דוגמא יפה להכללת תנאי הזמנה בחוזה שנכרת בסופו של דבר ניתן למצוא בפרשה שנדונה בע"א 6271/95 אשר נ' פרויקט גן העיר, פ"ד נה(1) 577. בפרשה זו קדמה לחוזי המכר של דירות ב'מגדלי גן העיר' בתל אביב הצגת פרוספקט ובו ציורים של שטחים שונים בבניין, ובין השאר איור של בריכת שחיה מחוממת בראש המגדל. בית-המשפט העליון קבע (מפי השופט אור) כי תנאי הפרוספקט, שלא שונו במשא ומתן, מהווים חלק מתנאי החוזה המוסכמים. גם בע"א 1581/98 חברת נתיבי אילון בע"מ נ' בשורה ייזום וקידום פרוייקטים בע"מ, פ"ד נד(4) 209, 214, נקבע כי מסמכים שקדמו לכריתת החוזה מהווים כלי עזר בפירושו ומלמדים על כוונת בעלי הדין ועל תחומי האחריות החוזית, תולדת מסמכים אלה".

89. מקובלת עליי גישת עורכי הדין לאופר וחיים, באי-כח התובעים, אשר מסכמים את היחס בין פרשת צמיתות לפרשת שלפרד ויתר הפסיקה, ולעניין זה אצטט את דבריהם (סעיף 147 לסיכומי התשובה; ההדגשה במקור):

"אם החוזה סותר במפורש מצג טרום חוזי, כי אז החוזה מחייב (וזאת מבלי לפגוע בזכות לטעון להטעייה ולחוסר תום לב מצד הקבלן). אם אין סתירה, והמצג יכול לדור בכפיפה אחת עם החוזה, כי אז המצג הופך לתנייה חוזית, והוא מחייב את הקבלן כהתחייבות חוזית על כל המשתמע מכך".

בהקשר זה יש להעיר כי ב"כ התובעים מסכים לכך שכאשר יש שוני משמעותי בין המסמכים שקדמו לחוזה לבין החוזה, קובע החוזה. כך, למשל, בעת השלבים הראשונים של הקשר בין הצדדים, ביקש התובע לרכוש לא רק חנות ומחסנים, אלא גם מזנון בשטח 12.5 מ"ר (ראה נספח 4 לכתב התביעה, שתמציתו הובאה לעיל בפיסקה 12), אך בחוזה לא נכלל המזנון, עקב שינויי תכנון, וב"כ התובעים עצמו, במהלך הדיונים אמר כי אין מחלוקת שהתובעים אינם דורשים את המחסן (עמ' 209 לפרוטוקול, והדברים נכתבו גם בסעיף 79 לסיכומי הנתבעים, אשר בנקודה זו - מקובלים עלי).

90. לאחר שהבהרנו את המצב המשפטי, יש לבדוק עתה כל מצג ומצג, מה מידת השפעתו על הצדדים, במיוחד התובעים, ומהי התוצאה המשפטית של הקביעות העובדתיות שהנתבעים לא קיימו את המצג.
לאחר שיוכרע כי מצג זה או אחר הפך לחלק מחייב של החוזה בין הצדדים, יש לבדוק האם עמדו התובעים בפרוצדורת הביטול על פי דין. במסגרת סוגיה זו, תבחן "עוצמת ההפרה" והאם היא מגעת כדי הפרה יסודית, שכן להבדל בין הפרה לא יסודית להפרה יסודית יש משמעות לעניין הביטול, וזאת על-פי החלופות של סעיף 7 לחוק התרופות, אותו הבאנו בתחילת

פסק דין
זה (ראה פיסקה 1 לעיל).
מצגים טרום חוזיים - דיון, ניתוח ומסקנות

המבנה החיצוני של הבניין

91. ביחס לתכנונו החיצוני של השוקניון, טוענים התובעים כי הוצג בפני
הם מצג הכולל מספר אלמנטים חיצוניים-אסתטיים, המשווים לפרויקט חזות מפוארת.
אקדים ואומר כי מכלול האיורים והתשריטים, אשר נמסרו לרוכשים, ואשר כלולים בפרסומים השונים, כפי שהוסבר לעיל, עובר לחתימת התובעים על חוזה הרכישה, מבסס מסקנה לפיה אכן הוצגה בפני
הם חזות חיצונית נאה ומפוארת לפרויקט השוקניון, ובתוכה כניסה מעוגלת למבנים (איטריום, בלשון התובעים) בפינת הרחובות אגריפס-מני, חלונות מרובים, תקרה שקופה ומגדלי מגורים.
חזות מפוארת, כאמור, באה לידי ביטוי, בדרך של איור בפרסומים הבאים: פרסום ת/2, אשר הופץ במועדים החופפים לשלבי התעניינותם של התובעים ברכישה; פרסום ת/3, אשר הופיע במועדים הסמוכים לחתימתו של התובע על הסכם הרכישה.
תכנונו החיצוני של הפרויקט, במתכונתו הישנה, באה לידי ביטוי גם בתוכנית התברואה - הגרמושקה אשר הוגשה לעירייה (ת/6) בשלבי הבקשות המוקדמות להיתרי הבנייה.
תימוכין לטענה בדבר מצג המתאר את תכנונו החיצוני של הפרויקט מוצאים התובעים גם בפרסומים אשר הונפקו והופצו לאחר מועד חתימתם על הסכם הרכישה.
בתוך כך מצויים הפרוספקט ת/12, אשר הונפק בחודש אוגוסט 1997, לאחר חתימת התובע על הסכם הרכישה, ומביא ציטוט מתוך כתבת גלובס, לפיה "מעל קומות המסחר ייבנו ארבעה בניני מגורים...", ונספח 22 לתצהירו של התובע, אשר הוצג ככל הנראה לרוכשים בשלהי שנת 1996 או בשנת 1997 (מועד הפצתו של הפרסום הנ"ל נלמד מן הכותרות "התשואה הגבוהה ביותר של השנה 96', ו-"הפרויקט הנבחר של השנה 96"), וכולל איור של הפרויקט המתוכנן. ואולם, בשל מועד הפצתם, פרסומים אלו אינם מקימים עילת תביעה אישית לתובעים בענייננו.

92. אשר לפרסומים המתייחסים לכניסתו המעוגלת של המבנה ולחלונות המרובים אשר ייקבעו בחזיתו, שוכנעתי כי, בנסיבות של תיק זה, על פי הראיות שהוצגו בפני
י, לא מתקיימים התנאים להפיכתו של המצג למחייב.
אומנם, רבים מן הפרסומים הכילו, כאמור, איור המתאר את המבנה כבעל האלמנטים המפורטים לעיל, ואולם סעיפי החוזה אשר נחתם בין הצדדים בשלבי המכירה הראשוניים של הפרויקט, מלמדים על היותו של תכנון המבנה נתון לשינויים. שמירת זכותם של התובעים לערוך שינויים במבנה הפרויקט באה לידי ביטוי בסעיף ה"הואיל" הרביעי במבוא לחוזה הרכישה, בו נאמר, "הואיל והמוכר עומד להגיש בקשות לשינויים בהיתר הבנייה", ובסעיף 2.2 לחוזה הרכישה, שזו לשונו: "המוכר שומר לעצמו הזכות לבצע שינויים בבניין ו/או הממכר ו/או המפרט".
בנוסף לכך, יש לזכור את סעיף 14.14, הקובע דברים אלה: "מוסכם בזה כי תנאי הסכם זה משקפים את המותנה בין הצדדים במלואו וכי המוכר לא יהיה קשור בכל הבטחות, פרסומים, הצהרות, מצגים, הסכמים, השפעות, או התחייבויות בעל פה או בכתב, שאינן נכללות בהסכם זה ושנעשו, אם בכלל, לפני חתימתו". כאמור, אין סעיף זה מהווה חזות הכל, אך עדיין יש לו משקל, במיוחד כאשר מדובר בסעיף מפורש בחוזה המאפשר שינוי תכנוני.

93. לטעמי, מצבור סעיפי החוזה המתוארים לעיל מבטא באופן מספק את אומד דעת הצדדים בדבר שלילת קיומם של מצגים טרום חוזיים, אשר המתייחסים לתכנונו החיצוני של הפרויקט.
זאת ועוד, הלכת צמיתות והפסיקה הנסמכת עליה, כפי שנותחה בפרק הקודם לעיל, מתייחסות להשלמת חסר בחוזה באמצעות פרסומים מקדמיים, כאשר עניינו של החסר בפרט מהותי, דוגמת שטחי דירות במ"ר.
בענייננו, הפרטים הקשורים בחזותו של החיצונית של הבניין אינם מהותיים, זאת גם לפי אומד דעת התובע, אשר העיד על כך שבעסקיו הקודמים לא נסמך על חזות חיצונית אלא על שם טוב ופרסום בדרך של "מפה לאוזן" (ראה: עדותו של התובע בעמ' 118 לפרוטוקול, וסעיף 12 לתצהירו של רמי שחר, אשר אינו מייחס חשיבותו לחזות חנויותיו).

94. לכאורה, שונים הם פני הדברים ביחס לטענות התובעים הנוגעות למצב בדבר תקרה שקופה למבנה, ובדבר מגדלי מגורים אשר ייבנו מעל הפרויקט. אלו נכנסים, לטעמי, לגדרי ההסכמות החוזיות בין הצדדים. שני המצגים האמורים קיבלו ביטוי מפורש במסמכי החוזה המחייבים. כך, נושא התקרה השקופה קיבל ביטוי בסעיפים 2.4 ו-2.5 למפרט הטכני, לפיהם: "תקרות: בטון מזוין, או תקרת פלטות דרוכות, הכל לפי החלטת המהנדס והחברה. גג הבניין: חומר כנ"ל בשילוב תקרה שקופה". בעניין זה לא שוכנעתי כי מילות הסעיפים הנ"ל מעידות על כוונה לשילוב שולי או זניח של תקרה שקופה בגג הבניין (לכך רומז השמאי חייט בחוות דעתו, סעיף 2.1.5).

95. נושא מגדלי המגורים קיבל ביטוי בפסקת ה"הואיל" השנייה במבוא לחוזה, בה נאמר: "והואיל והמוכר יזם ותכנן בנית פרויקט מסחרי מיוחס על הקרקע הנ"ל אשר בין השאר חניון ציבורי בתשלום, וכן דירות או משרדים, קומות מסחריות סגורות, ובתוכן יחידות מסחריות קמעוניות... הפרויקט יקרא שוק אגריפס... הבניין שבו יהיו היחידות המסחריות, החניון וקומות המשרדים או הדירות ייקרא להלן 'הבניין'" (ההדגשה הוספה - מ.ד.).

96. יתרה מזאת, בעניין מגדלי המגורים הפרו הנתבעים את חובת הגילוי החלה עליהם במסגרתו של משא ומתן טרום חוזי. מסתבר, כי זכויות הבנייה של בנייני המגורים יצאו מידי הנתבעים כבר ביום 25.4.1995 (כפי שעולה, בין היתר, מעדותו של אפרים הניג, בעמ' 798 לפרוטוקול). המצג בדבר הקמת בנייני המגורים הוצג בפני
התובעים ערב מועד חתימתם על החוזה (26.7.1995), והמשיך להיות מופץ במהלך שנת 1996, על אף שהנתבעים ידעו אז כי הדבר אינו עוד בידיהם (לחובת הגילוי מקום בו חל שינוי בנתונים, שבעקבותיו שוב אין המצג משקף את המציאות, ראה: דניאל פרידמן ונילי כהן, חוזים, כרך ב (ירושלים, תשנ"ג), סעיף 15.13 ואילך, עמ' 792, תחת הכותרת " 'חצי אמת' ושינוי ההופך מצג למטעה"; להלן: "פרידמן וכהן, חוזים").

97. סיכום ביניים של המצגים הקשורים למבנה הוא זה: ככל שמדובר בכניסה העגולה ובחלונות, אין לתובעים עילה. מאידך גיסא, בעניין מגדלי המגורים והתקרה השקופה, הפרו הנתבעים הסכמות חוזיות להן היו מחויבים, הסכמות שתחילתן בשלב המשא ומתן ובמסגרת המצגים, כאמור לעיל.

98. האם מכאן נובע, כי הדבר מצדיק את ביטול החוזה?
נקודת המוצא היא, כי הפרה יסודית המאפשרת ביטול חוזה. ברם, הפרה היא יסודית, רק כאשר ניתן להניח לגביה "שאדם סביר לא היה מתקשר באותו חוזה אילו ראה מראש את ההפרה ותוצאותיה", כלשון סעיף 6 לחוק החוזים - תרופות.
כמדומני שלא יימצא חולק על-כך, כי אדם הקונה חנות לממכר בשר ומעדנים קפואים בקומה התחתונה של שוקניון, ההפרה של הנתבעים בעניין מגדלי המגורים והתקרה השקופה, אינה הפרה יסודית כלל ועיקר.
נדגים את הדבר. אדם הרוכש מכונית יוקרה, כאשר הובטח לו כי יהיו בה פנסי ערפל. אם אותו אדם גר באילת, ושם ערפל כמעט ולא קורה, מסירת מכונית היוקרה ללא הפנסים, תיחשב לכל היותר להפרה לא יסודית, ואולי אף יימצא מי שיאמר כי דרישת הקונה לאותם פנסי ערפל, יש בה משום חוסר תום לב והצקה בלתי סבירה. מאידך גיסא, כאשר הרוכש הוא מפעיל אתר החרמון, ושם יש ימים רבים של ערפל ושלג והמוכר ידע על כך והוסברה לו הנחיצות לפנסי הערפל לאותו קונה, העדר פנסי הערפל, יהווה כלפי קונה זה - הפרה יסודית.
מכאן לענייננו: אם הרוכש היה קונה דירה למגורים, אך לא נבנה מגדל המגורים או יש פגם בתקרה השקופה, יכול לומר אותו קונה כי, מבחינתו שלו, מדובר בעניין חשוב, עד כדי כך שאם יוכח אובייקטיבית כי זה היה המניע לרכישה, העדר המגדל או אי ביצוע של התקרה השקופה - ייחשבו הפרה יסודית, שכן ללא שתי תכונות אלה, לא היה אותו קונה הדירה מתקשר כלל בחוזה. לא כן רוכש החנות בקומה התחתונה למכירת בשר דגים או מוצרים קפואים, אשר לגביו המגדלים אולי יהוו מקור פוטנציאלי של קונים, והתקרה השקופה תהיה אסטטית יותר, אך לא ניתן לומר כי אלה היו השיקולים המרכזיים אשר גרמו לו לרכוש את החנות בשוקניון.

99. האם עדיין עומדת לתובעים הזכות לבטל את החוזה, גם כאשר ההפרה היא לא יסודית, וזאת על פי סעיף 7(ב) לחוק החוזים-תרופות, אשר בו יש לעבור את המשוכות הבאות: יש לתת ארכה למפר לקיומו של החוזה; אם לאחר תקופה זו לא קויים חוזה תוך זמן סביר לאחר הארכה, זכות הביטול מוגבלת בכך שיש חריג לפיו לא ניתן לבטל חוזה כזה, "אם בנסיבות העניין היה ביטול החוזה בלתי צודק".

100. ככל שמדובר בארכה שעל התובעים היה לתת לנתבעים לצורך קיום החוזה, נחה דעתי כי מדובר בתקופה קצרה של שבועיים (בפועל המתינו התובעים חודש עד להודעת הביטול, אך במכתב המודיע על כוונת הביטול, הזמן שהוקצב לתיקון היה שבועיים; ראה פיסקה 31 לעיל), וכי תקופה זו אינה סבירה בנסיבות העניין.

101. גם אם טעיתי ויאמר מי שיאמר כי מדובר בתקופה סבירה, עדיין סבור אני, כי ככל שמדובר בהפרות המתייחסות למצבו החיצוני של הבניין, ביטול החוזה אינו צודק, כמשמעות הדברים בסעיף 7(ב) מציעתא לחוק החוזים-תרופות.

102. השימוש בזכות הביטול כפופה לעקרון תום הלב (ראה: שלו, חוזים החלק הכללי, עמ' 356; פרידמן וכהן, חוזים, כרך ב', סעיף 19.18, עמ' 1103 ואילך; וראה לאחרונה את פסק דינו של בית המשפט העליון בע"א 5267/03 פרג'-גשורי נ' מיטל, פ"ד נט(5), 337; להלן - "פרשת מיטל").
במקרה שלפנינו, אם ההפרות היחידות היו המצב החיצוני של הבניין, הייתי מגיע למסקנה כי השימוש שעשה התובע בזכות הביטול של החוזה, נגועה בחוסר תום לב קיצוני, ועל פי סעיף 7(ב) הנ"ל, הייתי קובע כי אין לקבל את הודעת הביטול, והייתי דוחה את תביעתו.
במאמר מוסגר אציין, כי גם השופט ענבר הגיע למסקנה דומה ביחס למגדלי המגורים, אך מטעמים אחרים (ראה: פרשת טהוליאן, פיסקה 26 ו-28).
דא עקא, יש להתייחס למצגים נוספים ולהפרות נוספות, ולבדוק את מידת עוצמת ההפרה, האם מדובר בהפרה יסודית או בהפרה שאינה יסודית, והאם ניתן על ידי התובעים זמן סביר לנתבעים לתיקון אותה הפרה.
מצגים ביחס לתחבורה לפרויקט ולכביש הסמוך לשוקניון

103. טענות נוספות של התובעים נוגעות להבטחות אשר ניתנו להם, לכאורה, ביחס להרחבת נתיבי התחבורה במתחם השוקניון והגעתה העתידית של תחבורה ציבורית למקום. מצגים אלו קיבלו ביטוי בפרסום ת/3, אשר נכתב בו, בין היתר, כדלקמן : "כל מתחם שוק אגריפס יורחב בצורה משמעותית ל-4 נתיבי נסיעה לשני הכיוונים שיבטיחו כניסה ויציאה מהירה לבאים ברכב ונגישות נוחה לקוי התחבורה הציבורית".
המצגים הללו נכללו גם בפרסום ת/4, בו נאמר, בין היתר: "לנוחות הקונים, יגיעו לשוקניון קווי אוטובוס מרכזיים וכן תפעל במקום תחנת מוניות".

104. במועד "המסירה" של החנויות והמחסנים לתובעים לא היו במתחם השוקניון 4 נתיבי נסיעה, אך כיום קיים במקום מספר נתיבים כאמור. קווי אוטובוס אינם מגיעים לפתחו של הפרויקט, אך עוצרים במרחק של כ- 200 מטר ממנו, ברחוב יפו (ראה: עמ' 438 לפרוטוקול, עדותו של השמאי דרור).

105. המילים המופיעות בפרסום ת/3, לפיהן: "כל מתחם שוק אגריפס יורחב בצורה משמעותית ל-4 נתיבי נסיעה לשני הכיוונים", הינן נחרצות מספיק כדי לבסס מסקנה בדבר מצג אשר יצרו הנתבעים בעניין כאמור. ואולם, אין בפרסום זה כדי ללמד, כי "הצעתם" של הנתבעים (בטרמינולוגיה הלקוחה מדיני החוזים) הנה להרחבת הכביש עד למועד מסירת החזקה בנכסי הפרויקט. מאחר וקיימים כיום במתחם השוקניון באגריפס 4 נתיבי תחבורה, עמדו לבסוף הנתבעים במצגם הכללי, להרחבת הכביש לארבעה נתיבים.

106. התובעים לא הצליחו לבסס את הטענה, לפיה הוצג בפני
הם מצג שווא, אשר הפך למחייב ביחס לתחבורה ציבורית אשר תעצור בסמיכות למתחם.
אין במילותיו של הפרסום ת/3 ("שיבטיחו כניסה ויציאה מהירה לבאים ברכב ונגישות נוחה לקוי התחבורה הציבורית") להצביע על הבטחה לקיומה של תחבורה ציבורית בצמידות או בסמיכות למתחם. אומנם, מילים המופיעות בפרסום ת/4 מבססות תחושה של ידיעה בקרב הנתבעים על קביעתן של תחנות אוטובוס בצמידות לפרויקט, ואולם המלים: "יגיעו לשוקניון קווי אוטובוס מרכזיים", אינן מעידות על המיקום בו יעצרו אותם קווים, ויכולות להתאים גם למצב בו עוצרים אוטובוסים במרחק של כ- 200 מטר מהפרויקט.
בנוסף, אין זה סביר כי הנתבעים יוכלו להתחייב בשם חברות אוטובוסים או בשם משרד התחבורה (הקובע את המיקום של תחנות האוטובוס) באילו נקודות בדיוק יוקמו תחנות אוטובוס (ראה: סעיף 49 לתצהיר רמי שחר ועמ' 687 לעדותו; סעיף 24 לתצהיר הניג; סעיף 43 לתצהיר עומר קרחי).
לבסוף, לא למותר להזכיר כי לפרסום ת/4 הנ"ל נחשף התובע רק לאחר שחתם על הסכם הרכישה.
מכאן נובעת המסקנה כי אינני מקבל את טענת התובעים בעניין התחבורה וקווי האוטובוס (למסקנה דומה, אם כי בנימוקים שונים מעט, הגיע עמיתי, כב' השופט יצחק ענבר, בפסק הדין שניתן על ידו בפרשת טהוליאן, בפיסקה 27).

מצגים הקשורים לחלק הפנימי של בניין שוקניון

107. התובעים טוענים להפרת מצגים אשר התייחסו לתכנונו הפנימי של הפרויקט. איורי הפרוספקט ת/3 מלמדים, לטענת התובעים, על קיומם של מעברים רחבים מאלו שנבנו בפועל בקומות הפרויקט, וקיומו של חלל פתוח בין קומת הקרקע לקומה העליונה - חלל עליו למדים התובעים גם ממילותיו של הפרוספקט ת/12, לפיו: "שתי הקומות העליונות יבנו מסביב לחלל פתוח...".

108. טענות נוספות אשר מעלים התובעים נוגעות למצגים, לפיהם בפרויקט ייפתח סניף בנק (מצג המופיע בתכנית ת/8, אשר נמסרה לתובע על ידי המשווק לפני החתימה), יוקמו שירותים ציבוריים קומתיים, דהיינו בכל קומה וקומה (מצג המופיע בתכנית ת/8, בנספח ג' לתצהירו של המשווק שחר - דף המידע הכללי והמסויג אשר נמסר למתעניינים בפרויקט, ובגרמושקה ת/6 שנמסרה כחלק מהליך בקשת היתר הבניה), ויותקן מיזוג אויר במעברי הפרויקט (דבר שנאמר בעל פה לתובע על ידי המשווק מר שחר, ונתמך, לכאורה, גם בתמליל הקלטת ת/14).
אתייחס עתה לכל אחד מטענות אלה בנפרד.

109. נושא השירותים הציבוריים הקומתיים מוצא פתרונו בתשריט המכר, אשר צורף להסכם ואינו מכיל איזכור לקיומם של מבני שירותים כאמור. לטעמי, העדר איזכור למבני שירותים בתשריט המכר איננו מהווה לאקונה במסמכי החוזה, כי אם הסדר שלילי לקיומם. זאת ועוד, בענייננו, בדומה לעניין צמיתות הנ"ל, הכיל דף המידע - נספח ג' לתצהירו של המשווק שחר - הערת הסתייגות אשר הפכה את ההצעה הגלומה בדף להזמנה לנהל משא ומתן. תשריט המכר מהווה הסכמה לשינוי התנאים אשר הוצעו בהזמנה למשא ומתן, ככל שהדבר נוגע לשירותים ציבוריים קומתיים.

בהקשר זה, ראוי להזכיר את ההסדר המצוי בסעיף 11 לחוק החוזים בדבר "קיבול תוך שינוי" (ראה: שלו, דיני חוזים - החלק הכללי, בעמ' 236-234; הסדר זה כלול גם בסעיף 172 להצעת חוק דיני הממונות, כמוזכר אצל שלו, שם, בעמ' 234, באותיות המודגשות). בעניין השירותים הציבוריים, כמו גם בחלק מן הסוגיות אשר פורטו עד כה ויפורטו בהמשך, מכיל הסכם הרכישה החתום על ידי הצדדים שינוי של ההצעה המקורית (אשר הופיעה בפרסומים ובמצגים טרום חוזיים), אשר כמותו כהצעה חדשה. חתימת התובעים על ההסכם מהווה קיבול להצעה המקורית, יחד עם השינוי אשר החילה ההצעה החדשה.

110. מכל מקום, קיומם של שירותים ציבוריים קומתיים בפרויקט מסחרי אינו מהווה, לטעמי, תנאי או תרומה משמעותית להצלחתו. דומני, כי לקוח פוטנציאלי המגיע לביקור בפרויקט דוגמת השוקניון, היה מסתפק באחד ממבני השירותים המרוכזים באחת מקומות הפרויקט.
הכוונה והרצון של התובע לבנות תא שירותים בחנותו (כוונה אשר אושררה על ידי התובע בחתימה על תשריט השינויים מיום 21.5.98), מחזקת את המסקנה לפיה קיומם של שירותים קומתיים לא היווה עבור התובע נושא בעל חשיבות מרובה, ולפיכך הסכים לכך שלא ייכלל בחוזה הרכישה.
הפועל היוצא מן האמור הינו, כי גם אם הוצג בפני
התובעים מצג מוקדם בדבר שירותים ציבוריים בפרויקט, הרי שלא הפך הוא בסופו של יום לחלק מחייב מן החוזה. על כן, לא ניתן לראות באי הקמת שירותים בקומת הקרקע אלא בקומה מעליה, הפרה של הנתבעים המזכה את התובעים, לכשעצמה, בביטול החוזה.

111. בעניין צינון האוויר, נחה דעתי כי מילאו הנתבעים את חובתם, וגם אם איחרו לעשות כן, הרי שהפרתם זו תוקנה עוד בטרם הודיעו התובעים על כוונתם לביטול החוזה.
נושא המיזוג מאוזכר במפרט הטכני, אשר צורף להסכם הרכישה, בזו הלשון: "4.2 צינון אויר מרכזי: יש לשטחים הציבוריים, 4.2.1: הכנה למיזוג אויר לשטח החנות (יחידות המיזוג ע"ח הקונה)". עיון בחוות דעתו של השמאי חייט, אשר ביקר במקום ביום 10.12.02, ומצא כי קיימת באתר מערכת תעלות עם פתחים לפיזור אוויר המופנים לעבר חללי המעברים הציבוריים ב-2 הקומות התחתונות של המבנה (ראה: סעיף 4.5 לחוות דעתו של חייט), וכן הדברים האמורים בתצהירו של המשווק שחר (סעיפים 45-44), לפיהם זמן קצר לאחר פתיחת פעילות הפרויקט הזמינו היזמים על חשבונם מערכת מיזוג לקומת הקרקע, מבססים מסקנה לפיה דרישת מערכת ה"צינון אויר מרכזי" קוימה על ידי התובעים.
דבריו של השמאי דרור בחוות דעתו, לפיהם "בסיור שנערך במקום נמצא כי בתקרת המעברים הציבוריים בק"ק - ברחוב הדגים הותקנו מאווררים בלבד" (ראה: סעיף 4.3 לחוות דעתו של השמאי דרור), מעוררים את הרושם כאילו לא פירשו התובעים נכונה את האמור ביחס ל"צינון אויר", להבדיל מ"מיזוג". לא מצאתי כי יש בתמליל ת/14, (עמ' 6) כדי לעמוד על האבחנה שבין "מיזוג", מחד גיסא, ו"צינון", מאידך גיסא, או לשלול התקנתן לבסוף של מערכות צינון אויר על ידי הנתבעים.
מכאן המסקנה, כי גם בנקודה זו, אין לקבל את טענת התובעים (אף השופט ענבר הגיע למסקנה דומה בנקודה זו; ראה: פרשת טהוליאן, פיסקה 29).

112. התובעים טוענים, כי היזמים תפסו את החלל הפתוח שבין קומה א' לקומה ב' ויצקו שם רצפה, כך ששטחי המעברים הציבוריים והחלל נחסמו והפכו לחלק מרצפתה של קומה ב'. לטענתם של התובעים, בפעולתם זו פלשו הנתבעים לרכוש המשותף והפרו הפרה יסודית (ראה, בין היתר, בסעיף 56 לתצהירו של אורי זקן).
לכאורה, מסיכומיהם של הנתבעים (החל מסעיף 262) וכן מחוות דעתו של השמאי חייט בעניין זה (ראה: סעיף 2.1.4 לחוות דעתו), עולה כי סוגיית סגירת החלל הפתוח והצמדת המעברים בין הקומות מוצאת את פתרונה בסעיפי החוזה, המאפשרים לנתבעים ביצוע פעולות כדלקמן: סעיפים 5, 8.4, 8.7, 8.8 לחוזה, סעיפים 7, 3-9 לתקנון וסעיפים 5(א) ו-5(ג) למפרט הטכני, המאששים את דבר ידיעתם והסכמתם של רוכשי היחידות בפרויקט לזכותם של הנתבעים-המוכרים, לביצוע שינויים פנימיים במבנה, תוך הצמדת שטחים לפי ראות עיניהם.
ברם, ההפרה הנטענת במקרה שלפנינו בעניין סופר ספיר, מחייבת דיון רחב יותר, תוך התייחסות לטענות התובעים והנתבעים, ולכך יוקדש פרק מיוחד.

113. אשר לטענות התובעים הנוגעות למצג הקמתו של סניף בנק במתחם השוקניון, מקובלת עלי עמדתו של המשווק שחר, לפיה לא נמסר לתובע כי פתיחתו של סניף בנק במקום הינה וודאית, וכל שנמסר הוא כי הנתבעים ניהלו משא ומתן בעניין (ראה: סעיף 39 לתצהיר רמי שחר). ואכן, סניף הבנק מופיע בתשריט הפרסום, אך אינו מופיע בתשריט המכר.
מכל מקום, יצוין כי סימון דירות או נכסים על גבי תשריטים המשמשים משווקים בפרויקט, בשלב בו עדיין מתקיים לגביהם משא ומתן, הינו נוהג מקובל בשוק הנדל"ן. ניכר כי הייתה ליזמי השוקניון כוונה להקצות שטח לסניף בנק, ואם לא התגבשה כוונתם בעניין זה, הרי שאין בכך משום הפרת הבטחה לרוכש פוטנציאלי, אשר קיומו של בנק בפרויקט לא היווה עבורו תנאי בלעדיו אין.
יתירה מזו, גם אם רצו הנתבעים למכור את אחת החנויות לבנק, ולא הצליחו בכך (ועל כך לא נשמעו ראיות), לא נראה לי כי ניתן לראות בכך הפרה של החוזה מצד הנתבעים, המצדיקה את ביטול החוזה. אומנם, לכל עסק יש נוחיות בכך שסניף בנק נמצא קרוב אליו, אך קשה להאמין כי ללא סניף בנק, היה מחליט התובע שלא לרכוש את החנות.
לא זו אף זו. גם אם נניח כי אחד הבנקים היה רוכש את החנות "המיועדת" לבנק על פי התכנית שהוצגה לתובע (נספח 1 לכתב התביעה), ואותו בנק היה מגיע למסקנה כי אין זה רנטבילי להחזיק את הסניף לאור אי הפעלת הקניון, היה משכיר את הבנק לגורם מסחרי אחר, האם היתה אז לתובע טענה כלשהי?! [במאמר מוסגר אציין, כי השופט ענבר, שהתייחס אף הוא לעניין הבנק, מציין כי בפני
ו הסכימו התובעים שמצג זה אינו הפרה יסודית; ראה: פרשת טהוליאן, פיסקה 30].
מצגים ביחס להצלחה הכלכלית של שוקניון

114. מקבץ טענותיהם האחרון של התובעים עוסק בהכרזות, אמירות וסיסמאות אשר פורסמו ביחס לפרויקט, אופיו, הצלחתו הנוכחית (נכון למועד הפרסום) וצפי להצלחתו הכלכלית. בין המצגים האמורים ניתן למנות את הפרסום ת/3 (אשר הונפק בסמוך למועד חתימתו של התובע על חוזה הרכישה של החנויות והמחסנים, יולי-אוגוסט 1995), מתוכו למדים התובעים על החלוקה הפנימית של הבניין לאזורי מסחר ("... כ-250 חנויות יחולקו לשדרות מסחר לפי מהותם..."), ועל השילוב שבין שוק לבין מרכז מסחרי, עליו למדים התובעים גם ממילותיו של הפרסום אשר בנספח 58 לתצהירו של התובע.
מצגים נוספים בעניין זה עולים מתוך נספח 58 לתצהירו של התובע, פרסום אשר הופק בתחילת שנת 1995, ולפיו: "כל הדוכנים בקומה הראשונה נמכרו, ועתה נפתחת המכירה של החנויות בקומת הביניים", ופרוספקט ת/12 לפיו: "ניתן להשיג שוכרים ב-2,500$ לחודש", ו"חנויות בתשואה של 24% בשוק אגריפס". פרסום ת/4 מתאר את חוויית הקניות הצפויה בשוקניון "שלוש קומות של דוכנים, חנויות, סניפי רשתות מובילות ומוקדי בילוי ופנאי...", כאשר בהמשך יש תיאור של שלוש קומות עם מגוון החנויות במקום: "בקומת הקרקע: דוכני פירות, ירקות, מזון, תבלינים, ממתקים, כלי בית ועוד... בקומה א: ביגוד, הנעלה, ריהוט, תכשיטים, מתנות ועוד... בקומה ב: מסעדות, מזון מהיר, בתי קפה ומוקדי בילוי ופנאי". בחלק החיצוני של ת/4 יש תיאור המאדיר את מי שעומד מאחורי הפרויקט. לאחר תיאור שמות הבונים, נאמר כי מדובר ב "שילוב המבטיח רמת בנייה גבוהה ותיכנון קפדני, המתבססים על ניסיון עשיר בעשרות פרויקטים בכל רחבי הארץ". אותו פרוספקט אף מציג את האחים שחר כבעלי רקע נרחב בתחום הנדל"ן העסקי והמסחרי בירושלים, וחוזר על ההצהרות לפיהן "חודשים ספורים לפני פתיחת השוקניון נותרו חנויות בודדות להשכרה...".

115. עיינתי בפרסומים המתוארים לעיל, ובמסגרת בחינתם באמות מידה של תום לב במהלך משא ומתן מצאתי כי קיים טעם לפגם בתוכנם, וחלק מהן אף גולש לכדי הטעיה. פרופ' דניאל פרידמן ופרופ' נילי כהן, כאשר מביאים הם דוגמאות למצג שווא, במסגרת הדיון על ההטעיה, מתייחסים לדוגמא זו: "מכירת עסק המוצג כמפיק הכנסה שנתית בסכום מסוים שעה שאין הדבר כן" (פרידמן וכהן, חוזים, כרך ב, עמ' 788, וראה הדוגמאות בפסיקה האנגלית והישראלית המובאות בהערה 40, שם). הפרסום על הכנסה צפויה מהשכרת כל חנות תמורת 2,500$ לחודש, מתאימה למצג השווא שאליו התייחסו פרידמן וכהן.

116. כמו כן, הגעתי למסקנה על פי הראיות כי במועד הנפקתו של הפרסום נספח 58 לתצהירו של התובע, לא הייתה אמת בהכרזה של הנתבעים אודות מכירתן של כל החנויות בקומת הקרקע. הדברים עולים, בין היתר, מתוך עדותו של המשווק שחר (עמ' 555 לפרוטוקול) ומתוך עדותו של היזם הניג (עמ' 809 לפרוטוקול). גם ההכרזה בדבר גובה דמי שכירות של 2,500$ לחודש הינה מופרזת (ראה: עדותו של המשווק שחר בעמ' 613 ואילך לפרוטוקול), ולא ברור על מה מבוססת ההצהרה בדבר 180 מסוחרי השוק אשר רכשו אופציות במתחם (ראה: בין היתר, עדותו של המשווק שחר, בעמ' 507 ו-562 לפרוטוקול).

117. טעם לפגם מצוי גם בהכרזה המטעה אודות ניסיונם הרב של המשווקים בתחום הנדל"ן, ניסיון אשר מסתכם באופן אמיתי בשנה אחת בלבד (ראה: עדותו של המשווק שחר בעמ' 496 לפרוטוקול). ואולם, לא שוכנעתי כי כמות ניסיונם של המשווקים (שנה אחת - על פי האמת, לעומת ניסיון רב שנים על פי הפרסום), יש בו כדי להשפיע באופן משמעותי על קונים פוטנציאליים, המתעניינים, מטבע הדברים, בוותק וביכולות חברות היזום והבנייה, הרבה יותר מאשר בניסיונו של הצוות השיווקי. מכאן, כי גם אם יש הטעיה בנושא זה, ניתן לומר - באנלוגיה לענפי משפט אחרים - כי אין קשר סיבתי בין אותה הטעיה לבין זכותו של מי שהוטעה (התובעים) לבקש את ביטול החוזה.
118. יחד עם זאת, לא מצאתי כי קיימת בפרסומים האמורים סטייה חמורה מנורמות שיווק עסקיות, המגעת כדי חוסר תום לב, אשר סעדים חוזיים בצדו. לעניין זה יפים דבריה של פרופ' גבריאלה שלו: "שביל הזהב ביישומו של עקרון תום הלב יימצא באיזון שבין מקורו האתי של העיקרון ובין צרכי המסחר. הליכה בשביל זה מכתיבה התנהגות ראויה בניהול עסקים" (שלו, חוזים החלק הכללי, בעמ' 97). דומני, כי דברים האמורים בפרסומים הנ"ל מצויים במתחם הסבירות בניהול עסקים גם אם הם סוטים מגדרי ההתנהגות המקובלת בעניין זה, הסטייה אינה כה חמורה, המצדיקה - על פי המשפט הישראלי - את ביטול החוזה מצד הקונים, ובמיוחד שאין קשר סיבתי הכרחי בין השיקול של הקונים-התובעים לרכוש את החנויות והמחסנים, לבין אותם מצגים.

גישת המשפט העברי

119. ראוי לציין בהקשר זה, כי עמדת המשפט העברי, שונה. נקודת המוצא בכל משא ומתן, כולל משא ומתן עסקי, היא האיסור ההלכתי לגנוב את דעת הבריות.
עיקרון זה מופיע בהלכה, כחלק מחובת ההתנהגות האנושית הכללית, כפי שמובא הדבר ברמב"ם, הלכות דעות, פרק ב, הלכה ו, העוסק במידות הראויות אשר על האדם לאמצם ולנהוג על פיהם:
"אסור לאדם להנהיג עצמו בדברי חלקות ופיתוי, ולא יהיה אחד בפה ואחד בלב, אלא תוכו כברו, והעניין שבלב הוא הדבר שבפה. ואסור לגנוב דעת הבריות ואפילו דעת הנכרי. כיצד? לא ימכור לנכרי בשר נבילה במקום בשר שחוטה, ולא מנעל של מתה במקום מנעל של שחוטה; ולא יסרהב בחבירו שיאכל אצלו, והוא יודע שאינו אוכל; ולא ירבה לו בתקרובת, והוא יודע שאינו מקבל; ולא יפתח לו חביות שהוא צריך לפותחן למוכרן כדי לפתותו, שבשביל כבודו פתח, וכן כל כיוצא בו. ואפילו מלה אחת של פיתוי ושל גניבת דעת - אסור, אלא שפת אמת ורוח נכון ולב טהור מכל עמל והוות".

עקרון זה מיושם גם לדיבורים בעת המשא והמתן העיסקי. וכך אומר הרמב"ם, הלכות מכירה, פרק יח, הלכה א (משבח אני את באי כוחם של התובעים, עורכי הדין יעקב לאופר ורוני חיים, כי בחרו להביא ציטוט זה מדברי הרמב"ם, בפרק הסיכום של תשובתם, עמ' 48-47):

"אסור לרמות את בני אדם במקח וממכר או לגנוב את דעתם. ואחד עובד כוכבים ואחד ישראל שווים בדבר זה. היה יודע שיש בממכרו מום - יודיעו ללוקח. ואפילו לגנוב דעת הבריות בדברים - אסור".
(וראה גם שולחן ערוך, חושן משפט, סימן רכח, סעיף ו, שבו הוא משלב את דברי הרמב"ם בהלכות דעות ובהלכות מכירה).
וראה בהמשך את הדוגמאות המובאות על ידי הרמב"ם, אשר אוסרות על המוכר אפילו לפרכס את הבהמה (שם, הלכה ב) או להציג לראווה בחנות פירות יפים יחד עם פירות גרועים, כדי למשוך את ליבו של הקונה (שם, הלכה ה).
אין כאן המקום להאריך, ואפנה את הקורא לדברי בנימין פורת, "דין אונאת מחיר - יסודותיו, עקרונותיו וערכיו: עיון בדין הונאה כדגם למדיניות של צדק בדיני חוזים", כתר - מחקרים בכלכלה ומשפט על פי ההלכה, כרך ד (תשס"ד), עמ' 281, בעמ' 370 ואילך.

120. בכל מקרה, יש תוצאה הלכתית למקרים שבהם למסירת מידע לא מלא ובלתי מדויק, במסגרת פרסומת או כדרך הסוחרים הרוצים להשביח את סחורתם, כאשר החיוב הוא רק בידי שמיים ולא בידי אדם. דוגמא לכך מצאנו בתשובתו של הרב יאיר חיים בן משה שמשון בכרך (1702-1638, מגדולי חכמי גרמניה), אשר נשאל את השאלה הבאה (שו"ת חוות יאיר, סימן סט):
"לוי שבא לשמעון, ואמר לו: 'ביתך הפנוי בלי דיורים, מכור אותו לי'. ואמר לו: 'אם תתן לי מחירה ת"ק [500] ר"ט [סוג מטבע] - אתננה לך'. ואמר לוי: 'אתן לך שי"ן [300]'. השיב לו שמעון: 'כבר רוצה נפתלי ליתן לי ש"ן [300] ר"ט, ונשבע בנקיטת חפץ שאם יבא היום אדם ויתן לי בעדה ת' [400] ר"ט, לא אתננה לו'.
ומפני כך, נתן לו לוי ת"י [410] ר"ט, וקנה הבית.
ויהי העם כמתלוננים, שקנה בית ביוקר מאד.
שאל לוי לנפתלי: אם אמת הוא שביקש ליתן ש"ן [300] ר"ט בעד הבית? והשיב: להד"ם [לא היו דברים מעולם]; ואם ביקש ליתנה לי בעד שי"ן [300]- לא חפצתי לקחתה.
ותבע לוי לשמעון בדין, והשיב בענין נפתלי: להשביח מקחי אמרתי שקר, כי זה דרך התגרים להישבע שכך קנו הסחורה, אף כי שקר הוא. ועל דבר השבועה שנשבעתי, הייתי אומר בפי ומבטל בלבי, ואם חטאתי - אקבל דין שמים. ומלבד זה, אמת נשבעתי כי אם בו ביום נתן לי אדם בעד הבית ת' [400] ר"ט, לא מכרתי לו הבית מפני השבועה שנשבעתי. ועל דבר כך נשבעתי, כי ידעתי שאין אדם בעולם יתן לי כל כך, לכן סמכתי על זה שלא תזיק לי השבועה, ואין כאן שבועת שווא כלל".
המקרה מזכיר לנו את הפרסומים והדיווחים של הנתבעים על כך שקונים רבים כבר קנו חנויות במחירים גבוהים, ועוד מעט לא יישארו חנויות לקנייה, כאשר המציאות אינה כזו. בשאלה שנשאל הרב בכרך, נמצא אותו קונה פוטנציאלי שבשמו "נופף" המוכר כדי להעלות את המחיר, ואותו אדם (נפתלי) אישר כי השתמשו בשמו באופן לא נאות וכי לא היו דברים מעולם. המוכר, לא התבלבל, וגם את שבועתו על השיחה עם נפתלי הסביר כחלק ממנהג התגרים (הסוחרים), להישבע לשקר, רק כדי לשכנע את הקונה האמיתי כי כדאי לו לשלם מחיר גבוה על הסחורה (בשני המקרים, גם בשו"ת חוות יאיר וגם בפרשתנו, מדובר ברכישת נדל"ן).
וכך השיב הרב בכרך לשואל:

"נראה לי: שמעון פטור מדין אדם, אע"פ שהתל שמעון בו בעורמתו, שהתפאר שנפתלי ביקש ליתן לו ש"ן [300] ר"ט, ולוי לא שאל פיו לפני קנייתו, וסמך על הימנותיה, כי סבר 'מילתא דעבידא לגלויי לא משקר איניש' [דבר העתיד או העשוי להתגלות,לא משקר בו אדם], ויש לו תרעומות על חבירו ועל עצמו, שהאמין לו ועשה כדרך התגרים, שנשבעים שבכך וכך קנו, אף דעוון פלילי הוא, ופתי יאמין.
ומה שאמר [המוכר]: 'בדרך השבועה הייתי מבטל בלבי' - אין זה מספיק אפילו בדיני אדם, כי לא התירו חז"ל רק נגד אנס וכיוצא בו, ושלא יצא מפיו שקר מוחלט כמבואר שם. ומצד זה כייפינן ליה לקיים שבועתו. גם אין לומר דשבועתו ממילא בטילה מצד טענתו הראשונה, שכך דרך התגרים, ממה שכתבו רז"ל : נדרי זירוזין בכה"ג גבי קונה ומוכר זה אומר שאיני פוחת וכו', דדווקא בנודר או נשבע להבא ועל דבר שברשותו לשנות ואין שבועה שקר כשיוצא מפיו מש"כ בכה"ג. וכבר אמרו שאין למידין דבר מדבר בענין ד' שבועות ונדרי' שהתירו חז"ל.
אכן, מה שטען שדעתו היה בשבועתו באמת שלא יתננו עוד היום בת' [400] ר"ט, ורצונו בזה מפני השבועה, וידע שאין פסידא בשבועתו, כי לא יבא פתי ויתן כזה. ודאי ערמה מרמה הוא, כי אין במשמעות השבועה לכל שומע כי לא היה נותן הבית זולת השבועה, רק מצד כי יקרה בעיניו לשוויה. ומכל מקום, הלא קיימא לן דנאמן בנדרים ושבועות לומר: 'תנאי היה בלבי', אם יש באפשרות לפרש לשון שבועתו כך ... ותמה אני בההיא למה לא יוכרח לקיים שבועתו ונכוף אותו; עיין שם וצריך עיון.
אבל בדין שמים - מתחייב. וכל דבר המסור ללב, נאמר בו 'ויראת מאלהיך', אפילו אמת הוא שכוונתו כך היה. וכן כל המערימין בשבועתן. ורז"ל לא הוצרכו לתקן 'על דעת המקום ועל דעת בית דין ובלי ערמה' רק מפני קלי דעת' דסבירי דאם דעתה ע"פ ערמתן שדברי השבועה אמת כפי מחשבתן, לא יהיה להם עונש, ולפחות יקל עונשם...
וכל זה דווקא אם כבר פרע לוי לשמעון מש"כ [כמו שכתבת בשאלה]. [אבל] אם עדיין המעות בידו, נראה לי דמצי למימר [יכול הקונה לומר]: 'על דבריך שאמרת שכבר רצה נפתלי ליתן לך ש"ן [300] ר"ט ונשבעת, סמכתי'. ויש לומר, דודאי בכי האי גוונא הוא אומדנא דמוכח, שכתב הרא"ש דמהני [שמועיל] אפילו במכר; וכמו שכתב בהגהות רמ"א סי' ר"ז ס"ד ["אי איכא אומדנא דמוכח - נתבטל המקח].
121. מהי המשמעות של חיוב בידי שמיים ופטור מדיני אדם?
על כך יש חומר הלכתי רב, שכן גם בנושא הסיבתיות בנזיקין (גרמא) הדין הוא זהה: פטור מדיני אדם וחייב בדיני שמיים. ב

פסק דין
שנתתי לפני מספר שנים, הבאתי את גישת המשפט העברי בסוגייה זו, כדלקמן (ת.א. (ירושלים) 2220/00 מפעלי תאורה א. הכט נ' רשות הדואר תק-מח 2003(2), 16627 , פיסקה 101: להלן- "פרשת הכט"):

"דרך נוספת אשר נראית לי מתאימה לנסיבות המקרה, היא זו: גם אם נראה בפיצויים החיוביים לזוכה המכרז "גרמא", הכלל בניזקי גרמא הוא זה: "פטור מדיני אדם וחייב בדיני שמים" (בבלי, מסכת בבא קנא, דף נה, עמ' ב - דף נו עמ' א). מכאן, שגם הפרט הרוצה למלא אחר חובותיו כלפי שמים, חייב בתשלום פיצוי כזה, וזאת על פי התוספתא, מסכת שבועות, פרק ג, הלכה ב, וירושלמי בבא קמא, פרק ו, הלכה א, שבהם מובאים דברי ר' יהושע, המתייחס לדוגמאות הגרמא, ואומר כך: 'ארבעה אין חייבים לשלם מן הדין, ואין השמים מוחלים לכך עד שישלמו'.
תמצית הדעות בהלכה בדבר משמעות החיוב בדיני שמים מובאות בבירור הלכה על מסכת בבא קמא, על דף נה, ב (עמ' קלג):
"בעל השלמה (פרק ו, סימן א) מביא בשם אביו שכל מי שחייב בדיני שמים פסול לעדות עד שישלם. המאירי (דף נו, א, ד"ה כל) מסכים לדבריו, ומבאר שכיוון שהוא חייב להשיב מחמת דיני שמים - ממילא תורת גזילה חלה עליו עד שישיב.
הרש"ל (ים של שלמה, בבא קמא, סימן ו), מביא שמצא בתשובה שבכל מקום שנאמר 'חייב בדיני שמיים', אף על פי שאין בית דין יכולים לכופו לשלם - מכל מקום בדברים בלא כפייה יש להם לדוחקו. אבל הראב"ן (ד"ה תניא) מבאר שבכל מקום שנאמר 'חייב בדיני שמים', אם בא לפני בית דין - צריכים הם להודיעו: 'אין אנו כופין אותך, אבל אתה צריך לצאת ידי שמים כי דינך מסור לך, כדי שתיתן על לבך לרצות חברך'. מדברים אלו מסיק הרש"ל שאין לבית דין לעשות שום מעשה כדי לגרום לו לשלם. הוא מסכים עם דבריו וחולק על התשובה שהביא, ולדעתו גם משמעות הלשון 'חייב בדיני שמים' היא שאין אפילו מקצת חוב בדיני אדם, ואין בית דין נוקטים שום מעשה כדי לגרום לו לשלם".
(ותמצית הדברים מובאת גם באנציקלופדיה התלמודית, ערך 'גרמא, גרמי', כרך ו, עמ' תסא, בעמ' תצב-תצג ).
אני סבור כי מן הראוי לראות את הציבור כמי שעליו למלא חובות אלה, כלפי השמים, ועל כן ניתן לחייב את הציבור - משפטית - לשלם פיצוי, גם אם הוא כולל בחובו חיוב כספי מסוג גרמא".

[וראה עוד בענין זה, כולל התייחסות ממשית לשאלה כיצד ומה מודיע בית הדין למי שחייב לצאת ידי שמיים, במאמרי, "חיוב על נזק בגרמא ועל מניות רווח", תחומין, כרך כו (תשס"ו) עמ' 341, בעמ' 348].
ברם, במקרה שלפנינו אין אנו עוסקים בגוף ציבורי אלא בתאגיד פרטי, וספק בעיני אם בנסיבות אלה, גם לפי המשפט העברי, ניתן לכוף עליו לשלם את החיוב בדיני שמיים.
123. ד"ר שילם ורהפטיג, בחיבורו, דיני חוזים במשפט העברי (ירושלים, תשל"ד; להלן - "ורהפטיג, חוזים"), לאחר שהזכיר את תשובת החוות יאיר (שהובאה לעיל בפיסקה 120) מביא מקור נוסף, ואומר את הדברים הבאים (שם, בעמ' 100):

"ויש לציין כי מי שדיבר כזב במשא ומתן אף שפטור מדיני אדם עושה מעשה בלתי מוסרי. וכבר מצינו בספר חסידים (מהדורת ראובן מרגליות, סימן שיא): "אל יפתה את בני אדם: כך וכך רצו ליתן לו בסחורה או שאמר: 'אני קניתי בכך וכך' ועל זה נאמר (צפניה ג, יג): שארית ישראל לא יעשו עוולה ולא ידברו כזב ולא יצא בפיהם לשון תרמית".

122. פסוק זה בספר צפניה מוזכר גם בפסיקה הישראלית, כאשר מובאים מקורות מן המשפט העברי בסוגיות של חובת תום הלב ועמידה מאחורי הבטחות, גם אם לא הבשילו להסכם משפטי פורמאלי. ראה לעניין זה את דברי השופט יצחק אנגלרד בע"א 6370/00 קל בנין בע"מ נ' ע.ר.מ. רעננה לבנייה והשכרה בע"מ, פ"ד נו (3) 289; להלן - "פרשת קל בנין"). תחילה הוא מתייחס לפסוק זה במסגרת דיני "מי שפרע", שהוא אחד הכללים החלים על הסכם שלא בוצע בו קניין, שעל פיו רשאי בית הדין לקלל את אותו אדם, ולומר לו "מי שפרע מאנשי דור המבול ומאנשי דור הפלגה ומאנשי סדום ועמורה וממצרים שטבעו בים, הוא יפרע ממי שאינו עומד בדיבורו" (לשון השולחן ערוך, חושן משפט, סימן רד, סעיף ד (מובא גם בפרשת קל בנין, בעמ' 306, מול האות ז). כנגד אותם אנשי רשע המופיעים בקללה האמורה, מוצג על ידי הנביא צפניה עם ישראל, כמי שעומד בדיבורו, דהיינו: "שְׁאֵרִית יִשְׂרָאֵל לֹא יַעֲשׂוּ עַוְלָה וְלֹא יְדַבְּרוּ כָזָב וְלֹא יִמָּצֵא בְּפִיהֶם לְשׁוֹן תַּרְמִית" (ספר צפניה, פרק ג, פסוק יג). דיכוטומיה זו מובאת על ידי השופט אנגלרד בפרשת קל בנין, בעמ' 307, מול האות ב. ועדיין מתעוררת השאלה כיצד ניתן ליישם במשפט הישראלי את העקרונות של המשפט העברי, הכוללים בחובם גם סנקציות מוסריות דתיות, שלא ניתן לממשם ולהפעילם בחברה מודרנית במדינת ישראל כיום (ראה הדילמה המובאת בפרשת קל בנין, בעמ' 309 - 308). וכך מנסה להשיב השופט פרופ' יצחק אנגלרד על השאלה (שם, בעמ' 310):

"שאלה זו מצביעה על הדילמות המלוות את בית המשפט האזרחי שעה שהוא בא להחיל את המשפט העברי. ברי, כי אין בית משפט זה מוסד של פסיקת הלכה בתוכני הדין הדתי ... כמו כן אין בית המשפט האזרחי מוסמך להטיל סנקציות מוסריות על בעל דין, ולא כל שכן, שאין הוא מוסמך לקללו קללות נמרצות (יש אף מי שפקפק אם דין 'מי שפרע' חל על תאגיד...). כן אין זה מתפקידו של בית המשפט להכריז עליו הכרזה רשמית של מחוסר אמנה. גם ההכרזה על בעל דין שאין דעת החכמים נוחה ממנו אינה במקומה בבית משפט אזרחי. התוצאה היא כי אין כל אפשרות בסוגיה זו להחיל החלה שלמה את הדין היהודי המהותי, על סוגי הנורמות השונים.
על רקע מצב דברים זה, נשאלת השאלה אם מן הראוי כי במסגרת קליטתו של המשפט העברי 'יְפַתֵח' בית המשפט האזרחי את הפתרון של ההלכה היהודית, ובמקום הסנקציה המוסרית הקבועה בדין הדתי יעמיד הוא סנקציה משפטית. לשון אחר, בשלב ראשון יקלוט בית המשפט האזרחי מן ההלכה היהודית את הרעיון כי אין זה מן הראוי שצד יחזור בו מהבטחתו או ינהג בחוסר תום לב בעת משא ומתן [או - בדוגמא שלפנינו - ימסור מידע לא נכון לצורך שכנוע הצד שכנגד לחתום על חוזה; הוספה שלי - מ' ד'] , אך בשל העדר אפשרות של הטלת סנקציה מוסרית יוסיף בית המשפט מיוזמתו, בשלב שני, סעד של כפיית הצד לקיים את הבטחתו או לשלם לצד האחר פיצויי קיום, סעד שאינו מצוי בדין הדתי הקיים.
בהנחה שהתשובה לבעיה העקרונית היא חיובית, הרי של'פיתוח' זה של ההלכה היהודית על ידי בית המשפט האזרחי עשויה להיות תוצאה מעניינת. אפשר כי ההלכה הנפסקת בבית המשפט האזרחי תוכר על ידי הדין היהודי כמנהג או כדינא דמלכותא, שיש לו תוקף מחייב גם במסגרתו של דין זה עצמו ... אך, כאמור, לא עלי לפסוק הלכה במישור הדין הדתי.
חברי הנשיא גורס כי את הפתרון של פיצויי קיום ניתן להסיק מהוראת סעיף 12 לחוק החוזים (חלק כללי) בדרך של פרשנות. מאחר שאפשרות זו נראית גם בעיניי, איני רואה צורך להכריע בשאלות העקרוניות הנזכרות של החלת המשפט העברי".

[על דברים אלה ראה מש"כ בהחלטה שניתנה על ידי לאחרונה בבש"א 2813/05 חברת העובדים השיתופית הכללית בא"י בע"מ נ' הרב דניאל ביטון, בפיסקאות 110,164 ;להלן - "פרשת חברת העובדים"].
מאחר ובתיק זה, הגעתי למסקנה כי יש לקבל את תביעת התובעים, אומר גם אני - כפי שסיים השופט אנגלרד את דבריו - כי אינני רואה צורך להכריע ב

פסק דין
זה בשאלות הנזכרות, בתחום המשפט העברי עצמו ובקליטתו במשפט הישראלי, ואשאירם בצריך עיון, לעת מצוא.

124. האם "ההבטחות " בדבר רווח צפוי הן בגדר מצגים חוזיים, שמשמעותם היא כי אם בזמן הפעלת הפרויקט הרווח יהיה נמוך יותר, ייחשבו הנתבעים כמפרי חוזה?
אני סבור כי התשובה לכך היא שלילית. הגעתי למסקנה, כי גם בהכרזות או בסיסמאות אשר נועדו לפאר את הפרויקט העתיד להיבנות, ועניינן הצלחתו הכלכלית הצפויה, אופיו המגוון וחוויות הקנייה לה יזכו באיו של השוקניון, הינן בגדר פרסומת מקובלת, כאשר החשוף לה (הצופה או הקורא) יודע מראש "לנכות" את האלמנט הפרסומי, ולכן לא ניתן לומר כי הוטעה. בעניין זה מאמץ אני את הדוגמה הציורית אשר הביא עו"ד כץ,בא כוח הנתבעים (סעיף 131 לסיכומיו): "אם אדם יאכל תרד, סביר לומר שלא יצמחו לו בבת אחת שרירים כמו של פופאיי, והאם אנו נתיר תביעה במקרה שכזה? טענת הנתבעים היא, שאל פרסום יש להתייחס כאל פרסום, ולא כאל חוזה חתום ומוסכם בין צדדים, אף לא בהתבסס על עקרון חום הלב". טענה זו של הנתבעים - מקובלת עלי.
לפיכך, סיסמאות ופרסומות אלה - כמו הדוגמאות המופיעות בפסיקה על פרסומים בדבר הקמת שכונת יוקרה או בתים מפוארים וכדומה - אינן מהוות סטייה ממסגרת "הנורמה הכללית של התנהגות ראויה ומקובלת במשא ומתן לקראת כריתתו של חוזה מן הסוג הנדון" (שלו, שם, בעמ' 149). דברי שבח, ואפילו כאלו המגיעים עד כדי הגזמה, הינם מקובלים בעולם הפרסום לפרויקטים בתחום הנדל"ן, וגם בענייננו לא חרגו ממתחם הסבירות של פרסומת "רגילה".

125. ניתן להגיע למסקנה זו גם בדרך אחרת, הדומה למה שאמרנו לעיל: הסתמכות על פרסומות מסוג זה, יכולה להביא - לכל היותר - לטעות או הטעיה, שאינה אלא בכדאיות העסקה (סעיף 14(ד) לחוק החוזים). טעות שכזו מוצאת מגדר הטעויות האופרטיביות, וזאת "כדי לקיים דינימיות מסחרית ולשמור על בטחון העסקאות. צד לחוזה אינו יכול להתנער מחוזה שערך רק על סמך הטענה שהעסקה אינה כדאית לו" (שלו, שם, בעמ' 297).

126. המסקנה העולה מפרק זה היא כי אותם מצגים של נתבעים בדבר ההצלחה הצפויה של הפרויקט שוקניון, אין בה כדי להועיל לתובעים, ואם היתה ניצבת בבדידותה, כעילת תביעה יחידה, כי אז הייתי מתקשה מאוד לקבל את התביעה.

סופר ספיר

127. הקמתו של סופר ספיר מהווה, לטענת התובעים, את אחת ההפרות המרכזיות בענייננו. עד לפתיחת סופר ספיר נוהל מו"מ בין הצדדים. אולם, משנפתח סופר ספיר, ולאחר שניתנה לנתבעים ארכה לתיקון ההפרות, וביניהם פתיחת סופר ספיר (ראה מכתב התובעים אל הנתבעים, המתואר בקצרה בפיסקה 31 לעיל), אשר נדחתה על ידי הנתבעים, טענת התובעים היא כי זכאים היו התובעים לבטל את הסכם הרכישה.
התובעים טוענים כי "גם עד לפתיחת סופר ספיר, הפרו הנתבעים את ההסכם עם קדמי הפרות רבות ויסודיות. על אף כל זאת, לא ביטל קדמי את הסכם הרכישה 'ונתן צ'אנס' למשא ומתן שהתנהל במשך כשנתיים ימים בין הצדדים ובאי כוחם. ואולם, בפתיחתו של סופר ספיר גילו הנתבעים את דעתם שאין בכוונתם לקיים את ההסכם כלל" (סעיף 414 לסיכומי התובעים). אציג, בקצרה, את טענות הצדדים ביחס לסוגיה מרכזית זו.

תמצית טענות התובעים

128. לטענת התובעים, קיומו של סופר ספיר, בקומה העליונה של שוקניון, במתכונתו הנוכחית, מהווה ארבע הפרות יסודיות של החוזה שבין הצדדים. נסקור טענות אלה.

129. ההפרה הראשונה היא עצם העדרה או אי קיומה של קומת הפנאי בקומה העליונה של שוקניון, כמובטח בפרוספקטים ובמצגים. אין מדובר בעניין פעוט, אלא באחד המצגים החשובים, אשר בכוחו להביא קונים פוטנציאליים לשוקניון. כך, למשל, נכתבו בת/3, הוא הפרוספקט בנייר הכרומו, בעמ' 5, מתחת לאיור של אנשים היושבים במסעדה והולכים להנאתם בקומת המסעדות והפנאי, הדברים הבאים: "קומה ב' היא קומת הפנאי. בקומה זו ירכזו בעיקר מסעדות, בתי קפה, דוכני מזון מהיר ושאר מוקדי בילוי אטרקטיביים לכל המשפחה".
מבלי להיות מומחה גדול, אין ספק כי קומת מסעדות מהווה עוגן ומשיכה לקונים. אומנם רוב רובם של האנשים הבוחרים ללכת למסעדה, כבילוי עצמאי, אינם הולכים דווקא למסעדות שבתוך המרכזים המסחריים, אך קיום קומת מסעדות, מאפשרת לעשות אתנחתא במסלול הקניות ("שופינג"), ולשוב בכוחות מחודשים לסיבוב הבא של הקניות. מבחינה זו, עצם קיום קומת מסעדות ובתי קפה, מסייעת לכל בעלי החנויות האחרות, בכך שקונים רבים יותר מגיעים לחנויותיהם. זה המצב הנראה לכל מתבונן סביר בקניון מלחה או בקניונים אחרים במדינה, ואין צורך להאריך.

130. ההפרה השנייה מתייחסת לא לגריעת קומת המסעדות והפנאי אלא לעצם הקמת סופר ספיר, וזאת במקום אותה קומת מסעדות. לטענת התובעים, פתיחתו של מתחרה גדול בבעלי העסקים הקטנים, בניגוד למצגי ה"תחרות ההוגנת" וה"תמהיל המקצועי", פוגע קשה בתובעים וביתר בעלי החנויות הקטנות. לעניין זה נסמכים התובעים גם על חוות דעת השמאי מטעמם, מר אורי דרור (סעיף 3.3 (2) לחוות דעתו), אשר מצא כי מחירי סופר ספיר נמוכים ב-20% מהמחירים של החנויות הבודדות בשוקניון, וזאת בשל כוח הקניה המצוי בידי סופר ספיר, המאפשר לו לקנות את המוצרים מהיצרנים או מהספקים במחיר מוזל, ולמכור אותם לציבור במחיר נמוך יותר מזה של בעלי החנויות האחרות. לטענת התובעים, טענת הנתבעים כאילו סופר ספיר ישמש כ"עוגן", שיביא קונים פוטנציאליים רבים, הוא מטעה, שכן אותם קונים יבואו רק לסופר ולא יבקרו בחנויות של התובעים ושל האחרים. בכך נפגעים הסוחרים הקטנים הנמצאים בחנויות שרכשו - על בסיס המצג וההבטחה של המוכרים הנתבעים כי יהיו במצב של תחרות הוגנת - ואילו הקמת סופר ספיר מנוגדת לאותה תחרות הוגנת.

131. ההפרה השלישית, לטענת התובעים, היא בעצם סגירתו של החלל הפתוח שהיה בין קומת הקרקע לקומה העליונה, בניגוד למצג אשר הוצג לתובע עוד בשנת 1995. לעניין זה מסתמכים התובעים על הפרוספקט ת/5 והפרוספקט ת/12, שבהם מצוייר ונאמר כי הקומה תהיה במסגרת חלל פתוח, אשר יאפשר מבט אל הפעילות בקומה הראשונה. דברים אלה אישר גם המשווק מר שחר בעדותו (עמ' 626 לפרוטוקול).

132. ההפרה הרביעית, מנקודת מבטם של התובעים, היא גזילה קניינית של חלקם ברכוש המשותף. התובעים טוענים כי ביציקת הרצפה עבור סופר ספיר ביצעו הנתבעים השתלטות חד-צדדית על שטחים משותפים, תוך שימוש בהם לשם הפקת רווח כספי. בכך, טוענים התובעים, גזלו הנתבעים מיתר הרוכשים (כולל התובעים) את החלל וכן את המעברים המשותפים בקומה העליונה. לטענת התובעים, על פי פסיקת בית המשפט, אין כל תוקף להוראות חוזיות בדבר הוצאת חלקים מהרכוש המשותף על ידי קבלן, ללא פירוט החלקים המוצאים.

תמצית טענות הנתבעים

133. הנתבעים טוענים שהכנסתו של סופר ספיר לפרויקט השוקניון אינה מהווה הפרה. נהפוך הוא, לגישת הנתבעים, הדבר "מראה עד כמה איכפת לנתבעים מהפרוייקט ועד כמה רחוק מוכנים היו ללכת וכמה משאבים מוכנים היו להשקיע, בנסיון להעלות להעלות את הפרוייקט על 'פסים' רווחיים" (סעיף 258 לסיכומי הנתבעים).
עורך דין בני כץ, ב"כ הנתבעים, התייחס לסופר ספיר, כבר בכתב ההגנה, ועוד קודם לכן במכתב שכתב לתובעים, כתגובה למכתב הביטול, שצוטט כמעט במלואו בסעיף 23 לכתב ההגנה.
הנתבעים החליטו למצוא גוף עסקי שיסכים לתפוס את הקומה העליונה, וזאת כדי להמריץ את הפעילות העסקית במקום, ולמנוע מצב בו הקומה תיוותר שוממה. חוסר הברירה הצדיק, לטענת הנתבעים, שינוי ייעוד של הקומה, ומהלך כזה התאפשר גם לאור הוראותיהם של הסעיפים 10.1 ו-10.2 לחוזה הרכישה.
בנוסף לטענה עקרונית זו, משיבים הנתבעים לטענות התובעים ביחס לארבע הפרות החוזה, כפי שיוצגו הדברים עתה.

134. כנגד הטענה הראשונה של התובעים - היעדרה של קומת פנאי בפרויקט - משיבים הנתבעים כי הדבר אינו מהווה הפרת חוזה, בנסיבות העניין. לגירסתם של הנתבעים, הקומה העליונה יועדה במרביתה לשמש כקומת מסחר רגילה של חנויות מסחריות, ורק חלקה הקטן נועד לשמש לפנאי ולמזון מהיר. מכל מקום, במועד פתיחת השוקניון לא הייתה אפשרות לייעד את הקומה העליונה למטרות פנאי ומזון, שכן בקומה זו נמכרו חמש יחידות בלבד, וגם הן חנויות רגילות ולא יחידות במתחם המזון המהיר.

135. טענתם השנייה של התובעים כי הקמת סופר ספיר תהווה תחרות לא הוגנת כלפי התובעים ויתר הרוכשים, נדחית על ידי הנתבעים. הם מתבססים על חוות דעת מומחה מטעמם, ומציינים כי בכל מקרה בעלי החנויות בשוקניון חשופים לתחרות מסוחרי מחנה יהודה. כן מזכירים הם את מר סימן טוב, אשר מפעיל אטליז, בהצלחה, על אף קיומה של מחלקת בשר ודגים בסופר קניון (ראה הטיעון המלא בסעיף 260 לסיכומי הנתבעים, ובמיוחד סעיף קטן (ז), המתייחס למר סימן טוב). כדי שלא להאריך בעניין זה, אזכיר כי ב"כ התובעים, בתשובתו הקדיש לנושא זה פרק מיוחד שכותרתו "סימנטוב, סימנטוב, סימנטוב", שבו פורש הוא על פני מספר סעיפים (סעיפים 209 - 205) את המצב המיוחד של מר סימנטוב, שקיבל את החנויות ללא תשלום דמי השכירות וללא תשלום דמי ניהול למשך שישה חודשים, ולאחר מכן שילם דמי שכירות ודמי ניהול סמליים.
הנתבעים טוענים ומדגישים כי אין לטענה של התובעים בדבר תחרות בלתי הוגנת על מה שתסמוך. אין בחוזה כל הוראה המונעת השכרת הקומה העליונה לסופר ספיר, והדבר אינו נוגד הסכם מפורש.
שאלת הרווחיות בחנויות נגזרת מרמת הוותק של הסוחרים המשליכה על מחיר הסחורה, אשר ייקבע עבורם, ולפיכך, ההתמודדות בין הסוחרים הקטנים לבין סופר ספיר אינה נמדדת בקריטריונים של גודל המתמודדים, ואינה מהווה התמודדות בלתי הוגנת.

136. אשר להפרה השלישית הנטענת - סגירת החלל שבין קומה א' לקומה ב' - תשובת הנתבעים כי פעולה זו הייתה הכרחית, כדי להכשיר את הקומה העליונה לכניסתו של גוף מסחרי, אשר יעורר את הפעילות העסקית במקום. הנתבעים חוזרים וטוענים שוב כי "אין לראות בכך משום הפרת חוזה, אלא פעולת חירום, שמטרתה היתה להציל את הפרוייקט" (סעיף 261 לסיכומיו של עורך דין בני כץ, ב"כ הנתבעים).

137. הצמדת מעברי הקומה העליונה והחלל בין הקומות לקומה העליונה, שהיא - לטענת התובעים - ההפרה הרביעית, נדחית על ידי הנתבעים, הסוברים כי הצמדות אלה - מותרות המה (וראה סעיף 262 לסיכומי הנתבעים). הנתבעים סומכים את טענתם על הוראות החוזה, ובהן סעיף 8.4 לחוזה, הקובע כי כל עוד לא יירשם הפרויקט כבית משותף יהיה הרכוש המשותף של כל הבניין בבעלות שימוש וחזקה של המוכר (קרי: הנתבעים), וכן על סעיפים 8.6 ו-8.7 לחוזה, הקובעים את זכותם של הנתבעים להחכיר או להוציא מהרכוש המשותף שטחים ולהצמידם לכל יחידה שיימצאו לנכון. עוד מציינים התובעים את סעיפי התקנון והמפרט הטכני אשר צורפו לחוזה, אשר מתירים להם שינוי חלקו של כל רוכש ברכוש המשותף, כל עוד לא תימכרנה כל היחידות בפרויקט, והוצאת שטחים מהרכוש המשותף לשם הצמדתם, לפי שיקול דעתם. לטענת הנתבעים, לאור פירוט החלקים אשר עתידים להיות מוצאים מהגדרת הרכוש המשותף במפרט הטכני ("גגות, שטחי חניה מקורים, מעברים שישרתו יחידות מסוימות..."), קמה להם הזכות להוציא את החלקים האמורים מגדר הרכוש המשותף ולהצמידם לסופר ספיר.

138. הנתבעים טוענים כי התובעים נמנעו מלנקוט בצעדי מחאה כנגד השינויים במבנה, ולא הודיעו להם מבעוד מועד כי הכשרת הקומה העליונה לצורך הכנסתו של סופר ספיר מהווה לטעמם הפרת חוזה. רק בשלב בו המצב בשטח היה בלתי הדיר, ולאחר שהנתבעים כבר השקיעו בקומה העליונה סכומים גדולים של כסף, נקטו התובעים בצעדים כנגד השינוי בחלוקת השטחים בקומה העליונה. בטענה זו אדון, בנפרד, בפרק שיוקדש לנושא מועד הביטול, שכן הוא רלבנטי גם לטענות אחרות של התובעים המצדיקות - לשיטתם - את ביטול החוזה, ואשר הנתבעים טוענים כי התובעים איחרו את המועד למתן הודעת הביטול.
סופר ספיר - דיון

139. עניין סופר ספיר, זכה לדיון ארוך וממצה בפסק דינו של השופט ענבר בפרשת טהוליאן (פיסקאות 49 - 34). אקדים ואומר כי מקובלת עלי גישתו ומסקנתו של השופט ענבר כי במעשה זה של פתיחת סופר ספיר, הפרו הנתבעים את החוזה הפרה יסודית, המזכה את התובעים לדרוש את ביטול החוזה. וכך פתח השופט ענבר את דיונו בסוגיה (פרשת טהוליאן, פיסקה 34):

"איטום החלל בין קומות ב' ו-א' של המבנה נעשה על ידי הנתבעים בניגוד לתב"ע, ללא היתר בניה ותוך השתלטות על שטחים משותפים השייכים לתובעים. בהמשך לעבודות בניה אלה שיכנו הנתבעים בקומה ב', שיועדה לשמש בחלקה 'קומת פנאי', סופרמרקט ענק, המתחרה בעסקיהם של התובעים. הסכם השכירות עם סופר ספיר נערך לתקופה ארוכה מאד של עשר שנים ... פעולות אלה של הנתבעים, אשר נעשו כולן באופן חד צדדי, חותרות תחת עקרונות היסוד התכנוניים המוסכמים של הפרויקט. הן פגעו בזכויותיהם החוזיות והקנייניות של התובעים וכפו עליהן נכס במבנה, אשר אופיו וסגולותיו שונים בתכלית ממה שהוסכם. בתור שכאלה, היוו פעולות אלה הפרה יסודית של הסכמי המכר. לאור מכלול הנתונים, ביטולם של הסכמי המכר על ידי התובעים תוך כשמונה וחצי חודשים לאחר פתיחתו של סופר ספיר, נעשה תוך זמן סביר. הסכמי המכר בוטלו, אפוא, כדין."
140. עמדתי היא כי התובעים היו זכאים לצפות לתמהיל הוגן של חנויות, כפי שהוצג בכל המצגים שקדמו למכירת החנויות והמחסנים לתובעים. זכות זו של התובעים, אינה עניין צדדי אלא מהווה, לדידי, את ליבת החוזה. כל המיוחד בשוקניון, להבדיל מקניית חנות ברחובה של עיר, הוא הצטרפות לקונספט של מבנה שבו יש גם שוק וגם קניון. ריכוז חנויות באותו תחום הוא, באותה קומה, ואפילו באותו "רחוב" (כעולה מצילומי הוידאו, נספח 87 לתצהיר התובע, "הרחוב" שבו מצויה החנות הכפולה של התובע היא "רחוב הדגים"). על פי קונספט זה, בדומה לשוק מחנה יהודה עצמו, הקונה מרגיל עצמו לכך כי דגים או בשר ימצא באותו מקום: בשוק מחנה יהודה - באותו רחוב, ואילו בשוקניון - באותה קומה ובאותו איזור שבקומה. כניסתו של אדם לשוקניון ובחירתו לקנות בשוקניון ולא בשוק מחנה יהודה, מבוססת על ההנחה כי כקונה סביר יעדיף מקום מכוסה, במסגרת בניין, כאשר ידוע לו מראש איזה סחורה יש באיזה "רחוב", וכל הבניין כולו נושא אופי של קניון, הן מבחינת מגוון החנויות והן בקיום קומת מסעדות ופנאי.

141. הקמת סופר ספיר חותרת תחת קונספט זה. החנויות הנמצאות "ברחוב" הדגים, אינם היחידים המוכרים דגים, שכן יש דגים במחלקת הדגים שבסופר ספיר. יכולת התחרות של הסוחרים באותו מגזר של דגים, או מגזרים אחרים, משתבשת לחלוטין עקב קיום "הענק" של סופר ספיר.
קיומו של סופר ספיר, לא רק שפוגע ישירות בכל בעל חנות המוכר סחורה שיש כמוה בסופר ספיר, אלא תוצאותיו חמורות יותר. "העוגן" של קומת מסעדות ופנאי - נעלם, ובמקומו בא סופר ספיר, הגורם לכך שקונים רבים יחנו מתחת לבניין, יעלו במעלית ישירות לסופר ספיר, יעמיסו את הסחורה על עגלת סופר ספיר, ירדו עם העגלה באמצעות המעלית לחניון, וישובו לביתם. כך, אותם קונים לא נחשפים כלל לחנויות שבקומת הכניסה ובקומה הראשונה, ובעלי חנויות אלה, ובהם התובעים, מאבדים את היתרון היחסי המשמעותי ביותר של קיום חנות בשוקניון. בעיני, זו הפרה יסודית אשר מצדיקה את בטול החוזה, שכן, כאמור בסעיף 6 לחוק החוזים תרופות, הפרה היא יסודית כאשר "אדם סביר לא היה מתקשר באותו חוזה, אילו ראה מראש את ההפרה ותוצאותיה".
אין ספק בליבי כי אם היו מודיעים מראש לתובעים כי בקומה העליונה יוקם סופר ספיר (עם מחלקת דגים ובשר), במקום קומת מסעדות, בתי קפה ופנאי, כי אז התובעים לא היו נכנסים כלל לרכישת החנויות והמחסנים.

142. בין נימוקי השיווק של פרויקט השוקניון הוצג מצג השמירה על תחרות הוגנת במקום, ושוכנעתי כי זו אכן הייתה כוונתם המקורית של יזמי הפרויקט (הדבר עולה, בין היתר, מעדותו של המשווק שחר, בעמ' 602 לפרוטוקול). לא יכולה להיות מחלוקת כי קיומו של סופר ספיר קומה אחת בלבד מעל לבסטות אשר מציעות את מרכולתן, מאיים באופן דרמטי על פרנסתם של סוחרים, אשר מטבע הדברים אינם יכולים להציע מחירים אטרקטיביים כמו סופר ספיר. בעניין זה אינני מקבל את טענות הנתבעים כאילו אין בגודלם או בהיקפי מכירותיהם של הסוחרים כדי להשפיע על המחיר אשר ייקבע להם על ידי הספקים. סופר ספיר כגורם מסחרי גדול הוא ודאי בעל יכולת מיקוח גדולה יותר מאשר אלו של בעל בסטה קטנה בשוקניון. גם טענתו של השמאי חייט כאילו טענת תחרות בלתי הוגנת יכולה להיטען כלפי כל מי שמוכר סחורה זהה בסמוך לחנותם של התובעים (ראה סעיף 2.10.2.5 לחוות דעתו) - אינה משכנעת, לטעמי.

143. טענת הנתבעים היא, כי הכנסת סופר ספיר לפרויקט השוקניון במטרה לצור "עוגן" אשר ימשוך אליו קונים (ראה עדותו של השמאי דרור בעמ' 430), הייתה מחויבת המציאות, בה התקשו הנתבעים להשכיר את נכסי הפרויקט (ראה סעיף 257 ואילך לסיכומי הנתבעים). הנתבעים טוענים עוד, כי הכנסתו של סופר ספיר לשוקניון גרמה תועלת רבה, גם לתובעים, לעומת החלופה של השארת הקומה העליונה בשיממונה.
אינני מקבל טענה זו. הקמת סופר ספיר נעשתה, לצורך יצירת מקור הכנסה לנתבעים, אף שהדבר גורם נזק אובייקטיבי לתובעים (וליתר רוכשי החנויות), וזאת לא יתיר בית משפט. בנקודה זו, מאמץ אני את דברי באי כוח התובעים בסיכומיהם (סעיף 422 ): "הם [הנתבעים] אולי הקטינו את נזקם שלהם אך הגדילו את נזקו של קדמי ואת נזקיהם של יתר הסוחרים בכך שהביאו גוף שמתחרה בהם תחרות לא הוגנת".

144. גם אם סובייקטיבית סברו הנתבעים כי הקמת סופר ספיר נועדה לטובת הפרויקט שוק קניון, מקובלת עלי גישתו של השופט ענבר בפרשת טפוליאן (פיסקה 43) כי הפרת חוזה נמדדת על פי המצב האובייקטיבי. גם אם המפר חשב, לתומו, כי אין במעשיו משום הפרה, עדיין ייחשב כמפר את החוזה, אם על פי מבחנים אובייקטיביים מעשיו הינם הפרה.
סעיף 1(א) לחוק החוזים התרופות מגדיר את ההפרה, באופן אובייקטיבי, באופן הבא: "מעשה או מחדל שהם בניגוד לחוזה". כל סטייה בביצוע מעשה השונה מהאמור בחוזה, מהווה את הפרתו (ראה הדוגמאות המופיעות בספרה של גבריאלה שלו, דיני חוזים (מהדורה שניה, ירושלים, תשנ"ה), עמ' 465 למעלה; להלן - "שלו, חוזים"). יש כמובן הבדל בעוצמת ההפרה, ולכן החוק מחלק בין הפרה יסודית להפרה בלתי יסודית, כאמור בסעיף 7 לחוק התרופות, שהובא לעיל בפיסקה 1.
על כל פנים, ככל שמדובר בכוונה או ביסוד הנפשי, עמדת דיני החוזים היא זו (שלו, חוזים, עמ' 465; צוטט בפרשת טהוליאן, בפיסקה 43):

"גישתו העקרונית של החוק היא, כי - בכפיפות לעקרון תום-הלב - הפרה אינה טעונה יסוד נפשי כלשהו. האחריות החוזית במשפטנו היא אחריות מוחלטת: כל מעשה או מחדל המנוגדים לחוזה הם בגדר הפרה, בלא קשר לכוונתו הרעה או הטובה של המפר. יכול צד לחוזה לרצות מאד ולהשתדל מאד לקיים את החוזה, אך להיכשל, כך שמעשהו יהווה הפרה. מנגד, יכול צד לחוזה להתייחס לחוזה בזלזול ובאדישות, ובכל-זאת לא להיחשב כמפר. מבחן ההפרה הוא אובייקטיבי וניטרלי: מעמידים זה מול זה את החוזה ואת הקיום בפועל, וסטייה של הקיום בפועל מן החוזה מהווה הפרה. ייתכן אפילו מצב, שבו סבור צד לחוזה כי הוא זכאי לבטל את החוזה ועל-סמך סברה זו שלו נותן הודעת ביטול ומפסיק לקיים את החוזה, אך מתברר בדיעבד כי הוא נחשב כמפר".

גישה זו מקובלת בספרות המשפטית העוסקת בנושא זה. ראה, למשל את האמור בספרו של השופט דוד קציר, תרופות בשל הפרת חוזה (חיפה, 1991), חלק א', עמ' 44 ואילך, אשר פותח את הדיון בסוגיית "הסיבות לאי הקיום" (סעיף 33 לספר), במילים: "אין מתחשבים, לעניין זה, במצבו הנפשי של החייב ואין מביאים בחשבון את מניעיו" (להלן - "קציר, תרופות").
פרופ' מיגל דויטש, בספרו ביטול חוזה בעקבות הפרתו (תל-אביב, תשנ"ג), סעיף 136, בעמ' 129, מציין, כי "קיומה של הפרה אינו מותנה בדרך-כלל באשמה כלשהי של המפר ... האחריות החוזית היא אחריות חמורה. הסיכון החוזי אינו מוטל על צד מחמת שיקול מוסרי, חברתי או כלכלי הנעוץ באשמה, אלא משום שכך הוסכם בין הצדדים, והדין מכבד את רצונם" (להלן - "דויטש, ביטול חוזה").
145. אין כאן המקום להאריך בסוגיה זו במשפט העברי, ואסתפק לעניין זה רק בציטוט חלקי של דברי שילם ורהפטיג (חוזים, עמ' 359; ההדגשות במקור):

"הכלל הוא במשפט העברי, כי כל צד יכול לבטל את החוזה אם הצד השני לא קיים תנאי החוזה, ולא חשוב מה היתה סיבה לאי קיום החוזה. צד יכול לבטל את החוזה לא רק במקרה שהצד השני אינו רוצה לקיים את החוזה, אלא אף במקרה שהוא אינו יכול לקיימו מחמת אונס".
וראה את המקורות הרבים המובאים שם, החל מעמ' 359 ואילך. אני ער לכך כי יש הבדל בין העדר יכולת לבצע את החוזה ("אונס", בלשון חז"ל), לבין הסוגיה של המניע להפרה, אך עדיין העיקרון שווה: אין אנו בודקים את רצונו הסובייקטיבי של צד לקיים את ההווה, אלא את המצב בפועל, או בלשון הנקוטה בימינו אלה, חל כאן מעין "מבחן התוצאה".

146. לטענת הנתבעים, התחרות אשר נוצרה עם כניסתו של סופר ספיר לפרויקט אינה נוגדת את ההסכם בין הצדדים (כטענתו של השמאי דרור בעדותו, עמ' 426), וזאת לאורם של סעיפים 10.1, 10.2 לחוזה הרכישה, אשר קובעים כדלקמן (ההדגשות שלי - מ' ד'):

"10.1 הקונה מצהיר ומאשר כי ידוע לו כי הבניין מיועד להיות מרכז מסחרי בצורת שוק מסחרי וכי היחידות והחניות שתימכרנה בו, כולל הממכר בחוזה זה ישמשו למטרות מסוימות ומוגדרות על פי חלוקה לאזורים ותחומים. אין לאף אחד מהרוכשים הזכות לשנות או לסטות מהמטרות הקבועות. קביעת המטרות והאזורים תעשה לפי שיקול דעת המוכר בלבד. מטרות השימוש וההגבלות יירשמו בתקנון הבית המשותף ו/או בתנאי חכירה ו/או בהסכם הניהול שייחתם, והן תחייבנה את הרוכש וכל מחזיק גם לאחר רישום הזכויות על שם הרוכשים.
10.2 בהתאם לאמור בסעיף א' לעיל, נותן בזה הקונה את הסכמתו לכל הוראה בהסכם זה המיועדת לשמירת אופיו של הבניין. כן מסכים בזאת הקונה כי המוכר יהיה רשאי להבטיח את אופי הבניין בכל דרך שימצאו לנכון לרבות רישום הערות על כך בלשכת רישום המקרקעין, הכנת תקנון לבנין ורישומו כתקנון מוסכם של הבית המשותף ו/או רישום תנאים מיוחדים לחוזה החכירה לדורות ו/או בחוזה הניהול ואחזקה ו/או בכל דרך אחרת".

147. סבור אני כי פרשנות מילולית של סעיפים אלה, כפי שרואה אותם בא-כוח הנתבעים, כסעיפים המתירים למוכר לעשות כרצונו, מחטיאה את המטרה של אותם סעיפים. נהפוך הוא, דווקא דיוק במילים של אותם סעיפים, יביא למסקנה, כי סעיפים אלה במיוחד נועדים להגן ולעגן את השימושים של כל קונה בחנות שאותה הוא רוכש, במובן זה שהשימוש הופך מזכות או מחובה חוזית, לזכות או חובה בעלת מעמד קנייני, שכן כאמור בסעיף 10.1 סיפא, השימושים הללו יירשמו במסמכים הקניינים, שהם: תקנון הבית המשותף או תנאי החכירה, וכך יחייבו גם את הקונים הבאים אשר בעתיד ירכשו את החנויות מן הקונים המקוריים.
על כל פנים, גם אם אקבל את פרשנות ב"כ הנתבעים, כאילו סעיפים אלה מקנים למוכר (קרי: לנתבעים) שיקול דעת רחב בעניין קביעת ייעוד החנויות, עדיין סבור אני, כי יישום סעיפים כלליים אלה, לפחות ביחס לסופר ספיר, עוקרת את הקונספט של החוזה, סותרת הן את עקרון תום הלב והן את כללי פרשנות החוזה כפי שבאו לידי ביטוי בפרשת אפרופים (ע"א 4628/93 מדינת ישראל נ' אפרופים שיכון ויזום (1991) בע"מ, פ"ד מט(2) 265 (להלן - "הלכת אפרופים").
אין כאן המקום להציג בצורה מלאה ומפורטת את הלכת אפרופים ואת משמעותה ויישומה מאז נתינתה. הקדשתי לכך מקום רב בפסק הדין שנתתי בימים אלה ממש, והרוצה לעיין - יעיין (ראה: ת"א 1260/99 סאסי קבלני בנין עפר וכבישים (1986) בע"מ נ' מדינת ישראל - משרד הבינוי והשיכון, פיסקאות 143-138).
מכל מקום, אם על פי הלכת אפרופים אחד מאמצעי הפרשנות של חוזה הוא קבלת מידע על המו"מ שקדם ליחידה ועל הסובב אותו, הרי במקרה שלפנינו לא יכול להימצא מי שיאמר כי לא ניתן ללמוד מהפרוספקטים של שוקניון על מטרתו, תכליתו ופרשנותו של חוזה המכר שבין הנתבעים והקונים (התובעים). כבר ראינו, כי הפרוספקטים השונים וכן עדויות המשווקים, כולם מדברים בסגנון אחד: הכוונה היתה להקים עסק כלכלי שבו כל קונה יודע איזה סוג חנות הוא מפעיל וההגינות המסחרית תהיה כזו, שלא תהיה תחרות בין הקומות ולבטח לא יוקם סופר ספיר כמתחרה לכל הסוחרים בכל הקומות שבשוקניון.

148. המסקנה של פרק זה היא כי התובעים הוכיחו את ארבעת ההפרות בעצם הקמת סופר ספיר,מהנימוקים שפורטו לעיל, וכן מנימוקיו של כב' השופט ענבר בפרשת טהוליאן. מאחר ואת תשובות הנתבעים דחיתי, והסבריהם לדרך בה פעלו לא מקובלים עליי, המסקנה היא כי מקבל אני את תביעת התובעים בנקודה זו של הקמת סופר ספיר (לעניין מועד הודעת הביטול, אייחד להלן דיון נפרד, וזאת לאחר הפרקים העוסקים בהפרות ספציפיות של הנתבעים במסגרת החוזית שבין הצדדים).


הפרת חובות על פי דין, והפרת הסכמות אשר עוגנו בחוזה המחייב בין הצדדים
כללי

149. עד כה דנו בטענות התובעים להפרות מצד הנתבעים עקב אי ביצוע מצגים, או בשל פעולות שביצעו הנתבעים בפרויקט שוקניון, שלהן השלכות על זכויות התובעים. עתה נפנה לדון בטענות התובעים על הפרות ספציפיות של הוראות חוזיות או הוראות מכוח הדין המחייבות את הנתבעים, ביחסים הישירים של הנתבעים כלפי התובעים.

150. גם במסגרת דיון זה אנקוט בדרך בה הלכנו לעיל. כל נושא יוצג, תחילה, לגופו, ולאחר מכן יובאו טענות הצדדים ביחס אליו, ולבסוף אביא את הכרעתי לגביו. כפי שאמרתי לעיל, במסגרת זו אדון רק בהפרה לגופה, ואילו ביחס למועד הודעת הביטול הנובעת מן ההפרה, אקדיש פרק נפרד, לאחר הדיון בכל ההפרות הנקודתיות.

אי המצאת ערבות בנקאית

151. חוק המכר (דירות) (הבטחת השקעות של רוכשי דירות), התשל"ה - 1974 (להלן - "חוק הבטחת השקעות"), קובע כי אשר מוכר צד לרעהו דירה שבנה או שעתיד לבנותה, יש להבטיח את כספי הקונה בדרך האמורה באותו חוק. חוק זה אומנם כולל בכותרתו את המילה "דירות", אך על פי ההגדרה שבסעיף 1 שבו, "דירה" מוגדרת כך: "חדר או מערכת חדרים למגורים, לעסק או לכל צורך אחר".
ואכן, לא הייתה מחלוקת בין הצדדים כי חוק זה חל ביחסים שבין התובעים לבין הנתבעים בכל הקשור לרכישת החנויות והמחסנים על ידי התובעים, מאת הנתבעים, שהם בגדר "מוכר", על פי חוק הבטחת השקעות.

152. סעיף 2 לחוק הבטחת השקעות קובע כי מוכר לא יקבל מקונה, על חשבון מחיר הדירה (וכאמור לעיל, בפיסקה הקודמת, החנויות והמחסנים שנמכרו לתובעים נכללים במסגרת מונח זה של "דירה"), סכום העולה על 15% ממחיר הדירה, אלא אם כן עשה אחת מאלה: מסר לקונה ערבות בנקאית להבטחת החזרתם של הכספים ששילם הקונה; מסר לקונה פוליסת ביטוח להבטחת החזרת הכספים האמורים; שיעבד את הדירה או חלק יחסי מהקרקע למשכנתא ראשונה לטובת הקונה; רשם הערת אזהרה לגבי הדירה או חלק יחסי מן הקרקע; העביר על שם הקונה את הבעלות בדירה או בחלק היחסי מהקרקע (ראה חמשת החלופות המופיעות בפיסקאות (1) - (5) של סעיף 2 בחוק הבטחת השקעות).
אם קונה דירה לא קיבל את אותם בטחונות, כי אז לא יהיה חייב בתשלומים על חשבון מחיר דירה, בשיעורים העולים על אלה שנקבעו בתקנות, על אף האמור בחוזה המכר שבין הצדדים (ראה סעיף 3 לחוק הבטחת השקעות).

153. הצדדים הסכימו ביניהם, בסעיף 13.1 לחוזה שנחתם ביום 26.7.1995 (על חוזה זה ראה גם פיסקה 14 לעיל), ביחס לסוגייה שלפנינו, כדלקמן:

"מוסכם מפורש כי כספי הקונה יובטחו בהתאם לחוק המכר דירות (הבטחת השקעות של רוכשי דירות) תשל"ה - 1974 תומצא לקונה ערבות בנקאית צמודה (לפי חוק המכר)."

הצדדים התייחסו לערבות הבנקאית גם בחלק החוזה שהוא נספח להסכם, שאליו הגיעו הצדדים, במהלך המשא ומתן ביניהם, כאשר התובעים היו מיוצגים על ידי עורך דינם הקודם. וכך נאמר בסעיף 17 לאותו נספח:

"לאחר סעיף 13.7 יתווסף סעיף נוסף - 13.8:
עם התקיים כל התנאים המפורטים מטה יהא הקונה זכאי לרשום הערת אזהרה בגין הסכם זה:
א. הבנק המלווה הסיר השעבוד על המקרקעין או יתן הסכמתו לכך בכתב.
ב. הקונה שילם מלוא התמורה על פי ההסכם.
ג. הקונה השיב לבנק את כתבי הערבות שהוצאו על ידו."

154. ביום 10.7.1998 שילמו התובעים לנתבעים סך של 250,000 ₪, ולטענתם לא הומצאה להם ערבות בנקאית בגין התשלום האמור, עד עצם היום הזה. לטענתם של התובעים, הם היתרו בעניין זה את הנתבעים בשלב מוקדם, וזאת בסעיף 8 ד למכתבו של בא כוח התובעים, עו"ד יעקב לאופר, לבא כוח הנתבעים, עו"ד יעקב חשין, שהוא נספח 18 לכתב התביעה ולתצהיר קדמי (ראה גם: סעיף 132 ואילך לסיכומי התובעים, וכן סעיף 182 לסיכומי התשובה מטעם התובעים).
מכל מקום, גם אם נושא הערבות הבנקאית היה מועלה לראשונה בכתב התביעה, טענת התובעים היא כי אין בכך כל בעיה, וזאת לאור היותו של חוק הבטחת השקעות, חוק קוגנטי (לטענות התובעים בעניין הערבות הבנקאית ראה: סעיף 128 ואילך לסיכומיהם).

155. הנתבעים, טענו תחילה בסעיף 24 ג לכתב ההגנה כי "מעבר להכחשת הטענה על ידי הנתבעים, הרי שזו מועלית בכתב התביעה בפעם הראשונה, למרות שלתובעים היו מספיק הזדמנויות לטעון זאת בעבר, לרבות במסגרת המו"מ הממושך שנוהל בין הצדדים. שוב - דוגמא נוספת לכך שהתובעים תרים כל העת אחר טיעונים נוספים, לצורך האדרת תביעתם, בניסיון להצדיק את ביטול ההסכם" (ההדגשה במקור).
בסיכומיהם (סעיף 215 ואילך), טוענים הנתבעים כי התשלום של 250,000 הש"ח הנ"ל היה 6 ימים לפני המועד שנקבע למסירת החזקה בנכס. לדברי בא כוח הנתבעים, היו הנתבעים עסוקים אותה עת במסירות של עשרות יחידות לרוכשים, והם ציפו כי המסירה של החנות והמחסנים לתובעים תתקיים באותו מועד, ובמקרה זה מחזיר כל רוכש את הערבויות לנתבעים, ומקבל במקום זאת הערת אזהרה לטובתו, לטווח הקצר, ורישום זכויות בנכס על שמו, לטווח הארוך. ברם, לטענת הנתבעים, "העניינים הסתבכו", ועקב המחלוקות בין הצדדים, העניין לא הוסדר.
על כל פנים, לטענת הנתבעים מדובר רק בתשלום אחד, שלגביו לא ניתנה ערבות בנקאית, ואילו בגין כל התשלומים ששולמו עד אז, נתנו הנתבעים לתובעים ערבות בנקאית כדין.
אך, מכל מקום, הנתבעים מוסיפים וטוענים כי הם מוכנים לפתור מחלוקת זו של העדר ערבות בנקאית לתשלום 250,000 ש"ח מיום 10.7.98, בכך שקיבלו מכתב החרגה מבנק לאומי לישראל בע"מ (בעל המשכנתא על המקרקעין, מכוח הסכם ליווי הבניה ומימונה), והם מוכנים לרשום הערת אזהרה לטובת הקונים, חרף אי תשלום מלוא התמורה לידי הקונה (סעיף 221 לסיכומי הנתבעים). בפועל, לא בוצע רישום הערת האזהרה, לא לאחר הגשת התביעה, ואף לא במהלך הדיונים. גם לאחר הסיכומים של הנתבעים שהוגשו ביום 15.3.04, לא נמסר לי כי הערת האזהרה נרשמה, ובהעדר סיבה להניח אחרת, נקודת המוצא שלי היא כי הערת האזהרה לא נרשמה.
לעניין אחרון זה, מעיר בא כוח הנתבעים, עו"ד לאופר, בסיכומי התשובה שלו (סעיף 184), את הדברים הבאים: "לעניין ניסיונם של הנתבעים לרשום היום הערת אזהרה, חמש שנים וחצי לאחר המועד בו היה עליהם לרושמה, שלוש שנים לאחר ביטול ההסכם, חצי שנה לאחר 'התגלית' שגילה עומר קרחי, וחודשיים לאחר פטירתו של קדמי, נציין שאין בכך כדי לרפא את ההפרה היסודית, ולאחר שבוטל ההסכם, לניסיונות לביטול ההפרה אין תוקף (ההדגשה במקור)."

156. לנתבעים טענה נוספת, במישור המשפטי. בהתבססם על

פסק דין
שניתן על ידי כבוד השופט - כתוארו אז - ד"ר עוני חבש בה"פ (ירושלים) 622/99 ינון קהתי נ' הירש (צבי) כהן בע"מ (תק - מח 2000 (3), 265; להלן - "פרשת קהתי"), טוענים הם כי אי מתן ערבות על פי חוק הבטחת השקעות, אינו מהווה עילה לביטול הסכם, וכי הסנקציות היחידות בגין אי המצאת הערבות הבנקאית, הם העבירה הפלילית וזכות הקונה שלא לשלם למוכר מעבר לאמור בתקנות, על אף לוח התשלומים של חוזה המכר.
באי כוח התובעים מאבחנים

פסק דין
זה (ראה סעיף 187 לסיכומי התשובה).

157. הלכה אשר יצאה מלפני בית המשפט העליון, כעשור לאחר חקיקת חוק הבטחת השקעות, קובעת כי לא ניתן להתנות על הוראת סעיף 2 לחוק הבטחת השקעות הנ"ל. ואלו דבריו של נשיא בית המשפט העליון, השופט מאיר שמגר (לו הסכימו השופט דב לוין והשופט יעקב מלץ), כאשר עמדה בפני
בית המשפט העליון השאלה של אישור חוזה אחיד של קבלן (ע"א 449/85 היועץ המשפטי לממשלה נ' גד חברה לבניין בע"מ פ"ד מג (1), 183, בעמ' 196, בין האותיות א-ב; להלן - "פרשת גד"):

"הוראת סעיף 2 לחוק המכר (דירות) הנ"ל היא הוראה קוגנטית שאין להתנות עליה, והתנאה כאמור מהווה עבירה פלילית כקבוע בסעיף 4 של אותו חוק. הוראה זו ביקשה להבטיח את כספיהם של הקונים אם המוכר יהפוך לחדל פרעון. החלופות המבטיחות כספים אלה ברישום הערת אזהרה או משכנתא אינן חובה, אלא רק חלק ממגוון האפשרויות, שעל המוכר חובה לבור אחת מהן."

הקוגנטיות של ההוראה האמורה, באה לידי ביטוי, בין היתר, גם בדברי השופט - כתוארו אז - מישאל חשין, פעמיים באותה פרשה. כאשר עלתה בפני
ו שאלת עיכוב ביצוע של

פסק דין
לגבי עלות מימון הערבות הבנקאית לפי חוק הבטחת ההשקעות, אמר השופט חשין - בהסתמך על פרשת גד הנ"ל - את הדברים הבאים (בש"א 7875/96 ע.ר.מ רעננה לבניה והשכרה בע"מ נ' שוקר פ"ד נב(3)285, בעמ' 287, בין האותיות א-ב):

"הכול מסכימים כי הוראת חוק זו - המחייבת מוכר ליתן ערבות בנקאית בידי קונה – חובה קוגנטית היא, לאמור: אין מוכר יכול ליפטר מחובת ערבות זו שהטיל עליו המחוקק, וגם הסכמה מפורשת בין מוכר לבין קונה אין בכוחה להסיר מעל גבו של מוכר נטל שהוטל עליו."

בערעור לגופו, חזר השופט מישאל חשין (לדבריו הסכימו המשנה לנשיא, השופט שלמה לוין, והשופט, כתוארו אז, תאודור אור), על רעיון זה, וחידד את הנושא, תוך התייחסות לשאלה שעמדה בפני
ו באותה הפרשה, והיא עלות מימון הערבות הבנקאית. אף שפוסק השופט חשין הוא כי ניתן - בהסכמה -"לגלגל" את עלות מימון הערבות הבנקאית על כתפי הקונים, מדגיש הוא לאורך כל פסק הדין את הקוגנטיות של חובת מתן הערבות הבנקאית, המוטלת על הקבלן הבונה (ע"א 3190/99 שוקר נ' ע.ר.מ. רעננה לבניה והשכרה בע"מ פ"ד נד (3) 127;להלן - "פרשת שוקר").

158. הטעם להטלת חובה כזו על הקבלן, וקביעה כי היא קוגנטית, קרי: איננה ניתנת להתנאה, נובעת מרצון המחוקק להגן על הקונה החלש מול הקבלן החזק. רעיון זה מצאנו בפסיקה עוד בראשית שנות ה-80' של המאה העשרים. כך, למשל, אומר המשנה לנשיא, כבוד השופט מנחם אלון (ד"נ 22/82 בית יולס בע"מ נ' רביב משה ושות' בע"מ פ"ד מג(1), 441 ,בעמ' 469, בין האותיות א-ד; ההדגשות במקור):

"גישה פטרנליסטית זו אכן מצויה היא במערכת משפטנו, כאשר היא עולה בקנה אחד עם תפיסתנו החברתית של הגנה על החלש ועם תחושת הצדק והיושר, כגון באותם מקרים שאחד מהצדדים לחוזה נחות בכישוריו השכליים או במעמדו הכלכלי במידה כזו שקיים חשש שהוא יהיה צפוי לניצול, והמחוקק בא למסקנה שמן הראוי ומן הצדק לפרוש כנפי החוק עליו ולקבוע בחוק דרישות והנחות, שיש בהן כדי לתקן פגם ונחיתות אלה.
מן הראוי לציין לדוגמאות אחדות לכך. דרך משל הוראות סעיפים 9-2 שבחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, תשכ"ב-1962, וסעיף 4(א)(4) ו- 4(ג) לחוק האחריות למוצרים פגומים, התש"מ-1980, לענין נחיתות בהבנה שכלית של העיסקה; הוראות החוק הבאות להגן על אחד הצדדים שהוא בעמדת מיקוח נחותה - כגון: חוק החוזים האחידים, התשמ"ג-1983, ש..."מטרתו להגן על לקוחות מפני התנאים המקפחים בחוזים אחידים" (ראה סיני דויטש, "חוק החוזים האחידים: כשלון ולקחים לעתיד", מחקרי משפט, א (תש"ם) 62), סעיף 5 לחוק הגנת הצרכן, התשמ"א-1981, חוק המכר (דירות)(הבטחת השקעות של רוכש דירות) תשל"ה-1974 ,ועוד."

וראה גם את אימרותיו של השופט חשין, בפרשת שוקר (שם, בעמ' 137, בין האותיות ב-ג): "קביעתה של חובה כחובה קוגנטית נובעת, בין השאר, מתכלית פטרנליסטית של שיטת המשפט כלפי החלשים ובעלי עמדות מיקוח נחותות, להגן עליהם מפני החזקים ומפני החכמים - מחוכמים". ועוד הוסיף שם, במסגרת הדיון על חובת המימון של הערבות הבנקאית, דברים כלליים על מהות הערבות הבנקאית, ותכלית החקיקה שקבעה כי חובת הקבלן לספק ערבות זו היא קוגנטית (שם, בעמ' 138-137):

"שניים הם הכוחות המושכים לצדדים, כל אחד מהם לעברו-שלו; בגבור הכוח האחד והנה חובה דיספוזיטיבית לפנינו, ובגבור הכוח האחר והנה חובה קוגנטית נגדנו. הכוח האחד הוא חופש החוזים והוא עקרון-על בחשיבתנו המשפטית. וכלשונה של הוראת סעיף 24 לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973:
'תכנו של חוזה
24. תכנו של חוזה יכול שיהיה ככל אשר הסכימו הצדדים'.
עקרון-על זה, יש הסוברים כי הפך זכות-יסוד מאז חוקי-היסוד החדשים; ואולם לענייננו עתה אין אנו נצרכים לפיסגת ההר דווקא. אם קולו של חופש החוזים יישמע, כי-אז יוכלו קבלן ורוכש דירה להסכים ביניהם כי רוכש הדירה הוא שיישא בחובת מימונה של הערבות הבנקאית.
להבדילו מעקרון חופש החוזים - חופש המהווה עקרון-על וכבודו על-פני כל שיטת המשפט כולה - הכוח האחר, זה כוח המושך מנגד, מרכז עצמו בנורמה פלונית ובתכליתה של אותה נורמה, ומורה הוא אותנו כי אינטרס ציבורי פלוני ראוי לו שיגבר על עקרון חופש החוזים. אם קולו של אותו אינטרס ציבורי יישמע, כי-אז לא יהא קבלן רשאי להעמיס על גבו של קונה את חובת מימונה של הערבות.
הנטל עלינו מוטל הוא - על פרשני החוק - לבירור אם חובה פלונית שנקבעה בחוק, חובה היא הנשלטת בידי עקרון חופש החוזים - דהיינו: אם חובה דיספוזיטיבית היא - או אם אינטרס ציבורי פלוני יכריע במקרה העומד לדיון את עקרון חופש החוזים, וכמסקנה נדרשת מכאן נדע כי החובה - חובה קוגנטית היא, חובה היא הכופה עצמה עלינו בניגוד לעקרון חופש החוזים.
הנה הוא רוכש דירה מקבלן - והדירה טרם נבנתה אך הרוכש נדרש לשלם תמורתה, כולה או חלקה, מראש - יכול שלא יהא מודע לסיכונים הכרוכים בתשלום סכומי כסף גדולים לפני קבלת הדירה לחזקתו ורישומה על שמו; והחשש לפתח רובץ, כי לא יהיו לו לרוכש יכולת וידע להעריך כראוי את הסיכונים שהוא נוטל על עצמו, ואפשר יעדיף לוותר על הערבות הבנקאית ולו כדי לשלם עבור הדירה סכום נמוך יותר. אכן, ידענו כולנו כי אנשים מסכימים לוותר על זכויות -שלעתיד-לבוא כדי לזכות בזכויות-שלהווה, הגם שזכויות אלו האחרונות פחותות מזכויות ראשונות. רוכש דירה - בהיותו הצד החלש - נדרש אפוא להגנה, ומכאן מסקנתנו - מסקנה אינטואיטיבית הנתמכת בנימוקים ראויים - כי החובה לספק ערבות בנקאית חובה קוגנטית היא, חובה קוגנטית להבדילה מחובה דיספוזיטיבית. וכך נאמר, אפוא: החובה לספק ערבות בנקאית נולדה, מעיקרה, להגנה על החלש ועל הזקוק להגנה - להגנה עליו מפני אחרים ומפני עצמו - ולתקנת הרבים והיחיד. ביודענו זאת, נוסיף ונדע כי חובה זו חובה קוגנטית היא. כך בדוגמה זו וכך במקרים אחרים, כגון במשפט העבודה הסוציאלי ועוד."

159. לא יכולה להיות מחלוקת כי הצד החזק בענייננו הם הנתבעים. בפרסומים שתוארו לעיל נאמר כי המרכיבים של חברת ג.מ.ח.ל. הם אנשי עסקים עתירי ממון ובעלי ניסיון, ולא יימצא מי שאיננו מכיר את נתבעת 2 - חברת א. ארנסון בע"מ - שכל העובר ברחבי ישראל רואה את הבניינים, הגשרים ויתר פעילות הבניה שלה.
מנגד, נמצא התובע, אדם בערוב ימיו (שלצער כולנו נפטר לבית עולמו במהלך הדיונים), אשר צירף פרוטה לפרוטה וניסה להשקיע את חסכונותיו, אותם צבר במהלך עבודתו במשך עשרות שנים, לרכישת החנויות והמחסנים.
אם היינו צריכים לבחור דוגמא מוחשית לצורך בקוגנטיות של חיוב הקבלן המוכר ליתן ערבות בנקאית, המקרה שלפנינו היה אחד המתאימים לכך.
מכאן עולה, כי על פי תכלית החוק, שמו - חוק המכר (דירות) (הבטחת השקעות של רוכשי דירות) - פרשנותו בפסיקה, והצורך להגן על החלשים, לא ניתן לקבל כל תירוץ של הנתבעים לאי המצאת הערבות הבנקאית, גם לא הידיעה או ההשערה כי המסירה של החזקה תהיה תוך זמן קצר (כפי שנראה להלן, לא היתה מסירה כלל), ואף לא הלחץ למסור מספר חנויות באותה תקופה.

160. המסקנה הנובעת מהאמור לעיל היא כי הנתבעים הפרו את החובה להמציא ערבות בנקאית לתובעים בגין תשלום סך של 250,000 ₪ , ששולם לנתבעים על-ידי התובעים ביום 10.7.1998.

161. עתה, מתעוררת השאלה המשפטית אותה העלו הנתבעים, והיא: האם זכאי קונה לבטל חוזה מכר, כאשר המוכר לא המציא ערבות בנקאית. לשם כך אבחן לעומק את פסק דינו של כבוד השופט חבש בפרשת קהתי ואתייחס גם לנימוקי באי כוח התובעים לאבחון

פסק דין
זה מפרשתינו.

162. בפרשת קהתי לא נענתה בקשת הקונים להצהיר על בטלותו של הסכם מכר המקרקעין שנערך בינם לבין החברה הקבלנית, המשיבה.
ככל שמדובר בבסיס העובדתי לקביעה של בית המשפט המחוזי, ניתן לומר כי על פי הכתוב בפסק הדין הגורם לפסיקה זו היה התנהגות הקונים באותה פרשה, כי אלה לא פנו לבנק על פי "נוהל קבלת ערבות", שאותה קיימה המשיבה ביחס לקונים אחרים. בית המשפט הגיע למסקנה כי האשם במקרה זה נעוץ לפתחם של המבקשים, אשר בחרו שלא לפעול על פי הנוהל האמור, ושיער כי הדבר נבע גם מטעמי חיסכון בעמלה. לעניין זה מזכיר כבוד השופט חבש את הלכת שוקר, אותה הבאנו לעיל, שבה נפסק כי אין כל פסול בקביעת הסכם בין הצדדים כי הרוכשים הם שישאו בעלויות מימון עמלת הערבות (פרשת קהתי, פיסקה 4).
במקרה שלפנינו, העובדות אחרות ושונות. לא עלתה מעולם בין הצדדים שאלת מימון עמלת הערבות, ולכן, ככל שמדובר בפסיקה העובדתית, אין בהלכת קהתי, כדי להשפיע על התוצאה בתיק שלפנינו.

163. ברם, בהמשך פסק הדין בפרשת קהתי, יש התייחסות לתקופה מאוחרת יותר, ביחסי הצדדים שם, שבה הבנק סירב להנפיק ערבות בנקאית לרוכשים (המבקשים), עקב סכסוך שבין הבנק לבין החברה הקבלנית, המשיבה. טענת המבקשים היתה כי במקרה זה, על המשיבה היתה מוטלת חובה שלא לקבל תמורה העולה על 15% מסכום הרכישה, מבלי שהוצאה ערבות מתאימה, כאמור בסעיף 2 לחוק הבטחת השקעות (תמצית תוכנו הובאה לעיל בפיסקה 152 רישא). על בסיס הנחה משפטית זו, טענו הקונים בפרשת קהתי, כי משהופרה חובה זו על ידי המשיבה, שקיבלה סכום של כ-90% מסכום הרכישה, לפנינו הפרה יסודית של ההסכם בין הצדדים, אשר המחייבת ביטול ההסכם (הסיפא של פיסקה 4 לפסק הדין).
בית המשפט המחוזי לא קיבל עמדה זו.
כב' השופט חבש מציין כי החוק קובע "סנקציה אזרחית" לאי מתן ערבות בנקאית על כספי הרוכשים, בסעיף 3 לחוק ובתקנה 1 לתקנות המכר (דירות) (הבטחת השקעות של רוכשי דירות) (סייגים לתשלומים על חשבון מחיר דירה), תשל"ה - 1975 (להלן - "תקנות הבטחת השקעות") , דהיינו: הקונה לא יהיה חייב בתשלומים על חשבון הדירה בשיעורים העולים על הקבוע בתוספת לתקנות, על אף האמור בחוזה המכר (ראה גם את אשר כתבתי בפיסקה 152 סיפא לעיל). על בסיס קביעה זו, אומר השופט חבש את הדברים הבאים (פרשת קהתי , שם , בפיסקה 5):

"החוק והתקנות אינם קובעים סנקציה של ביטול החוזה עקב אי מתן ערבות.
הסנקציה שנקבעה קשורה למועד העברת התשלומים, הכפוף לשלבי הבנייה בפועל.
קונה של דירה שתשלומיו לא הובטחו בערבות מתאימה, לא יהא חייב בתשלומים העולים על אלה הקבועים בתוספת. בתוספת נקבע לוח זמני התשלומים על פי שלבי התקדמות הבנייה. יוצא אפוא, כי החוק והתקנות לפיו, אינם מכירים באפשרותם של רוכשים שלא לשלם את כספי הרכישה לחברה הקבלנית, אלא מתנה תשלומים אלו בביצוע עבודות בניה בשטח. לפי התוספת, על הרוכשים לשלם למוכר סכום של 90% משווי הדירה עם גמר עבודות בניה שונות, לרבות גמר טיח חוץ או ציפוי חוץ של הדירה, ואילו את 10% הנותרים יש לשלם עם מסירת הדירה בהתאם לחוזה המכר."

ובהמשך, מסביר השופט חבש את גישתו, ואף מביא אסמכתא, אשר, לשיטתו, תומכת במסקנתו לדחות את תביעת הקונים לביטול חוזה המכר עם המשיבה (שם, בפיסקה 6):

"כאמור, החוק אף שהוא מונה סנקציה פלילית (סעיף 4) ואזרחית (סעיף 3 והתקנות לפיו), אינו קובע כי הסנקציה לאי מתן ערבות היא ביטול החוזה. גם בפרשת ע"א 5790/91 כרובי נ' בניני מ.י. גינדי בע"מ פ"ד נא(3),379, שבה לא הובטחו תשלומי הרוכשים כלל, לא בוטל ההסכם, אלא נקבע כי על המוכרת במקרה זה, לפצות את הקונים על תשלומי יתר שגבתה שלא בהתאם לשלבי הבנייה ובניגוד לתקנות".

164. אינני רואה עין בעין עם סגן הנשיא, כבוד השופט ד"ר עוני חבש, סוגיה זו.
לדידי, זכאים הקונים לבטל את חוזה המכר, כאשר הקבלן-המוכר לא נתן להם ערבות בנקאית כנגד הסכומים ששילמו לו. אכן, מדובר בהפרה לא יסודית, המחייבת התראה ומתן הזדמנות למפר (בלשון החוק "ארכה") לקיום התחייבותו לספק את הערבות הבנקאית (כקבוע בסעיף 7(ב) לחוק החוזים - תרופות; ראה: פיסקה 1 לעיל). אך, על כל פנים, לאחר חלוף הזמן הסביר מיום הארכה, קמה זכותו של הקונה לבטל את החוזה. לא כל שכן, שזכות זו קיימת לתובעים דידן, אשר הסכום שלא קיבלו ערבות בנקאית בגינו הוא 250,000 ₪, וסכום הנ"ל אינו מובטח מזה למעלה מ-8 שנים (שכן סכום זה שולם לנתבעים על ידי התובעים ביום 10.7.1998; ראה פיסקה 154 רישא לעיל).
אנמק את גישתי שלי, אליה ניתן להגיע בשתי דרכים נפרדות.

165. ככל שמדובר בפרשנות שנתן השופט חבש לחוק הבטחת השקעות, סבורני כי אין פרשנות זו הכרחית. נהפוך הוא, הפרשנות של חוק זה מחייבת, לעניות דעתי, תוצאה הפוכה.
מקובל עלינו בפסיקה, מזה שנות דור, לפחות, כי הפרשנות של סעיפים בחוק או של החוק בכללותו, אינה טכנית ומילולית אלא נועדה לשקף את תכלית החוק. אין כאן המקום להביא את כל הפסיקה והספרות בעניין זה, והיא מרוכזת בספרו החדש יחסית של פרופ' אהרון ברק, נשיא בית המשפט העליון, פרשנות תכליתית במשפט (הוצאת נבו, ירושלים, תשס"ג).
תכלית החוק הבטחת השקעות, כשמו, היא להגן על רוכשי הדירות מן הקבלנים. הבאנו לעיל ציטוטים לא קצרים מדברי הנשיא שמגר, המשנה לנשיא אלון והמשנה לנשיא חשין (ראה פיסקאות 158-157), העוסקים בכך שהחוק קוגנטי, ומבין השיטין של נימוקיהם, ברור כי מדובר בחוק שנועד להוסיף לצד החלש, קרי: קונה הדירה (במקרה שלנו קונה החנויות והמחסנים), סעדים וכוחות נוספים כדי להתמודד מול הצד החזק, הוא הקבלן. כמו כן מטיל חוק זה על הקבלן סנקציה פלילית (סעיף 4 לחוק, הקובע עונש מאסר ששה חודשים או קנס, חל על המוכר בלבד). סנקציה נוספת מעין מינהלית, המצויה בסיפא של אותו סעיף, המתייחסת למוכר שהוא קבלן לעבודות הנדסה בנאיות, היא פסילת רישומו בפנקס הקבלנים, ואם נרשם - מוסמך בית משפט לבטל את רישומו בפנקס, לתקופה שיקבע בית המשפט).
אין בחוק כל רמז או צל צילו של רמז כי בקביעת סנקציות אלה (האזרחית, הפלילית והמעין מינהלית), נגרעה זכותו של הקונה לסעדים הנתונים לו על פי דיני החוזים, ובהם הזכות לבטל את החוזה, כאשר לא קיבל את הערבות הבנקאית המובטחת לו.
קבלת פרשנותו של השופט חבש, תיצור מצב מוזר ובלתי הגיוני, לפיו חוק שמטרתו צרכנית, ונועד להגן על האזרח הקטן בפני
הקבלנים הגדולים, שולל מאותו אזרח את הזכות החוזית הקיימת לו בכל חוזה אחר.
עמדתי היא כי לא לכך התכוון המחוקק, ולא זאת תכלית החוק. חוק הבטחת השקעות לא התיימר לשנות את דיני החוזים, ולכן זכותו של הקונה לפי דיני החוזים לבקש ביטול חוזה עקב הפרה, עומדת גם ביחס לאי המצאת ערבות בנקאית על פי חוק הבטחת השקעות.

166. עיינתי בפסק דינו של בית המשפט העליון בפרשת כרובי (ע"א 5790/91 כרובי נ' בנייני מ.י. גינדי הנדסה ופיתוח בע"מ, פ"ד נא(3) 379). אינני סבור שניתן להסיק מאותו

פסק דין
את הכלל המשפטי שאותו קבע כב' השופט חבש. באותה פרשה קבע בית המשפט המחוזי בבאר שבע, כי כאשר קונה משלם לקבלן - מבלי לקבל ערבות בנקאית - מעבר לאמור בלוח הזמנים של תקנות הבטחת השקעות, הקובעות תשלום על פי קצב הבנייה, זכאי אותו קונה לקבלת הפרשי הצמדה וריבית על הקדמת תשלומים, כל תשלום מיום ששולם עד היום שהקבלן היה זכאי לקבלו לפי התקנות הנ"ל. בית המשפט העליון, מפי כב' השופט צבי טל (לו הסכימו השופטת טובה שטרסברג-כהן והשופט יעקב טירקל), קיבל עמדה זו ודחה את ערעור הקבלן, באומרו את הדברים הבאים (עמ' 386, בין האותיות ד-ו):

"החוק האמור אוסר על המוכר קבלת תשלומים שלא הובטחו כראוי. אחת התוצאות הנובעות מן העבירה על איסור זה (מלבד העונשים הקבועים בסעיף 4 לחוק) היא שלוח הזמנים לקבלת התשלומים נקבע בתקנות. כל המקבל כסף שלא היה זכאי לקבלו בשעתו, חייב לפצות את המשלם על נזקו. נזק זה, ברגיל, מחושב על-פי הפרשי הצמדה וריבית, לכל משך הזמן שהתשלום שהה ביד המקבל שלא כדין. במקרה שלפנינו, החזיקה גינדי [הקבלן המוכר - מ' ד'] בכספים שלא כדין עד שלפי שלבי הבנייה ולוח הזמנים שבתקנות הותר לה לקבל את הכסף. על משך זמן החזקת הכסף באיסור, יש לחייב את גינדי בפיצוי. כך גם פסק בית-משפט קמא ואין להתערב בכך."

השופט טל מתייחס ל

פסק דין
קודם, שעסק בענייני הערבות הבנקאית על פי חוק הבטחת השקעות, הוא פסק דינו של השופט אליעזר גולדברג (לו הסכימו הנשיא מאיר שמגר והשופט יעקב מלץ) בפרשת קאופמן (ע"א 758/87 קאופמן נ' גזית קונסוליום השקעות ופיתוח בע"מ, פ"ד מד (2) 60; להלן - "פרשת קאופמן"). באותה פרשה, תבע הקונה הפרשי הצמדה וריבית על החזקת כספיו שלא כדין, מהטעם כי המשיבים שם - הקבלנים - לא הבטיחו את הכספים ששילם, כחובתם על פי חוק הבטחת השקעות הנ"ל (פרשת קאופמן, בעמ' 63, מול האות ו). השופט גולדברג קבע שיש לדחות טענה זו, בנימוק הבא (שם, בעמ' 67, מול האות ב): "חובת הפיצוי קיימת כל אימת שנגרם נזק או הפסד לתובע, ועל מנת להחזיר את המצב לקדמותו. העובדה כשלעצמה, כי המשיבה לא הבטיחה את הכספים ששילם לה המערער [הקונה - מ' ד'] , על פי החוק הנ"ל, אינה מעמידה לקונה עילת תביעה לפיצוי, בהעדר נזק כלשהו שנבע ממחדל זה". השופט טל בפרשת כרובי מציין כי ב

פסק דין
קאופמן, "ההנמקה קצרה ביותר, ומשתמע ממנה שהפיצוי, שם, נתבע על המחדל להבטחת התשלומים, ולא על הקדמת התשלומים. מכל מקום, גם באותו

פסק דין
נאמר, שם, כי 'חובת הפיצוי קיימת כל אימת שנגרם נזק או הפסד לתובע, ועל מנת להחזיר את מצבו לקדמותו...'. עיקרון זה הוא בוודאי נכון, ועל פיו אכן צדק בית משפט קמא בחייבו את גינדי בפיצוי על הקדמת 'התשלומים העודפים' " (פרשת כרובי, בעמ' 386, בין האותיות ו-ז).
אומנם בפרשת כרובי, מובא תמצית פסק דינו של בית המשפט המחוזי בבאר-שבע, שבו נאמר כי הקונים אינם זכאים לבטל את החוזה, והוא נשאר תקף (שם, בעמ' 381, בין האותיות ו-ז), אך לא מצאתי בפסק הדין התייחסות ספציפית לשאלה האם אי המצאת ערבות בנקאית היא עילה לביטול ההסכם.
משני פסקי הדין, קאופמן וכרובי ניתן להסיק כי בית המשפט נותן משקל וחשיבות לערבות הבנקאית. אך, בכל מקרה, לא ניתן לדלות מפסקי דין אלה את הכלל המשפטי אותו קבע השופט חבש, כאילו חוק הבטחת השקעות, לכשעצמו, בשל הסנקציות (האזרחית והפלילית) הכלולות בו, ואי הקביעה כי הסנקציה לאי מתן ערבות היא ביטול החוזה, יוצר את התוצאה המשפטית לפיה קונה אינו יכול לדרוש ביטול חוזה עקב אי קבלת ערבות בנקאית, לה הוא זכאי לפי חוק הבטחת השקעות.

167. נימוק נוסף, החל במקרה שלפנינו, מחייב להיענות לבקשת התובעים לביטול החוזה עקב אי קבלת הערבות הבנקאית כנגד התשלום של 250,000 ₪.
גם אם אקבל את גישתו של השופט חבש, עדיין דבריו נכונים ביחס לפרשנות חוק הבטחת השקעות, בלבד. במקרה שלפנינו, הנתבעים התחייבו לתת ערבות בנקאית לתובעים גם בחוזה שנערך ביניהם (ראה הציטוטים בפיסקה 153 לעיל). מכאן נובע, כי הצדדים יצרו - מעבר ובנוסף לאמור בחוק הבטחת השקעות - מערכת התחייבות חוזית, שבה הנתבעים נוטלים על עצמם התחייבות כלפי התובעים להמציא להם ערבות בנקאית על כל תשלום ותשלום (סעיף 13.1 בחוזה המקורי), וכנגד זאת ובנוסף לכך התחייבו התובעים להשיב לבנק את כתבי הערבות, עם רישום הערת אזהרה לזכותם (סעיף 13.8, ס"ק ג, כפי שהוסף בנספח לחוזה המקורי). המשמעות של דברים אלה היא כי עתה, ביחסים שבין הצדדים שבפני
י, ככל שהדבר נוגע לערבות הבנקאית, אין אני רשאי לפרש אך ורק את החוק להבטחת השקעות (כפי שעשה עמיתי סגן הנשיא, השופט חבש בפרשת קהתי), אלא חייב אני להתייחס למערכת החוזית בין הצדדים. התובעים טוענים להפרת אותה התחייבות למתן ערבות בנקאית, ביחס לתשלום 250,000 הש"ח הנ"ל, ואילו הנתבעים הסבירו את מחדלם, ולא קיבלתי הסבר זה. משמעות הדבר היא כי לפנינו הפרה, כהגדרתה בסעיף 1(א) לחוק החוזים תרופות, הקובע כי "'הפרה' - מעשה או מחדל שהם בניגוד לחוזה".
במקרה שלפנינו אין צורך לדון בשאלה האם זו הפרה יסודית, המזכה את הנפגע (שהוא על פי ההגדרה שבסעיף 1(א) לחוק הנ"ל - "מי שזכאי לקיום החוזה שהופר", קרי: התובעים) לבטל את החוזה, או שמא מדובר בהפרה לא יסודית, שכן קבעתי כי ניתנה התראה וארכה לקיום החוזה, אך הנתבעים לא קיימו את החוזה בנקודה זו, ולא המציאו לתובעים את הערבות הבנקאית תוך זמן סביר, ולמעשה לא עשו כן עד היום, במשך למעלה משמונה שנים.

168. המסקנה העולה מפרק זה היא כי מקבל אני את עמדת התובעים ביחס להפרה של הנתבעים באי המצאת הערבות הבנקאית, וכן מקובלת עליי גישתם של התובעים כי היו זכאים לבטל את החוזה בשל כך (לעניין המועד של הודעת הביטול, ראה הפרק הנפרד שיוקדש לנושא זה).

חנות אחת ומחסן אחד או שתי חנויות וחמישה מחסנים

169. התובעים טוענים כי הנתבעים הפרו את החוזה הפרה יסודית בכך שביקשו למסור לתובעים חנות אחת ומחסן אחד בלבד, במקום שתי חנויות וחמישה מחסנים, אשר הובטחו להם.
לטענתם של התובעים, הכוונה לרכוש 2 חנויות ו-5 מחסנים באה לידי ביטוי לאורך כל המו"מ בין הצדדים. המסמך הראשון בין הצדדים, בכתב יד, מיום 16.4.1995 (נספח 3 לכתב התביעה ולתצהיר קדמי), נושא כותרת "מחירי חנויות - קדמי", וגם הסכומים המפורטים שם הינם פעמיים 189,000 $ (ראה במפורט פיסקה 11 לעיל). כמו כן, הכוונה לרכוש שתי חנויות קיבלה ביטוי בטופס ההרשמה, בו נרשמו מספריהן של שתי חנויות (ראה פיסקה 12 לעיל), וכן בתשריט - מוצג ת/8 - אשר נמסר לתובע עובר לחתימה (ממנו ניתן ללמוד כי מדובר בשתי חנויות צמודות וזהות אשר שטח כל אחת מהן הוא 25.20 מ"ר). גם מיקומו של עמוד קונסטרוקציה במרכז חזיתן של שתי החנויות (או החנות הגדולה) מלמד על כך שהתובע רכש שתי חנויות נפרדות (על עמוד הקונסטרוקציה, נייחד דיבור בפרק נפרד להלן).
ב"כ התובעים, עורכי הדין לאופר וחיים, מציינים בסיכומיהם כי במסמכים רבים שהוחלפו בין הצדדים, התייחסו הם (הן התובעים והן הנתבעים), לכך כי מדובר בחנויות ולא בחנות אחת (ריכוז הדברים והציטוטים המלאים מצויים בסעיף 453 לסיכומי התובעים).

170. התובעים מוסיפים וטוענים כי הכוונה לרכוש מספר חנויות ומספר מחסנים מתיישבת אף עם יתרונם של מספר נכסים על פני נכס בודד. יתרון זה בא לידי ביטוי, בין היתר, באפשרות העתידית לערוך בנכסים עסקאות נפרדות, דבר התלוי ברישומם הנפרד בלשכת רישום המקרקעין.
התובעים טוענים כי אין בסיס עובדתי לטענה לפיה, כל שעניין את התובע בעת הרכישה זה רק שטח החנויות ולא מספרן.
לטענת הנתבעים כי רק תשריט המכר הוא שמחייב, משיבים התובעים כי לא עלה בדעתו של התובע שתשריט המכר יכול לעמוד בסתירה לתשריט ת/8, עליו הוא הסתמך.

171. טענות התובעים ביחס למחסנים נוגעות למספרם, צמידותם לרמפות הפריקה, ודרכי הגישה למקום. בעניין המחסנים לא נחתם כל תשריט או מפרט במעמד החתימה. לטענת התובע, התשריט היחיד הקיים בנוגע למחסנים, והוא אשר הוצג לו, הינו התשריט אשר צורף כנספח 2 לתביעה. מתוך התשריט הנ"ל ניתן ללמוד כי המחסנים אותם ביקש התובע לרכוש הינם 5 במספר. עוד ניתן ללמוד מהתשריט האמור על נגישות למחסנים משלשה כיוונים, וצמידותם לרמפות הפריקה.
גם לעניין המחסנים, מביאים ב"כ התובעים בסיכומיהם מספר מסמכים בהם נאמר כי מדובר ברכישת מחסנים ולא מחסן אחד (סעיף 464 לסיכומי התובעים).

172. בפועל, כך טוענים התובעים, המצב בשטח היה שונה באופן משמעותי ממה שהוצג להם בתשריט ת/2: התובעים קיבלו מחסן אחד במקום חמישה; רמפות הפריקה בקומת המחסנים בוטלו לחלוטין; הנגישות למחסנים היא מכיוון אחד בלבד. לטענת התובעים, השינויים המנויים לעיל הביאו לירידה משמעותית בערכם של המחסנים.

173. התובעים טוענים כי לאור הלכת צמיתות, התשריט אשר הוצג להם בשלב הטרום חוזי מחייב את הנתבעים למסור להם חמישה מחסנים. אי צירופו של תשריט המחסנים לחוזה המכר, פועל כנגד הנתבעים, היות וחובת הצירוף חלה עליהם מכוחו של חוק המכר (דירות), התשל"ג - 1973 וצו מכר דירות (טופס של מפרט), התשל"ד - 1974.

174. מנגד, הנתבעים טוענים כי אין לשעות לטענות הנוגעות למספר החנויות ולמספר המחסנים, שכן אלו מהוות הרחבת חזית. טענות אלו - לטענת ב"כ הנתבעים (סעיפים 306-304, וסעיפים 326-325 בסיכומיו) - לא נטענו במכתבי התובעים אשר קדמו להודעת הביטול ואף לא בהודעת הביטול עצמה, בכתב התביעה או בתצהיר התובע. נושא מספר החנויות והמחסנים עלה לראשונה בחקירת עדי ההגנה על ידי התובעים, וב"כ הנתבעים התנגד לכך בשעתו.
יתרה מכך, מוסיפים וטוענים הנתבעים כי מתוך מכתבי התובעים, כתב התביעה, וחוות דעת מטעמם, ניתן ללמוד כי גם התובעים מתייחסים אל הנכס כאל חנות אחת.

175. מתוך עדותו של המשווק שחר עולה, לטענת הנתבעים, כי התובע ביקש לרכוש חנות אחת של 50 מ"ר, ומכיוון שלא היו בפרויקט חנויות בסדרי גודל כזה הוצע לתובע לרכוש שתי חנויות, תוך יכולת להשתמש בהן כיחידה אחת. עוד עולה מן העדות, כי התובע לא הבהיר את כוונתו לרישום נפרד של שתי היחידות. אילו היה מבהיר התובע כוונתו, כי אז היה המשווק דואג להחתימו על שני חוזים נפרדים.
הערה בכתב יד המופיעה על גבי נספח השינויים מלמדת גם היא כי התובע רכש חנות אחת, תוך שמירת הזכות להחליט כיצד לחלקה בחלוקה פנימית. התובע עצמו מעיד כי במועד פתיחת השוקניון הייתה החנות מחולקת לשתי יחידות נפרדות, ובשלב מאוחר יותר הוסרה המחיצה המפרידה ביניהן, מבלי שהעלה כל טענה בעניין.

176. עוד טוענים הנתבעים כי מעולם לא היתה התחייבות למכירת 5 מחסנים. התובע ביקש שטח אחסנה המקביל בשטחו ובמיקומו לשטח החנות, תוך כוונה לחלקו כראות עיניו. מכל מקום, החוזה ונספחיו הם המשקפים את הסכמת הצדדים, ואלו נבדקו על ידי עורך דין מטעם התובע, ללא שהושמעה מצידו כל הערה בעניין.
לטענת הנתבעים, המחסן נבנה בהתאם לסטנדרט המקובל במחסנים מסחריים ותכנונו המאוחר והמחייב של המבנה הובא לידיעת התובע, אשר לא מצא לנכון למחות כנגד כך. בעניין זה מזכירים הנתבעים את חוות דעתו של מר חייט, הדוחה את קביעות השמאי דרור לגבי ירידת ערך המחסן בעקבות שינוי התכנון (סעיף 338 לסיכומי הנתבעים).

177. אשר להיעדר התשריט של המחסנים, שלא צורף לחוזה שבין הצדדים, תשובת הנתבעים היא כי מסירת תשריט מדויק של קומת המחסנים במועד ההרשמה והחוזה, לא היתה אפשרית, בשל שינוי תכנון קומת המחסנים. מכל מקום, בהיותו של המחסן שטח שירות ה"טפל לשטח העיקרי" לא הוכח כי קיימת חובה למסור לגביו מסמכים כאמור.

178. לבסוף, טוענים הנתבעים כי השמאי דרור עצמו מסכים כי גם בקומת המחסנים יש רמפת פריקה וטעינה, ושניתן לפצל את המחסן עד כדי 3 יחידות נפרדות.

179. שבתי ועיינתי בטענות הצדדים ביחס לחנויות ולמחסנים, ומצאתי כי התוצאה בשני המקרים איננה זהה: דין אחד לחנויות, ואילו דין אחר - למחסנים , כפי שאסביר עתה.

180. אך קודם שאדון בחנויות ובמחסנים, אתייחס לטענתו הדיונית המקדמית של עו"ד כץ, ב"כ הנתבעים, כי מדובר בנושא שלא עלה כלל בכתבי הטענות , ולכן אין להתייחס כלל לטענה זו של התובעים. ב"כ התובעים הגיבו על טענה דיונית זו בסיכומי התשובה שלהם, ושם הם הביאו ציטוטים נרחבים מכתב התביעה וכתב ההגנה, וכן מן התביעה שכנגד וכתב התשובה לתביעה שכנגד, ומהם עולה כי סוגיית מספר החנויות והמחסנים אכן שנויה במחלוקת בין הצדדים. כאשר כתבו התובעים בתביעתם כי רכשו שתי חנויות וחמישה מחסנים, הכחישו הנתבעים את הדבר וטענו כי התובעים רכשו חנות אחת ומחסן אחד. כאשר הנתבעים - התובעים שכנגד - בתביעה שכנגד כתבו שהנתבעים שכנגד (התובעים בתביעה העיקרית) רכשו חנות ומחסן, הגיבו באי כוח הנתבעים שכנגד בכך שהם רכשו שתי חנויות וחמישה מחסנים (ראה הציטוטים המלאים בסעיף 219, עמ' 36-35 לסיכומי התשובה של התובעים). מכאן, שמספרי החנויות והמחסנים שנויים במחלוקת, אשר עלתה בבירור מכתבי הטענות.
לאור דברים אלה, יש לדחות את טענתו המקדמית הדיונית של ב"כ הנתבעים, עו"ד כץ, והדרך סלולה לדון לגופם של דברים ביחס למספרי החנויות והמחסנים.

181. שוכנעתי כי התובע התכוון לרכוש חנות אחת בגודל של כ - 50 מ"ר. רצון זה בא לידי ביטוי במשא ומתן בין הצדדים ובחוזה הרכישה, אשר נחתם לבסוף.
על פי הנספח להסכם הרכישה - מפרט טכני לחנויות, פרטי הזיהוי לחנויות הנרכשות הינם "חנות מס' e13 בקומת קרקע, שטח החנות 52.50 מ"ר נטו לפי תוכנית מצ"ב", דהיינו: סימון החנויות כיחידה אחת, ללא אבחנה בין שתי היחידות הפנימיות. גם המילים "הואיל והקונה רוצה לרכוש מהמוכר יחידה מסחרית בשטח של..." המופיעות בעמוד הראשון לחוזה המכר, תומכות בפרשנות לפיה מדובר ברכישת חנות אחת בלבד.

182. עד כה עסקנו במסמכים סטנדרטיים של הנתבעים. פרשנות זו מוצאת חיזוק ניכר בסעיף 21 לנספח השינויים, אשר הוכן בשיתוף עם עורך הדין הקודם של התובעים. וזה לשונו של סעיף זה, שהוסף בכתב יד: "לגבי החנות והמחסנים הרוכש ימסור את החלוקה הפנימית בזמן המתאים למוכר." לאור האמור, ישנה עדיפות למסמכי החוזה הסופי על פני פרסומים מוקדמים יותר, דוגמת התשריט ת/8, אשר הוצגו לתובע בשלביו המוקדמים של המשא ומתן.

183. בהקשר זה אציין, כי בפרשת חסאן (ת.א. 2044/00 ויקטור חסאן נ' גמח"ל חברה לבניה 1992 בע"מ), כאשר ביקש הקונה מחברת ג.מ.ח.ל. (הנתבעת שלפנינו) שתי חנויות צמודות בשוקניון, נחתמו עימו שני חוזים נפרדים (ראה הפתיח של פסק הדין בפרשת חסאן). במקרה שלפנינו, נחתם חוזה אחד, ומשמעות הדבר כי מדובר בחנות אחת, ולא בשתי חנויות.
מכל מקום, מפרשת חסאן ניתן ללמוד, כי כאשר מבקש הקונה שתי חנויות צמודות והוא רוצה, כי ייחתמו לגביהם שני חוזים נפרדים, אין כל מניעה ל-ג.מ.ח.ל. לעשות כמבוקשו. מכאן הוכחה נוספת, כי התובע לא ביקש ספציפית מ-ג.מ.ח.ל. כי ייחתמו עמו שני חוזים נפרדים, שכן אם היה מבקש זאת, מה ממנה יהלוך להיענות לבקשתו. אם עשתה כן ביחס לחסאן, מדוע שלא תעשה כן ביחס לקדמי?!

184. הרושם העולה מן העדויות בתיק זה הוא כי התובע לא היה מודע, ערב החתימה על הסכם הרכישה, ליתרונות הגלומים ברכישתן של שתי יחידות נפרדות - יתרונות אשר נועדו לו, או הוסברו לו, ככל הנראה, בשלב מאוחר יותר (ראה, בין היתר, פרוטוקול, בעמ' 211). כוונת התובע לרכישת יחידה אחת, הניתנת לחלוקה, עולה, בין היתר, מתוך עדותו (עמ' 175 לפרוטוקול), עדות המשווק שחר (עמ' 652 לפרוטוקול), וכך מתוך תשריט השינויים אשר כותרתו המילולית: "תשריט, חנות מס' 4709, מחסן מס' 3301, קדמי משה", אשר מצביע על התייחסות ליחידה כאל חנות אחת, על אף חלוקתה הפנימית הבאה לידי ביטוי בשרטוט.
מכאן, שבעניין זה צודקים הנתבעים, ואני מקבל את עמדתם.

185. שונים הם פני הדברים ביחס למחסנים אשר רכש התובע. במקרה זה, לא מצורפים לחוזה מפרט או תשריט אשר ילמדו על כוונת הצדדים ביחס למספר היחידות הנרכשות. עיון בסעיף 21 לנספח השינויים (שצוטט בפיסקה 182), תומך דווקא בגירסה לפיה הרוכש התכוון לרכישתם של מספר מחסנים, שכן המינוח שם הוא "החנות והמחסנים" דהיינו: בעוד לגבי החנות ננקטה לשון יחיד, באשר למחסנים - הלשון היא לשון רבים.
זאת ועוד, מספר יחידות נרכשות הינו, לטעמי, פרט מהותי דיו כדי להצדיק פניה למצגים טרום חוזיים לשם השלמת החסר, על פי הלכת צמיתות כפי שהוסבר בהרחבה לעיל (ראה פיסקאות 89-84).
עיון בתשריט ת/8 תומך בעמדת התובעים לפיה הוסכם על רכישת 5 מחסנים, וכן בטענותיהם ביחס לגישה למחסנים וקיומן של רמפות הפריקה. הדבר מתיישב גם עם העדות, לפיה המשווקים דיברו על מחסור עתידי במחסנים, אשר יעלה את ערכם, עובדה אשר שיכנעה את התובעים לרכוש מספר מחסנים בשאיפה להרוויח מהשכרתם בהמשך (ראה גם סעיף 17 לתצהיר קדמי).
יחד עם זאת, ועל אף שחודשיים לפני מועד פתיחת השוקניון כבר הבין התובע כי חלו שינויים בקומת המחסנים (ראה עמ' 2 לעדותו של מיכאל קדמי
), בחר התובע להמתין עד ליום 26.2.01, ורק אז הודיע לנתבעים אודות כוונתו לביטול החוזה. במועד חתימתו של התובע על תשריט השינויים יכול היה לראות את המחסן והחנות, ולא הביע התנגדות או מחאה ביחס למצבם אותה עת (עמ' 12 לעדותו של קרחי). נתון זה, מתווסף על כל אותם מקרים בהם יכול היה התובע להביע מחאתו במועד, ולא עשה כן.

186. שני הצדדים לא טרחו להביא בפני
י את ההצהרה למס שבח, בדבר המכירה והרכישה של החנות/חנויות והמחסן/מחסנים. אם היתה מוגשת הצהרה זו לבית המשפט, כי אז ניתן היה ללמוד ממנה האם מדובר על הצהרה בדבר שתי חנויות או חנות אחת, וכן האם מדובר בחמישה מחסנים או מחסן אחד. מבחינה ראייתית, יש חשיבות ועדיפות להצהרה למס שבח, על פני כל ראיה אחרת , שכן, על פי סעיף 98 (ג) לחוק מיסוי מקרקעין (שבח, מכירה ורכישה), התשכ"ג - 1963 "מי שמסר הצהרה, ידיעה או הודעה ביודעין שאינה נכונה, דינו - מאסר שנתיים או קנס...". הפרקטיקה מלמדת כי עורכי הדין אכן מקפידים להזהיר את לקוחותיהם לפני חתימתם על טופסי מס שבח, וזאת גם על פי הנוסח המודפס באותם טפסים.
על כל פנים, ראיות אלה לא הובאו בפני
י, ומסקנותיי העובדתיות בעניין החנויות והמחסנים התבססו על הדברים דלעיל.

187. על כל פנים, יש נתון נוסף, אשר בכוחו להשפיע על ההכרעה בסוגיית החנות/חנויות והמחסן/מחסנים.
מקובלת עליי טענה של הנתבעים (סעיף 313 לסיכומי עו"ד כץ) - עליה לא הגיבו כלל באי כוח התובעים בסיכומי התשובה שהגישו - כי "כאשר יירשמו היחידות על שם רוכשיהן בלשכת רישום המקרקעין, ניתן יהיה לבצע חלוקה של הנכס לשתי יחידות רשמיות נפרדות. כך שגם מבחינה זו לא נגרם כל נזק לתובע".
משמעות דברים אלה היא כי מבחינה אובייקטיבית, לא היתה כלל הפרה. טענת התובעים - בעניין מספר החנויות והמחסנים - אינה למום או לפגם או לחיסרון במישור העובדתי, אלא רק לכך שהתובעים קיבלו יחידה רישומית אחת במקום שתי יחידות רישומיות של החנויות ויחידה רישומית אחת ולא 5 יחידות ביחס למחסנים, וההפרש האמור הוא ההפרה והנזק הנגרם לתובעים. אך אם נקבל את הצהרת הנתבעים שצוטטה לעיל - ואינני רואה כל סיבה שלא לעשות כן - כי אז משמעות הדבר היא שלא היתה מצד הנתבעים כל כוונה להפר את החוזה, או, לחילופין, גם אם לכתחילה רצה הקונה (התובע) לרכוש חנות אחת, ועתה הוא משנה את דעתו, מוכנים הנתבעים לדאוג לרישום נפרד, על פי דעתו החדשה של התובע.
על כל פנים, די בהצהרה זו כדי לשמוט את הקרקע מטענות התובעים על הפרה, ולא כל שכן שאין לקבל את הטענה כי מדובר בהפרה יסודית.

188. לאור מסקנתי זו, לא ראיתי מקום לדון בהערכות השמאים לגבי הפרשי הערך של חנות אחת או שתי חנויות או של מחסן אחד לעומת חמישה מחסנים, שכן אם ניתן לבצע רישום נפרד, כבקשת התובע, והנתבעים הביעו נכונות לעשות כן, על בסיס הכלל התלמודי הידוע "זה נהנה וזה אינו חסר" (תלמוד בבלי, מסכת בבא קמא, דף כ, עמ' א; וראה בהרחבה את מש"כ בסוגיה זו בפרשת חברת העובדים, שם הדיון בדוקטרינה זו עובר כחוט השני; ראה , למשל, פיסקאות 48, 77, 80, 81, 83, ועוד), הרי שאין יותר חשיבות להפרשי המחיר, אם התובעים יקבלו את צורת הרישום שתעניק להם את השווי המירבי, לשיטתם, של החנויות והמחסנים.

עמוד קונסטרוקציה בחזית החנות

189. התובעים טוענים כי קיבלו לידיהם חנות אשר במרכז חזיתה בנוי עמוד קונסטרוקציה גדול. לטענתם, הנתבעים התחייבו למסור להם שתי חנויות ללא עמוד קונסטרוקציה בחזיתן, באופן המאפשר בנייתה של ויטרינה גדולה על פני כל שטח החזית בחנויות. היעדר עמוד בחזית החנות עולה הן מתשריט המכר אשר צורף להסכם הרכישה (ראה: נספח א לתצהירו של מר אפרים הניג), והן מתוך התשריט ת/8 , כולל הודאתו של מר שחר כי הציג לקדמי את ת/8 שבו אין עמוד קונסטרוקציה באמצע (ראה עמ' 659, שורות 20-17 לפרוטוקול). התקנת עמוד הקונסטרוקציה גרמה, לטענת התובעים, לירידת ערכו של הנכס, ולכך הסכים גם השמאי מטעם הנתבעים עצמם.
לפיכך, סבורים התובעים כי בניית העמוד היא בניגוד לחוזה הרכישה, ומהווה הפרה יסודית של אותו חוזה, אשר בגינה זכאים התובעים לבטל אותו (סעיף 425 לסיכומי התובעים).

190. קרחי, בסעיף 7 לתצהירו, מציין כי היתה הסכמה לשינויים בחנות, ותשריט השינויים שצורף לתצהירו כנספח ג, כולל את עמוד הקונסטרוקציה. הנתבעים טוענים כי בכך יש הסכמה או הודאה או השלמה עם כך שיש בחנות עמוד קונסטרוקציה, ולכן לא ניתן לקבל את טענות התובעים בעניין זה. ב"כ הנתבעים, עו"ד כץ אומר: "לא למותר להדגיש כאן, כי התובע חתם כאמור על תשריט השינויים, בו נראה בבירור העמוד באמצע חזית החנות. התובע אינו יכול היום להתכחש לחתימתו המהווה את הסכמתו לבנייתה בפועל של החנות, ולבטח הוא אינו יכול לבטל את החוזה" (סעיף 287 לסיכומי הנתבעים).

191. על טענת הנתבעים כי התובע חתם על תשריט השינויים, משיבים התובעים כי אין בחתימה על תשריט השינויים מיום 21.5.98 משום הסכמה לכך שהנתבעים היו זכאים לבנות את עמוד הקונסטרוקציה במקום בו בנו אותו. החתימה על התשריט האמור מהווה, לכל היותר, אישור למצב הדברים בשטח, נכון לאותו מועד (ראה: עדות התובע בעמ' 178, 196, 228, 229).
עמדתם של התובעים ביחס לעמוד הקונסטרוקציה קיבלה ביטוי במכתב מיום 14.4.99 (נספח 17 לכתב התביעה ולתצהיר של התובע), בו סיפר בא כוחם את ההיסטוריה של קניית החנות, והדגיש כי התובע ביקש במפורש חנות ללא עמוד, וזה מה שהובטח לו. הפיצוי המבוקש באותו מכתב הוא 1,575 $, על בסיס שטח של 0.21 מ"ר (שהוא השטח שאותו "הפסידו" התובעים עקב העמוד). אין דרישה אחרת באותו סעיף. לגבי סכום זה, יש אפילו מעין "התנצלות", בזו הלשון: "ייתכן שעבור שולחיכם סכום זה אינו משמעותי, אך עבור שולחינו אף לסכום זה משמעות, והם עומדים על זכותם לפיצוי ומקזזים סכום זה מיתרת החוב הניתנת על ידי שולחיכם" (סעיף 11 (ד) למכתב האמור). ראוי לציין כי רעיון זה של קיזוז מן התמורה בגין העמוד העלה התובע בעצמו במכתבו למר הניג מיום 26.7.98 (נספח 12 לכתב התביעה ולתצהיר התובע), כלומר: 9 חודשים לפני מכתבו של עורך דינו.

192. עוד טוענים הנתבעים כי חישובי ירידת הערך שערך השמאי דרור, מטעם התובעים, מתייחסים למלוא שטח העמוד כמפחית את שטח החנות. חישובים אלו הינם שגויים, שכן העמוד פולש אל החנות כדי פחות מחציו (ראה גם סעיף 2.2.1.13 לחוות דעתו של השמאי חייט). לטענתם של הנתבעים, ניסיון התובעים להיאחז בחוות דעתו של מר חייט (המומחה מטעם הנתבעים) לא יצלח, שכן מר חייט מצביע (עמ' 990 לפרוטוקול) על ירידת ערך בגין העמוד בשיעור של 0%- 5% , שיעור נמוך אשר נבלע בתחומי השגיאה האפשרית, אשר אינה ניתנת למדידה בדרך כלל (סעיף 291 לסיכומי הנתבעים).

193. לאחר עיון בטענות הצדדים, שוכנעתי כי הנתבעים אכן התחייבו למכור לתובעים נכס אשר אינו "מופרע" על-ידי עמוד הניצב בחזיתו. הדברים עולים הן מתוך עדותו של המשווק שחר (עמ' 659 לפרוטוקול), והן מתוך תשריט המכר והמצג המוקדם ת/8. תימוכין לכך מצאתי גם בחוות דעתו של השמאי דרור, לפיה מיקומן של חנויות אחרות בין שני עמודים ביסס סברה לפיה גם חנותו של התובע תמוקם באותו אופן (ראה הערה ב, בעמ' 8 לחוות דעתו של השמאי דרור).

194. לא שוכנעתי כי יש בחתימה על תשריט השינויים כדי להוות הסכמה פוזיטיבית לשינוי אשר חל בחזיתה של החנות, בהתווסף עמוד הקונסטרוקציה בחזיתה. התרשמתי מעדות התובע כי חתימתו היתה כדי לקבל מפתח, כדי שלא יהיו תירוצים (עמ' 178 לפרוטוקול), ולאחר שהבין כי לא ניתן להזיז את עמוד הקונסטרוקציה (עמ' 196 לפרוטוקול).

195. ב"כ התובעים מבסס את טענתו המשפטית על פסק הדין בפרשת חסאן, שם קבעה סגנית הנשיא - כתוארה אז - כב' השופטת מוסיה ארד, כי סטייה מהמפרט הטכני של החנות, מהווה עילה מספקת לביטול החוזה על ידיה קונה, שם, כנגד ג.מ.ח.ל. (הנתבעת גם בתיק שלפנינו). ברם, שם מדובר היה בבקשה מיוחדת של הקונה, בדבר חנות פינתית עם ויטרינה, והוא עמד על דרישה זו לכל אורך המשא ומתן. התובע שם הביא ראיות על כך, כולל עדים מטעמו, שלהם האמין בית המשפט. מיד, כשנוכח התובע שם כי החנות שנבנתה אינה זו שהובטחה לו, הפסיק לשלם את התשלומים על פי החוזה וטען להפרה (מוקדמת), המזכה אותו בביטול החוזה, ובית משפט קיבל את תביעתו והורה למוכרת - שהיא גם הנתבעת בתיק שלפנינו - להחזיר לו את הסכומים ששילם.
לא כן אצלנו. התובע לא ראה בעמוד הקונסטרוקציה נושא בעל חשיבות מכרעת, ולכן אין הוא מזכה אותו בזכות לביטול החוזה עקב הפרה יסודית.

196. על כל פנים, החתימה על תשריט השינויים מעידה לכל הפחות על כך שהתובעים לא מצאו בהצבת העמוד במרכז החזית משום הפרת חוזה, בעוצמה כזו המזכה אותם בביטול, ועל אחת כמה שלא ראו בה הפרה יסודית. התובעים עצמם ערכו חישוב מדויק של הנזק שנגרם להם עקב הקמת העמוד, וקיזזו סכום זה מן הסכומים שעליהם לשלם לנתבעים (ראה הציטוט מן המכתב של ב"כ התובעים מיום 14.4.99 ומכתבו של התובע מיום26.7.98, כמובא בפיסקה 191 לעיל). בנסיבות אלה, אינני מקבל את עמדת התובעים המזכה אותם בביטול החוזה.

197. אם הייתי מגיע למסקנה כי יש מקום לאכיפה של החוזה או לקבלת התביעה שכנגד, הייתי מקזז מהסכומים שעל התובעים לשלם לנתבעים את הסך של 1,575 $, על פי החשבון שערך ב"כ התובעים ביום 14.4.99. אך מאחר והגעתי למסקנה כי יש לקבל את עמדת התובעים בדבר ביטול החוזה, אין משמעות לסכום זה.

טענות נוספות של התובעים ביחס למבנה החנות ותוכנו

198. הנתבעים בנו בחנותו של התובע (החנות המערבית) תא שירותים בשטח של 3.06 מ"ר ומדרגה שנועדה לכסות על צינור ביוב בקיר הפנימי של שתי החנויות (בנספח 87 לתצהיר התובע, היא קלטת הוידיאו, בה צפיתי, נראים בבירור השירותים והמדרגה). לטענת התובעים, בתשריט המכר ובתשריט אשר קדם לו, אין זכר לא לשירותים ולא למדרגה הנ"ל. גם תשריט השינויים אינו מציין את המדרגה שנבנתה. לטענת התובעים, הקטנת שטח החנות בשל התקנת השירותים ותוספת המדרגה מהווה הפרה יסודית נוספת של חוזה הרכישה, המזכה את התובעים בביטולו של החוזה (סעיף 431 לסיכומי התובעים).

199. תשובת הנתבעים היא כי לכתחילה לא התחייבו כלפי התובע לבנות שירותים בחנותו. אך בעקבות בקשתו של התובע כי תהיה לו חנות אחת (ולא שתיים), נוצר מצב לפיו שטח החנות עולה על 25 מ"ר, ובמקרה זה יש חובה חוקית להתקין אסלה אחת לפחות לכל חנות מעל 25 מ"ר, על פי סעיף 3.263 להוראות מתקני תברואה, שהם התוספת השנייה, חלק א של תקנות התכנון והבנייה (בקשה להיתר, תנאיו ואגרות), התש"ל-1970. הנתבעים ערים לכך כי דבר זה היה ידוע משכבר, אך לדבריהם הסיבה להתקנת השירותים נבעה מרצונו של התובע כי תהיה לו חנות אחת (זו היתה לפחות אחת האופציות מבחינתו של התובע), ולכן לא היה מנוס מהקמת השירותים בחנות, כדי שהנתבעים יוכלו לקבל טופס 4 (ראה בהרחבה את הטענות שבסעיפים 297-293 לסיכומי הנתבעים).

200. הנתבעים מוסיפים ואומרים כי אם השירותים מפריעים לתובע, הוא יכול להרוס אותם בקלות בעצמו, ואם היה מבקש זאת בזמן הנכון, הנתבעים היו מוכנים לעשות זאת עבורו (סעיף 302 לסיכומי הנתבעים). מאליו ברור, כי אם יבוטלו השירותים, לא יהיה צורך בצינור אליהם, וניתן יהיה להרוס את המדרגה, וכך תחזור החנות לגודלה המקורי, וזאת על-פי התשריטים שהומצאו לתובע.

201. בתגובה לטענת הנתבעים כי הוראות מתקני התברואה (ראה פיסקה 199) המחייבות אותם בבנייה כנ"ל, משיבים התובעים שאין מדובר בהוראות חדשות שלא היו ידועות לנתבעים בשנת 1995, היא שנת חתימת החוזה בין הצדדים. משבחרו הנתבעים שלא לציין בתשריטים המוקדמים את תוספת מדרגת החיפוי ותא שירותים, הרי שהתחייבו למסור את החנויות מבלי להתקין תוספות אלה, אשר הקטינו את שטח החנויות.

202. עוד טוענים התובעים כי הנתבעים לא עמדו בחובתם (אשר מופיעה בכתב יד בסוף המפרט הטכני) לספק לוח חשמל ראשי בעוצמה של 60x3 אמפר, ולצפות את קירות המבנה, לפי דרישת השירות הווטרינרי של עיריית ירושלים ביחס לחנות בו נמכר מזון קפוא. התובע חזר על טענות אלה גם בתצהירו (סעיפים 125 ו-126).
לטענת התובעים, פרוטוקול המסירה החד צדדית מעיד גם הוא על ליקויים שהיו קשורים להתחייבות הנ"ל. גם מר קרחי בעדותו אישר כי היו ליקויים בעניין המוזאיקה והחרסינה של הקירות בחנות (עמ' 877 לפרוטוקול).
כאשר נשאל התובע בעניין לוח החשמל, סיפר כי הוא היה במשך 40 שנה קבלן חשמל, הוא ראה את עובי כבל החשמל במו עיניו, וראה שהוא אינו מתאים לאמפר של 60x3 אלא רק לאמפר של 25x3 (עמ' 132 לפרוטוקול).

203. הנתבעים משיבים לטענות התובעים ואומרים כי תא השירותים ומדרגת החיפוי אינם מקימים עילת ביטול, קל וחומר שלא 3 שנים לאחר שהתובע ידע על קיומם, ולאור העובדה שעד לשלב מאוחר הדבר לא בא לידי ביטוי במכתבים של התובעים לנתבעים (סעיף 303 לסיכומי הנתבעים).
עוד טוענים הנתבעים, כי השירותים כלל אינם גורמים להקטנת שטח באופן הנוגד את הוראות החוזה ונספחיו. בעניין זה מפנים הנתבעים לחוות דעתו של מר חייט, אשר ערך בנכס מדידות לפי החוק והתקנים המחייבים, והגיע למסקנה לפיה בהשוואה בין המצב בפועל לבין התחייבויות הנתבעים במסמכי ההתקשרות, אין כל גריעה בשטח הנכס.

204. אשר לטענות שעניינן אי התאמה בנושא לוח החשמל וציפוי הקירות בחנויות, טוענים הנתבעים כי קירות החנות צופו באריחי חרסינה, כנדרש במפרט הטכני וכמצוין בכתב יד על גבי תשריט השינויים, והתובע עצמו מודה בכך בעדותו. הנתבעים גם מפנים לעמ' 8 - 7 בחוות הדעת של מר חייט. ואכן, בצילומים המופיעים שם נראים בבירור האריחים של הקרמיקה, לכל אורך הקירות של החנות.

205. ככל שמדובר בלוח החשמל, טענת הנתבעים היא כי הם ביצעו את ההכנות הנדרשות לשם עמידה בהתחייבות הנוגעות לתשתית החשמל, וגם התובע מסכים כי בחנות יש הכנה לחשמל תלת פאזי. טענת הנתבעים היא, כי התובע לא הצליח להוכיח את טענתו כאילו הספק החשמל נמוך מהמבוטח, היות לא ערך בדיקה מקצועית ומעמיקה בעניין, וניסיונו האישי בחשמלאות, כאשר מזה למעלה מעשור אינו עוסק בענייני חשמל יותר, וכאשר הוא ניזון ממראה עין בלבד, ללא בדיקה מעמיקה של לוח החשמל, אינם מהווים ראיה מספקת.

206. מסקנותיי בעניין מבנה השירותים ומדרגת החיפוי דומות למסקנתי ביחס לעמוד הקונסטרוקציה. את מבנה השירות (אשר לא הוזכר בתשריט המכר או במסמכים המחייבים מטעם הצדדים) ניתן היה לראות בתשריט השינויים. לכן, על אף שלא נכלל בהסכמות המחייבות בין הצדדים, הרי שהימנעותם הנמשכת של התובעים מלהביע דעתם כי הדבר עולה כדי הפרה, מהווה הסכמה מכללא לשינוי, או לכל הפחות הופכת את ביטול החוזה לבלתי צודק בנסיבות העניין.
מדרגת החיפוי לא נראתה בתשריט השינויים וגם לא בתשריט המכר או בתשריטים שקדמו לו. בעניין זה יצוין כי התובעים אומנם הביעו מחאתם כנגד בנייתה של מדרגת החיפוי, אולם במכתביהם המוקדמים עשו כן לעניין חישוב מחודש של שטח החנות לשם עריכה מחודשת של החשבון בין הצדדים (ראה: מכתבי התובעים מיום 13.9.98, 26.7.98). לא שוכנעתי כי בנייתה של מדרגת החיפוי מהווה הפרה יסודית. לטעמי, מדרגת החיפוי איננה פוגעת באופן משמעותי בחלל החנות (ראה: גם סעיפים 298 ו-300 לסיכומי הנתבעים), ומשכך מהווה לא יותר מאשר הפרה שולית וזניחה.

207. לא כן עמדתי ביחס ללוח החשמל. בעניין זה מקובלת עלי עדותו של התובע, כאשר מולה הנתבעים לא הביאו אף ראיה שהיא.
נעיין, קמעא, במשמעות המשפטית והראייתית של מצב זה.

208. כלל ידוע הוא בדיני הראיות, והוא משקף את ניסיון החיים, כי אם לצד בהליך כלשהו יש עד אשר יכול לשפוך אור על הפרשה, ואותו צד בוחר שלא להעידו, ניתן להסיק שמא יש לו מה להסתיר, או שמא חושש הוא שאותו עד בחקירה נגדית ימסור דברים לרעתו של אותו צד. דוגמא ליישום כלל זה מצאנו בע"א 548/78 שרון נ' לוי (פ"ד לה (1) 736, בעמ' 720, מול האותיות ה-ו), שם הביאה השופטת הדסה בן-עתו את הכלל הבא:

"... כלל הנקוט בידי בתי המשפט מימים ימימה, שמעמידים בעל דין בחזקתו שלא ימנע מבית המשפט ראיה שהיא לטובתו ואם נמנע מהבאת ראיה רלבנטית שהיא בהישג ידו, ואין לו לכך הסבר סביר, ניתן להסיק שאילו הובאה הראיה היתה פועלת נגדו. כלל זה מקובל ומושרש הן במשפטים אזרחיים והן במשפטים פליליים וככל שהראיה יותר משמעותית כן רשאי בית המשפט להסיק מאי הצגתה מסקנות יותר מכריעות ויותר קיצוניות נגד מי שנמנע מהצגתה".

כלל זה יושם בפסקי דין רבים. ראה, למשל, ע"א 55/89 קופל (נהיגה עצמית) בע"מ נ' טלקאר חברה בע"מ, פ"ד מד(4) 595, בעמ' 603-602, מפי השופט יעקב מלץ; ע"א 465/88, הבנק למימון ולסחר בע"מ נ' מתתיהו, פ"ד מה(4) 651, בעמ' 658, מפי השופט אליעזר גולדברג; ע"א 2275/90, לימה נ' רוזנברג, פ"ד מז(2), 605, בעמ' 615-614 , מפי השופט - כתוארו אז - מישאל חשין; ע"א 27/91, קבלו נ' שמעון עבודות מתכת בע"מ, פ"ד מט(1) 450, בעמ' 457, מפי השופט גבריאל בך; ע"א 3694/99 ארדמן נ' חברת פרוייקט אורנים בע"מ, פ"ד נה(2) 385, בעמ' 392, מפי השופט א' א' לוי.
כך גם פסקתי, הלכה למעשה, בתיקים שונים בתחומי משפט מגוונים: עתירה מנהלית (עת"מ) י-ם) 541/02 פלוני נ' פקיד רישוי לכלי יריה, פ"מ מנהליים(תשס"ג), 241,בעמ' 267-262, ומקורות המשפט העברי המובאים, שם); תביעה אזרחית שבין אזרח למדינה (ת.א. (י-ם) 3104/01 אספן בניה ופיתוח בע"מ נ' מדינת ישראל - משרד הבינוי והשיכון, תק-מח 2004 (3), 2015, פיסקה 56); תביעה ממון בין בני זוג (ע"מ 829/05 ש' ג' נ' ד' ג'); תביעת נזיקין שבה התובע לא הביא עדויות על תאונת הדרכים, אף שהיה יכול לעשות כן (ת"א 3064/01 אמנון להב נ' מגדל חברה לביטוח בע"מ). ראה גם את הדיון בספרו של השופט (בדימ') י' קדמי, על הראיות - הדין בראי הפסיקה (מהדורה משולבת ומעודכנת, תשס"ד - 2003), כרך ג, עמ' 1660-1648, אשר מביא דוגמאות רבות מן הפסיקה לכלל ראייתי זה, בקטע שכותרתו "התנהגות היריב במהלך הדיון - הימנעות מהבאת ראיה/מחקירת עדים", אשר הוא תת פרק במסגרת הדיון במהימנות ובמשקל של הראיות; להלן - "קדמי").

209. על כן, את בחירתם של הנתבעים שלא להציג בפני
בית המשפט את מלוא התשתית הראייתית העשויה לתמוך בגרסתם בעניין לוח החשמל, יש לזקוף לחובתם, ולהניח כי אילו הובאו הראיות החסרות היה בהן כדי לפגוע בגירסת הנתבעים.

210. יש בעניין זה לזכור נתון נוסף, והוא: הפער הכלכלי בין הצדדים. לית מאן דפליג כי הנתבעים הינם גופים עתירי ממון וכוח, ומבחינתם, להביא ראיה של מומחה ביחס ללוח החשמל, או להעיד את החשמלאי אשר ביצע את העבודות, היא משימה קלת ביצוע. מולם, התובע, בגילו המבוגר, לאחר שהשקיע את חסכונותיו בתשלום לנתבעים, העיד על לוח החשמל, על פי ניסיונו כחשמלאי, ואינני סבור כי יש להטיל עליו להביא מומחה מטעמו לעניין זה, על כל העלות הכרוכה בכך.
כך אמרתי לגבי שתי סיטואציות שבהן, מצד אחד, היתה רשות ציבורית, ומולה אזרח, ואותה רשות לא הביאה את הראיות המלאות או את העדים המתאימים, או את מלוא המסמכים הרלבנטיים.
במקרה הראשון שבא בפני
י, עלתה שאלה עובדתית הקשורה למכרז שהוציאה רשות הדואר, והיא בחרה להעיד פקיד שלא היה בסוד העניינים בעת המכרז, ועדותו הייתה, למעשה, הבאת מסמכים, מבלי שנטל חלק בהליכי המכרז, במקום להביא את העדים הבקיאים בנושא. דרך זו של הבאת הראיות, או אי הבאתן, השפיע על קביעת אי המהימנות של גירסת רשות הדואר. וכך אמרתי באותו מקרה (ת.א. (ירושלים) 222/00 מפעלי תאורה א. הכט בע"מ נ' רשות הדואר, תק-מח 2003(2) 16627, בפיסקה 36):

"אני סבור כי כאשר מדובר בגוף ציבורי המעסיק עובדים רבים, כלל זה חל ביתר שאת. רצוני לומר כי כאשר רשות הדואר יודעת כי נשוא הדיון הוא תוקפו של מכרז, אשר נעשה במשרדיה ועל ידי אנשיה, והיא בוחרת להביא לבית משפט עד יחיד אשר אינו יודע מידיעה אישית וראשונית את אשר אירע, ומאידך גיסא, בוחרת היא שלא להביא כעדים את חברי וועדת המכרזים ואת אנשי המקצוע בודקי טיב האיכות, בחירתה זו תהיה לרעתה של הרשות. במקרה זה, בית המשפט יהיה רשאי להסיק - על פי ההיגיון וניסיון החיים - כי הימנעות זו של הנתבעת מלהביא את העדים המתאימים, נעשתה כדי למנוע מצב בו אותם עדים ישמיעו דברים על דוכן העדים אשר תומכים בגירסת התובעת, או למצער, דברים שאינם עולים בקנה אחד עם טענות הנתבעת. אין צורך כי אקבע כממצא עובדתי כי הנתבעת פעלה בכוונה תחילה למנוע מבית משפט לשמוע את אותם עדים; די בכך שלרשות הדואר היתה האופציה להביא את אותם עדים ולא עשתה כן, כדי שאגיע למסקנה שיש להעדיף את גירסת התובעת על פני גירסת הנתבעת, שכאמור, לא הביאה את הראייה הטובה ביותר לתמוך בגירסתה".
במקרה שני, כאשר התעוררה שאלה ביחסים שבין קבלן לבין משרד הבינוי והשיכון, במהלך הדיונים בפני
י עלתה, פעמים אחדות, ביחס לעדים שונים, השאלה מדוע לא העידו אותם עדים שממלאים את התפקיד המתאים או עדים שהינם בעלי הידע הספציפי המתייחס לסוגיה שבפני
י בתקופה הרלוונטית. בפסק הדין, ציינתי כי מאחר שבאי כוח הצדדים, וביניהם נציג המדינה, ידעו היטב מהי המשמעות של הבאת עד אחד ואי הבאת עד אחר, הסקתי את המסקנות המתבקשות מאי הבאת העד המתאים, והעדפתי את גירסת הצד שכנגד (הקבלן), בשל כך שהמדינה לא הביאה את אותו עד (ראה: פרשת אספן, פיסקאות 62 - 56).
רעיון זה, ניתן ליישום, בדרך האנלוגיה גם למקרים של הפרשי כוחות כלכליים, לא רק בין המדינה לבין קבלן, אלא - כמו במקרה שלפנינו - בין חברות כלכליות קבלניות לבין רוכש בודד.

211. המסקנה של פרק זה היא כי מקבל אני את גירסתו העובדתית של התובע, וקובע כי לוח החשמל אשר הותקן לצורך החנויות שרכש, הינו בעוצמת אמפרים נמוכה; במקום להתקין לוח חשמל, המתאים לאמפר של 60x3, הותקן בפועל על ידי הנתבעים לוח חשמל אשר מתאים רק לאמפר של 25x3. מעשה זה מהווה הפרת ההסכם מצד הנתבעים, ומצדיק את הביטול של החוזה על ידי התובעים, לאחר התראה ומתן ארכה, שכן מדובר בהפרה שאינה יסודית.

איחור במסירת החזקה בנכסים ובמועד סיום בנייתו של השוקניון
כללי

212. מסירת החזקה בנכסים, קרי: החנות והמחסנים, אמורה היתה להתקיים עד ליום 30.7.97, כאמור בסעיף 6.1 לחוזה (צוטט במלואו בפיסקה 14(ב) לעיל). אין מחלוקת כי הנתבעים חרגו מן המועד האמור, ובאותו יום לא היה הפרויקט מוכן, ובמסגרתו לא היו החנות והמחסנים מוכנים וראויים למסירתם לחזקת התובעים.
לכאורה, עצם האיחור מקנה לתובעים את הזכות לפיצוי מוסכם ו/או לביטול החוזה, אך בעניין זה, העלו הנתבעים טענות הגנה, אליהם נתייחס עתה.

213. במסגרת פרק זה, אדון בטענות ההגנה של הנתבעים, לאי עמידה בלוח הזמנים, כגון מחסור בפועלים עקב סגרים ומצב בטחוני, ותשובת התובעים לטענה זו. כמו כן אקדיש דיון למסירה עצמה והאם בוצעה כדין. מאחר ומסקנתי היא כי היה איחור במסירה, שאין לו הצדקה במסגרת החוזית, אדון בחובת תשלום הפיצוי המוסכם אותו חייבים הנתבעים לתובעים, על פי החוזה, והתוצאה של אי תשלומו של אותו פיצוי מוסכם.

תמצית טיעוני הצדדים

214. לטענת התובעים, הטענה של הנתבעים, כאילו האיחור בביצוע הבנייה נגרם כתוצאה ממחסור בפועלי בנין, היא טענה כוזבת. אך גם אם תתקבל הטענה העובדתית של הנתבעים, כי היה מחסור בפועלים, הרי, לשיטת התובעים, אין מדובר בנתון שלא היה ידוע לנתבעים במועד חתימת ההסכם. התובעים טוענים כי הנתבעים ידעו עוד לפני שהתחייבו כלפי התובעים בחוזה שנחתם ביניהם ביום 26.7.95, מהי כמות הפועלים המאושרת להם על ידי הרשויות המוסמכות. בהתאם למכסת הפועלים הזרים שאושרה לנתבעים והיתה ידועה לנתבעים - התחייבו הנתבעים לסיים את הבניה ולמסור את החזקה לתובעים עד ליום 30.7.97 (ראה סעיף 46 ואילך לסיכומי התובעים). לחיזוק טענתם, מביאים התובעים את פסיקת בית המשפט העליון, לפיה, כדי שאיחור במסירה לא ייחשב כהפרת חוזה, עליו לנבוע מסיבות שהקבלן לא ידע או לא היה צריך לדעת עליהן במעמד החתימה על החוזה. מכל מקום, כך טוענים התובעים, למנהל ג.מ.ח.ל היתה היכולת להחליט על הגדלת מספר הפועלים בפרויקט השוקניון, כדי לסיים את הבניה בזמן, שכן היה לה מלאי פועלים רב, לכל הפרויקטים של החברה ברחבי הארץ, והיה עליה לדאוג לניוד פנימי של העובדים, כדי לעמוד בלוח הזמנים שבו התחייבו הנתבעים לסיים את פרויקט שוקניון, ולמסור לתובעים את החנות והמחסנים במועד.

215. התובעים טוענים, כי, בניגוד לנטען על ידי הנתבעים בדבר ה"מסירה החד צדדית" ביום 1.11.98, לא נמסרה לתובעים החזקה בחנות ובמחסנים עד ליום כתיבת סיכומיהם. לטענתם, התובע לא הוזמן כלל למועד ה"מסירה הראשונה". הנתבעים סרבו למסור לתובע את החנויות והמחסנים, ודרשו תשלום חובותיו, כתנאי לקבלת החזקה. התובע, מצידו, נכון היה לקבל חזקה בנכסים, אלא שסירב לשלם את התמורה שנדרשה על ידי הנתבעים. מכל מקום, גם אם היו הנתבעים מבקשים למסור את החזקה במועד המסירה החד צדדית האמור (1.11.98, שהוא כ-17 חודש לאחר המועד החוזי, שהיה 30.7.97), עדיין היה התובע זכאי לסרב לכך, כל עוד לא תומצא לו ערבות בנקאית וכל עוד לא יתוקנו ההפרות האחרות.

216. התובעים מוסיפים וטוענים, כי הנתבעים השכירו את החנות לאחרים, לאחר מועד "המסירה החד צדדית", וזו הוכחה ניצחת כי לנתבעים עצמם היה ברור שלא היתה מסירה כדין, ועל כן החנות היא עדיין בהחזקתם של הנתבעים, ולכן החליטו הנתבעים להשכירה לאחרים, ולגבות לכיסם את שכר הדירה מאותם שוכרים.

217. יתירה מזו, כדי שהמסירה תהיה מסירה כדין, על החנויות והמחסנים להיות תואמים להתחייבויות הנתבעים. בעניין זה, טוענים התובעים, כי מעֵבר להפרת התחייבותם של הנתבעים למסור לתובעים חנויות בתוך מרכז מסחרי פעיל, הופרה גם חובתם למסור לתובע את החנויות כאשר הפרויקט מושלם ומוכן להפעלה.

218. לא זו אף זו. בחינת מצבן של החנויות ביום 1.11.98 (מועד המסירה החד צדדית) מלמדת על ליקויים אשר בגינם ניתן היה - על פי הדין - לסרב לקבל את החזקה. דוגמאות לאותם ליקויים הם, בין היתר, חור ברצפת החנות, ממנו אפשר ליפול לקומת המרתף (של המחסנים), והיותן של החנויות בעיצומה של הבניה (ראה גם סעיף 65 לסיכומי התשובה מטעם התובעים).
שתי הראיות המרכזיות אליהם מפנים התובעים בעניין זה, הן פרוטוקול המסירה אשר נערך על-ידי הנתבעים, וקלטת הוידיאו המתעדת את החנויות יום לאחר פתיחת השוקניון (נספח 87 לתצהיר התובע). לטענת התובעים, פרויקט שוקניון כולו לא היה מוכן במועד הפתיחה שלו (17.8.98), וקלטת הוידאו מעידה על היותו של המקום אתר בניה ממש, ולבטח לא קניון שבו יכולים קונים לשוטט בבטחה ולמצוא חנויות פתוחות ופעילות.

219. אליבא דתובעים, האיחור במסירת הנכסים נגרם, כתוצאה מצירוף גורמים, אשר נעוצים במחדלי הנתבעים עצמם. בין הגורמים המנויים מזכירים התובעים את דבר היעדרו של היתר בניה בתוקף במועד החתימה על הסכם הרכישה (26.7.95). היתר הבנייה ניתן רק ביום 10.12.95 (ראה פיסקה 8 לעיל), כחמישה חודשים לאחר שנחתם הסכם הרכישה (26.7.95; ראה פיסקה 14 לעיל) וכשמונה חודשים לאחר חתימת טופס ההרשמה (30.4.95; ראה פיסקה 12 לעיל). הנתבעים הטעו את התובע בעניין זה והציגו לו מצג שווא, בכל הנוגע לקיומו של היתר בניה. הצהרת הנתבעים בפתיח לחוזה הרכישה, לפיה "המוכר קיבל היתר בניה לפרויקט" (צוטט בפיסקה 14(א) לעיל), מהווה הצהרה שאינה אמת, והיא אחת הסיבות לאיחור במסירה (ראה סעיף 13 לסיכומי התשובה מטעם התובעים).
גורם נוסף אשר מזכירים התובעים כסיבה לאיחור במסירת הנכסים הינו צו הפסקת עבודה שניתן נגד הנתבעים ביום 7.11.94 (ראה פיסקה 6 לעיל). לטענתם, צו הפסקת העבודה היה בתוקף במהלך המגעים בין התובע למשווקים, ולכל הפחות חודש ימים מיום החתימה על הסכם הרכישה, עד ליום 28.8.95, בו כתב עו"ד ריכטר את מכתבו לעירייה וביקש לבטל באופן מיידי את הצו השיפוטי האוסר בנייה באתר (נספח 27 לתצהיר קדמי). לטענת התובעים, הנתבעים לא הצליחו להציג כל ראיה בבית המשפט בדבר מועד ביטולו של הצו, וככל הנראה צו הפסקת העבודה היה בתוקף חודשים ארוכים. בנסיבות אלו, חל הכלל הדיוני הראייתי (ראה פיסקאות 209-208 לעיל), לפיו אם יש ראיה בידי בעל דין, אך הוא נמנע מלהציגה, חזקה שאילו היתה מוצגת אותה ראיה, כי אז היא היתה פועלת נגדו.
שני הגורמים האחרונים המוזכרים על ידי התובעים כסיבות לאיחור במסירת העבודות הינם עיכובים שגרתיים וצפויים שנבעו מדרישותיהן "הרגילות" של רשויות התכנון, העירייה, וחברת החשמל, והחלטת הנתבעים להקצות עובדים שברשותם לפרויקטים אחרים (להתייחסות הנתבעים לטענה זו ראה עמ' 756 לעדותו של אפרים הניג). לטענת התובעים, לאור הנתון העובדתי לפיו קיימת לנתבעים יכולת ניוד של כוח אדם, הרי שאין הם יכולים להישמע בטענה כי איחרו במסירה עקב מחסור בפועלים (ראה גם פיסקה 214 סיפא לעיל).

220. לסיכום עניין זה, טוענים התובעים, כי מאז חודש נובמבר 1998 ועד היום, לא נעשה ניסיון מסירה נוסף, וגם הנתבעים אינם טוענים כי תיקנו את הליקויים ומסרו את החנויות לתובעים. לאחר קיומה של ה"מסירה החד - צדדית", המשיכו הנתבעים לעשות שימוש בחנויות התובע כבשלהם, ומשכך המסירה היתה מסירה מלאכותית. לאור האמור, מסקנת התובעים היא כי החזקה בחנויות בהתאם לחוזה שבין הצדדים לא נמסרה לתובעים עד עצם היום הזה. החלטת ועד הסוחרים לפתוח את השוקניון לקהל הרחב עד ליום 15.8.95 נבעה מחוסר ברירה, לאחר איחור של כשנה במסירה (ראה סעיף 56 לסיכומי התשובה מטעם התובעים).

221. הנתבעים טוענים כי כבר ביום 3.5.95 החזיקו בידיהם היתר לשינויים בתכניות החפירה והיסודות, היתר אשר מהווה, לטענתם, היתר בנייה לכל דבר. מכל מקום, העיכוב בהשלמת הבנייה לא נבע ממתן היתר בנייה כללי רק בחודש דצמבר 1995, שכן מאותו מועד ואילך נותר זמן מספיק להשלמת הבנייה עד למועד המסירה החוזי.
הגורם אשר הביא לעיכוב בהשלמת הבנייה מעבר ליום 30.7.97 הינו, לטענת הנתבעים, מחסור בפועלי בניין. כמות הפועלים לה נזקקו הנתבעים היתה גדולה ממכסת האשרות לייבוא פועלים זרים, אשר ניתנה לנתבעים בסוף שנת 1994.
לטענת הנתבעים, מחסור בפועלים הינו טעם המצדיק לפי החוזה את דחיית המסירה בששה חודשים, מבלי שהאיחור יחשב להפרה ומבלי שהדבר יחייב תשלום הפיצוי המוסכם (ראה סעיף 183 לסיכומי הנתבעים, המתבסס, בין היתר על סעיף 2 לתצהיר הניג, ועמ' 852 לפרוטוקול, בו מעיד קרחי). לפיכך, סבורים הנתבעים, כי יש לקבוע שהנתבעים היו זכאים לדחות המסירה של החנות והמחסנים לתובעים, לפחות עד לסוף חודש ינואר 1998.
ההחלטה בדבר פתיחתה בשלב הראשון של קומת הקרקע בלבד, התקבלה במשותף עם נציגי הנתבעים, חברת הניהול, וועד הסוחרים. באותה עת, רוב החנויות בקומת הקרקע נמכרו או הושכרו, בעוד שבקומה א נמכרו פחות ממחצית היחידות, ובקומה ב נמכרו מיעוטן.

222. עוד טוענים הנתבעים, כי בסירובם של התובעים לקבל את החזקה בנכס, פעלו התובעים בניגוד לחובתם להקטנת נזק, ובכך יש להשליך על זכאותם לפיצוי בגין הפרת חוזה, לאור הוראות סעיף 14 לחוק החוזים תרופות (ראה סעיף 404 ואילך לסיכומי הנתבעים).

223. לסיום, טוענים הנתבעים כי על פי הפסיקה, נהוג להתייחס לזמן הביצוע ומועד המסירה בחוזי בניה כאל תנאי שאינו עומד ביסוד החוזה, וזאת לאור אילוצים חיצוניים הפועלים בנושא זה. הנתבעים פעלו, לטענתם, בשקידה ובנכונות מירבית להתאמת הנכס להוראות החוזה, ובאופן כללי פעלו לאורך כל הדרך לקיום התחייבויותיהם על פי החוזים. מששקדו הנתבעים שקידה רבה על מילוי התחייבויותיהם, שוב אין לראות בהפרה כהפרה יסודית, ובכך מסיימים הנתבעים את טענותיהם לעניין האיחור במסירה.

אי תשלום הפיצוי המוסכם

224. התובעים מבקשים מבית המשפט לפסוק לזכותם פיצוי מוסכם, וזאת עבור כל חודש של אי מסירת החנות והמחסנים לתובעים החל מהחודש הראשון לאיחור, וכולל החודשים שלאחר הגשת התביעה. לטענת התובעים, אי תשלום הפיצוי מדי חודש בחודשו מהווה הפרה נוספת של התחייבויות הנתבעים. לטענת התובעים, משנגרם האיחור במסירת הנכס, עקב אשמם של הנתבעים, זכאים התובעים לפיצוי חודשי מאת הנתבעים, על פי סעיף 14.7 להסכם, וזאת מבלי לפגוע בזכותם לקבלת כל סעד אחר.

225. התובעים חולקים על הפרקטיקה בה נקטו הנתבעים, בקיזוז הפיצוי החודשי מיתרת החוב. לטענת התובעים, החוב אליו מתייחסים הנתבעים הוא בגדר חוב נטען ועתידי, המוכחש על ידי התובעים. בנסיבות אלה, אין מקום לדבר על קיזוז אלא יש חובה על הנתבעים, המודים בחבותם לשלם את הפיצוי המוסכם, לשלם את אותו פיצוי בעין, ולא לקזזו.
טענה נוספת של התובעים באותו נושא, מתייחסת לסכום אשר קוזז (ראה סעיף 109 ואילך לסיכומי התובעים). לטענתם, במקרה של איחור מעבר לשלושת חודשי החסד אשר ניתנו לנתבעים בהסכם הרכישה, זכאים התובעים לקבל פיצוי חודשי מוסכם החל מן החודש הראשון (ולא רק עבור זמן האיחור שמעבר לשלושת חודשי החסד). כמו כן, טענת התובעים היא כי הם זכאים לפיצוי בסך 5,000₪ (משוערך) בתוספת מע"מ, בעוד שהסכום המקוזז היה 4,273 ₪, על בסיס ההנחה שלסכום זה מתווסף מע"מ וביחד הסכום הוא 5,000 ₪.

226. כדי שנוכל להכריע במחלוקת זו שבין הצדדים, יש להביא קודם לכן את הנוסח המלא והמדויק של סעיפי החוזה בין הצדדים, העוסקים בשתי הסוגיות, מועד הביצוע והפיצוי המוסכם.

227. סעיף 6 לחוזה, המתחיל במילים "מסירת החזקה", מתייחס למועד הביצוע, מנקודת מבטו של המוכר, בסעיפים 6.1 ו-6.2, שזה לשונם:

"6.1 המוכר מתחייב למסור לקונה את החזקה בממכר עד ליום 30.7.97 (להלן "מועד מסירת החזקה"), כאשר הוא פנוי מכל אדם וחפץ, ולהודיע לקונה על מועד מסירת החזקה.
6.2 א. ידוע לקונה כי מועד מסירת החזקה הקבוע בסעיף 6.1 הוא מועד מסירת חזקה צפוי על פי תכניות המוכר. אולם מועד מסירת החזקה בממכר כקבוע בסעיף 6.1 ניתן להארכה או לדחיה ע"י המוכר מפאת הוראת כל חוק, תקנה, צו, מצב מלחמה, מהומות, פעולות איבה, פלישת אויב, פעולות מדינה אויבת, קרבות (בין שהוכרזה מלחמה ובין אם לאו), ארועים על רקע בטחוני שיגרמו להפסקת העבודה, גיוס כללי או חלקי שביתות או השבתות, (בין כללי ובין של המוכר), מחסור בחומרי בנין או בפועלי בנין ושאר גורמי יצור, שאין באפשרות המוכר למנוע, או מסיבות משקיות שלא היו קיימות בעת החתימה על הסכם זה, או איחור בהשלמת המערכות הראשיות (אספקת מים, חשמל, ביוב, כבישים, גז) על ידי גורמים שמחוץ למוכר, ושאין באפשרות המוכר למונעו, כח עליון בלתי צפוי, (כל אלה בין בנפרד, בין במצורף ובין במצורף חלקית, להלן "נסיבות מצדיקות").
ב. הוארכה תקופת הבניה עקב נסיבות מצדיקות כנ"ל, יידחה מועד מסירת החזקה למשך אותה תקופה בה נמשכו הנסיבות המצדיקות.
למרות כל האמור לעיל, מוסכם כי מחסור בפועלי בנין וחומרי בנין לא יהווה הצדקה להארכת תקופת הבניה או דחייה במועד מסירת החזקה לתקופה של יותר מ-6 חודשים".

228. מהי תוצאות ההפרה ביחס למועד מסירת החזקה? על כך משיב החוזה בסעיף 14.7, אשר קובע כדלקמן:

"במקרה שהמוכר יאחר במסירת הממכר לקונה, תקופה העולה על 3 חודשים מעבר למועד הקבוע למסירת החזקה - ובלבד שאיחור זה נובע מסיבות התלויות במוכר ואין מקורו בקונה או באחד הגורמים המנויים בסעיף 6.2 לעיל - ישלם המוכר לקונה, פיצוי חודשי מוסכם ומוערך לכל חודש בסכום של 5,000 ₪ (חמשת אלפים שקלים חדשים)".

בהקשר זה, יש לזכור כי בחוזה יש גם סעיף כללי לעניין הפיצוי, הוא סעיף 14.6 (הקודם לסעיף שצוטט לעיל), אשר זה לשונו:

"14.6 במקרה של הפרה ו/או אי קיום של תנאי מתנאי החוזה ע"י אחד הצדדים, ישלם הצד המפר לצד המקיים, פיצויים מלאים עבור הנזקים שנגרמו לצד המקיים בעטיה של אותה הפרה ו/או אי קיום כאמור. אין באמור לעיל כדי לגרוע מזכותו של הצד המקיים לדרוש ביצוע בעין של הסכם זה ו/או לתבוע כל סעד אחר הניתן לו עפ"י חוק".

לא היתה מחלוקת בין הצדדים לגבי עצם הזכות לבטל את החוזה, וניתן למצוא לה עיגון בהוראת סעיף 14.6 סיפא, שצוטט זה עתה. ער אני לכך כי יש מחלוקת בין הצדדים לגבי הדרך שבה נקטו התובעים למימוש זכות הביטול, וטענות הנתבעים כנגד דרך זו, ובכך אעסוק בנפרד, בפרק שאייחד לזכות הביטול.

229. לאחר ששקלתי את טענות הצדדים, הגעתי למסקנה כי הצדק עם התובעים, הן לעניין האיחור בסיום הפרויקט של שוקניון, בכלל, והן לעניין הטענה כי החנות וסביבתה לא היו מוכנים ולא היו ראויים לכניסה ולשימוש במועד של "המסירה החד צדדית", בפרט. כמו כן, צודקים התובעים גם לעניין הפיצוי המוסכם.
אנמק, בקצרה, כיצד הגעתי למסקנות אלה.

230. הנתבעים לא עמדו בלוח הזמנים של בניית שוקניון. הסבריהם או תירוציהם, המנסים להתבסס על סעיף 6.2 לחוזה שבין הצדדים (כפי שצוטט לעיל בפיסקה 227). ברור לכל כי אותן נסיבות בלתי צפויות או מחסור בפועלי בניין, אשר הם בגדר "נסיבות מצדיקות", כמשמעות מונח זה באותו סעיף של החוזה, אינם אלא ארועים חריגים שלא ניתן היה לחזותם מראש. בעניין זה, מן הראוי לצטט את לשון הזהב של השופט - כתוארו אז - מישאל חשין, אשר עוסק, תחילה, באיחור עקב אי קבלת רישיון בנייה, ומרחיב את הדברים לכל ענייני תניות פטור עקב איחור (ע"א 345/89 נאות דברת נ' מעליות ישראליפט י.מ.ש. אילן ניהול והשקעות בע"מ, פ"ד מו(3)350, בעמ' 356-355; להלן - "פרשת נאות דברת"):

"ובכן, הקבלן ידע היטב כי הוועדה המקומית מסרבת להעניק היתריי בניה ברחוב רוטשילד, ולמרות זאת קיבל על עצמו לזכות בהיתר בנייה תוך 45 מיום כריתת ההסכם. למותר לומר שהוועדה המקומית עמדה על דעתה, וסירבה שוב ליתן בידי הקבלן היתר בניה כפי שביקש. השאלה הנשאלת היא, אם ענייננו ב'סיבות שלקבלן אין שליטה עליהן' כהוראת הדיבור בהסכם בין הצדדים: מה הוא גדר פריסתן של אותן 'סיבות שלקבלן אין שליטה עליהן', והאם כולל צירוף תיבות זה סיבות הידועות בעת עריכת ההסכם או רק סיבות שתיוולדנה בעתיד ואשר אין יודעים עליהן בעת עריכת ההסכם? לעניין זה יש וראוי להזכיר - בין לאנלוגיה בין לפירוש a contrario - את הוראת הסיכול שבסעיף 18 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), תשל"א-1971 (חוק התרופות), ובה מדבר הכתוב בהפרת חוזה שהינה 'תוצאה מנסיבות שהמפר, בעת כריתת החוזה, לא ידע ולא היה עליו לדעת עליהן או שלא ראה ולא היה עליו לראותן מראש, ולא יכול היה למונען...'. בית משפט קמא קבע כי הפטור שבהסכם אינו חל אלא על סיבות שלא ידעו עליהן בעת כריתת ההסכם; ואילו סיבות ומניעות שידעו עליהן בעת כריתת ההסכם, אין הפטור תופש בהן. והואיל ובעת כריתת ההסכם ידע הקבלן היטב על אותה מניעה שיצאה מהוועדה המקומית - ועל השלכותיה הברורות של אותה מניעה באשר ללוח הזמנים שנקבע בהסכם - שוב אין הוא יכול ואין הוא זכאי להסתמך על אותו פטור כמשחרר אותו מחיוביו.
ענייננו עתה הוא בפירוש הסכם, ומחובתנו לנסות ולרדת לסוף דעתם של בעליי ההסכם כאנשי עסק סבירים המבקשים להשיג מטרה מסחרית משותפת. והנה, בעליי ההסכם ביקשו להסדיר את יחסיהם המסחריים בעתיד, ולעניין זה קבעו נורמות התנהגות וחיובים שידריכו אותם ביחסיהם ההדדיים. על רקע זה יש לפרש את תניית הפטור, בעיקרה, כצופה פני עתיד - כקביעתו של בית משפט קמא - והשכל הישר מחייב, לכאורה, כי הצדדים כיוונו דעתם לסיבות, לגורמים ולמניעות שייוולדו בעתיד ואשר אין יודעים עליהן בעת כריתת ההסכם; ממילא אין אותן 'סיבות' שבהסכם כוללות (למיצער) סיבות הידועות היטב בעת כריתת ההסכם, או מניעה המתקיימת לידיעת הצדדים באותה עת. אכן, לא נכפור בקביעה כי הוצאת היתר הבניה היא, כעקרון, גורם שלקבלן אין שליטה עליו - הדברים אמורים, כמובן, בהליכיי הוועדה המקומית פנימה, ולא על חלקו של הקבלן בהליך הוצאת הרשיון - וכי כיצד ניתן לכפור בדבר ? ואולם לדעתנו אין אותו גורם מכוסה 'מעיקרא דחוזה' בתניית הפטור, שלא אליו כיוונו הצדדים דעתם בעת שכרתו את ההסכם ביניהם ובעת שקבעו את תניית הפטור. לשון אחר: הגם שפירושו המילולי של הביטוי 'סיבות שלקבלן אין שליטה עליהן' כולל אף את נושא הוצאת ההיתר, הנה בחוזה ספציפי זה לא נתכוונו הצדדים לכלול בגדרי הפטור את המניעה שיצאה מלפני הוועדה המקומית. אין לקבל כי בנסיבות העניין שלפנינו יוכל הקבלן, ויהיה זכאי, להסתמך על עיכובים שהיו בוועדה המקומית להוצאתם של היתרים. הקבלן נטל על עצמו כלפי הבעלים לקבל היתריי בניה תוך 45 ימים, ביודעו היטב - כמוהו כבעלים - על אותה חומה גבוהה שהעמידה העירייה על דרכו של מבקש היתר בנייה ברחוב רוטשילד. בנסיבות אלו, השאלה הנשאלת היא, על מי יש וראוי להטיל את נטל הסיכון בשל אי קבלת היתר בנייה במועד? התשובה לשאלה היא, כעקרון, שבסיכון חייב לשאת מי שנטל על עצמו סיכון, כמובן בכפוף להוראות ספציפיות שבהסכם בין הצדדים ולהוראות הסיכול שבדין (סעיף 18 לחוק התרופות). אשר להוראות שבהסכם, אין זה ראוי כי נאפשר לקבלן לגדור עצמו ביוצא המזכה אותו בפטור, הואיל ובעת כריתת ההסכם ידע ידוע היטב על עמדתה של הוועדה המקומית באשר להוצאת היתריי בניה ברחוב רוטשילד, ובכל זאת נטל על עצמו חיוב שנטל (כל זאת בניגוד, למשל, למה שאירע בע"א 464/81 מפעלי ברוך שמיר חברה לבנייה ולהשקעות בע"מ נ' הוק, פ"ד לז (3)393 [ובכך תשובה לב"כ הנתבעים אשר ביקש להתבסס על

פסק דין
זה; ראה פיסקה 203 לסיכומיו - מ'ד']. בנסיבות הספציפיות שאפפו את כריתת ההסכם, היינו מצפים למצוא הוראת-פטור ספציפית ומפורשת שתשחרר את הקבלן מאחריות בנושא הוצאת היתר מהוועדה המקומית; ומשלא מצאנו הוראת-פטור מעין זו, אין די בהוראות הפטור הכללית שבהסכם (לענין הידיעה בעת היכרת ההסכם, השווה: ג' שלו, דיני חוזים, תש"ן, 507 ואילך; א' ידין, חוק החוזים [תרופות בשל הפרת חוזה], תשל"א-1971, פירוש לחוקי החוזים (בעריכת ג' טדסקי), תשל"ט, 155 ואילך)".

ובהמשך, מיד לאחר מכן, מסביר השופט חשין מדוע יש לבחור בדרך פרשנית זו של תניות הפטור, וזאת על רקע פרשנות חוזה ומטרת ביצוע החוזה (שם, בעמ' 356, בין האותיות ג-ו):

"פירוש אחר כי ניתן ל'הוראת הסיכול' שבהסכם, יהיה באותו פירוש כדי לרוקן את ההסכם מתוכן של ממש בנושא לוח הזמנים. ואמנם, מה היתה כוונתם המשוערת של הצדדים, אומד דעתם - כוונה משוערת או כוונה שנייחס להם - בעת שהקבלן נטל על עצמו לקבל היתר בניה תוך 45 ימים? האם הכוונה היתה שהקבלן אך יעשה כמיטב יכולתו ואת המוטל עליו כקבלן כדי לקבל היתר בניה? לו זו היתה הכוונה - מדוע לא קבעו אותה כך? הכל יודעים שהוצאת ההיתר היא בידי הוועדה, ואם כך, מה משמעות של תוכן נוכל ליתן לאותם 45 ימים שנקצבו? על כל אלה נזכור ונזכיר את הרקע של ההסכם, כאשר הכל ידעו שהוועדה אינה מוציאה היתרים לבניה ברחוב רוטשילד. הוא שלימדנו סעיף 25(א) לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973: 'חוזה יפורש לפי אומד דעתם של הצדדים, כפי שהיא משתמעת מתוך החוזה, ובמידה שאינה משתמעת ממנו - מתוך הנסיבות'.
הגע בנפשך: קבלן ובעלים כאחד יודעים כי הרשות המוסמכת מסרבת בכל תוקף - גם אם שלא כדין - להוציא היתריי בניה במקום פלוני. למרות זאת מכניס הקבלן עצמו בעול של קבלת היתר בניה בתקופה של 45 ימים, ולו תוך קביעת היוצא לכלל של 'סיבות שלקבלן אין שליטה עליהן'. בהיעדר נסיבות מיוחדות במינן - וכאלו לא מצאנו בענייננו - ניסיונו של הקבלן להכניס עצמו בגדרי הפטור ועל דרך זה להשתחרר מחיובו הבלתי מותנה, יש לדחותו מכל וכל".

231. לאחר שבחנתי את הראיות, הגעתי למסקנה כי הנתבעים ידעו היטב את כל "הסיכונים" הכרוכים בקביעת לוח זמנים לסיום עבודות בנייה, והם היו ערים לכל המשמעות הקשורה בכך, ואף על פי כן, בעיניים פקוחות, חתמו על חוזה עם התובעים, שבו נקבע מועד הביצוע של מסירת החזקה ליום 30.7.97, דהיינו שנתיים מיום חתימת החוזה (שנחתם ביום 26.7.95).

232. ככל שמדובר ברשיונות הבנייה, נחה דעתי - כטענת התובעים - כי הנתבעים בחרו להעלים מהתובעים את צו הפסקת העבודה וכן את הנתון, שאינו שנוי במחלוקת היום, כי ביום חתימת החוזה עם התובעים, לא היה בידם היתר בנייה בר תוקף, ולכן הצהרתם במבוא לחוזה, לא היתה אמת. על כל פנים, אם נתייחס להצהרה הבאה באותו חוזה ("והואיל והמוכר עומד להגיש בקשות לשינויים בהיתר הבנייה"), וכי היתר זה בושש לבוא, והדברים התארכו מעבר לצפוי, כי אז נכנסים אנו לד' אמותיה של הלכת נאות דברת, בקטע שצוטט לעיל, בפיסקה 230.
לכן, לא פלא הוא כי ב"כ הנתבעים טוען בסיכומיו שהעיכוב בהשלמת הבנייה לא נבע, לשיטתו, לא מבעיות בהיתר הבנייה (סעיפים 191-189 לסיכומיו) ואף לא מצו הפסקת העבודה (סעיף 192 לסיכומיו), ולכן תלה יהבו במחסור בפועלים (סעיף 193 ואילך לסיכומיו).

233. בדקתי את טענות הצדדים, לעניין המחסור בפועלים, ואוכל לומר כי בעניין זה הצדק עם התובעים, מכמה טעמים.
הטעם הראשון הוא כי כמות הפועלים שהייתה ברשותם או בשליטתם של הנתבעים, ערב חתימת החוזה, היתה כזו שהיה בה מספיק כדי לסיים את הפרויקט. שירות התעסוקה המציא היתרים לעובדים זרים לחברת מבנה רב דירות 1990 בע"מ (שלדברי ב"כ הנתבעים היא חברה אחות של ג.מ.ח.ל). על פי ההיתר מיום 18.3.96, בתוקף עד 31.12.96, אושרה לחברת מבנה דירות מכסת עובדים זרים של 202 עובדים (נספח יג/1 לתצהיר הניג). לאחר בקשה ממר הניג להגדיל את המכסה ב-150 עובדים (נספח יג/2 לתצהיר הנ"ל) ולאחר שהוגש ערר ביום 26.3.96 (יג/4 לאותו תצהיר), הודיע הממונה על מתן היתרים לעובדים זרים ביום 16.5.96, על כך שהוספו למכסה 23 עובדים, כך שסך המכסה היא 225 עובדים ( נספח יג/5 לתצהיר הנ"ל). על בסיס נתון זה, נחתם החוזה בין הצדדים ביום 26.7.95. מר הניג ביקש תוספת עובדים ביום 25.10.96 (נספח יג/6), כאשר לבקשה מצורפת רשימת האתרים שבהם בונה חברת מבנה רב דירות, ובמסגרתה שוק אגריפס קניון מופיע (מס' 7), כאשר מספר העובדים הנדרשים הם 60. בעניין זה ראוי להדגיש כי אין קורלציה בין היקף הבנייה במ"ר לבין מספר הפועלים המבוקשים. כך, למשל, בנייה באילת שחמון (מס' 4 בנספח), שבו היקף הבנייה הוא 16,000 מ"ר, מספר הפועלים המבוקשים הוא 60, ובפרויקט נוסף, שבו שטח הבנייה הוא נמוך יותר, 13,300 מ"ר - נווה אילן אשקלון (מס' 2 בנספח) - גם ביחס אליו הפועלים הנדרשים הם 60. והנה, שוקניון, שעל פי האמור באותו נספח היקף הבנייה בו הוא 45,000 מ"ר (פי 3 מאילת ופי 4 מאשקלון), הבקשה היא ל-60 עובדים בלבד. מכאן, שהנתבעים, ביודעם את כל הנתונים, הסתפקו בבקשה ל-60 עובדים לצורך הפרויקט של שוקניון, כאשר בפועל עמדו אז לרשותם 225 פועלים.
במסגרת נושא זה, ראוי לציין כי התובעים הצליחו לגלות שחברת מבנה רב דירות ביקשה בשנת 1994 עבור פרויקט זה, יחד עם פרויקטים אחרים 200 פועלים, בסך הכל כאשר מאושר להם 144 פועלים (נספחים 71 ו-72 לתצהירו של התובע). ב"כ התובעים קובל על כך שמידע זה הגיע אליו, כאשר קודם לכן השיב מר הניג בשלילה לשאלה האם היו פניות קודמות לשירות התעסוקה (עוה"ד לאופר וחיים, בחרו לכנות מצב זה במילים: "מר הניג שיקר במצח נחושה", בסעיפים 65 ו-67 לסיכומיהם, אף שלאותה תוצאה אפשר להגיע גם אם מכנים מצב זה במילים "חוסר אמת", ותמיד עדיפה לשון נקייה).
יש לזכור כי פרט לחברת ג.מ.ח.ל, גם חברת ארנסון היא שותפה בפרויקט, והיא חלק מן הנתבעים, ואף לה זכות לייבא פועלים זרים.
מכאן נובע, כי אין סיבה אובייקטיבית למחסור בפועלים כנטען, שכן לנתבעים היו פועלים בכמות מספקת.
הטעם השני, מוסיף על הטעם הראשון ומחזקו. הן חברת מבנה דירות (ועמה ג.מ.ח.ל, (חברת האחות שלה) והן חברת ארנסון, רשאים לנווט את כוח האדם המקצועי, כולל הפועלים הזרים, במסגרת הפרויקטים הרבים שהם בונים בכל הארץ. לעניין זה, היתה הודאה של המנהלים של אותם חברות, במסגרת חקירתם בבית המשפט (לעניין דברי מר הניג - ראה עמ' 756 לפרוטוקול; לעניין חברת ארנסון - ראה עדות מר קרחי - עמ' 852-851 לפרוטוקול). לאור אפשרות זו, אין מנוס מן המסקנה כי מנהלי אותם חברות החליטו החלטה מודעת, מבחינה כלכלית, כפולה: ראשית, להתקשר בחוזים ולבנות פרויקטים רבים בו זמנית בכל הארץ, מתוך תקווה כי "העניין יסתדר". שנית, אם יהיה לחץ בעבודה, מנהלי החברות יחליטו איפה "לוחץ יותר", ולשם יזרימו כוח אדם מקצועי, כאשר בפרויקט אחר העבודה תהיה איטית יותר. ניתן להציג זאת גם ברמת הסיכויים והסיכונים הכלכליים: מנהל שמטרתו להגיע לרווחים מירביים, יקח את הפועלים לאותם פרויקטים שבו סעיף הפיצוי בגין האיחור הוא הגבוה ביותר, או שבאותו פרויקט הוא חושש שמזמין העבודה יפנה לבית משפט ויממש את זכותו לקבלת מלוא הפיצוי, מתוך תקווה כי בפרויקטים האחרים המזמינים או הקונים לא יפנו כלל לבית משפט, וגם אם יפנו לבית משפט, הפיצוי באותו פרויקט נמוך יותר, וכך השיג אותו מנהל את מטרותיו: הוא הפעיל את החברה בכמה פרויקטים במקביל, וזכה לרווחים נאים, ובטור ההוצאות, יהיה עליו לשלם בגין איחור פיצוי מוסכם נמוך יותר. בהנחה כי אותו מנהל מפעיל שיקולים כלכליים ורציונאליים, איתרע מזלם של התובעים בתיק שלפנינו, כי הם "נפלו" למסגרת הפרויקט שבו כדאי לאחר ולא נורא לשלם פיצוי מוסכם. אם אכן זה המצב, פסיקת הפיצוי המוסכם לזכות התובעים, משקפת את הסיכון הכלכלי שלקחו על עצמם הנתבעים, ולכן היא צודקת.

234. ראוי להזכיר בהקשר זה כי לבית המשפט יש גם תפקיד "חינוכי" או במישור הכלכלי - משפטי, תפקיד של מתווה דרך ומעצב גבולות סיכויים וסיכונים כלכליים. ככל שיקפיד בית המשפט יותר על לוח זמנים חוזי, וייתן תוקף משפטי לסעיפי הפיצוי המוסכם, ילמדו אנשי העסקים כי יש משמעות לחתימה על חוזים, ללוח זמנים ולסיכון הכלכלי הנובע מאי קיום מועדים בחוזים. גם בנושא זה ראוי לצטט את סגנונו העשיר ומילותיו הצחות של השופט חשין בפרשת נאות דברת (עמ' 360, בין האותיות ו-ז):
"הבעלים [הקונה] יהא שבע-רצון מפסיקתנו זו, ואילו הקבלן [המוכר] יסבור כי הקפדנו עימו יתר על המידה וכי הקשינו עליו. למותר לומר כי לא אסכים עם הקבלן, שלו הסכמתי עימו לא הייתי פוסק כפי שפסקתי. רעה חולה היא במקומותינו - ולתופעה זו הדים רועמים בפסיקה - שקבלנים נוטלים על עצמם חבויות אלו ואחרות, הגם שיודעים הם כי לא יוכלו לעמוד בהן אלא בעזרת שמיים, ומכל מקום, כי יקשה עליהם במאד מאד לעמוד בלוח הזמנים שקבעו לעצמם. ואולם ברצותם למשוך את ליבם של קונים-בכוח, ובאומרם אל-ליבם ואל אותם קונים בכוח, בלשון העם: 'יהיה בסדר', עומסים הם על שיכמם נטל זמנים שאין ביכולתם לעמוד בו (השווה: ע"א 449/85 היועץ המשפטי לממשלה נ' גד חברה לבנין בע"מ ואח'
, פ"ד מג(1)183,191-189). ובבוא יום פקודה, יום בו אין הם עומדים במשא הכבד, מוצאים קבלנים תירוצים וטעמים לרוב מדוע החטאת לא לפתחם הוא רובץ אלא לפתחיהם של אחרים. דומה כי רק מיצוי הדין אפשר יעמידנו על רגלינו ויוליכנו קוממיות על דרך הישר; וכך נאמר: הסכמים יש לכבד - זו כל התורה כולה - והמפר ישלם".

235. אשר למסירה החד צדדית, גם בעניין זה מקובלת עלי גישת ב"כ התובעים. נחה דעתי כי התובע לא הסכים למסירה החד צדדית ובכל מקרה באותו מועד המקום לא היה ראוי למסירה. ב"כ התובעים הפציר בי כי אצפה בקלטת הוידאו (נספח 87 לתצהירו של התובע). עשיתי כן, וצפיתי בקלטת מתחילתה עד סופה.
ואכן ניתן לומר על הקלטת את הדברים הבאים, אשר כתבתי רק לפני מספר ימים בהקשר אחר (ת"פ 639/05, מדינת ישראל נ' פלוני, הכרעת דין של נאשם 5 מיום כ"ו אב תשס"ו (20.8.06), פיסקה 26):

"ידועה האימרה כי "תמונה אחת שווה יותר מאלף מילים". אם על תמונה אחת בעיתון נאמרו הדברים, קל וחומר שנכונים הם ביחס לסרט וידאו שלם של השחזור. כל הרואה את הסרט ואת התנהגות הנאשם באותו שחזור, מגיע למסקנה כי הדברים נאמרו מרצון חופשי וללא כל כפייה".

הצופה בקלטת בתיק שלפנינו, מגיע למסקנה חד משמעית וברורה כי בעת מועד מסירת החזקה החד צדדית, הפרויקט של כל השוק, לפחות בקומה המיועדת לחנותו של התובע, לא היה מוכן. הפועלים המשיכו לעבוד. בכל מקרה, החנות לא היתה ראויה למסירה, שכן העבודות בה לא הסתיימו: בתקרה היו קווי חשמל או חוטים אחרים חשופים; החור בחנות לא היה מכוסה באופן בטיחותי על ידי מכסה מתכת אלא על ידי קרשים, שכל הדורך עליהם יכול ליפול, ועוד. בכל מקרה, אין להעלות על הדעת כי זו מסירה של חנות שהתובעים שילמו עבורה סכומים משמעותיים, ולבטח אין זו מסירה של חנות במסגרת פרויקט שוקניון, חי ופועל. מכאן, שלעניין המסירה, יש לקבל את טענת התובעים, ואני קובע כי אכן מבחינה זו מדובר בהפרה משמעותית וחשובה, אשר בשל האיחור המשמעותי היא יסודית, לכל הדעות, כמוסבר גם בדבריו של השופט חשין שצוטטו לעיל בפרשת נאות דברת.

236. מהו הפיצוי המגיע לתובעים בגין האיחור בקבלת החזקה? בשלב זה, נדון, מה היה הפיצוי שעל הנתבעים היה לשלם עד ליום ביטול החוזה. טענת התובעים היא, כי סעיף 14.7 לחוזה (שצוטט במלואו לעיל בפיסקה 228) מחייב את הנתבעים לשלם כל חודש סך של 5,000 ₪, כאשר סכום זה צמוד למדד, ובתוספת מע"מ כדין.
הנתבעים לא שילמו סכומי כסף לתובעים, אלא קיזזו מחובתם של הנתבעים על-פי החוזה, והסכום שקיזזו היה 5,000 ₪ ללא מע"מ, קרי: 4,273 ₪, ללא כל הצמדה.

237. במהלך הראיות, הסכימו הנתבעים, כי אכן הסכום שקיזזו אינו נכון. מר הניג בסעיף 30(ג) לתצהירו אומר במפורש: "הסכומים שקוזזו מיתרת החשבון של התובעים, כפיצוי בגין האיחור במסירה, אכן קוזזו בחסר, במובן זה שצריך היה לקזז כל חודש איחור סך של 5,000 ₪ צמוד למדד (ולא כפי שנעשה בפועל)".

238. בסיכומיהם, טוענים הנתבעים, כי התובעים אינם זכאים לכל פיצוי עבור ששת החודשים הראשונים של האיחור (סעיף 432(א) לסיכומי הנתבעים). כמו-כן טוענים הם, כי הפיצוי בגין איחור במסירה הינו סעד הסותר, כשלעצמו, את סעד הביטול, שכן, לדברי הנתבעים: "פיצוי מוסכם בגין איחור במסירה הינו סעד העולה בקנה אחד עם אכיפת החוזה וקיומו, ולא עם ביטול החוזה" (סעיף 432(ב) לסיכומים). טענה חילופית של הנתבעים היא, כי אין מקום לפיצוי בגין האיחור לתקופה שלאחר הודעת הביטול, "שכן עצם ביטול החוזה מאיין גם את סעיף הפיצוי המוסכם" (סעיף 432(ג) לסיכומים).

239. עמדת התובעים היא, כי הם זכאים לפיצוי מלא, כאשר הסכום של 5,000 ₪ מוצמד ויש להוסיף עליו מע"מ, וכי יש לשלם את הפיצוי מהיום הראשון של האיחור ולא לאחר ששת החודשים הנקובים בחוזה. כמו-כן טוענים הם, כי הזכאות לפיצוי החודשי חלה גם עבור החודשים שלאחר הגשת התביעה.

240. לאחר ששקלתי את טענות הצדדים לעניין הפיצוי החודשי, הגעתי לידי מסקנות אלה. הבסיס לקביעות להלן הוא החלטתי דלעיל, כי אכן מדובר באיחור של סיום פעולות הבנייה ומסירת החזקה, ולכן חלות הוראות סעיף 14.7 לחוזה שבין הצדדים.

241. ככל שמדובר בסכום הבסיסי, יש להוסיף לו מע"מ, כנגד קבלה/חשבונית שיתן התובע. מסיכומי הצדדים הבנתי, כי התובע היה עוסק מורשה, ולכן אין מניעה לעשות כן. לא ברור לי מה המצב כיום, לאחר פטירת המנוח. בעניין זה, חזקה על באי כח הצדדים, כי יגיעו לידי הסכמה באחת מחלופות אלה: אם התובע או מי שפועל מטעמו הוא בגדר עוסק מורשה, ישולם סכום הפיצוי עם מע"מ, כנגד חשבונית. אם התובע אינו עוסק מורשה, ישולם סכום הפיצוי ללא מע"מ.

242. לעניין ההצמדה של הסכום, נראה לי, כי לא צריכה להיות מחלוקת בין הצדדים. הפסיקה קבעה משכבר, כי סכומי כסף שיש לשלם, יש להצמיד למדד, כדי שהסכום ישקף את ערכו הריאלי. אין כאן המקום להרחיב את הדיבור ולהביא אסמכתאות רבות. אסתפק בפסק-דינו המקיף של הנשיא מאיר שמגר, ע"א 672/81 עמיתי מלון ירושלים נ' טייק, פ"ד מ(3), 169 (להלן - "פרשת עמיתי מלון ירושלים"). לפיכך, אני קובע, כי כל סכום וסכום יש להצמיד למדד של החודש שהיה צריך לשלמו, ביחס למדד הידוע ביום התשלום בפועל.

243. גם לעניין שיטת התשלום, מקובלת עליי עמדת התובעים. לא ניתן לקזז סכום כלשהו לפני שיש חיובים. סעיף 53(א) לחוק החוזים, חלק כללי, המהווה אסמכתא לקיזוז, מתנה את הקיזוז בכך שמדובר בסיטואציה הבאה: "חיובים כספיים שצדדים חבים זה לזה מתוך עסקה אחת והגיע המועד לקיומם, ניתנים לקיזוז בהודעה של צד אחד למשנהו". מאחר ואין חולק, כי בכל חודש וחודש שהתובעים היו זכאים לפיצוי המוסכם בסך 5,000 ₪, לא היה להם יתרת חובה לתשלום לנתבעים על-פי החוזה, שכן התשלום האחרון היה מותנה במסירת החזקה, מכאן שלנתבעים לא היה חיוב כספי כלפי התובעים שהגיע המועד לקיומו, ולכן לא היו הנתבעים זכאים לקזז את הפיצוי בסך 5,000 ₪, אלא חובה היה עליהם לשלמו לתובעים.

244. ממתי יש לשלם את סכום הפיצוי, האם מן החודש הראשון או לאחר ששת החודשים שנקובים בחוזה כתקופת "חסד" או "ארכה"? התובעים הביאו מספר אסמכתאות משפטיות התומכות בגישתם. עיינתי בהם, וכן בפסקי הדין המצוטטים שם, והגעתי למסקנה, כי זו אכן עמדת הפסיקה. קו עקבי בפסיקה קובע, כי חובת הפיצוי היא מן היום הראשון שבאיחור ולא מתום תקופת הארכה. ראה לעניין זה: פסק דינו של הנשיא מאיר שמגר בע"א 769/86 רובינשטיין ושות', חברה קבלנית בע"מ נ' זמרן, פ"ד מב(3) 581, בעמ' 587-586; פסק דינו של השופט אליעזר גולדברג בפרשת קאופמן (הובא לעיל בפיסקה 166), בעמ' 65; פסק דינו של השופט ס' ג'ובראן בע"א 4337/02 ירמיהו עיני חברה לבניין בע"מ נ' קו-אופ צפון היפרשוק רשתות שיווק בע"מ, פ"ד נח(1), 799, שם מסכם הוא את הפסיקה במילים אלה: "הלכה היא כי כאשר קבעו הצדדים בחוזה שביניהם כי איחור של תקופה מסוימת לא ייחשב כאיחור המהווה הפרת החוזה, פרשנות בתי-המשפט לעניין הפיצוי במקרה של הפרה הינה כי איחור מעבר לתקופה שנקבעה מהווה הפרת החוזה, ומשהופר החוזה, זכאי הצד הנפגע לפיצוי מהיום שבו התחייב המפר למסור את החזקה, ולא מתום הארכה, אלא אם קבעו הצדדים אחרת" (עמ' 806-805; וראה את האסמכתאות המובאות בעמ' 806, שם). לאור עמדה חד משמעית זו של הפסיקה, אני מקבל את גישת התובעים וקובע, כי חובת הנתבעים היא לשלם את הפיצוי החודשי (5,000 ₪ בתוספת מע"מ צמוד למדד) מן היום המיועד למסירת החזקה, הוא יום 30.7.97.

245. עד מתי חלה חובת תשלום זו, והאם עצם הודעת הביטול אינה סותרת את הפיצוי המוסכם האמור?
כפי שהובא לעיל (פיסקה 238), גישת הנתבעים, לפיה אין הם חייבים בפיצוי המוסכם לאור ביטול החוזה על ידי התובעים, מבוססת על ההנחה המשפטית כאילו יש מעין סתירה בין עצם ביטול החוזה לבין הפיצוי המוסכם. ברם, לא זו עמדת הפסיקה. כאשר נזקק השופט - כתוארו אז - אהרון ברק לשאלת משמעות ביטול החוזה, הוא מביא את עמדתו של פרופ' זאב צלטנר, לפיה, הביטול מכוון לשרש את החוזה, ועל כן מטבע הדברים פועל הוא למפרע, אך מיד לאחר מכן מציג הנשיא ברק את גישתו שלו (ע"א 741/79 כלנית השרון השקעות ובנין (1978) בע"מ נ' הורביץ, פ"ד לה(3) 533, בעמ' 540-539):

"עם כל הכבוד , אין בידי לקבל גישה זו, וזאת מכמה טעמים: ראשית, נקודת המוצא של גישה זו - לפיה חוזה, שבוטל בגין הפרתו, מתבטל למפרע - אינה מובנת מאליה כלל ועיקר. כשלעצמי, סבור אני, כי אין כל בסיס לקביעה, כי עם ביטול החוזה הוא מתבטל למפרע. אם כך הדבר, כיצד ניתן לסמוך על הוראה בדבר פיצויים קבועים מראש, המצויה בחוזה? ומדוע תיפגע זכות, שרכש צד שלישי? ... אכן, כל עוד החוזה לא בוטל בשל הפרתו, הרי הוא עומד בתוקפו. ביטול החוזה משמעותו שחרור הצדדים מחובתם לבצע חיוביהם בעתיד, אך אין פירושו עקירת החוזה מהמציאות המשפטית שבין הצדדים ..." (ההדגשות שלי - מ' ד').

גישה זו מקובלת גם בספרות המשפטית. ראה, למשל, דויטש, שם, בעמ' 17 ואילך. פרופ' גבריאלה שלו מאמצת גישה זו ומביאה כדוגמא ליישומה את סוגיית הפיצוי המוסכם. וכך היא כותבת (שלו, חוזים, עמ' 564-563):

"ביטול מחמת הפרה אין משמעו ביטול החוזה מעיקרא. פועלו של ביטול כזה הוא מכאן ואילך, ולא למפרע. לביטול החוזה בעקבותה פרתו יש משמעות בשני מישורים: מישור יחסי הצדדים לחוזה בינם לבין עצמם ומישור יחסיה צדדים ואדם שלישי.
במישור יחסי הצדדים משפיע הביטול על החיובים שטרם קוימו ומשחרר את הצדדים ממילוי התחייבויותיהם העתידיות על-פי החוזה. יחד עם זאת, תניות מסוימות, כמו תניות בוררות או פיצויים מוסכמים, מיועדות לחול דווקא במצב של משבר והן ממשיכות להתקיים ולחייב את הצדדים גם לאחר הביטול".

הבסיס החקיקתי למסקנה כי אין סתירה מהותית - כגירסת הנתבעים בין תרופת הביטול לתרופת הפיצויים, מצויה בסעיף 2 לחוק החוזים - תרופות, שכותרת השוליים שלו היא "תרופות הנפגע", ואשר זה לשונו:

"הופר חוזה, זכאי הנפגע לתבוע את אכיפתו או לבטל את החוזה, וזכאי הוא לפיצויים, בנוסף על אחת התרופות האמורות או במקומן, הכל לפי הוראות חוק זה".

סעיף נוסף שיש לו רלבנטיות לעניין שלפנינו, הוא סעיף 15(ב) לחוק החוזים - תרופות, הקובע כי "הסכם על פיצויים מוסכמים אין בו כשלעצמו כדי לגרוע מזכותו של הנפגע לתבוע במקומם פיצויים לפי סעיפים 10-14 או לגרוע מכל תרופה אחרת בשל הפרת החוזה".
על היחס בין התרופות השונות, עמדה השופטת שושנה נתניהו (ע"א 156/82 ליפקין נ' דור הזהב בע"מ פ"ד לט(3), 85, בעמ' 96-95; ההדגשה במקור):

"מקובל לסווג את התרופות השונות, העומדות לנפגע מהפרת חוזה - אכיפה, פיצוי כספי, ביטול, השבה - ואת הבחירה בן [צ"ל ביניהן] על-פי האינטרסים השונים של הנפגע, שעליהם באות התרופות להגן: אינטרס הציפייה (expectation interest) להנאה מביצועה של העיסקה, כשהתרופה מיועדת להביא את הנפגע למצב, שבו התממשה הציפייה והחוזה קוים, או למצב, שבו יפוצה על הפסד העיסקה (loss of bargain); אינטרס ההסתמכות (reliance interest) על-ידי החזר ההוצאות ופיצוי על הפסדים שנגרמו לנפגע כתוצאה מהסתמכותו על קיומו של החוזה, שהתרופה מיועדת להחזירו למצב שבו עמד אלמלא התקשר בחוזה; ואינטרס ההשבה (restitutionary interest), השבה בעין או בשווה ערך של טובות ההנאה, שהנפגע העניק למפר על-פי החוזה. גם תרופה זו מטרתה להחזיר את הנפגע למצב שבו היה בטרם התקשר בחוזה... היחס בין ההגנות השונות הנ"ל, והאפשרות הניתנת לנפגע לברור לו את מסלול ההגנה הרצוי לו ואת התרופות שבאמצעותן הוא מבקש להשיג את אותה הגנה, אינו תמיד ברור ואינו אחיד לשיטות המשפט השונות. יש שיטות משפט, שבהן מכיל החוק החרות הוראות נוקשות כאלה או אחרות בנדון... ויש שיטות, כשיטת המשפט המקובל, שגישתן גמישה ומאפשרת לנפגע לברור לו אותה תרופה או אותו שילוב תרופות המשלימות זו את זו, אשר ייתנו לו את ההגנה המלאה, ככל שהדבר ניתן, על האינטרס שעליו הוא מבקש להגן. כל עוד אין סתירה ביניהן וכל עוד לא ניתנה לנפגע תרופה כפולה על אותו נזק, אין מניעה בשילוב כזה. כך, למשל, ניתן לתבוע השבה חלקית ופיצוי חלקי, כשהם משלימים זה את זה ומביאים לפיצוי מלא, אך לא יותר ממנו... אין מניעה, למשל, לשלב תרופת אכיפה עם פיצויי הסתמכות. אין גם מניעה לשלב השבה עם פיצוי על הפסד הרווח הצפוי מהעיסקה... אך לא ייתכן שילוב של השבה מלאה, בעין או בשווי, עם פיצויי ציפייה מלאים בשיעור התמורה המוסכמת במלואה ...
נראה, שגם חוק התרופות שלנו נוקט גישה גמישה המאפשרת לנפגע לבחור בין התרופות ולשלבן זו בזו. כך עולה מסעיף 2 המורה כדלהלן:
"הופר חוזה, זכאי הנפגע לתבוע את אכיפתו או לבטל את החוזה. וזכאי הוא לפצויים בנוסף על אחת התרופות האמורות, או במקומן..." (ההדגשה שלי - ש' נ').
הצורך לבחור באכיפה או בביטול בא, בבירור, למנוע סתירה בין מסלולי ההגנה השונים - הציפייה למימוש העיסקה מול החזרה למצב הטרם חוזי. הפיצוי יכול לבוא בנוסף לכל תרופה אחרת, להשלמתה, אך לא להכפלתה. ההשבה, עליה מורה סעיף 9(א) של חוק התרופות, נגזרת, כאמור שם, מהביטול, אשר עמו ניתן, כאמור, לתבוע גם פיצוי, ובלבד שטיבו ושיעורו לא יביאו, יחד עם ההשבה, לכפל תרופה על אותו נזק (ראה בסוגיה זו מאמרו של ד"ר ד' קרצמר, "על שיקול הדעת השיפוטי ותוצאות ביטול חוזה שהופר" משפטים ח (תשל"ז-ל"ח) 138, 144 ואילך).

גם השופט - כתוארו אז אהרון ברק, עסק ביחס שבין התרופות השונות לא רק בתחום החוזים אלא גם בין תרופות בענפי משפט שונים (חוזים, נזיקין, עשיית עושר ולא במשפט), העולים מסיטואציה אחת (ראה: ד"נ 20/82 אדרס חומרי בנין בע"מ נ' הרלו אנד ג'ונס ג.מ.ב.ה., פ"ד מב(2) 221, בעמ' 269-268), אך נושא זה חורג ממסגרת דיונינו.
וכך מסביר נשיא בית המשפט העליון, השופט מאיר שמגר, את היחס בין התרופות השונות, הניתנות לנפגע עקב הפרת החוזה על ידי המפר, וזאת על בסיס האינטרסים המשפטיים, אותם מסביר השופט (ע"א 1846/92 לוי נ' מבט בניה בע"מ, פ"ד מז(4) 49, בעמ' 55-54; ההדגשה במקור):

"מקובל לומר, שדיני התרופות בגין הפרת חוזה באים להגן על שלושה אינטרסים:נ אינטרס הצפיות - המתמקד (אף כי אינו מתמצה) בהפסד הרווח של הנפגע ונועד להעמידו במצב שבו היה אילו קוים החוזה; אינטרס ההסתמכות - המתרכז בנזקים שנגרמו לנפגע עקב הסתמכותו על החוזה ונועד להעמידו במצב שבו היה אילו כלל לא היה חוזה; אינטרס ההשבה - הדורש שכל צד ישיב לשני את אשר קיבל ממנו ונועד למנוע עשיית עושר של המפר על חשבון הנפגע...
במשפט הישראלי, שבו אכיפה היא התרופה הראשית, אין ספק כי האינטרס המוביל שעליו באים דיני התרופות להגן הוא אינטרס הצפיות (ע"א 195/85 בנק איגוד לישראל בע"מ נ' סוראקי, פ"ד מב(4) 881, בעמ' 834). כאשר נפגע תובע פיצויים עקב הפרת חוזה - בית המשפט, כעיקרון, צריך לשאוף להעמידו במצב שבו היה לו קוים החוזה.
יחד עם זאת, מעמיד חוק התרופות שורה של סעדים לרשותו של הנפגע ונותן לו, בסעיף 2, את זכות הבחירה ביניהם. נפגע הבוחר בכך יכול לתבוע, מבין הסעדים העומדים לרשותו, כל סעד או צירוף של סעדים, המייצגים את אחד האינטרסים שעליהם בא להגן חוק התרופות, ובלבד שתתקיימנה שתי דרישות:ב (א) לא ניתן לקבל כפל פיצוי בגין אותו נזק; (ב) אין סתירה מהותית בין שני סעדים נתבעים (דוגמת ביטול ואכיפה) (ד"נ 20/82 אדרס חמרי בנין בע"מ נ' הרלו אנד ג'ונס ג.מ.ב.ה. פ"ד מב(1), 221, בעמ' 268-269).
[כאן מצוטטים דברי השופטת נתניהו בפרשת ליפקין שהובאו לעיל; בטעות נכתב כאילו את הדברים אמרה השופטת בן-פורת]....
מכאן, כי הדיכוטומיה המוצעת על-ידי המערערים בין "מסלול ההשבה", מחד גיסא, ל"מסלול הפיצוי", מאידך גיסא, היא מוטעית. "ההשבה, עליה מורה סעיף 9(א) של חוק התרופות, נגזרת, כאמור שם, מהביטול, אשר עמו ניתן, כאמור, לתבוע גם פיצוי, ובלבד שטיבו ושיעורו לא יביאו, יחד עם ההשבה, לכפל תרופה על אותו נזק ..." (ע"א 156/82 [ליפקין] הנ"ל, שם). נפגע המבטל חוזה רשאי לבחור בהשבה בלבד - ובמקרה כזה מחויב כל צד להשיב לשני את שקיבל על-פי החוזה, הא ותו לא (דוגמה לכך ניתן למצוא בע"א 687/89 לירן נ' גבריאל פ"ד מה(2) 189); הנפגע רשאי לבטל את החוזה ולדרוש פיצויי צפיות בלבד או פיצויי הסתמכות בצירוף השבה (ע"א 3666/90, 4012מלון צוקים בע"מ נ' עיריית נתניה, פ"ד מו(4) 45, דברי השופט חשין). . treitelאף מתאר מקרה אנגלי שבו סופקה לנפגע מכונה לא תקינה, ובתביעה זכה להשבת המחיר ששולם, להוצאות התקנת המכונה (הוצאות הסתמכות) ולהפסדי הרווחים (הפסדי צפיות) בגין אי-תקינות המכונה( treitel, remedies for breach of contract 1988,oxford,392,395), אם כי במקרה כזה יש להיזהר מחפיפה בין פיצויי ההסתמכות לפיצויי תצפיות.
בהקשר זה ראוי להבהיר שאין כל סתירה בין תרופת הביטול וההשבה המתלווה אליו לבין מתן פיצויי צפיות. במבט ראשון נראה שקיים קושי מושגי במתן שתי תרופות אלו באופן מצטבר, שכן, לכאורה, הביטול - מגמת פניו אחורה - למצב הטרום חוזי, ואילו אינטרס הצפיות - מגמת פניו קדימה, אל מה שהיה לו קוים החוזה. כתוצאה מכך קיימות שיטות משפט בקונטיננט שאינן מאפשרות מתן שני סעדים אלו במסגרת אותה תביעה, וגם בארצות-הברית הייתה לתפיסה זו אחיזה במשך שנים רבות (treitel, supra, at 392-396).
דומה שלסתירה לכאורית זו אין יסוד. החוזה אמנם בוטל ועמו בוטלו חיוביו ה"ראשוניים", אך החובה לשלם פיצויי צפיות עומדת במסגרת החיובים ה"משניים" הקמים עם ביטול החוזה....
ונאמר על כך, במקום אחר:נ
"לא קוים חיוב מעין זה, קמות לנפגע התרופות בגין הפרת חוזה, לרבות אכיפת החיוב או פיצויים בגין אותה הפרה..." (ע"א 187/87 לוי נ' דויטש פ"ד מג(3) 309, בעמ' 320).
באותו מקרה נאמרו הדברים לגבי החיובים המשניים שהצדדים קבעו בחוזה שביניהם, אך הדבר נכון, מקל וחומר, גם בכל הנוגע לחיובים משניים הקמים מכוח הדין.
כפי שמציין ,treitelלא כך הדבר בכל שיטות המשפט. נראה שמרבית שיטות המשפט הקונטיננטליות אינן מאפשרות ביטול והשבה בצירוף עם פיצויי צפיות; גם המשפט האמריקני נתקל בבעיה זו עד לאחרונה
(ראה סקירתו של ,treitelבספרו הנ"ל, בעמ' 105-108, 392-396).
אך גם בשיטות משפט אלו החשש אינו מסתירה מהותית בין הסעדים, אלא ממתן כפל פיצוי...
מובן שהכוונה לפיצויי צפיות דווקא, שכן לגבי פיצויי הסתמכות, לא מתעוררת אף סתירה לכאורה.
בית-משפט זה כבר פסק בהתאם לכך:ו בע"א 646/85 יצירות ברנע בע"מ נ' דניה חברה לפיתוח בע"מ פ"ד מב(2) 793, נקבע כי כאשר הנפגע ביטל חוזה עקב הפרתו (שהתבטאה באיחור בביצוע), הוא זכאי לקבל מן הצד השני את הרווח שהיה צפוי לו לו קוים החוזה. נאמר שם, בעמ' 798:
"הפיצוי נועד להעמיד את הנפגע מבחינה כספית במצב שהיה עומד בו אלמלא ההפרה... בית המשפט קמא קבע, כי נזקה של המשיבה מתמצה באובדן רווחים צפויים, ונזק זה נגרם כתוצאה מסתברת של ההפרה. מסקנה עקרונית זו מקובלת עלי...".
לתוצאה דומה הגענו גם בע"א 262/86, רוט ואח'
נ. . deak and co. incפ"ד מה(2) 353:
"לאחר שקבעתי, שההסכם הופר הפרה יסודית ובוטל כדין, לא ניתן, לדעתי, לקבל טיעון, לפיו נזק מסוים נגרם עקב ביטול החוזה - שכן ביטול החוזה הוא תוצאה של הפרתו. טענה זו של המערערים, לו הייתה מתקבלת, הייתה שוללת מנפגעים פיצויים כל אימת שבחרו הללו באפשרות, שהדין מעניק להם, לבטל את החוזה שהופר... מרגע שהמערערים הפרו את חובותיהם על-פי החוזה, הם צריכים היו לצפות את ביטולו, לרבות אובדן הרווחים הנובעים מכך".
ובאופן מפורש בע"א 277/89 צ'אם מוצרי מזון בע"מ נ' טעמיקו בע"מ , פ"ד מו(3) 288, בעמ' 298:
"איני רואה כל סתירה בין תרופת הביטול, המביאה את ההסכם לקצו ומשחררת את הצדדים מחיוביהם העתידיים, לבין הגנה על האינטרס הצפוי של הנפגע על ידי פיצויו בהתאם".
מכאן שניתן לצרף בתביעה אחת ביטול והשבה הנגזרת ממנו ביחד עם פיצויי צפיות, ובלבד שלא יינתן כפל פיצוי (וראו גם ד' פרידמן, דיני עשיית עושר ולא במשפט (בורסי - ח. ש. פרץ, מהדורה 2, תשמ"ב) 445).
ומן הכלל אל הפרט: נפגע שביטל חוזה, התובע השבה בצירוף פיצויי צפיות, מעוניין שיעמידו אותו במצב שבו היה לו קוים החוזה. הוא מעוניין בהגנה על אינטרס הצפיות שלו, ובמסגרת השיטה המשפטית שלנו הוא גם זכאי לכך".
סוגייה זו של צירוף התרופות השונות או בחירה ביניהם, סווגה על ידי ד"ר מיכל אגמון כהן, ההשבה בהקשרים חוזיים, דיני חוזים או דיני עשיית עושר ולא במשפט (ירושלים, תשס"א), כאחת הדוגמאות לצורך לבדוק את המקור לחובת השבה, כאשר אם הוא חוזי, ניתן לצרף את התרופות, ואם המקור הוא מדיני עשיית עושר ולא במשפט, יש לבחור בין התרופות (עמ' 221 ואילך). לאחר שמביאה היא מקורות משיטות משפט שונות, מתייחסת היא למשפט הישראלי, ובין היתר, מביאה את דברי הנשיא שמגר בפרשת לוי, שצוטטו זה עתה. וכך מסכמת היא את הנושא (שם, בעמ' 225):

"בתשובה לטענה כי לכאורה יש סתירה בין תרופת ההשבה מזה והאכיפה מזה, קבע הנשיא שמגר, בדומה, כי החוזה והחיובים הראשוניים בו בטלים, אך החובות המשניים, כמו החובה לשלם פיצוי, קמים עם ביטול החוזה. על נימוק זה לפיו אין סתירה כיון שפיצויים היא חובה משנית, אומר פרופ' אנגלרד כי אין בהסבר זה להבהיר כיצד ניתן לשלב סעדים שבמהותם - לפי תפיסה זו סותרים זה את זה. לדעתי, העובדה שחוק התרופות אכן מאפשר צירוף תרופות מחזקת את המסקנה לפיה הבסיס הרעיוני להשבה בסעיף 9 לחוק, אינו בהתעשרותו של המקבל, אלא תרופה במכלול התרופות החוזיות הבאות להסדיר את היחסים בין הצדדים בעקבות כישלון החוזה. רק אם נאמר שההשבה בעקבות הפרה היא סעד חוזי שמטרתו 'התרת' החוזה, אזי אין מניעה לשלב בין התרופות."

בהקשר זה אעיר כי המחברת המלומדת ד"ר מיכל אגמון-גונן, בשבתה על כס המשפט, כשופטת בית משפט השלום בירושלים, דנה בתיק שבו הוגשה תביעה נגד הנתבעים שבפני
נו, (ת"א 19742/98 אדמונד כהן נ' ג.מ.ח.ל. חברה לבנין 1992 בע"מ; להלן - "פרשת כהן"), ובפני
ה עלתה שאלה דומה, כאשר התובע שם ביטל את החוזה וביקש כי בית המשפט ישיב לו את הכספים ששילם וכן פיצויים, ועל כך השיבה השופטת אגמון-גונן במילים אלה (עמ' 10 לפסק הדין):
"אשר לטענה, לפיה התובע קיבל פיצוי בגין האיחור ולכן הוא מנוע מלטעון כי מדובר בהפרה, יש לדחות טענה זו משני טעמים מצטברים. הראשון, שהתובע קיבל פיצוי רק על חלק מהאיחור. משהביע התובע את דעתו במכתב בא כוחו, כי הוא מעוניין במסירה, ממילא לא ויתר על טענת ההפרה בגין האיחור כולו. השני, כי אפילו ביטול בעקבות הפרה, מאפשר תביעת פיצוי על נזקים שההפרה גרמה. במקרה זה מדובר היה בפיצוי מוסכם, כך שודאי שאין בקבלתו משום ויתור על טענת ההפרה."

ניתן ליישם את הדברים האחרונים של הנשיא שמגר לפרשתנו, ובקל-וחומר. במקרה שלפנינו, אם היו הנתבעים משלמים לתובעים מדי חודש בחודשו את הפיצוי המוסכם על האיחור בסך 5,000 ₪, היה עליהם בנוסף לשלם בעת הודעת הביטול את הכספים שקיבלו, במסגרת חובת ההשבה, כאשר לסכומים שקיבלו יש להוסיף הפרשי הצמדה וריבית. אין כל סיבה לקפח את התובעים מזכותם לקבל את הפיצוי המוסכם ואת ההשבה, רק בגלל שהנתבעים לא מילאו אחר חובתם - על פי החוזה - לשלם את הפיצוי המוסכם במועדו, ועתה, במסגרת פסק הדין, מוטל עליהם החיוב הן לשלם את הפיצוי המוסכם והן לשלם את ההשבה בתוספת הפרשי הצמדה וריבית. כמו כן ראינו כי בפרשת כהן קבעה השופטת אגמון-גונן כי קבלת פיצוי מוסכם בעד האיחור, אינו מונע ממקבל הפיצוי לתבוע השבה עקב ביטול ההסכם, לא כל שכן שזכות זו של התובעים עומדת להם כאשר הנתבעים לא שילמו להם את הפיצוי המוסכם בסך 5,000 ₪, שהיה עליהם לשלם, כפי שהסברתי לעיל.
מכאן שצודקים התובעים, כי על הנתבעים לפצותם בפיצוי המוסכם, גם אם לבסוף החליטו התובעים לבטל את החוזה.

246. ברם, התובעים מבקשים גם פיצוי בגין איחור במסירה בגין כל חודש של איחור, כולל התקופה שלאחר הגשת התביעה. התובעים התבססו (סעיף 123 לסיכומיהם) על

פסק דין
(ע"א 675/86 שמייכר נ' הודסמן, פ"ד מ"ד (1) 133, 141-140), וטענו בתשובתם (סעיף 266), כי מאחר ולנתבעים אין תשובה לטענה זו, יש להיענות לבקשתם.

247. עיינתי בפסק-הדין הנ"ל, הגעתי למסקנה, כי אין ליישמו במקרה שלפנינו. באותה פרשה, קבע השופט יעקב מלץ (לו הסכימו הנשיא מאיר שמגר והשופט דב לוין), כי באותן נסיבות יש מקום לחייב פיצויים גם מעבר להגשת התביעה (עמ' 141-139). אך שם נתבע הפיצוי המוסכם ביחד עם אכיפה. במקרה שלפנינו, המצב שונה. התובעים מבקשים ביטול. במקרה זה אין הצדקה לפיצוי מוסכם לאחר מועד הביטול, אלא רק בתקופה שבין האיחור לבין מועד הביטול. מיום הביטול ואילך זכאים התובעים להחזר כל הסכומים ששילמו, בתוספת הפרשי הצמדה וריבית, ואם יזכו בנוסף לכך בפיצוי חודשי של 5,000 ₪, יהיה זה בבחינת כפל פיצוי, ללא הצדקה.
לפיכך, בנקודה זו - דוחה אני את תביעת התובעים.
מועד הודעת הביטול

248. סעיף 7 לחוק החוזים-תרופות קובע שתי חלופות לאפשרות ביטול חוזה: כאשר מדובר בהפרה יסודית, זכות הצד הנפגע היא לבטל את החוזה באופן מיידי (סעיף 7(א)). אם ההפרה איננה יסודית, כי אז "זכאי הנפגע לבטל את החוזה לאחר שנתן תחילה למפר אורכה לקיומו והחוזה לא קויים תוך זמן סביר למתן הארכה, זולת אם בנסיבות העניין היה ביטול החוזה בלתי צודק; לא תישמע טענה שביטול החוזה היה בלתי צודק אם המפר התנגד לביטול תוך זמן סביר לאחר מתן הודעת הביטול".
249. עמדת התובעים היא, כי ההפרות שתוארו לעיל הן הפרות יסודיות, ולכן זכות התובעים היא לבטל את החוזה ללא צורך בארכה כלשהי. אף על פי כן, ועל פי הנוהג שהתגבש בדבר מתן "ארכת חסד" (ראה: שלו, חוזים, עמ' 547, והאסמכתאות המובאות שם בהערה 12), נתנו התובעים לנתבעים ארכות רבות, והכל כפי שפורט בהתכתבות בין הצדדים שקדמה לביטול, המתוארת בתמצית בפיסקאות 33-24 לעיל.

250. עמדתי היא, כי הן האיחור במסירה והן סופר ספיר - מהווים הפרות יסודיות, שעליהן חלות הוראות סעיף 7(א) לחוק החוזים-תרופות, ומכאן שגם אין משמעות לשיקולי הצדק, המוזכרים רק לעניין סעיף 7(ב) לאותו חוק. אך, מכל מקום, אדון גם בשיקולי הצדק, אותם העלו הנתבעים.

251. הנתבעים טוענים טענה, שמבחינתם היא "טענת סף", לפיה, התובעים לכל אורך הדרך לא העלו את אופציית הביטול, אלא דרשו קיום של החוזה. הנתבעים טוענים, כי העלאת אופציית הביטול בשלב כה מאוחר, עמודת בניגוד לחובה המוטלת על התובעים - הנפגעים - האמורה בסעיף 8 לחוק החוזים-תרופות, "ביטול החוזה יהיה בהודעת הנפגע למפר תוך זמן סביר לאחר שנודע לו על ההפרה; אולם במקרה האמור בסעיף 7(ב) ובכל מקרה אחר שהנפגע נתן למפר תחילה ארכה לקיום החוזה - תוך זמן סביר לאחר שחלפה הארכה". לטענת הנתבעים, המתנת התובעים תקופה כה ארוכה עד לבחירת אופציית הביטול, סותרת את החוק ואת מטרתו, ולכן יש לדחות על הסף את עילת ביטול החוזה של התובעים (ראה הדיון הנרחב בסיכומי עו"ד כץ, בפרק ד, עמ' 25-17).
לטענת הנתבעים, רצון התובע לביטול ההסכם עלה לראשונה רק במועד משלוח מכתב ההתראה ביום 26.2.01 (ראה, בין היתר, עדותו של מיכאל קדמי
בעמ' 220 לפרוטוקול). עד לאותו מועד, אשר בו כאמור עמד המבנה על תילו מזה כשנתיים, הספיק התובע לקבל את תוכניות המכר המעודכנות בחודש פברואר 1996 (עמ' 197 לפרוטוקול), לחתום על תשריט השינויים ביום 21.5.98, ולעקוב מקרוב אחר התקדמות הבנייה (ראה: עמ' 148 לפרוטוקול). ביום 10.7.98 שילם התובע, ללא מחאה, תשלום של 250,000 ₪ לנתבעים, וגם זאת במועד בו יכול היה התובע להתרשם ממבנה הפרויקט.
בשום שלב שהוא עד ליום 26.2.01 - יום משלוח המכתב הראשון שבו הועלתה אופצית הביטול, במסגרת מכתב ההתראה לפני ביטול החוזה (ראה פיסקה 31 לעיל) - לא העלה התובע בפני
הנתבעים כוונה לביטול החוזה. יתרה מזאת, במכתבי תלונתו לנתבעים מיום 13.9.98 ומיום 26.7.98 שטח התובע את הליקויים אשר היו קיימים לטעמו במבנה, אך בד בבד הביע את נכונותו להביא דברים לפתרונם, ולקבל לידיו את החזקה בנכסים.
הנתבעים מוסיפים וטוענים בהקשר זה, כי כל אותה עת זכה התובע לליווי משפטי, ומשכך מוחזק הוא כמי שקיבל עצה משפטית והבין את משמעות מתן הודעת הביטול ומועד נתינתה, ואת משמעות אי מימוש אופציית הביטול עד לחודש פברואר 2001.


252. התובעים משיבים על טענה זו, כי מדובר בטענה שאינה מוזכרת בכתב ההגנה ונטענה פעם ראשונה בסיכומים (סעיפים 88-86 לסיכומי התשובה של התובעים). לגוף העניין, מסבירים התובעים, כי התובע מעולם לא ויתר על זכות הביטול, אלא ניסה ככל האפשר להגיע לפתרון מוסכם, אך לאחר שנוכח בהפרות הנמשכות וכן בפעולות החדשות של פתיחת סופר ספיר, החליט על הביטול (ראה סעיפים 115-90 לסיכומי התשובה).
יתרה מזו, לטענת התובעים, הם היו זכאים לממש את זכות הביטול לאחר מתן התראה וארכה נוספת, דבר המותר על פי הדין, כפי שעולה בספרות המשפטית ובפסיקה (סעיף 100 ואילך לסיכומי התשובה של התובעים).

253. נקודת המוצא לדיון היא החובה החוקית להודיע על ביטול תוך זמן סביר לאחר שנודע לנפגע על ההפרה, כאמור בסעיף 8 לחוק החוזים תרופות (שצוטט לעיל בפיסקה 251).
מהו הרציונאל של חובת הודעת הביטול תוך זמן סביר, ועל מי היא נועדה להגן?
פרופ' שלו, עונה על שאלות אלה (שלו, חוזים, עמ' 562):

"הדרישה למתן הודעת-ביטול תוך זמן סביר נובעת מן השאיפה להבהרת המצב המשפטי ולמניעת מצב שבו ימתין הנפגע ו'ימשוך' את החלטתו אם לעשות שימוש בברירת הביטול או לדבוק בחוזה חרף ההפרה. לאחר חלוף הזמן הסביר רואים את הנפגע כמי שוויתר על ברירת הביטול. דרישת הזמן הסביר מיועדת להגן על הציבור, על צדדים שלישיים ואף על הנפגע עצמו, שגם לו עניין לדעת, מהר ובאורח ברור, מהו מערך הזכויות והחובות של הצדדים לחוזה. דרישה זו מגנה גם על המפר, על-ידי העמדתו על מצבו המשפטי והיקף זכויותיו וחובותיו. חרף מעשה ההפרה, זכאי המפר לדעת בעוד מועד אם החוזה תקף אם לאו. לאחר חלוף זמן סביר מתיר לו הדין להניח כי הנפגע ויתר על זכות הביטול, והחוזה עומד על מכונו".
פרופ' מיגל דויטש מעלה טיעונים כנגד רציונאליים אלה (דויטש, שם, עמ' 278-277), ואין כאן המקום להאריך בנושא זה, שכן אין לו נפקות מעשית. להשלמת הדברים נציין, כי השופט הצהיר בספרו (שם, בעמ' 681 מציין כי "אין להמתין זמן בלתי סביר ולתת אותה הודעת ביטול, שעה שהצד המפר כבר יכול היה להניח מזמן, שהצד השני כבר זנח את כוונת הביטול, והשלים עם ההפרה".

254. במקרה שלפנינו, אכן, לוח הזמנים של המגעים בין הצדדים היה כזה שבמשך התקופה הראשונה, שהשתרעה על פני שנים, בקשות התובעים היו במישור האכיפה. בכל מכתב הם מציינים, כי הם מחכים לקבלת המפתח ולביצוע התיקונים של החנות על פי מבוקשם. העלאת אופציית הביטול היתה אכן בשלבים האחרונים, כאשר נוכחו לדעת שבקשותיהם נדחות, ובמיוחד לאחר שהנתבעים התקשרו להקמת סופר ספיר (ראה תמצית המכתב, כפי שהובא בפיסקה 31 לעיל).

255. בעניין דומה, קבע בית המשפט העליון, כי ניהול משא ומתן ונסיונות להסדר, אינם פוגעים באופציית הביטול. להיפך, מאותו פסק-דין עולה, כי בית המשפט ראה בחיוב את הנסיונות של הצדדים להגיע להסדר, ולא מנע מן הנפגע את זכות הביטול רק בגלל שמימש אותה זמן ארוך לאחר שנודע לו על ההפרה. באותו מקרה - פרשת מיטל (הובא לעיל בפיסקה 102) - ההפרה של מוכר הדירה התבטאה בכך שאחד מחדרי הדירה נבנה ללא היתר בנייה, על אף שבית המשפט קבע, כי המוכרים מסרו לקונים, כי יש היתר. לאחר שנודע לקונים על המצב של העדר היתר הבנייה, הם ניסו לפנות לעירייה ולהגיע להסדר מעשי של מתן היתר בדיעבד, ולאחר שמהלך זה לא צלח - הודיעו על ביטול החוזה. בית המשפט לא נענה לטענת המוכרים, כי הקונים עשו כן עקב ירידת המחירים, וקיבל את זכות הקונים לממש את אופציית הביטול גם באיחור, עקב המשא ומתן שהתנהל. בית המשפט העליון קבע, מפי השופטת עדנה ארבל (שם, בעמ' 347-346), כי: "המשיבים [הקונים] לא ויתרו על זכותם לבטל את ההסכם אלא ניסו בשלב הראשון לבחון אפשרות להשגת היתר בנייה לחדר על הגג ולפיצויים בגין נזקיהם. רק משהסתבר כי המערערים [המוכרים] אינם משתפים פעולה, אינם מסייעים בידם, והם עומדים בסירובם לאפשר קיומו של ההסכם, הודיעו המשיבים כאמור על ביטול החוזה. יוער כי העובדה שהמשיבים לא ביטלו את החוזה מיד, אלא אפשרו למערערים לטפל בקבלת ההיתר, אינה פוגעת בזכותם לביטול, אלא היא אך מתן 'ארכת חסד', כהגדרתו של השופט ברנזון בע"א 71/75 מרגליות נ' אברבנאל, פ"ד כ"ט(2) 652, בעמ' 658-657".

256. כל הקורא את ההתכתבות, וכל מי ששמע את העדויות, אינו יכול שלא להשתכנע, כי אכן התובע, מר קדמי ז"ל, רצה לכתחילה לקנות את החנות ואת המחסנים, לקבל בהם את החזקה ולהפעילם. אך משנוכח לדעת, כי המצב השתבש, הבנייה לא מתקדמת, ובנוסף לכך הוקם סופר ספיר המהווה תחרות בלתי הוגנת והפרות נוספות (כפי שקבעתי לעיל), בחר התובע באופציית הביטול. היסודות הבסיסיים של ההגינות, שהם עומדים בתשתית דיני החוזים, מחייבים להיענות לבקשת התובעים ולהכריז כי ביטול החוזה על ידם נעשה כדין. קבלת גישת הנתבעים, נראית בעיני כסותרת מושכלות יסוד של הגינות ותום לב. הנתבעים ידעו כל העת, כי לתובע טענות חמורות כלפיהם, וכי לדבריו הם הפרו את החוזה. הנתבעים, אם כן, לא הופתעו. טענת הנתבעים, כאילו הסיבה לכך שהתובעים בחרו באופציית הביטול היא עקב המצב הכלכלי וירידת ערך שוקניון, לא מקובלת עליי. גם בפרשת מיטל טען המפר טענה דומה ובית המשפט לא קיבל את דעתו ובחן את זכות המפר לממש את אופציית הביטול על פי נסיבות החוזה ולא קשר זאת בירידת ערך הנכסים. כך גם בענייננו.

257. הצדדים חלוקים בשאלה עד מתי ניתן לתת ארכה, שלאחריה ניתן לחדש שוב את זכות הביטול. הנתבעים התבססו על דברי השופט טירקל, אותם ציטטו בהרחבה בסעיפים 104, 105 ו - 106 לסיכומיהם (עמודים 23 - 22 ), כפי שבאה לידי ביטוי בחוות דעתו ברע"א 7956/99 שיכון ופיתוח לישראל בע"מ נ' עירית מעלה אדומים. פ"ד נו(5)779. ברם, צודקים ב"כ התובעים (סעיפים 109 - 104 לסיכומי התשובה שלהם), כי מה שמחייב הוא דעת הרוב (הנשיא אהרון ברק, לו הסכימה השופטת טובה שטרסברג כהן) ולפי שיטתם אפילו ארכה יכולה ל"החיות" זכות ביטול, ובמקרה האמור, הודעת הביטול נשלחה כחמש שנים לאחר ההפרה, ועמדת הרוב היתה כי יש להכיר בביטול, שכן המערערת שם לא ויתרה על זכותה. דעת הרוב קיבלה את הערעור והפכה החלטה של בית משפט שלום ובית משפט מחוזי.
נראה לי כי יישום

פסק דין
זה לנסיבות המקרה שלפנינו, תומך בעמדת התובעים.

258. לאור זאת, דוחה אני את טענת הסף של הנתבעים וקובע, כי ביטול החוזה על ידי התובעים, כולל המועד של הביטול - היה כדין.

259. הנתבעים מוסיפים וטוענים, כי במכתב שקדם למכתב הביטול, קרי: מכתב ההתראה, ניתנה לנתבעים תקופה קצרה של שבועיים לתיקון ההפרות וזאת תקופת זמן בלתי סבירה. בפועל, הביטול נעשה לאחר חודש ולא לאחר שבועיים, כפי שנכתב במכתב ההתראה.

260. לא זו אף זו, מקובלת עליי גישתו של השופט ענבר בפרשת טהוליאן, שם לא היתה התראה כלל, ונפסק כי הקונים רשאים לבטל את החוזה, שכן אין טעם להציע למפר (לנתבעים) את הארכה לתיקון החוזה בין הצדדים, שכן הנתבעים כבר חתמו חוזה עם סופר ספיר לתקופה ארוכה וסופר ספיר פעל במקום, כך שאין כל משמעות מעשית לאפשרות של הנתבעים לקיים את החוזה. דברים אלה נכונים גם למקרה שלפנינו, ואפילו בקל וחומר. אם שם לא היתה התראה כלל ובית המשפט קבע, כי הקונים רשאים לבטל את החוזה, לא כל שכן שהתובעים שלפנינו רשאים לבטל את החוזה לאחר שנתנו ארכה של שבועיים (שבפועל היתה ארכה של חודש).
על כל פנים, הנתבעים השיבו על מכתב הארכה וגם על מכתב הביטול, כאשר טענתם היא כי הקמת סופר ספיר היתה פעולה חיובית, וממילא לא היתה בכוונתם לפעול להסרת הפרה זו. משכך, אין כל משמעות לתקופת הארכה ניתנה על ידי התובעים. מאחר וקבעתי כי הקמת סופר ספיר היתה הפרה יסודית של החוזה על ידי הנתבעים, זכאים התובעים לבטל את החוזה.
האם שיקולי צדק תומכים בעמדת הנתבעים שלא היה זה מוצדק מצד התובעים לבטל את החוזה

261. הנתבעים מקדישים פרק מיוחד לקראת סיום סיכומיהם, שבו הם טוענים כי ביטול החוזה הנו בלתי צודק בנסיבות העניין (סעיפים 395 - 384), כאשר הבסיס המשפטי לכך הוא סעיף 7 (ב) סיפא לחוק החוזים - תרופות.
התובעים סבורים כי שיקולי הצדק מחייבים לבטל את החוזה ואין לקבל את טענת הנתבעים בעניין זה (ראה סעיפים 250 - 244 לתשובת התובעים).

262. נקודת המוצא לדיון תשמש הוראת סעיף 7 לחוק החוזים - תרופות. בעניין זה הפרשנות ברורה: ככל שמדובר בהפרה יסודית, שעליה חלות הוראות סעיף 7 (א) לחוק החוזים - תרופות, הזכות המוקנית לנפגע לבטל את החוזה היא "מיידית ומוחלטת; ואילו כאשר ההפרה היא לא יסודית, הזכות מסויגת. אולם גם הפרה קלה מקנה באורח עקרוני את הזכות לביטול, אם כי בסייגים. סייגים אלה הם שניים. האחד, מתן ארכה ואי קיום החוזה תוך זמן סביר לאחר מתן הארכה. השני, על הביטול לעמוד במבחן הצדק" (שלו, חוזים, עמ' 547 - 546, וכן בעמ' 555, הערה 58; גישה זו מקובלת בספרות, כעולה מדבריהם של דויטש, עמ' 159 ואילך; קציר, עמ' 694 ואילך). הנשיא מאיר שמגר (לדבריו הסכימו השופטים דב לוין וגבריאל בך) מסביר את ההגיון של הלכה זו (ע"א 187/89 רובין נ' זהר פ"ד מה (5) 824, בעמ' 836):

"נוכח המסקנה, כי מדובר בהפרה יסודית של החוזה, אין צורך להיזקק לשאלה, אם בנסיבות העניין היה ביטול החוזה בלתי צודק: שיקולי הצדק, הנזכרים בסעיף 7(ב) לחוק התרופות, צריכים להילקח בחשבון עת מדובר בהפרה בלתי יסודית בלבד. אין כל הצדקה להרע עם נפגע, שחוזה עמו הופר באופן יסודי ואשר נתן ארכה מכל סוג שהוא לצד המפר, על-ידי השוואת מצבו למצבו של הנפגע מהפרה בלתי יסודית. רק נפגע בהפרה בלתי יסודית רשאי להתגונן בטענה כי ביטול החוזה הינו בלתי צודק, בהתאם לתנאים המצוינים בסעיף 7(ב) לחוק התרופות" .

263. מאחר והגעתי למסקנה כי לפחות שתי הפרות הן יסודיות, דהיינו: הקמת סופר ספיר (פיסקאות 148 - 139 לעיל), והאיחור הרב של שנים בסיום בניית הפרוייקט ובמסירת החזקה (פיסקאות 231 - 229), אין רלוונטיות לשאלת הצדק, אשר חלה רק ביחס להפרות בלתי יסודיות, שכן מיקומה הוא בסעיף 7 (ב) ולא בסעיף 7 (א) לחוק החוזים - תרופות.

264. גם אם טעיתי בסיווג ההפרות, וייקבע על ידי ערכאה גבוהה כי מדובר בהפרות בלתי יסודיות, סבור אני כי אין מקום להפעיל את החריג של שיקולי הצדק, בנסיבות שבפני
נו.

265. בספרות המשפטית יש דיונים לא מעטים על היקף השיקולים של הצדק על פי סעיף 7 (ב) לחוק החוזים - תרופות. השופט קציר מתייחס למערכת שיקולים של התנהגות שני הצדדים, האינטרסים שלהם בקיום החוזה ובביטולו (קציר, שם עמ' 712-703). פרופ' דויטש מתייחס לקשר בין סייג הצדק ותום הלב (עמ' 159 ואילך), ופרופ' גבריאלה שלו, הסבורה כי מבחן תום הלב הוא מבחן אובייקטיבי (ההלכה הפסוקה אומרת כי המבחן הוא סובייקטיבי, ועל כך פירטתי בהחלטתי בפרשת חברת העובדים - שאזכורו המלא מופיע בפיסקה 123 לעיל - בפיסקה 36 של ההחלטה האמורה), מגיעה למסקנה כי לעניין סעיף 7(ב) לחוק החוזים - תרופות, "מבחן הצדק בוחן את יחסי הצדדים על-פי אמת מידה פנימית, המעוגנת במערכת הקשר החוזי בין הצדדים ובנסיבותיו של קשר זה" (שלו, חוזים, עמ' 557).

266. בין אם אבחן את הסוגיה לפי דיני תום הלב הכלליים, ובין אם אבחן אותה לפי שיקולי הצדק הפנימיים של הצדדים, כפי שהציעה פרופ' שלו וכפי שהדגים השופט קציר בספרו, הגעתי למסקנה כי בנסיבות שבפני
נו, שיקולי הצדק אינם תומכים בגישת הנתבעים, ולכן הגעתי למסקנה כי לא אוכל לומר שבנסיבות העניין ביטול חוזה הוא בלתי צודק. נהפוך הוא, כפי שהסברתי לעיל בהרחבה, מי שהפר את החוזה היו הנתבעים, כאשר השיקולים שעמדו מאחורי ההפרות לא התקבלו על דעתי, כפי שנותח הדבר ביחס לכל הפרה והפרה. העובדה שמחירי הנכסים ירדו, אינה שנויה במחלוקת, אך לא נראה לי כי בגלל נתון זה, על התובעים לקפח את זכותם לביטול החוזה וכי בית המשפט יפסוק כי בנסיבות אלה הביטול הוא בלתי צודק. אין לכחד כי הידע של התובע על ירידת ערך הנכסים ואי-הצלחת שוק קניון היה אחד משיקוליו לבטל את החוזה, אך כפי שהסברתי לעיל, זכותו זו של "הנפגע" - במונח המקובל בדיני חוזים - לבטל את החוזה, שנבעה מהפרות רבות של התובעים, אינה הופכת לבלתי צודקת רק בגלל ירידת ערך הנכסים. והשווה בעניין זה את עמדת השופטות ארבל ופרוקצ'יה בפרשת מיטל (המשנה לנשיא, השופט מצא, הסכים לחוות הדעת שלהן).
לא ראיתי מקום להתייחס לכל פסק-דין שהביאו הנתבעים בסיכומיהם בעניין זה של שיקולי הצדק ולתשובת התובעים על אותם פסקי-דין, ודי אם אומר, כי בנסיבות שבפני
נו לא שוכנעתי כי המפר עשה את כל המאמצים וכי המבטל ניצל את הסיטואציה, כטענת הנתבעים. כפי שכבר אמרתי לא פעם לאורך פסק-דין זה, דווקא התובע הוא זה שנהג באורך רוח וציפה כי החוזה יקוים על-ידי הנתבעים, אך אלה לא עמדו בהתחייבויותיהם, ובמקרה זה זכות התובעים לדרוש ביטול החוזה, לא תיפגע ולא תוגבל בגלל שיקולי צדק.
עמדת המשפט העברי ביחס לזכות לבטל חוזה ולמועד מימוש זכות זו

267. הזכות לבטל חוזה במשפט העברי בשל הפרתו, היא זכות מוכרת ובסיסית (ראה באופן כללי את האמור בספרו הנ"ל של ד"ר שילם ורהפטיג, עמ' 378-259).

268. הדוגמא הבולטת בדיני החוזים במשפט העברי, היא בתחום דיני המכר, כאשר החפץ הנמכר אינו מתאים לחוזה, ובלשון חז"ל: "יש לו מום". זכות הקונה לבטל את החוזה - אינה מוגבלת בזמן. וכך אומר הרמב"ם, הלכות מכירה, פרק טו, הלכה א-ג:

"המוכר לחבירו במידה במשקל או במניין וטעה בכל שהוא - חוזר לעולם, שאין הונייה אלא בדמים, אבל בחשבון - חוזר.
כיצד? מכר לו מאה אגוזים בדינר ונמצאו מאה ואחד או תשעים ותשעה - נקנה המקח ומחזיר את הטעות ואפילו לאחר כמה שנים. וכן אם נמצאו המעות חסר או יתר מן המנין שפסקו - חוזר, ואפילו לאחר שקנו מידו, שלא נשאר לו אצל חבירו כלום - חוזר, שקניין בטעות הוא וכן כל כיוצא בזה.
וכן המוכר לחבירו קרקע או עבד או בהמה או שאר מטלטלין, ונמצא במקח מום שלא ידע בו הלוקח - מחזירו אפילו לאחר כמה שנים, שזה מקח טעות הוא, והוא שלא ישתמש במקח אחר שידע במום. אבל אם נשתמש בו אחר שראה המום - הרי זה מחל ואינו יכול להחזיר".

269. זכות זו של הקונה לבטל את העיסקה עקב טענות מום, בשל אי גילוי מידע שהיה על המוכר למסור לו, מצאנו בהלכה אחרת של הרמב"ם (אליה התייחסנו בהרחבה בפסק-דין שניתן על ידי לא מכבר; ראה: ת"א 1260/99 סאסי קבלני בנין עפר וכבישים (1986) בע"מ נ' מדינת ישראל - משרד הבינוי והשיכון, בפיסקה 39).
וכך אומר הרמב"ם, הלכות מכירה, פרק יט, הלכות א-ב:

"אסור למוכר למכור לחבירו קרקע או מטלטלין שיש בה עסיקין ויש בה דין, עד שיודיעו; שאף על פי שהאחריות עליו [על המוכר] - אין אדם [הקונה] רוצה שייתן מעותיו ויורד לדין ויהיה נתבע מאחרים.
המוכר קרקע לחבירו, ואחר שקנה הלוקח באחד מן הדרכים שקונין בהן, קודם שישתמש בה, יצא עליו מערערין - הרי זה יכול לחזור בו, שאין לך מום גדול מזה, שעדיין לא נהנה בו ובאו התובעין. לפיכך, יבטל המקח ויחזיר המוכר את הדמים ויעשה דין עם המערערין. ואם נשתמש בה הלוקח כל שהוא, ואפילו דש המצר שלה וערבו עם הארץ - אינו יכול לחזור בו, אלא עושה דין עם המערערין. ואם הוציאו מידו בדין -יחזור על המוכר כדין כל הנטרפין".

270. חובה זו של השבת כספים לאחר ביטול המכר, מצאנו גם בשני מקרים נוספים (לאותם הלכות של הרמב"ם ניתן היה להגיע רק בעזרת המפתח של הרמב"ם בכרך אחד, בהוצאת כתובים, בעריכת צבי ה. פרייזלר, שם מצאתי הלכות אלה בערך "מכר; ביטול המכר; החזרת דמי המכר לקונה"). וכך אומר הרמב"ם בהלכות מאכלות אסורות, פרק ח, הלכה ט: "טבח הנאמן למכור בשר ונמצא בשר נבלה או בשר טריפה יוצא מתחת ידו - מחזיר את הדמים לבעלים". ברוח דומה פסק הרמב"ם בהלכות בכורות, פרק ג, הלכה ט: "השוחט את הבכור ומכרו, ונודע שלא הראהו למומחה, מה שאכלו אכלו, ויחזיר להם את הדמים".

271. מהם השיקולים לעניין מועד מימוש זכות הביטול? על כך כותב המלומד בנימין פורת (ראה האזכור של מאמרו בפיסקה 119 לעיל), בעמ' 274:

"היכולת לפתוח לדיון מחודש חוזים שנחתמו זה מכבר עלולה לאיים על תפקודו היעיל של עולם החוזים. הדבר עלול להאט את קצב הפעילות המסחרית, להביא להקצאת משאבים יקרים בהתגוננות אפשרית מפני תביעות, ולהעיב על האפשרות להשקיע כראוי את פירות החוזה. אין צריך לומר, כי כאשר המדובר בתביעות בגין חוסר הסכמה חופשית של אחד הצדדים (טעות, כפיה, ניצול מצוקה, אי התאמה וכדומה), אין מקום להסתמך על ערך יציבות השוק כדי להצר את צעדיו של הנפגע התובע את הגנת הדין; 'אמת ויציב' - אמת עדיף. מאידך גיסא, כאשר לפנינו תביעה בגין חוזה אשר תוכנו אינו הוגן, מתעורר ביתר שאת הצורך למתן את היכולת להשתמש בסעדים הקבועים בדין."

272. לא בכל ענפי המשפט זכות הביטול שווה, לעניין מועד מימוש הזכות. על פי ההלכה, אסור למכור נכס במחיר העולה על שישית ממחירו בשוק. מכירה כזאת נחשבת כאונאה, וכאשר הפרש המחירים עולה על שישית, זכאי הצד המתאנה (קרי: זה שהיה מוכן לקנות או למכור את הנכס מעל מחיר האונאה) לבטל את החוזה. אין כאן המקום להאריך בדיני אונאה, ולעניין זה ראה: ערך "אונאה", אנציקלופדיה תלמודית, כרך א, עמ' שכח; וכן ראה את מחקרו של הרב ד"ר איתמר ורהפטיג, "שער, מחירים ואונאה", כתר - מחקרים בכלכלה ומשפט על-פי ההלכה, כרך ד (תשס"ד), עמ' 280-13, וכן במחקרו של פורת באותו כרך (הובא לעיל בפיסקה 119).
המשנה במסכת בבא מציעא, פרק ד, משנה ג, דנה בעיצוב ההלכה, ככל שמדובר במועד זכותו של המתאנה לבטל את המקח עקב האונאה. וזה נוסח המשנה:

"האונאה - ארבעה כסף מעשרים וארבעה כסף לסלע, שתות למקח.
עד מתי מותר להחזיר? עד כדי שיראה לתגר או לקרובו.
הורה רבי טרפון בלוד: האונאה שמנה כסף לסלע, שליש למקח. ושמחו תגרי לוד. אמר להם: כל היום מותר להחזיר. אמרו לו: יניח לנו ר' טרפון במקומנו, וחזרו לדברי חכמים".

273. פורת מסביר את דין המשנה באופן הבא (שם, בעמ' 475):

"ר' טרפון העלה את שיעור המינימום של תביעת אונאה מ16.6% ל33%, דבר ששימח את תגרי לוד, אשר ידעו כי בכך הם יהיו מוגנים יותר מפני תביעות אונאה של ציבור לקוחותיהם. אך כאשר ר' טרפון האריך את הזמן שבו אפשר לתבוע אונאה והעמידו על יום שלם, מצאו עצמם תגרי לוד במצב נחות יותר ממצבם הראשוני, ועל כן ביכרו את גישתם של חכמים. אמנם חכמים קבעו שיעור מינימום נמוך יותר לתביעת אונאה (שתות - שישית), אך הם קיצרו את משך הזמן שבו אפשר לתבוע אונאה, דבר שהיה לשביעות רצונם של תגרי לוד. מתוך משנה זו נלמד, אם כן, כי מגבלת הזמן משפיעה על צמצום כוחו של המתאנה, יותר מאשר המגבלה של שיעור המינימום לתביעה.
אף כאן נטו רוב הפוסקים להעמיד דין זה על אומד דעתו המשוער של המתאנה. לדעתם, מתאנה שאינו תובע את אונאתו אחר פרק זמן זה, אם משום שהוא לא השווה את גובה המחיר למחיר השוק ואם משום שהוא השווה אך השתהה בהגשת תביעתו, יש לראותו כמוחל על אונאתו; 'ועד אימת מצי הדר ביה? עד כדי שיראה לתגר או לקרובו. ואי שהא טפי מהאי שיעורא מסבר סבר וקיבלה ואחליה לטעותיה (שאילתות דרב אחאי גאון, שאילתא קיג)."

והרא"ש מוסיף ומסביר את פרק הזמן המאפשר לקונה לחזור בו מן העיסקה ולבטלה, באופן הבא: "לוקח - נקיט מקחו בידיה, וכל היכא דאזיל - מחוי ליה ואמרי ליה אי טעה אי לא טעה. הלכך, עליה דידיה רמי להדורי לאלתר ולידע אם נתאנה [הקונה - מחזיק את הממכר בידו ולכל מקום שהולך הוא יכול להראות אותו ולבדוק אם טעה, אם לאו. אי לכך, עליו, על הקונה, מוטלת החובה לבדוק לאלתר אם רומה במחיר]. ואם נתעצל ולא חקר לידע אם נתאנה בלא עיכוב אונס - מוחל על אונאתו" (פסקי הרא"ש, בבא מציעא, פרק רביעי, סימן טו, לקראת סופו).
התוספות (בבא מציעא, דף מט, עמ' ב, ד"ה בכדי שיראה לתגר או לקרובו) מתקשים במבחן זה, ושואלים: "אם כן נתת דבריך לשיעורים, דפעמים שהם [התגר או הקרוב של הקונה] רחוקים ממנו ופעמים שהם קרובים." תשובת התוספות היא זו: "לעולם יש שיעור אחד, לפי מה שמצוי רוב פעמים, שיוכל להראות לתגר או לקרובו, ואם הם קרובים או רחוקים, בשביל כך לא יתנו לו שהות לא פחות ולא יותר". גישה שונה מוצגת בספר החינוך, כפי שאביא בפיסקה הבאה.

274. עד כה בדקנו את מהות זכות הביטול ומועדה מנקודת מבטו של הקונה - כדי שיספיק לבדוק האם רומה. המוכרים - לאחר ששמעו מרבי טרפון שהציע להאריך את משך תקופת הביטול, במקביל להגדלת סכום ההונאה, העדיפו זמן ביטול קצר יותר. מצאנו במקורות ההלכה, שיקולים מעבר לצדדים עצמם, וזאת בדברי ספר החינוך, מצווה שלז, שלא להונות במקח וממכר, אשר אומר את הדברים הבאים:

"ואמרו זכרונם לברכה בעניני האונאה, שאין ראוי להיות דין החזרה או הביטול נמשך לעולם, אלא זמן קצוב הוא שנתנו בדברים, כדי שיתקיימו עניני המקח והממכר בין בני אדם. והזמן שנתנו - אינו שווה בכל הדברים, וגם אינו שווה בלוקח ובמוכר. כי בכל סחורה שתהיה בחילוף מטבעות - נתנו בה שיעור כדי שיראה אותה לוקח לשולחני [בנקאי] אם הוא בכרך; ואם הוא בכפר - יהא השיעור עד יום השוק שיעלה לכרך או למקום ששולחני שם. ובשאר כל סחורות, אין חילוק בין כפר לכרך והשיעור בהם הוא כדי שיראה אדם מה שלקח לתגר או לקרובו. ושיעור זה הוא לפי ראות עיני הדיין, שאי אפשר לקבוע בעניין זה חשבון שעות."

(וראה גם את דיונו של פורת בעניין זה, וניתוחו לעניין ההבדל בין דיני הונאה לבין דיני חוזים אחרים, שם, בעמ' 479-476).

275. על כל פנים, לעניין מקח וממכר, ראינו כי הרמב"ם קובע במפורש שכאשר נמצא מום במקח, ולא ידע זאת הקונה, הוא רשאי להחזירו אפילו לאחר מספר שנים (ראה דברי הרמב"ם, הלכות מכירה, פרק טו, הלכה ג, שהובאו לעיל בפיסקה 279). ברם, אם הקונה כבר השתמש בחפץ, מניחים אנו כי ויתר על זכות הביטול.
לעניין חובת הקונה לבדוק את הממכר, כדי לוודא אם יש בו או אין בו מום, ולהשלכות חובה זו על המועד לזכותו של הקונה לבטל את העיסקה, ראה את דבריו של ר' וידאל די טולושא (מחכמי ספרד, 1370-1300), בחיבורו מגיד משנה על הרמב"ם, הלכות מכירה, פרק טו, הלכה ג:
"וכן המוכר לחבירו וכו' - מחזירו אפילו לאחר כמה שנים. כתב הרב וכן לדמות זו לאותה של מעלה, שאין החזרה תלויה בזמן, אבל אינן דומים בדבר אחר. ודין המום שאין לו זמן, יתבאר בהלכות בפרק הזהב [רי"ף,בבא מציעא,דף ל, עמ' ב, בדפי הרי"ף], זה לשונה: 'והיכא דזבין איניש מיד, ולאחר זמן איגלי מעיקרא דאית ביה מומא, דהוה ביה מקמי דליזבניה - אית ליה לאהדוריה למריה. ולא אמרינן בכי הא, שהי ליה בכדי שיראה לתגר או לקרובו; דלא אמור רבנן הכי אלא גבי אונאה, אבל גבי מומין - מקח טעות הוא, וכל אימת דמגלי ליה - מהדר ליה למריה. והכי כתב רבינו האי גאון ז"ל ע"כ.
[וכאשר קונה אדם נמכר מיד, ולאחר זמן מתגלה, כי היה בו מום מעיקרו, עוד מלפני הקניה - הוא רשאי להחזירו לבעליו, המוכרים. ולא אומרים במקרה זה את הכלל שקבענו לגבי אונאה שמועד הביטול הוא כדי שיראה לתגר או לקרובו, שלא אמרו חז"ל כלל זה אלא לגבי אונאה, אבל לגבי מומים - מקח טעות הוא, וכאשר מגלה הוא את המום - רשאי להחזיר אותו לבעלים, המוכר. וכך כתב גם רבינו רב האי גאון זכרונו לברכה. עד כאן ציטוט דברי הרי"ף] .
ויש מי שכתב שאם היה הדבר שהלוקח יכל להבחינו לאלתר, כגון: שיכולין לנסותו ולטועמו, ולא הקפיד לעשות כן, והמוכר מכר לו סתם - אינו חוזר.
ומה שכתב [הרמב"ם] והוא שלא ישתמש וכו'. יצא לו ממה שאמרו כן במקדש את האשה ובא עליה ונמצאו בה מומין, דאמרינן חזקה אין אדם שותה בכוס אלא אם כן בודקו, וחייב בכתובתה, כמו שנתבאר פרק כ"ד מהלכות אישות. וכן הם דיני מקח וממכר שוים לאשה בדינין אלו, כדאיתא במסכת כתובות פרק המדיר (דף ע"ה:)".

דבריו אלה של המגיד משנה פורשו בדרכים שונות על ידי החכמים שלאחריו, ואין כאן המקום להאריך (ראה את תמצית הדברים אצל פורת, שם, בעמ' 477, הערה 92).
ככל שמדובר במומים בקידושי אישה, מהווה הדבר חלק מעילות הגירושין או ביטול הנישואין, אך הדבר תלוי בפרטי דינים שלא כאן המקום לדון בהם, כגון: סבר וקיבל (השלמה עם המום), הבדלים בין מום נסתר למום גלוי, ועוד. לדיון מקיף בנושאים אלה, ראה: ד"ר בן ציון שרשבסקי, דיני משפחה (מהדורה רביעית, ירושלים, תשנ"ג) בעמ' 49 - 46, 298 - 295, 312 - 309.

276. גם לפי אמות מידה אלה של המשפט העברי, התובעים, לאחר שנוכחו לדעת כי בממכר שקנו יש מומים, פנו לנתבעים ודרשו את הביטול, מיד כשנודע להם על הקמת סופר ספיר. לעניין הפגמים או המומים האחרים, אם ניישם את עקרונות המשפט העברי שהובאו לעיל, ניתן היה לראות בהתנהגות התובעים מעין השלמה או ויתור. על כל פנים, כפי שהעירו התובעים לא אחת בסיכומיהם, די בכך שיוכיחו הפרה יסודית אחת, כדי לזכות בתביעתם. כפי שקבעתי לעיל, הן הקמת סופר ספיר והן האיחור בבנייה ובמסירה, מהווים הפרות יסודיות המזכות את התובעים בביטול ההסכם.
התביעה שכנגד

277. הנתבעים מבקשים בתביעה שכנגד, כי התובעים ישלמו להם את יתרת סכום התמורה בסך של 254,268 ₪, וכן נזק כללי בסך 62,700 ₪.

278. מאחר וקבעתי, כי התובעים ביטלו את ההסכם כדין, ממילא התוצאה היא כי הם פטורים מלשלם את יתרת התמורה, והתוצאה המשפטית היא, כי יש לדחות את התביעה שכנגד.

279. גם בגוף העניין, מצאתי טעם רב בטענות התובעים, כי המסמכים והעדויות עליהם התבססה התביעה שכנגד, אינם אותנטיים. דף החשבון והתחשיב שהעלו הנתבעים בתביעה שכנגד, אינם אמינים. לא היה צורך להשתמש בביטוי חריף בו השתמשו ב"כ התובעים ("דף חשבון מפוברק", כאמור בסעיף 507 לסיכומי התובעים), אך מהנימוקים המפורטים בסיכומי התביעה, אכן עולה, כי דף חשבון זה לוקה בליקויים רבים ביותר.
אם הייתי מגיע למסקנה, כי התובעים ביטלו שלא כדין את החוזה, וכי עליהם לשלם את יתרת החוב, כי אז הייתי צריך להתעמק בגובה החוב המדויק. בעניין זה התובע עצמו כבול בהודאתו שלו, כאשר כתב מכתב למר הניג ביום 26.7.98 (נספח 12 לכתב התביעה ולתצהיר) ובו פירט את הסכומים ששילם ואת הסכומים שהוא חייב. לא כל האמור באותו מסמך מקובל עליי. כך, למשל, הבסיס להתחשבנות אינו סכום הרכישה על פי האמור בחוזה (1,620,734 ₪) אלא סכום אחר (1,204,142 ₪), שמוגדר באותו פירוט כ"סיכום עם רמי שחר". גם פיצוי הפיגורים מופיע כסכום לקיזוז, במקום סכום נפרד שחייבים הנתבעים לתובעים.
אך, שוב, אציין, כי לא ראיתי לנכון להתעמק בנושא זה לאור מסקנתי, כי החוזה בוטל כדין.

280. מאותו טעם, אינני סבור, כי יש לבחון את הרכיב השני בתביעה שכנגד, והוא הוצאות או נזק כללי בסך של 62,700 ₪, וזאת לאור מסקנתי, כי דין התביעה שכנגד להידחות.

281. לא אוכל לסיים פרק זה מבלי לומר דברים אחדים על דרך ההוכחה שבחרו הנתבעים. כבר ציינתי לעיל, כי הפסיקה קבעה כאחד מדרכי קביעת המהימנות את הכלל הבא: צד שיש ברשותו מסמכים או שביכולתו להביא עדים, ולא עושה כן, יפעל הדבר כנגדו, שמא חשש כי אותם עדים או אותם מסמכים, יהיה בהם משום סיוע לצד השני. דברים אלה נכונים לכל מתדיין, וקל וחומר לגוף בעל עוצמה כלכלית ובעלת יכולת להביא עדים וראיות (ראה פיסקאות 209-208 לעיל). לצערי, הרושם שקיבלתי מן העדים בעניין התביעה שכנגד, מן המסמכים שהוצגו, ומהעדר ראיות לגבי הנזק הכללי, מביאים אותי למסקנה, כי מן הראוי ליישם כללים ראייתים אלה כלפי הנתבעים במלוא עוזם. לא עשיתי כן, שכן, כאמור, קבעתי כי התביעה הנגדית תדחה, ולכן אין צורך להכביר במילים ולדון בכל פירטי הראיות של התביעה שכנגד.

הסעדים שמבקשים התובעים

282. התובעים בסיום כתב תביעתם עותרים למספר סעדים: זכאות לביטול ההסכם (סעיף 44 לכתב התביעה); השבה של הסכומים ששילמו, שעל פי התחשיב שלהם הסכום כולל הצמדה וריבית מגיע לסך 2,212,986 ₪, ליום הסמוך להגשת התביעה 22.3.01 (סעיפים 47-46 לכתב התביעה); החזר מס רכישה, שסכום זה משוערך לתאריך הנ"ל הוא 74,651 ₪ (סעיף 50 לכתב התביעה); פיצוי מוסכם בסך 5,000 ₪ בצירוף הפרשי הצמדה וריבית של 10% על פי הריבית החריגה הנהוגה בבנק לאומי, וזאת למשך 43 חודשים (סעיפים 55-53 לכתב התביעה); פיצוי בגין עוגמת נפש ונזק כללי בסך 100,000 ₪ (סעיף 56 לכתב התביעה).

283. הנתבעים, הכחישו חבות זו לגופה, וטענו כי אינם חייבים סכומים כלשהם לתובעים. ככל שמדובר בטענות בדבר הסכומים המוגדרים בכתב התביעה, הכחישו הנתבעים את חובתם לשלם סכומים אלה, כולל השבת הכספים והנזקים הקשורים בריבית או בהפסד הרווחים עקב החזקת הכספים אצלם. הנתבעים הכחישו את החבות לפצות את התובעים במס רכישה (סעיף 32 לכתב ההגנה). ככל שמדובר בדרך התשלום של הפיצויים המוסכמים, הסכימו הנתבעים, לשיטתם, לצרכי פשרה ולפנים משורת הדין לשלם הפרשי הצמדה על סך 5,000 ₪, אך לא לכל אורך התקופה הנתבעת, כאשר בעיני הנתבעים הסכום בפריט זה הינו מופרך ודמיוני (סעיף 33 ה לכתב ההגנה).
הנתבעים הכחישו את החובה לשלם נזק לא ממוני (סעיף 34 לכתב ההגנה).

284. כדי לדון באופן יסודי בכל רכיבי התשלום, נתייחס לכל אחד ואחד מאותם סכומים נתבעים, על פי סדר הסעדים המבוקשים בכתב התביעה וכן בסיכומי הצדדים (פרק יח לסיכומי התובעים, עמ' 96-92; פרק ט, לסיכומי הנתבעים, עמ' 79-77; תגובת התובעים בפרק יח לסיכומי תשובתם, עמ' 44-42).

השבה

285. לא יכולה להיות מחלוקת, כי התוצאה המשפטית מביטול החוזה, היא זכותו של הצד הנפגע, המבטל את החוזה לקבל חזרה את הסכומים ששילם. לעניין זה קיימת מחלוקת בספרות ובפסיקה מהו היסוד הרעיוני לחובת ההשבה של הכספים שהועברו מהצד הנפגע לצד המפר, לאחר הביטול של החוזה: האם מדובר בהשבה בהקשרים החוזיים כחלק מדיני החוזים, או שמא מדובר על יישום העקרון הכללי של מניעת התעשרות ולא במשפט (ראה הדיון הנרחב בספרה של מיכל אגמון-גונן, ההשבה בהקשרים חוזיים, דיני חוזים או דיני עשיית עושר ולא במשפט (ירושלים, תשס"א); בשמו של הספר גלומה הבעייתיות, ולאורכו מוצגות הגישות העיוניות השונות והשלכותיהם; וראה הדיון בסוגייה אחת מתוך הספר, תוך הבאת דבריה של המחברת, לעיל בפיסקה 245).

286. על כל פנים, הזכות להשבה מעוגנת בחוק התרופות בסעיף 9, גם אם מקורה הרעיוני הוא דיני עשיית עושר ולא במשפט. למעשה, הנתבעים לא חלקו על כך שאם החוזה בוטל כדין, קמה חובת ההשבה שלהם.

287. במקרה שלפנינו, יש בעייתיות מיוחדת בשל נתונים המאפיינים תיק זה במיוחד. התובעים נטלו משכנתא ובעת נטילתה, התחייבו הנתבעים, בטופס התחייבות לרישום משכנתא להשיב את יתרת הלוואת המשכנתא לבנק שנתן את ההלוואה, אם העיסקה תבוטל. כדי להגן על עצמם, מבקשים הנתבעים כי אם בית המשפט ימצא לנכון לאשר את ביטול החוזה ולפסוק השבה לתובעים, כי אז מתבקש בית המשפט, בלשון ב"כ הנתבעים "להורות שמתוך כספי ההשבה תשולם קודם כל לבנק למשכנתאות יתרת ההלוואה לסילוק ורק אם ייוותר סכום הפרש, יושב הוא לתובע. כל פסיקה אחרת תחשוף את הנתבעים לתביעה נוספת מצד הבנק המלווה, מכח ההתחייבות הנ"ל" (סעיף 431(ב)(ג) לסיכומי הנתבעים).

288. ב"כ התובעים התייחסו לטענה זו של ב"כ הנתבעים ואמרו, כי אין להם התנגדות, "לכך שמתוך כספי ההשבה תיפרע קודם כל המשכנתא לבנק לאומי. יחד עם זאת, וכדי לא לאפשר לנתבעים סחבת בהחזרת הכסף, מתבקש בית המשפט הנכבד לקבוע כי כספי ההשבה ישולמו בנאמנות לידי הח"מ, תוך התחייבות של הח"מ להשיב תחילה לבנק לאומי את כספי ההלוואה" (סעיף 264 לסיכומי התשובה של התובעים). אומנם ב"כ התובעים מציין, כי חלק גדול של המשכנתא נפרע בכך שהתובע מכר את הקוטג' בו הוא גר ועבר להתגורר בשכירות (סעיף 265 לסיכומי התשובה), אך מאחר ולא צורף במסגרת הראיות אישור הבנק על יתרת המשכנתא, ודין פרוטה כדין מאה, אני מקבל את הצעתו של ב"כ התובעים לעניין קבלת הכספים בנאמנות ותשלומם לבנק, בתוספת אחת: ב"כ התובעים ימציא לב"כ הנתבעים תוך 30 יום מקבלת הסכומים קבלה מהבנק על התשלום וכן ימציא אישור מהבנק, כי אין לו יותר תביעות וטענות כנגד הנתבעים בגין טופס ההתחייבות לרישום המשכנתא, ורק לאחר קבלת אישור כזה מהבנק, תועבר יתרת סכום ההשבה לתובעים.

ריבית והצמדה או ריבית דולרית

289. התובעים ביקשו כי לכל סכום ששולם על ידי התובעים לנתבעים (שפורט בסעיף 46 לכתב התביעה, והנתבעים לא הכחישו את הסכומים ואת מועדי התשלום), יתווספו הפרשי הצמדה וריבית. התובעים עצמם צירפו לכתב התביעה תחשיב של חברת משערכת על הסכומים, והגיעו לחבות כוללת של הנתבעים כלפי התובעים בסך של 2,212,986 ₪, נכון ליום 22.3.01, והם מבקשים, כי ממועד זה ואילך יתווספו לסכום זה הפרשי הצמדה וריבית עד ליום הפרעון בפועל.

290. החוזה נקב סכומים בשקלים, ראה נספח התשלומים שצורף לחוזה, כאשר בחוזה עצמו נקבעה שיטת הצמדה למדד המחירים לצרכן (סעיף 4.2 לחוזה). אומנם, בשלב הראשון, הסכומים ננקבו בדולרים (ראה נספח 3 לכתב התביעה), אך כבר בטופס הבקשה להרשמה (נספח 4 לכתב התביעה) הסכום נקוב בש"ח, וכך גם בחוזה. לאור זאת, מוצדקת בקשת התובעים להפרשי הצמדה למדד המחירים לצרכן.

291. ככל שמדובר בריבית, בכתב התביעה מופיעה דרישה של ריבית, מבלי לנקוב את שיעורה, אך מן המינוח "בית המשפט מתבקש לחייב את הנתבעים להשיב סכום זה לקדמי, כשהוא צמוד ונושא ריבית מיום הגשת התביעה ועד לתשלום בפועל" (סעיף 482 לסיכומי התביעה), ניתן להבין, כי מדובר בשיעורי ריבית הקבועים בחוק פסיקת ריבית והצמדה, התשכ"א-1961, וכך אני פוסק.
אומנם בהסכם נאמר בלוח התשלומים, כי איחור בתשלום יזכה את המוכרים (הנתבעים) בהצמדה וריבית בשיעור 10% או שיעור אחר שיהיה נהוג כחוק. מאחר והתובעים לא ביקשו ריבית זו - וניתן היה לבסס בקשה זו על "טענת הראי", דהיינו: אם הנתבעים זכאים לריבית כזאת על איחור בתשלום, גם התובעים זכאים לריבית כזאת על סכומי ההשבה - לא התייחסתי לחלופה זו, שכן אין להעניק לתובעים מעבר לדרישתם בכתב התביעה. עיקרון זה, הנו חלק בלתי נפרד מסדרי הדין, וכלשונו של זוסמן (יואל זוסמן, סדרי הדין האזרחי (מהדורה שביעית), 1995, בעריכת שלמה לוין, פיסקה 128, עמ' 162): "לא יפסוק בית משפט לתובע יותר מאשר ביקש, אפילו נתברר במהלך הדיון כי הוא זכאי לקבל יותר" (וראה מש"כ בפסק דיני בת"א 6146/04 מינהל מקרקעי ישראל נ' ד.ס.ו.ר חברה לבניין ולהשקעות בע"מ, בפיסקה 19).

292. בהקשר זה ראוי לציין, כי לא אחת, כאשר מדובר בחוזה למכירת נדל"ן, וסכום החוזה נקוב בדולרים, יש התייחסות בפסיקה לריבית דולרית (ראה פרשת עמיתי מלון ירושלים, שהובאה בפיסקה 242 לעיל). בפרשת מיטל שהובאה לעיל, נקבעה חובת השבה, אך שם קיבל בית המשפט את הערעור ושינה את קביעת בית המשפט המחוזי שקבע ריבית בשיעור 8% על הסכום הדולרי. בית המשפט העליון קבע, בעקבות פסיקה קודמת של השופטת דליה דורנר בע"א 6388/98 credit lyonnais s.a. נ' deniztas nakliyat ve ticaret a.s. , פ"ד נז(5) 647, כי הריבית על הסכום הדולרי, הינה היא ליבור + 1 נקודת אחוז, וכי שיעור ריבית זו תחושב מיום ששולמה תמורה למוכרים ועד ליום התשלום בפועל (פסק דינה של השופטת ארבל בפרשת מיטל, עמ' 352-351).
לעניין הריבית, ראה את הדיון הנרחב בפסק-דיני בפרשת אספן, כאשר ההתייחסות לריבית הדולרית ולפסק דינה הנ"ל של השופטת דורנר מובא שם בפיסקה 106 ואילך.

293. לא ערכתי בדיקה והצדדים לא הביאו ראיות מהו הסכום הגבוה יותר: הצמדת הכספים ששילמו התובעים למדד בתוספת ריבית לפי חוק פסיקת ריבית, או הצמדת הכספים הנ"ל לדולר של ארה"ב בתוספת הריבית של ליבור + 1 נקודת אחוז.
במקרה שלפנינו, מאחר והתובעים ביקשו ריבית והצמדה, והנתבעים לא העלו חלופה אחרת, אענה לבקשת התובעים וכך אפסוק.

פיצוי בגין איחור במסירה

294. בסוגיה זו דנתי לגוף הדברים בפרק המתאים. קבעתי, כי הסכום שיש לשלם הוא 5,000 ₪ בתוספת מע"מ צמוד למדד המחירים לצרכן לכל חודש (פיסקאות 242-241 לעיל). כמו-כן קבעתי, כי זכות זו קיימת לתובעים מן היום שבו היו זכאים לקבל את החזקה, קרי: 30.7.97 ועד ליום ביטול החוזה, 28.3.01, דהיינו: 44 חודשים.

295. בכתב התביעה תבעו התובעים כי לסכומי הפיצוי המוסכם יתווספו הפרשי הצמדה למדד המחירים לצרכן וכן ריבית שנתית של 10% בה מחייבים הנתבעים את התובעים בגין פיגורים בתשלום התמורה, ולחילופין, ריבית הנהוגה בבנק לאומי בגין הלוואות חריגות צמודות מדד, ורק לחילופין, ריבית חוקית על פי חוק פסיקת ריבית.

296. לא מצאתי התייחסות בסיכומי הנתבעים לדרך חישוב ההצמדה והריבית אלא רק טענה כללית, כי אין הצדקה לפיצוי עבור חודשי הארכה וכי עצם הפיצוי סותר את ביטול החוזה, טענות שכבר דחיתי לעיל (ראה: פיסקאות 247-246 לעיל).

297. בנסיבות אלה, נראית לי טענת התובעים בדבר הסימטריה בסוגיית איחור התשלום. אם הנתבעים, מנסחי החוזה, בחרו בסנקציה של הצמדה + 10% ריבית למקרה של איחור בתשלום התמורה, כלל זה יחול במהופך על הנתבעים כאשר הם חייבים תשלום לתובעים. התובעים, משום מה, בחרו לתבוע סעד זה רק ביחס לפיצוי הקבוע והמוסכם של 5,000 ₪ לכל חודש איחור במסירה, ולא לסכום הגבוה יותר של התמורה שאותה הם זכאים לקבל במסגרת ההשבה, אך כפי שנאמר לעיל, אין בכוונתי להעניק לתובעים יותר ממה שביקשו, שכן דבר זה סותר את הכלל הבסיסי לפיו בית המשפט אינו מוסמך ואינו נותן סעדים מעבר למבוקש.

פיצוי בגין תשלום מס רכישה

298. התובע שילם מס רכישה בסך 44,175 ₪, וסכום זה, כשהוא משוערך ליום התביעה עומד על סך 74,650 ₪. התובעים מבקשים כי בית המשפט יורה לנתבעים לשלם להם סכום זה, כפועל יוצא מביטול החוזה (סעיפים 495 - 493 לסיכומי התובעים).

299. הנתבעים, במסגרת טענותיהם החלופיות, סבורים כי אין מקום לחייבם בתשלום זה, שכן התובעים זכאים לקבל סכום זה בחזרה מרשויות המס. הנתבעים אף הביאו אסמכתא משפטית לכך (ראה סעיף 433 לסיכומי הנתבעים).

300. התובעים בתשובתם (סעיפים 271 - 270) מציינים כי אין להם התנגדות שכספי מס הרכישה יוחזרו לתובע, ומציעים כי הנתבעים יטפלו בעניין, ולחלופין כי הנתבעים ישלמו את הכספים לתובעים והכספים שיתקבלו מרשויות המס יוחזרו לנתבעים.

301. בפרשת כהן קבעה השופטת אגמון גונן כי התובע שם זכאי לקבל חזרה את מס הרכישה ששילם (שם, בעמ' 18 לפסק הדין).
מאידך גיסא, השופט ענבר בפרשת טהוליאן, אמר בקצרה (פיסקה 52 לפסק הדין שלו), כך: " התובעים דרשו פיצוי עבור הסכומים ששילמו כמס רכישה בגין רכישת החנויות, אך בשים לב לזכותם לקבל משלטונות המס החזר של סכומים אלה עקב ביטול הסכמי המכר, דין דרישה זו להדחות". בהמשך, מביא הוא

פסק דין
התומך בגישתו, והוא פסק הדין שגם הביאו הנתבעים בפני
נו. באותה פרשה (ע"א 687/89 לירן נ' גבריאל , פ"ד מה(2) 189), עלתה שאלה דומה של החזרים והשבה עקב ביטול חוזה בין רוכש דירה לבין קבלן. בהתייחסו להוצאות הנלוות של התשלומים ששילם הרוכש, אישר בית המשפט העליון את פסק דינו של בית המשפט המחוזי באותם נושאים, אך ציין חריג אחד ( דברי השופט אליעזר גולדברג, לו הסכימו הנשיא מאיר שמגר והשופט יעקב מלץ, שם בעמ' 194 - 193 ): "לא ראיתי מקום להתערב בקביעה זו, למעט החיוב עבור מס רכישה ששילמו המשיבים, כשסכום זה יוחזר להם מהאוצר עקב ביטול החוזה, ולמעט חיוב עבור חיבור הגז לדירה, כשמחיבור זה נהנו המשיבים משך חמש שנים בהם גרו בדירה".

302. נראית לי גישתו של השופט ענבר, המבוססת על דברי בית המשפט העליון, שצוטטו בפיסקה הקודמת. במקרה זה, סבור אני כי אין לקבל את הצעת בא כוח התובעים להחלפת הסדר. מי שצריך לפנות למשרד האוצר לקבלת כספי מס הרכישה ששילם, הם התובעים ולא הנתבעים. התובעים יקבלו את ההחזר המלא כולל דרך הריבית וההצמדה הקבועה בדין, ובכך מוצתה עילתם בנושא זה.
פיצויים בגין נזק לא ממוני

303. בכתב התביעה, מבקשים התובעים כי ייפסקו לזכותם פיצויים בגין נזק לא ממוני בסך כולל של 100,000 ₪(סעיף 56 לכתב התביעה). ההסבר לעילה זו הוא פיצוי בגין עוגמת הנפש הקשה והמתמשכת שנגרמה לתובעים, ובמיוחד לתובע 1, אדם בן 70 שהשקיע את כל הונו ושיעבד את נכסיו כדי לעמוד בתנאי החוזה. בתביעה נטען כי כתוצאה מהקשיים הכלכליים והלחץ העצום בו שרוי תובע 1, הוא לקה בלבו וסובל מבעיות בריאות מתמשכות. בהמשך המשפט, כפי שכבר נאמר לעיל, הלך התובע לבית עולמו.
בסיכומיהם (סעיפים 502 - 496) מפרטים באי כח התובעים את הלחץ שבו היה שרוי התובע, שנאלץ לבסוף למכור את דירת מגוריו, קוטג' בן חמישה חדרים בגבעה הצרפתית, ולגור בשכירות בדירת שלושה חדרים בבניין של 70 דירות. בסיכומים מתואר מצבו הקשה של התובע, הרואה את כל חסרונותיו יורדים לטמיון והוא נותר חסר כל לעת זקנתו. ברור שמדובר בעוגמת נפש אדירה ובנזק לא ממוני עצום" (סעיף 500 לסיכומים). מאחר ולטענת התובעים, הנתבעים לא הביאו כל ראיה סותרת, יש לקבל ראש זה של התביעה, ובמיוחד שהסכום להערכת באי כח התובעים הוא צנוע במיוחד והנזק האמיתי גבוה הרבה יותר.

304. הנתבעים חולקים על זכותם של התובעים לפיצויים כלשהם, ומדגישים כי בכל מקרה אין התובעים זכאים לפיצויים בגין עוגמת נפש, או נזק לא ממוני אחר (סעיף 434(א) לסיכומי הנתבעים).
הנתבעים מוסיפים וטוענים כי לאור פטירתו של התובע מתייתר הצורך בדיון בפיצוי בראש נזק זה, שכן, לטענת הנתבעים, "תביעת הפיצוי בגין נזק לא ממוני מתייחסת אך ורק לנסיבותיו של התובע, ומאחר והתובע נפטר אין זכאים נוספים לפיצוי זה (וזאת גם אם יקבע בית משפט, שאכן הנסיבות מקימות לתובע זכות לפיצוי כזה)" (סעיף 434(ב) לסיכומי הנתבעים).
לחילופין, טוענים הנתבעים כי סכום הפיצוי הוא מוגזם לעילא ולעילא, ואף מעלים אפשרות כי מדובר בפיצוי עונשי, אשר לדעתם חורג מהסכומים הנפסקים בדרך כלל בבית משפט בראש נזק זה, וכי מן הראוי לפסוק, כלשון ב"כ הנתבעים, "פיצוי מתון וזהיר, במידה, במשקל, ובמשורה, שייקח בחשבון גם את מחדלי התובעים עצמם" (סעיף 434(ג)לסיכומי הנתבעים).

305. ב"כ התובעים השיבו לטענות הנתבעים וטענו כי סכום הפיצוי הנתבע בגין הנזק הלא ממוני, הוא סביר, בגלל הלחץ הנפשי האדיר של הנתבע, שנאלץ למכור את ביתו ובריאותו התדרדרה במהירות עד לפטירתו (סעיף 272 לסיכומי התשובה של התובעים).
אשר לטענה של הנתבעים כאילו בשל פטירתו של מר קדמי אין הוא זכאי לפיצויים, טוענים התובעים כי זו טענה מקוממת ומכעיסה, ומשתמשים בביטוי "הרצחת וגם ירשת", כאשר מיד לאחר מכן טוענים הם כי זכאות התובע לפיצוי בגין עוגמת נפש עוברת עם פטירתו ליורשיו (סעיף 273 לסיכומי התשובה של התובעים). בטרם אגע בנושא לגופו, אציין, כי הציטוט האמור בסיכומי התובעים, אינו ראוי. מקור הדברים הוא בדברי ה' אל אליהו התשבי, בו הוא מורה לו להטיח בפני
אחאב מלך ישראל, לאחר שזה ערך משפט שקר לנבות היזרעאלי כדי שבסיומו, לאחר הרשעתו והוצאתו להורג, יוכל המלך לקחת את כרמו. ואז נאמרו כלפי אחאב המילים הללו (מלכים א, פרק כא, פסוק יט): "וְדִבַּרְתָּ אֵלָיו לֵאמֹר כֹּה אָמַר ה' הֲרָצַחְתָּ וְגַם יָרָשְׁתָ ". המקרה שלנו רחוק כרחוק מזרח ומערב מאותו אירוע של נבות. חבל שעל האווירה החיובית והעניינית בין עורכי הדין, לכל אורך הדיונים והסיכומים, מעיבה עננה זו של הטחת דברים קשים מסוג זה. מאמין אני כי ב"כ התובעים לא התכוונו לכך, וראו בכך ביטוי לשוני ציורי, אך עדיין סבור אני כי יש להשאירו במקרים הקרובים לסיפור המקראי ולא למקרה כגון דא.

306. סעיף 13 לחוק החוזים - תרופות, שכותרת השוליים שלו היא "פיצויים בעד נזק שאינו של ממון", מסדיר את הסוגיה שבפני
נו, בזו הלשון:

"גרמה הפרת החוזה נזק שאינו נזק ממון, רשאי בית המשפט לפסוק פיצויים בעד נזק זה בשיעור שייראה לו בנסיבות העניין".

307. ער אני לכך כי פיצוי בעד נזק שאינו של ממון אינו דבר שבשגרה ובית המשפט פוסק פיצויים אלה לא בכל מקרה.
נשיאת בית משפט זה, כב' השופט מוסיה ארד, בפרשת חסאן, שאף היא עסקה בביטול חוזה ברכישת חנויות מהנתבעים שבפני
נו (ראה תמצית

פסק דין
זה בפיסקה 183 לעיל), לא נענתה שם לבקשה לפסיקת פיצויים מסוג זה, והסתמכה, בין היתר, על אימרת בית המשפט העליון כי פסיקת פיצויים כאלה, "שמורה למקרים מיוחדים" (דברי השופט, כתוארו אז, אליהו מצא, בע"א 3437/93 אגד, אגודה שיתופית לתחבורה בישראל בע"מ נ' אדלר פד נד (1) 817, עמוד 835 מול האות ו). ברם, באותו

פסק דין
נאמר כי "קודם שיעמוד בית משפט בפני
הצורך להחליט אם המקרה שלפניו מצדיק פסיקת פיצוי כזה, מוטל על הנפגע מהפרת החוזה להוכיח בראיות הן את עצם הנזק הלא ממוני והן את הקשר הסיבתי בין הפרת החוזה לבין נזק זה" (שם, בין האותיות ו-ז). מאחר ובאותו תיק הגיע בית משפט למסקנה כי לא הונחה תשתית מספקת ליסודות אלה על ידי המשיב, בוטל חיובה של אגד לפצותו בגין עוגמת הנפש (שם, בתחתית העמוד).
לא כן המצב בפרשתנו. אני התרשמתי מאישיות התובע, וראיתי אותו הן על דוכן העדים, והן בקלטת הווידאו (נספח 87 לתצהירו). דברי באי כוחו, בדבר הסבל שסבל והנטל הכלכלי, הוכחו כדבעי ובעניינו ניתן לומר - בהיפוך הדברים מפרשת אדלר הנ"ל - כי הנפגע הוכיח בראיות הן את עצם הנזק הלא ממוני והן את הקשר הסיבתי בין הפרת החוזה לבין הנזק הלא ממוני שנגרם לו.

308. אשר לגובה הסכום, אין מדובר בסכום מופרז, והוא מתון יחסית. לפיכך, אני פוסק לזכות התובעים את הסך של 100,000 ₪, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית מיום הגשת התביעה (28.3.01) ועד ליום התשלום בפועל.

309. פטירתו של התובע אינה מאיינת חיוב זה. סעיף 1 לחוק הירושה, התשכ"ה - 1965, מצהיר את הדבר הבסיסי והידוע כי "במות אדם עובר עזבונו ליורשיו". מר קדמי היה זכאי לפיצוי זה בעת הגשת התביעה. פסק הדין מצהיר על זכאות זו. מותו של מר קדמי ז"ל במהלך הדיונים אין בו כדי לכרסם או לגרוע מזכות עזבונו לפיצוי בראש נזק זה, כפי שאין מותו משפיע על הזכאות של יורשיו לפיצוי בראשי הנזק האחרים.
הוצאות משפט

310. מאחר והתובעים זכו בדינם, מן הדין כי יצאו מהליך זה ללא חיסרון כיס, אלא יקבלו את מלוא המגיע להם, וכי ההוצאות שהוציאו בגין ההליך המשפטי, יוטלו על שכם הנתבעים. במקום אחר, הארכתי בהסבר היסודות של החיוב בהוצאות משפט ובשכר טירחת עורך דין, כולל התייחסות והשוואה למשפט העברי (בש"א 1692/05 מזרחי נ' חסיד; להלן - "פרשת מזרחי"), והרוצה לעיין - יפנה ל

פסק דין
זה.

311. ככל שמדובר בהוצאות ממשיות, כמו אגרות משפט, אני מחייב את הנתבעים לשלם לתובעים את כל הסכומים שהוציאו, על פי קבלות, כאשר לכל סכום יתווספו הפרשי הצמדה וריבית מיום תשלום האגרה ועד ליום התשלום של הנתבעים בפועל.
הוא הדין בהוצאות למומחים ולעדים. וכן בתשלום עבור ההקלטה והתמלול לחברת חבר וההוצאות לחברת פרוטוקול עבור תימלול הקלטת של רן שחר (ראה הפירוט המלא בסעיף 536 לסיכומי התובעים; בסיכומים נאמר כי הקבלות והחשבוניות מצורפות לסיכומים, אך בעותק שהגיע אליי לא מצאתי צרופות אלה). לפיכך, התובעים ימציאו לנתבעים את הקבלות עבור התשלום לכל סוגי ההוצאות שפורטו בסעיף 536 לסיכומי התובעים, והנתבעים ישלמו סכומים אלה לתובעים, בתוספת הפרשי הצמדה וריבית, מיום התשלום לכל עד או מומחה או חברת הקלטות, ועד ליום התשלום של הנתבעים בפועל.

312. ב"כ התובעים מבקש סכומי הוצאות נוספים שישולמו לתובע בגין חסרון כיס באופן גלובאלי לכיסוי יתר הוצאותיו (סעיפים 538 - 537 לסיכומי התובעים). מאחר והתובע, לפי עדותו שלו, היה פנסיונר לכל אורך המשפט, לא ניתן להצביע על הפסד ממון קונקרטי או על הוצאה ספציפית, ולכן בקשת התובעים בנקודה זו - נדחית.
שכר טרחת עו"ד

313. כדי לפסוק שכר טרחת עורך דין הולם, ביקשתי מן הצדדים כי ימציאו לי את הסכמי שכר הטרחה שנחתמו בינם לבין לקוחותיהם, כדי שאוכל לפסוק את התשלום שישקף את ההוצאה בפועל שהוציא הצד שלבסוף זכה במשפט (ראה לעניין זה את הנחיית הנשיא אהרון ברק שפורסמה בפ"ד נא(1)1, ואשר התייחסתי אליה במפורט בפיסקה 55 ואילך לפסק דיני בפרשת מזרחי הנ"ל). ב"כ התובעים החליטו שלא לחשוף בפני
י הסכם זה מטעמים השמורים עימם, וכל שהיו מוכנים לומר הוא כי ישולם להם אחוז מסוים מן הסכום שייפסק לטובת התובעים (סעיף 540 לסיכומי התובעים). התובעים מבקשים כי יפסק לזכותם שכ"ט ריאלי על פי ניסיונו ושיקול דעתו של בית המשפט, כאשר יש להביא בחשבון גם את התביעה שכנגד (ראה סעיפים 543 - 541 לסיכומי התובעים).

314. ב"כ הנתבעים סבורים כי אין לחייב אותם במלוא שכר טרחת עורך דין, אלא יש להתחשב, על פי תקנה 512(ב) לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד - 1984, בין היתר, בשווי הסעד השנוי במחלוקת והסעד שנפסק, ובעיקר יש להתחשב גם בדרך שבה ניהלו בעלי הדין את הדיון (סעיף 435 (ב)(ג) לסיכומי הנתבעים). ככל שמדובר בשכר טירחה מוסכם, טענת ב"כ הנתבעים היא כי אם בוחר ב"כ התובעים שלא לגלות את הסכם שכר הטירחה שלו, התוצאה תהיה כי יש לפסוק לו שכר טירת עורך דין על פי התעריף המינימאלי ולא מעבר לכך (סעיף 435(ח) לסיכומי הנתבעים).

315. לא ראיתי מקום לקבל את טענת הנתבעים בנקודה זו. אינני חושב כי שכר טרחה מינימלי שנקבע על ידי לשכת עורכי הדין על פי התעריף דאז רלוונטי לתיק שלפנינו. כמו כן אינני סבור כי יש מקום להפחית משכר הטרחה עקב הדרך שבה נוהל התיק על ידי התובעים. התובעים נהגו בענייניות ובהוגנות, והם זכאים להחזר שכר טרחת עורך הדין שעליהם לשלם, ללא הפחתות.

316. כבר הערתי כי בא כוח התובעים בחר שלא לדווח לבית המשפט על הסכם שכר הטרחה שנחתם בינו לבין לקוחותיו, ורק אמר כי מדובר בסכום מותנה באחוזים מהצלחת התיק. בפרשה אחרת שבאה בפני
לאחרונה ( ת"א 1260/99 סאסי קבלני בנין עפר וכבישים (1986) בע"מ נ' מדינת ישראל - משרד הבינוי והשיכון, פיסקאות 178 - 177) קבעתי שכר טרחת עורך דין בשיעור 15%, לאחר השוואה לפסקי דין אחרים, בהם נפסק שכר טרחת עורך דין בשיעורים שונים של אחוזים. אינני רואה כל סיבה לנהוג בתיק שלפנינו בדרך אחרת.

317. לאחר ששקלתי את טענת ב"כ התובעים בדבר תוספת שכר טרחה עקב התביעה שכנגד, הגעתי למסקנה כי אין הדבר מצדיק הוספה לשכר הטרחה, שכן מדובר באותם נושאים ועקב התביעה שכנגד לא היה צורך בהליכים מיוחדים (זולת כתב תשובה), ולמעשה תוצאת התביעה שכנגד נגזרה מההכרעה בתיק העיקרי. על כל פנים, 15% מהסכומים שבהם זכו התובעים, משקפים שכר טרחת עורך דין סביר והולם.

סיכום

318. מאחר ובמסגרת פסק הדין עלו נושאים רבים, והדברים התארכו, ראיתי לנכון לסכם את עיקרי מסקנותיי בפסק הדין, כאשר, לנוחיות הקורא, הוספתי בסוגריים את המקום שבו דנתי בכל נושא, על פי מספר הפיסקה או הפיסקאות. וזה סיכום הדברים:
א. לאחר שקבעתי כי היו מצגים רבים של הנתבעים, אשר פורטו לפי סדר נתינתם (פיסקאות 72 - 52 לעיל), הגעתי למסקנה כי המשמעות המשפטית של מצגים אלה היא זו: ככל שאין סתירה ברורה בינם לבין הוראות החוזה, והמפרט שבין הצדדים, מצגים אלה מחייבים את הנתבעים (פיסקאות 89 - 84).
ב. המצגים הנוגעים למבנה החיצוני של הבניין - מחייבים את הנתבעים, אך אינם מצדיקים ביטול חוזה על ידי רוכשי החנות והמחסנים, קרי: התובעים, בשל הפרה יסודית של החוזה, כי אין זו הפרה יסודית (פיסקאות 98 - 91). לאור המסקנה כי מדובר בהפרות לא יסודיות, קבעתי כי הארכת המועד שניתנה לנתבעים על ידי התובעים לתקן הפרות אלה - תוך שבועיים - אינה ארכה סבירה בנסיבות העניין (פיסקאות 100 - 99), ועל כל פנים ביטול החוזה בשל הפרות אלה, לכשעצמן, אינו צודק בנסיבות העניין ואינו מתיישב עם עקרונות תום הלב (פיסקאות 102 - 101).
ג. המצגים ביחס לכביש הסמוך לקניון בוצעו לבסוף (פיסקה 105). טענת התובעים כי המצג בדבר הגעת קווי האוטובוס לקניון, לא התקבלה על ידי, כי אין הדבר תלוי בתובעים אלא ברשויות אחרות, ומכל מקום תחנות האוטובוס הנמצאות סמוך לקניון, במרחק של כמאתיים מטר (פיסקה 106).
ד. הקמת שירותים ציבוריים בקומה אחרת מזו שהוצגה בפני
התובעים, אך על פי התוכנית שבתשריט הקובע - אינה הפרת חוזה מצד הנתבעים (פיסקה 109), ובכל מקרה אין הדבר מהווה הפרה המזכה את התובעים לבטל את החוזה (פיסקה 110). הגעתי למסקנה כי לא היתה חובה על הנתבעים לבצע מזוג אויר - כטענת התובעים - אלא רק צינון אויר, והדבר בוצע על ידי הנתבעים, ולכן בנקודה זו נדחית טענת התובעים (פיסקה 111).
ה. המצג בדבר הקמת בנק בשוקניון, כאשר בפועל הבנק לא קיים, ובפרויקט יש "רק" כספומט - אינו מצדיק את ביטול החוזה, וגם בנקודה זו דחיתי את טענת התובעים (פיסקה 113).
ו. המצגים בדבר ההצלחה הכלכלית הצפויה של שוקניון ובדבר נסיונם של המשווקים, גם לאחר שהוכח שאינם נכונים (פיסקאות 117 - 116) - אין בהם כדי להצדיק ביטול החוזה, וניתן לראות בהם חלק מפרסומת מסחרית, כאשר הגעתי למסקנה כי לא הוכח קשר סיבתי בין התנהגות התובעים לבין הפרסומת האמורה (פיסקה 118). בכל מקרה, פרסומת כזו אינה מזכה את התובעים לבטל את החוזה, ולכל היותר ניתן לראות בה מעין "טעות בכדאיות העיסקה" (פיסקה 125).
ז. על פי המשפט העברי, פרסומת שאינה אמיתית ומידע לא נכון בדבר קונים פוטנציאלים אשר נמסר על ידי המוכרים לקונים - אסור על פי הדין (פיסקה 119), אך אינו מצדיק ביטול החוזה, שכן על פי ההלכה במקרה זה המוכר (יוצר המצג) חייב בדיני שמיים אך פטור בדיני אדם (פיסקאות 121 - 120). לעניין הדרך של "תרגום" החיוב בדיני שמיים לסנקציה אפקטיבית במדינה מודרנית, הוצגו עמדות שונות, ללא הכרעה בתיק זה (פיסקאות 124 - 121).
ח. בעניין הקמת סופר ספיר במתחם שוקניון, קיבלתי, במלואן, את טענות התובעים, כי עצם הקמתו מהווה הפרה יסודית של ארבעה היבטים של החוזה בין הצדדים: העדר קומת פנאי; הקמת עסק מתחרה; סגירת החלל הפתוח בין הקומות; גזילה קניינית של רכוש משותף (פיסקאות 142 - 139). טענת הנתבעים כי עשו כן כדי להציל את הפרוייקט - לא התקבלה על דעתי (פיסקה 143), וגם אם סובייקטיבית חשבו הנתבעים כי פעלו לטובה, הגעתי למסקנה כי אמת המידה להפרת החוזה היא אובייקטיבית (פיסקה 144), ולכן הפרו הנתבעים את החוזה. למסקנה זו הגעתי גם על פי המשפט העברי (פיסקה 145). טענת ההגנה הנוספת של הנתבעים, לפיה היו רשאים הם - על פי החוזה שבין הצדדים - להתקשר עם סופר ספיר ולהשכיר לו את הקומה העליונה ולבצע את מה שביצעו, נדחתה על ידי (פיסקאות 148 - 146).
ט. אי מתן ערבות בנקאית על ידי הנתבעים לתשלום של 250,000 ₪ ששילמו להם התובעים ביום 10.7.1998 - מהווה הפרה נוספת של החוזה מצד הנתבעים (פיסקאות 168 - 151). החובה המוטלת על הקבלן לתת ערבות בנקאית על פי החוק היא קוגנטית (פיסקה 157) ונועדה להגן על הקונה, שהוא הצד החלש בעיסקה (פיסקה 158). הגעתי למסקנה כי אין בסנקציות האזרחיות, הפליליות והמנהליות הקבועות בחוק, כדי לגרוע מזכות התובעים לבטל את החוזה, עקב אי קבלת הערבות הבנקאית (פיסקאות 166 - 161), ובמיוחד נכונים הדברים בפרשתנו, בה החובה לתת ערבות בנקאית מעוגנת גם בחוזה שנחתם בין הצדדים (פיסקה 167).
י. טענת התובעים להפרת החוזה עקב קבלת חנות אחת, במקום שתי חנויות - לא התקבלה על ידי, הן בשל החוזה שבו הנכס הנמכר הוא חנות אחת (פיסקאות 184 - 181), והן בשל הצהרת הנתבעים כי הם מוכנים לבצע רישום נפרד של שתי החנויות (פיסקה 187). ביחס למחסנים - צודקים התובעים כי הובטחו להם 5 מחסנים (פיסקה 185), אך התובעים לא טענו זאת במועד המתאים (פיסקה 185 סיפא), מכל מקום, הנתבעים מוכנים לבצע רישום המחסנים על פי בקשת התובעים, ועל כן קבעתי כי הנתבעים לא הפרו את החוזה גם ביחס למחסנים (פיסקה 187).
יא. עמוד הקונסטרוקציה באמצע החנות - מהווה הפרה של החוזה, שכן הצבתו היתה בניגוד למוסכם (פיסקה 193), והחתימה של התובע על תשריט השינויים אינה מהווה הסכמה של התובע לקיומו של העמוד (פיסקה 194). אף על פי כן, הגעתי למסקנה כי אין הדבר מצדיק ביטול החוזה, שכן התובעים עצמם דרשו בגין הצבת עמוד הקונסטרוקציה בחזית החנות, באמצעה, הפחתת מחיר בשל צמצום השטח בלבד (פיסקה 196).
יב. הקמת שירותים בתוך החנות ומדרגה שנועדה לכיסוי צינור הביוב לשירותים אלה, אינה הפרה, כנטען על ידי התובעים. תוספות אלה נועדו לטובת התובעים שביקשו זאת, לאחר ביטול השירותים בקומה בה רכשו את החנות. על כל פנים, הנתבעים היו מוכנים להסיר השירותים והמדרגה (פיסקה 200), ולכן אין הקמת השירותים והמדרגה מצדיקים את ביטול החוזה על ידי התובעים, ובעניין זה מקובלת עלי עמדת הנתבעים (פיסקה 206).
יג. טענת התובעים בדבר הפרת החוזה עקב הקמת לוח חשמל בעוצמה בלתי מספקת - מקובלת עלי (פיסקה 207), כולל אימוץ עדותו של התובע בנקודה זו, כאשר מולה לא הוצבה כל עדות נגדית של הנתבעים, וזאת על אף מעמדם הכלכלי של הנתבעים ויכולתם להביא עדים כאלה, ללא כל קושי (פיסקאות 210 - 208). על כל פנים, מדובר בהפרה לא יסודית, אשר מאפשרת ביטול החוזה רק לאחר התראה ומתן ארכה לתיקון המצב (פיסקה 211).
יד. ביחס לאיחור בסיום בניית הפרוייקט ובמועד מסירת החזקה בחנות ובמחסנים לתובעים - קבלתי את טענות התובעים (פיסקאות 231 - 229). טענות ההגנה של הנתבעים בעניין זה - נדחו (פיסקאות 234 - 232). מסירת החזקה בחנות באופן חד צדדי אינה נחשבת כמסירה כדין (פיסקה 235).
טו. התובעים זכאים לפיצוי המוסכם הקבוע בחוזה, בגין איחור במסירה, והנתבעים לא היו רשאים לקזז סכום זה מן הסכומים שלטענתם מגיעים להם, ועדיין אל הגיע מועד תשלומם (פיסקה 243). הסכום של הפיצוי החודשי הוא 5,000 ₪ בתוספת מע"מ, כאשר סכום זה צמוד למדד (פיסקאות 242 - 241). החיוב בתשלום הפיצוי המוסכם החודשי מתחיל בחודש הראשון של האיחור, ולא בחודש הרביעי, וזאת על אף "הזכות" של התובעים באיחור במסירה לתקופה של 3 חודשים (פיסקה 244). חובת התשלום של הפיצוי החודשי המוסכם אינה מתבטלת בשל שימוש התובעים באופציית הביטול; הגעתי למסקנה כי בנסיבות המקרה שלפנינו, אין הביטול של החוזה וההשבה החלה על הנתבעים, סותרת את זכות התובעים לקבלת הפיצוי המוסכם (פיסקה 245). מאידך גיסא, לא קבלתי את עמדת התובעים כי הם זכאים לפיצוי המוסכם גם לאחר הביטול של החוזה עבור התקופה שלאחר הגשת התביעה ועד למתן פסק הדין (פיסקאות 247 - 246).
טז. הפרת החוזה, ככל שהדבר נוגע לסופר ספיר ולאיחור בבניה ובמסירת החזקה, היא הפרה יסודית, אשר מזכה את התובעים לבטל את החוזה, ללא כל התראה וללא כל קשר לשיקולי צדק (פיסקה 250). התובעים נתנו "ארכת חסד" לנתבעים בגין הפרות יסודיות אלה, אך הנתבעים לא תיקנו את ההפרות. טענת הנתבעים כי התובעים "איבדו" את זכות הביטול עקב המשא והמתן בין הצדדים ומכתבי התובעים הדורשים אכיפה - לא התקבלה על דעתי, וקבעתי כי יש לעודד מו"מ כזה, והתובעים זכאים בסיומו - אם לא צלח - לממש את זכותם לביטול החוזה (פיסקאות 256 - 254), וזאת גם על פי הפסיקה שקבעה כי ניתן לבטל חוזה אפילו לאחר מספר שנים מיום ההפרה (פיסקה 257). הארכה שניתנה על ידי התובעים לנתבעים לתיקון ההפרות במשך שבועיים, היא אולי קצרה מדי, אך איננה רלוונטית בנסיבות המקרה, כי הנתבעים הצהירו והסבירו כי אין ולא היתה בכוונתם לתקן את ההפרה של סופר ספיר, אשר לדעתם היתה פעולה צודקת (פיסקאות 260 - 259).
יז. שיקולי צדק רלוונטים לביטול חוזה עקב הפרה לא יסודית; בהפרה יסודית - זכות הביטול מוחלטת ואינה מוגבלת בשיקולי צדק (פיסקה 262). ההפרות שבהן הכרתי - הקמת סופר ספיר ואיחור בבניה ובמסירת החזקה - הן הפרות יסודיות (פיסקה 263). גם אם אניח כי ההפרות הללו אינן יסודיות, לא קבלתי את גישת הנתבעים כי שיקולי צדק תומכים בטענתם לפיה לתובעים אין זכות ביטול של החוזה (פיסקה 266).
יח. עמדת המשפט העברי היא כי יש זכות ביטול בכל מום, אפילו אם חלף זמן רב מאז העיסקה. אך אם הקונה השתמש בממכר, ניתן להסיק מכך ויתור על טענת המום, ובכך איבד הקונה את זכות הביטול (פיסקאות 269 - 268). זכות הקונה להשבת הכספים ששילם במקרה של ביטול המכר - חלה במקרים רבים בהלכה, גם כאשר הפגם בממכר נובע משיקולים הלכתיים, כגון: מכירת בשר שלבסוף הובהר כי הוא טרף (פיסקה 270) . זכות הביטול של העיסקה עקב הונאה, מוגבלת בזמן קצר ("כדי שיראה לתגר או לקרובו"), אך בהפרת חוזה "רגיל" אין הגבלת זמן כזו (פיסקאות 273 - 271); אבל אם היתה ללוקח הזדמנות לבדוק את הממכר ולגלות את המום לאלתר, ולא עשה כן, מכאן שויתר ומחל על הזכות ואיבד את כוחו לבטל את החוזה (פיסקה 275). מכאן המסקנה, כי גם על פי אמות המידה של המשפט העברי, זכאים התובעים לבטל את החוזה בגין ההפרות היסודיות של הקמת סופר ספיר (פיסקה 276).
יט. התביעה שכנגד נדחתה על ידי, לאור קבלת עמדת התובעים כי ביטול החוזה היה כדין (פיסקה 278). מכל מקום, הראיות שהובאו על ידי הנתבעים (התובעים שכנגד), ביחס לתביעה שכנגד - אינם עומדות במבחן הביקורת (פיסקאות 280 - 279). הדברים נכונים ביתר שאת כלפי הנתבעים אשר מן הראוי כי יביאו ראיות מתאימות, לאור עוצמתם הכלכלית ויכולתם להביא לבית משפט את מלוא הראיות הנחוצות (פיסקה 281).
כ. התובעים זכאים להשבת כל הסכומים ששילמו לנתבעים (פיסקה 285), כאשר קודם לכן יש לדאוג לכך כי ישולם החוב לבנק למשכנתאות (פיסקאות 288 - 287). לסכומים המגיעים לתובעים יש להוסיף הפרשי הצמדה למדד המחירים לצרכן וריבית על פי החוק (פיסקה 291), ולא החזר של הסכום צמוד לדולר בתוספת ריבית של ליבור + 1 אחוז (פיסקאות 293 - 291).
כא. לסכום הפיצוי בסך 5,000 ₪ בתוספת מע"מ, לכל חודש איחור במסירת החזקה, יש להוסיף הפרשי הצמדה וריבית 10%, כתביעת התובעים בכתב תביעתם, וכסימטריה לכך שדרך תשלום זה בגין פיגורים נקבעה בחוזה שנערך בין הצדדים, ונוסח על ידי הנתבעים, במקרה של הפרת חוזה אם התובעים היו מאחרים בתשלום (פיסקה 297).
כב. תביעת התובעים להחזר מס רכישה - נדחית, שכן הם זכאים לקבל סכום זה ישירות ממשרד האוצר, לאור ביטול החוזה (פיסקה 302).
כג. נעתרתי לתביעת התובעים לקבלת פיצוי בגין נזק לא ממוני בשיעור של 100,000 ₪ (פיסקה 308). פטירתו של התובע אינה משנה תוצאה זו, והסכום ישולם ליורשיו (פיסקה 309).
כד. התובעים זכאים למלוא הוצאות המשפט, הן אגרות, הן תשלום לעד מומחה והן תשלום עבור ההקלטות והתמלולים, כאשר לכל סכום ששילמו התובעים יתווספו הפרשי הצמדה וריבית עד ליום הפרעון על ידי הנתבעים (פיסקה 311). בקשת ב"כ התובעים, כי ישולמו הוצאות נוספות לתובע, בגין חסרון כיס באופן גלובלי - נדחתה על ידי (פיסקה 312).
כה. ב"כ התובעים לא המציא לבית המשפט את הסכם שכר טרחתו עם התובעים, ולכן נקבע שכר הטרחה על בסיס קביעות בתיקים אחרים, דהיינו: 15% מן הסכומים שזכו בהם התובעים (פיסקה 316). בקשת ב"כ התובעים לשכר טרחה נוסף בגין התביעה שכנגד - נדחתה על ידי (פיסקה 317).

319. הדברים התארכו. בנסיבות תיק זה, לא היה כמעט מנוס מלכתוב פסק-דין מפורט, וזאת כדי לעמוד בדרישות תקנה 192 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984, אשר קובעת, כי יש להתייחס במסגרת פסק-הדין לממצאים לגבי העובדות המהותיות, לשאלות שעמדו להכרעה, ההחלטה ונימוקיה. ער אני לכך, כי מצאנו בפסיקה גישות לפיהן אין צורך להתייחס לכל הטענות אלא רק לאלה המהותיות ביותר, ולכן ניתן לקצר את פסק הדין (ראה גם את האמור בספרו של אורי גורן, סוגיות בסדר הדין האזרחי (מהדורה שמינית), תל-אביב, תשס"ה-2005), עמ' 306). ברם, במקרה שלפנינו, מדובר בטענות כנגד הפרות רבות של חוזה. כל אחת מן הטענות חייבה התייחסות נפרדת, כולל הצגת עמדות הצדדים, שקילתן והכרעה בהן, ובשל כך הגיע פסק-הדין לממדים אלה.

320. חברי השופט ענבר, ברוב כישרונו, הצליח לדון בפרשה דומה בפסק-דין קצר יותר (ראה פרשת טהוליאן), אך, על פני הדברים, נראה לי כי שם הועלו שאלות עקרוניות המשותפות ל-34 תובעים, ואילו כאן נדונה פרשה של תובע או תובעים ספציפיים, שחייבה התייחסות לכל פרט ופרט ביחסי הצדדים, דבר שהביא לפסק-דין ארוך.

321. לפני מתן הפסיקתא אציין, כי שני עורכי הדין - עו"ד יעקב לאופר מטעם התובעים, ועו"ד בני כץ מטעם הנתבעים - ניהלו תיק זה באופן ענייני, יסודי וחברי. גם סיכומיהם, על אף אורכם, סייעו בידי בהבנת המחלוקות שביניהם, והקלו על כתיבת פסק-הדין.

פסיקתא
322. ביטול החוזה שנחתם בין הצדדים ביום 26.7.1995, בוטל כדין על ידי התובעים במכתב הביטול מיום 27.3.2001.

323. הנתבעים ישיבו לתובעים את הסכומים ששילמו התובעים, דהיינו סך של 2,212,986 ₪ (שני מיליון מאתיים ושתיים עשרה תשע מאות שמונים וששה ₪), בתוספת הפרשי הצמדה וריבית מיום 22.3.01 ועד ליום התשלום בפועל. סכום זה יופקד בידי עורך-דין לאופר בנאמנות, והוא רשאי מסכום זה לשלם עבור המשכנתא, ולאחר שפרע את המשכנתא והמציא לעורך-דין כץ אישור, כי הנתבעים פטורים מחובתם כלפי הבנק למשכנתאות לרישום המשכנתא, רשאי עורך-דין לאופר להעביר את יתרת הכסף לתובעים.

324. הנתבעים ישלמו לתובעים סך של 5,000 ₪ בתוספת מע"מ לכל חודש איחור במסירת החזקה, וזאת מן היום המיועד למסירת החזקה, קרי: 30.7.97, ועד ליום ביטול החוזה, דהיינו: 27.3.91. כאשר לכל תשלום חודשי יש להוסיף הפרשי הצמדה וריבית 10% מהיום המיועד לתשלום, ראשון לכל חודש גריאוגריני, ועד ליום התשלום בפועל. אם יציגו התובעים חשבונית כדין, יתווסף לסכומים אלה מס ערך מוסף כדין.

325. הנתבעים ישלמו לתובעים פיצויים בגין הנזק הלא ממוני בסך של 100,000 ₪, בתוספת הפרשי הצמדה וריבית מיום הגשת התביעה, 28.3.01, ועד ליום התשלום בפועל.

326. הנתבעים ישלמו לתובעים החזר הוצאות משפט, על פי הרשימה המפורטת בסעיף 536 לסיכומי התובעים, כאשר לכל סכום יתווספו הפרשי הצמדה וריבית ממועד הוצאתו ועד ליום התשלום המלא בפועל על ידי הנתבעים.
327. הנתבעים ישלמו לתובעים שכר טרחת עורך דין בשיעור 15%, מן הסכומים המגיעים לתובעים על פי פיסקאות 325-323, כאשר לסכום זה מתווסף מע"מ כדין. לסכום זה יתווספו הפרשי הצמדה וריבית מיום מתן פסק הדין ואילך.

328. המזכירות תשלח העתק

פסק דין
זה לב"כ הצדדים.
ניתן היום, כ"א באלול תשס"ו (14 בספטמבר 2006), בהעדר הצדדים.
משה דרורי
, שופט








א בית משפט מחוזי 3141/01 מיכאל קדמי,משה קדמי נ' ג.מ.ח.ל. חברה לבניה 1992 בע"מ ואח' (פורסם ב-ֽ 14/09/2006)