פסקי דין על מרדכי אסייג | פסקי דין על מדינת ישראל - משרד הביטחון | פסקי דין על מנכ"ל משרד הביטחון מר יעקב תורן | פסקי דין על הגב' אילנה ברמן |

6482/06 עב     28/09/2006




עב 6482/06 מרדכי אסייג נ' מדינת ישראל - משרד הביטחון , מנכ"ל משרד הביטחון מר יעקב תורן , הגב' אילנה ברמן




1


בתי הדין לעבודה
בית הדין האזורי לעבודה ת"א – יפו
עב 006482/06
28/09/2006

בעניין:
מרדכי אסייג



ע"י ב"כ עוה"ד
שרגא
ושפינדלר

התובע


נ ג ד



1. מדינת ישראל - משרד הביטחון

2. מנכ"ל משרד הביטחון מר יעקב תורן

ע"י ב"כ עוה"ד נעים

3. הגב' אילנה ברמן

ע"י ב"כ עוה"ד דורון





הנתבעים

פסק דין

1. בפני
נו תביעתו של מרדכי אסייג
(להלן: התובע ) כנגד משרד הבטחון (להלן הנתבעת), מנכ"ל משרד הבטחון מר יעקב תורן (להלן- המנכ"ל או תורן) ואילנה בירמן (להלן: הנתבעת 3). בסיכומיו הודיע ב"כ התובע שמסכים הוא לבקשת הנתבעים למחוק את הנתבע 2 – והוא נמחק בזאת.

2. תחילתה של תביעה זו בצו מניעה אשר הגיש התובע כנגד הנתבעים. בדיון אשר התקיים בפני
נו ביום 4.7.06 ביקשו באי כח הצדדים לאחד את הדיון בצו המניעה הזמני עם התיק העיקרי ולדון בתיק העיקרי בהקדם. לאור זאת ביקשו הצדדים למחוק את הבקשה לצו המניעה.

3. התובע מבקש מבית הדין להורות כי החלטת המנכ"ל - מר יעקב תורן, למנות את הנתבעת 3 לתפקיד "מנהל היחידה לכח אדם ומשק (מש"ן 11)" במשלחת לניו- יורק (להלן – התפקיד) בטלה. בנוסף ו/או לחילופין מבוקש כי בית הדין יתן לתובע סעד הצהרתי לפיו מינויו של התובע לתפקיד מאושר, בכפוף להשלמת כל ההליכים הפרוצדוראליים.

4. במסגרת שמיעת הראיות העידו בפני
נו מטעם התביעה - צביקה כהן, סגן המנהל הכללי וראש אגף משאבי אנוש במשרד הבטחון (להלן- כהן) והתובע עצמו ומטעם הנתבעות העידו - יעקב תורן - אשר כיהן במועדים הרלוונטיים לתביעה כמנכ"ל משרד הביטחון ואילנה ברמן - הנתבעת 3 .

העובדות שאינן שנויות במחלוקת:

א. המנכ"ל, מכח תפקידו, מוסמך לבחור את המועמד המתאים לאיוש משרות במשלחות או נציגויות של משרד הבטחון בחו"ל.
ב. ההוראות בעניין זה מעוגנות בהוראת משרד הבטחון מס' 64.12 (להלן – ההוראה) אשר צורפה כנספח ז' לכתב התביעה.
ג. לשם ביצוע תפקיד זה , מקבל המנכ"ל המלצה של הועדה המייעצת אשר מראיינת את המועמדים לתפקידים וממליצה בפני
ו על המועמד המתאים בעיניה וכן על כשיר שני ושלישי (להלן- הועדה). נהלים אלה מעוגנים בסעיפים 22 ו-23 להוראה.
ד. ביום 30.4.06 התכנסה הועדה לדון בתפקיד מושא תיק זה והופיעו בפני
ה שישה מועמדים. בהצבעה הראשונה של חברי הועדה נוצר שוויון בין שלושה מועמדים, כך שכל אחד מהשלושה, ביניהם גם התובע והנתבעת 3 , קיבל שני קולות מבין קולותיהם של חברי הועדה. משכך נדרשה הועדה להצבעה נוספת בה קיבל התובע יתרון של קול אחד על פני הנתבעת 3 (3 קולות לתובע ו-2 קולות לנתבעת 3). פרוטוקול הועדה צורף כנספח א' לכתב ההגנה מטעם הנתבעת.
ה. הנתבעת 3 נבחרה פה אחד ע"י כל חברי הועדה ככשירה שניה.
ו. לאחר קבלת המלצות הועדה ובטרם מתן החלטה סופית, נפגש המנכ"ל בעניין המינוי לתפקיד עם סמנכ"ל וראש אגף משאבי אנוש מר צביקה כהן, עם יו"ר ועד עובדי משרד הבטחון, מר גופר וכן עם יו"ר הועדה מר חורב (משנה למנכ"ל וראש מלמ"ב).
ז. לאחר שעיין המנכ"ל בפרוטוקול הועדה ובמלצתה, עיין בקורות החיים של התובע והנתבעת 3 ובחן את נתוניהם האישיים נסתמנה נטייתו למנות לתפקיד את הנתבעת 3.
ח. הנתבעת 3 עברה את הבחינה באנגלית ואילו התובע לא עבר אותה.
ט. ביום 30.5.06 קיים המנכ"ל ישיבת סיכום עם יו"ר הועדה ועם כהן בה הודיע את החלטותיו באשר לכל התפקידים שנדונו בועדה.
י. ביום 11.6.06 שוגר אל התובע מכתב רשמי בדבר ההחלטה שלא למנות אותו לתפקיד.
יא. ביום 14.6.06 שוגר לתובע, במענה למכתב בא כוחו, מכתב של עו"ד בני כהן, היועץ המשפטי של משרד הבטחון, המנמק את ההחלטה.
יב. התובע פנה למנכ"ל על מנת שיפגש עמו בנושא אי מינויו לתפקיד . התובע ביקש לפרוש בפני
המנכ"ל את טיעוניו ולנסות לשנות את רוע הגזירה.
יג. הגם שבפעם הראשונה סרב המנכ"ל להיפגש עם התובע (כמו גם עם מועמדת נוספת אשר לא זכתה בתפקיד), לאחר בקשה נוספת ניאות המנכ"ל להיפגש עם התובע ופגישה נקבעה ליום 15.6.06.
יד. לאחר ששוגר לתובע מכתב רשמי בדבר ההחלטה שלא למנותו לתפקיד, סבר התובע כי מטרת הפגישה רוקנה מתוכן ומשכך אין עוד טעם בקיום הפגישה.

5. התובע, טוען למספר פגמים אשר נפלו בהחלטת המנכ"ל –

א. הפרת נוהג:
לטענת התובע, אימוץ המלצת הועדה ע"י המנכ"ל הפכה בשנים האחרונות לנוהג - להנחיה מינהלית והנתבעת לא היתה רשאית לסטות ממנה, דבר שחייב את המנכ"ל לקבל את המלצת הועדה ולמנות את התובע לתפקיד.

עוד טוען התובע שלא לקבל את המלצות הועדה הינה החלטה מיוחדת, בילתי רגולארית, המחייבת שיקול דעת מתאים, נימוקים חזקים במיוחד ועמידה בדרישות דיוניות גבוהות מהרגיל. לא ברור מדוע הוחלט דוקא בעניינו של התובע להפוך סדרי עולם.

הצדדים אינם חלוקים באשר לעובדה כי הסוגיה כולה חוסה בדלת אמותיה של הוראת משרד הביטחון 64.12 שענינה בחירת ואישור לשירות ארוך בחו"ל.

סעיפים 22 ו-23 להוראה אשר מופיעים תחת הכותרת "הועדה לבחירת מועמדים לשירות ארוך בחו"ל" קובעים כלהלן:

"22. במשרד פועלת ועדה לבחירת מועמדים לשירות ארוך בחו"ל (להלן: הועדה)
23. להלן פירוט תפקידי הועדה וסמכויותיה:
א. לשמש כסמכות ממליצה למנכ"ל.
ב. לראיין את המועמדים ולהתרשם מכל מועמד כדי לקבוע את רמתו היחסית, לאור הכישורים שנקבעו בתיאור התפקיד, של כל מועמד ביחס למועמדים אחרים.
ג. להמליץ למנכ"ל על המועמד שנבחר על ידה ברוב קולות, ועל המועמדים שקיבלו עדיפות שניה ושלישית".

סעיף 31 להוראה קובע:

"31. רשימת המועמדים המומלצת ע"י הועדה, בצירוף הפרוטוקול, תועבר לממונה אשר יעבירם (בצירוף חוות הדעת של האגפים המיקצועיים ושל ראשי המשלחות) ללשכת המנכ"ל".

סעיף 33 להוראה, אשר כותרתו אישור המנהל הכללי, קובע:

"33. שמות המועמדים, שיאושרו על ידי המנכ"ל, יועברו ע"י לשכת המנכ"ל לסמנכ"ל ור' אמ"א" (ההדגשות הוספו – א.ס.)

מלשון ההוראה עולה כי בין תפקידי הוועדה, לשמש כסמכות ממליצה למנכ"ל וכי רשימת המועמדים המומלצים תועבר למנכ"ל על מנת שהמנכ"ל יאשר את המועמדים הראויים בעיניו. לא יכולה להיות מחלוקת כי המנכ"ל אינו מחויב להמלצת הועדה. המנכ"ל חייב לשקול את מכלול הנתונים הרלבנטיים ובכללם גם את המלצת הועדה אך המלצת הועדה הינה בגדר המלצה בלבד ובודאי שלא מדובר בהחלטה שהמנכ"ל מחויב לה או אם תרצה לומר, אין מדובר ב"חותמת גומי". המנכ"ל, לאחר עיון בפרוטוקול הועדה רשאי, ואף חייב - לשקול את שיקוליו הוא. אין להתעלם מכך כי האישור הסופי נתון למנכ"ל ואילולא היה שוקל המנכ"ל את שיקוליו הוא, ומביאם בחשבון, הרי שהיה חוטא לתפקידו.

התובע מנסה להיבנות מנספח ג' לכתב התביעה- דואר אלקטרוני מיום 1.5.06 אשר נשלח לתובע מאת כהן אסתי- סגן הממונה על תנאי שירות בחו"ל, ולומר כי במסמך זה הובטחה זכותו לתפקיד. עיון במכתב מעלה שאין בו את מה שהתובע מבקש למצוא בו. בין היתר נכתב בנספח ג' כלהלן: "הריני להביא לידיעתך, כי הועדה הממליצה לבחירת מועמדים לשירות ארוך בחו"ל, שהתכנסה ב 30.4.006 לדיון במועמדותך לתפקיד "מנהל היחידה לכח אדם ומשק" במשלחת לניו יורק, החליטה להמליץ למנכ"ל על מינוייך לתפקיד". (ההדגשות הוספות – א.ס.)

מהאמור עולה כי בסמכות הועדה להמליץ ותו לא. הועדה אינה מוסמכת לקבל החלטה סופית באשר למועמדותו של מועמד כזה או אחר לתפקיד.

ואם לא די באמור, הרי שממשיכה גב' כהן ומדגישה : "מודגש בזאת, שהחלטת הועדה הינה המלצה בפני
המנכ"ל ועד לקבלת אישורו הסופי, אין לראות בהודעה זו כאישור סופי".

כל מה שנוסיף על דברים אלה, אשר נאמרו בהדגשה, יהא בבחינת "כל המוסיף גורע" .

נוכח כל האמור מגיעות אנו למסקנה כי אמנם קיימת ועדה מייעצת ואכן על המנכ"ל לייחס משקל בעל ערך גבוה להמלצתה, דבר הנובע לכשעצמו בעצם מינויה של ועדה מייעצת, אך יחד עם זאת - לא ניתן להתעלם כי מעמדה הינו בבחינת "גוף מייעץ" גרידא וכי ההחלטה/ההכרעה הסופית נתונה בידי המנכ"ל בלבד ואין הוא מחוייב להמלצתה.

בחקירתו הנגדית נשאל התובע באשר לנספח ג', "אני מפנה אותך לסעיף 11 לתצהירך – אתה אומר שם שנכתב שהועדה החליטה על בחירתך לתפקיד וכו'. אני אומרת לך כשאני קוראת את נספח ג' לכתב התביעה אני לא רואה את הדברים שאתה מציין בסעיף 11. יכול להיות שכל התיק הזה נובע מחוסר ההבנה שלך את אותה הודעה אלקטרונית נספח ג' לכתב התביעה?" והתובע השיב - "יו"ר הועדה המשנה למנכ"ל וראש מלמ"ב יחיאל חורב, הודיע לי בסוף הופעתי בפני
הועדה כי במידה ואבחר אצטרך לעמוד בפני
בחינה חוזרת במבחן האנגלית, כך שכל מה שנכתב לאחר מכן כולל העניין שהמלצת הועדה עוברת להחלטת המנכ"ל היתה ידועה לי. התהליך היה ידוע". (עמוד 5 לפרוטוקול שורה 23 – עמוד 6 לפרוטוקול שורה 6).

כאשר נשאל כהן באם המנכ"ל יכול או לא יכול לאשר את ההמלצה של הועדה השיב: "לשאלתך – פרוצדורלית יכול להיות שהיה יכול, בכל המקרים הקודמים שהיו לאורך שנים רבות, המנכ"ל לא התערב ולא הפך את החלטת הועדה ולא מנע המשך הפרוצדורה" (עמוד 12 לפרוטוקול שורות 8-6)

ובהמשך נשאל כהן: "מה זאת אומרת שפרוצדורלית המנכ"ל יכול לאשר או לא לאשר. האם אתה אומר שמנכ"לי משרד הבטחון לדורותיהם אין להם (הינם) חותמת גומי על המלצת הועדה?" ועל כך השיב: חס וחלילה לא טענתי ואינני טוען שיש חותמות גומי, במיוחד ברמה של מנכ"ל המשרד... באף מקרה אחר שזכור לי לאורך שנים, לא שונתה ההחלטה. זה שהוא יכול , הוא יכול גם באמצע הדיון להרים טלפון ליו"ר ולהורות לו להפסיק את דיוני הועדה ואני מבטיח לך שהיו"ר אכן יקיים את הוראת המנכ"ל. לכן אני אומר שפרוצדורלית מנכ"ל יכול להתערב בכל עת ולהורות ליו"ר הועדה שלא להמשיך בהליך". (עמוד 12 לפרוטוקול שורות 15-11, 21-17)

לעניין קבלת ההחלטה נשאל תורן, בחקירתו הנגדית: "תסכים איתי שהועדה הגם שלכאורה בסוף המנכ"ל מקבל את ההחלטה, היא זו שהמנכ"ל האציל לו את הסמכויות היא זו שנפגשת עם האנשים ושוקלת את כל השיקולים לפני שהיא מחליטה?" ותשובתו - "אני לא מסכים עם כל מה שאמרת, אני לא האצלתי לה את כל הסמכויות. סמכות ההחלטה לא האצלתי לה. אני מכבד מאוד את חברי הועדה. אני נתתי לזה ביטוי בכתב גם כשהועד בא בטענות לגבי פעילות הועדה וגם בסיכום ההחלטות. זה קיבל ביטוי בכך שאת רוב רובן של המלצות הועדה קיבלתי ואישרתי". (עמוד 35 לפרוטוקול שורות 13-7) (ההדגשות הוספו – א.ס.)

לאמור לעיל יפים הדברים אשר נכתבו ע"י יצחק זמיר בספרו הסמכות המינהלית ואשר הובאו בכתבי הטענות מטעם הנתבעת :
"העמדה של הגוף המייעץ, ברורה ונחרצת ככל שתהיה, אינה אלא עצה בלבד מבחינת הרשות המינהלית. פשיטא שהרשות המינהלית אינה חייבת לאמץ את העיצה, לא במלואה ואף לא בחלקה
...
הרשות אינה רשאית לאמץ עצה, ותהא זו המלצה של מומחה נודע בשערים, מבלי שתפעיל את שיקול הדעת שהוקנה לה בחוק. התייעצות אינה באה במקום שיקול הדעת, להיפך ההתייעצות היא בסיס לשיקול הדעת. לפיכך אפשר שהרשות תחליט, בתוקף שיקול הדעת שלה, לדחות את ההמלצה משום שאין היא מתיישבת, למשל עם חוש הצדק או עם המדיניות הרשמית או משום שאין היא הולמת את נסיבות המקרה מבחינה אחרת. עצם הדחייה של ההמלצה אין בה, כשלעצמה, משום פגם. העיקר הוא שההמלצה נשקלה בנפש קולטת, זכתה למשקל הראוי, וההחלטה של הרשות מתבססת על שיקולים ענייניים ונמצאת במתחם הסבירות" (ההדגשות הוספו – א.ס.)
(י. זמיר, הסמכות המינהלית, תשנ"ו-1996 כרך ב' עמ' 853-852).

טענה נוספת אשר העלה התובע בהקשר זה הינה כי משאימוץ ההחלטה הפכה לנוהג- להנחיה מינהלית, הרי שהמנכ"ל הנוכחי לא רשאי היה לסטות מנוהג זה ובלשון ב"כ התובע בסיכומים בע"פ "אלה הם הנהלים ואלה הנוהגים ולמעשה הם יוצרים מחוייבות". ב"כ התובע הפנה אותנו, בסיכומיו, לספרו של י. דותן, "הנחיות מינהליות" (נבו הוצאה לאור) בעמ' 343 שם נאמר "בפועל , במקרים רבים, גם בתחומים שבהם קיבל המינהל סמכויות שיקול דעת רחבות, וגם בשטחי פעולה בהם לא הותקנו תקנות, הוא פועל לפי נורמות כלליות, קבועות מראש ופרוספקטיביות: קרי: הנחיות מינהליות".

ברם, במקרה מושא תביעה זו הרי שקיימת בהוראה 64.12 הוראה ברורה כי הועדה הינה הגורם הממליץ והמנכ"ל הינו הגורם המאשר ומשכך אין בידינו לקבל את הטענה כי באשר לקבלת החלטה בדבר התאמה לתפקיד מדובר בשטח פעולה בו לא הותקנו תקנות ועל כן יש לפעול לפי נורמות כלליות, הנחיות מינהליות.

לעניין זה נשאל תורן האם העובדה שרק המלצה אחת במשך השנים לא נתקבלה ע"י המנכ"ל, לא השפיעה עליו ועל כך השיב: "אני פעלתי לפי תפיסתי הניהולית ועל פי הוראות משרד הבטחון שבתוקף והן אומרות שהחלטות בנושא תפקידים בחו"ל הם באחריות המנכ"ל ונכון שכך". (עמוד 35 לפרוטוקול שורות 19-18)

עוד מצאנו לציין כי באופן כללי ידועה ההלכה כי נוהג נוצר במקום בו אין הסדר נורמטיבי. ברם, במקרה זה, משקיים הסדר ברור ומפורש, הסדר שכעולה מכל האמור לעיל ובין היתר גם מעדויות הצדדים כולם, היה ידוע ומוכר אך בפועל לא יושם למעט במספר מקרים בודדים, הרי שמצאנו שאין ממש בטענת התובע לפיה נוצר נוהג ומשהמנכ"ל בחר להתעלם מהנוהג החלטתו הינה בבחינת void.

ב. הפרת חובת ההיוועצות:
לעניין זה טוען התובע כי נוכח העובדה שלועדה הוענקה הסמכות להמליץ, ממילא חלה על המנכ"ל החובה להאזין לעמדת הועדה ולעשות בה שימוש שאם לא כן, אין זכות קיום לוועדה.
עוד טוען התובע כי מעמדה של הועדה כסמכות מקצועית יוצרת חובת היוועצות של המנכ"ל עם הועדה - עמדת הועדה יוצרת חזקה לקבלת המועמד לתפקיד, על ההתייעצות להוות שיח אמיתי , להיות ממשית ולהיעשות בתום לב ולא למראית עין בלבד.

לטענת התובע - במקרה מושא תביעה זו ביטל המנכ"ל את החלטת הועדה ללא ביצוע פעולה בסיסית ביותר והיא היוועצות עם חברי הועדה. הפרתה של חובת ההתייעצות שקולה כנגד חריגה מסמכות ועל כן החלטת המנכ"ל הינה בטלה ומבוטלת.

מנגד טוענת הנתבעת כי רק לאחר שהמנכ"ל עיין היטב בפרוטוקול הועדה ובהמלצתה, בקורות החיים של התובע והנתבעת 3, בחן את נתוניהם האישיים נועץ עם חברי הועדה בפני
הם הביע את נטייתו למנות את הנתבעת 3 לתפקיד ושמע את דעת חברי הועדה איתם נועץ ביחס לכך-החליט המנכ"ל למנות את הנתבעת 3 לתפקיד.

באשר לשלב קבלת ההחלטה נכתב בסעיף 7 לתצהיר תורן- "לאחר שעיינתי היטב בפרוטוקול הועדה ובהמלצתה, עיינתי בקורות החיים של המועמדים האמורים, בחנתי את הנתונים האישיים ונועצתי, כאמור לעיל, עם חברי הועדה הנ"ל, החלטתי למנות לתפקיד את הגב' ברמן".

בחקירתו הנגדית העיד תורן: "אני שוחחתי עם סמנכ"ל משאבי אנוש, שאמור להכיר הכי טוב את התובע. קראתי לסמנכ"ל לשיחה מיוחדת בנדון, אמרתי לו את נטייתי לשנות את המלצת הועדה על פי דו"ח הדיון של הועדה שהיה מונח בפני
נו והסברתי לו את כל השיקולים שעמדו בפני
י" . (עמוד 28 לפרוטוקול שורות 19-16)

ובהמשך כאשר נשאל האם זה נכון שבאותה ישיבה הוא הודיע למר כהן שבחר שלא למנות את התובע, השיב: " לא. אני אמרתי לו שזאת נטייתי על מנת לשמוע גם את תגובתו... את החלטתי הסופית אני נתתי ב-30/5 בישיבת סיכום יחד עם יו"ר הועדה והסמנכ"ל למשאבי אנוש".(עמוד 30 לפרוטוקול שורות 11, 15-14)

גם כהן נשאל באשר להתיעצות המנכ"ל עמו ובתחילה העיד : "כן. הוא הודיע לי על החלטתו, הוא לא התייעץ איתי". ואילו בהמשך השיב: "ב-28/5 זומנתי אל המנכ"ל ובפגישה הודיע לי על החלטתו לעניין התפקיד ראש היחידה לכ"א בניו-יורק והשיחה בינינו נסבה אך ורק לתפקיד הזה בלבד. להודעתו של המנכ"ל והחלטתו לבחור במועמדת מס' 2, כפי שציינתי ניסיתי לשכנע שההחלטה איננה נכונה וב-30/5 נקראנו יו"ר הועדה המשנה למנכ"ל ואנוכי ובפגישה זו הודיע המנכ"ל סופית את החלטתו לכל הנקודות האחרות שעמדו על הפרק". (עמוד 20 לפרוטוקול שורות 4, 16-11) (ההדגשות הוספו – א.ס.)

נוכח האמור, אף מעדותו של כהן עולה כי המנכ"ל הקדיש זמן, מחשבה ושיחה טרם קבלת ההחלטה ולעניין זה אף הוסיף כהן והעיד: "אינני מאמין שמנכ"ל יקבל החלטה מבלי להקדיש זמן וחשיבה לעניין החלטתו. יחד עם זאת, ידוע לי בבירור שלא היתה כל היוועצות לא עם יו"ר הועדה שנקרא לקבל את ההודעה ולא עם חברים אחרים בועדה שכיהנו וקיבלו את ההחלטה" (עמוד 20 לפרוטוקול שורות 21-19)

באשר לסיפא בדבריו של כהן, מצאנו להביא את סעיף 30 להוראה הקובע :
"הוועדה תראיין את המועמדים והחלטותיה תתקבלנה ברב קולות הנוכחים. החלטות הוועדה תרשמנה בפרוטוקול שינוהל על ידה. אם תתקבל בועדה החלטה בניגוד לעמדת נציגי ארגון העובדים בוועדה, ירשם בפרוטוקול הוועדה שההחלטה נתקבלה בניגוד לדעת נציגי ארגון העובדים. במקרה זה יתקיים אצל המנכ"ל דיון על הסתייגויות נציגי ארגון העובדים".

מלשון הוראה זו עולה כי חובת דיון באשר להמלצת הועדה קיימת רק כאשר מתקבלת החלטה בניגוד לעמדת נציגי ארגון העובדים בועדה. במקרה דנן, המנכ"ל אף הגדיל ועשה והתיעץ/שמע בנוסף לנציגי ארגון העובדים, גם שני חברים נוספים אשר הוא בחר שלא לאמץ את דעתם ואשר כל אחד מהם בחר במועמד אחר.

נוכח האמור לעיל, וכן נוכח תצהירו של תורן שלא נסתר ואף עלה בקנה אחד עם עדותו בבית הדין שהיתה מהימנה ועקבית עולה כי ההחלטה נתקבלה רק לאחר קבלת המלצות הועדה, עיון בפרוטוקול הועדה ועיון במסמכים לרבות קורות החיים של שני המועמדים המובילים וכן לאחר שנפגש המנכ"ל בשלוש פגישות נפרדות, עם שלושה מחברי הועדה.

עוד עולה מהאמור כי בפגישות אלה, שקדמו כולן לתאריך בו זימן המנכ"ל את 3 חברי הועדה לקבלת החלטתו, הביע המנכ"ל את נטייתו בלבד למנות את הנתבעת 3 לתפקיד ושמע את דעתם ביחס לכך.

תימוכין לכך שהמנכ"ל הביע בפני
3 חברי הועדה עמם נפגש את נטייתו בלבד ניתן למצוא בדברי תורן בחקירה הנגדית. "עמד בפני
נו בזמן הפגישה דו"ח סיכום הועדה וקורות החיים של שני המועמדים ועליהם דיברתי. דיברתי איתו על הממצאים. אמרתי לו שאני רואה פה שהיתה התלבטות בועדה, שבהצבעה הראשונה בכלל לא נבחר מועמד ושבהצבעה השניה הוא קיבל מועמד שלא עמד בדרישות הסף קרי אנגלית רק 3 קולות מתוך 7 של חברי הועדה וכל 7 חברי הועדה, פה אחד, ראו במועמדת השניה מועמדת ראויה. הראיתי לו בקורות החיים שעל פי הנתונים יש לה נתונים טובים יותר מבחינת ההשכלה לתפקיד והעובדה שהמועמד השני לא עמד בבחינה באנגלית וקיבל אישור לפנים משורת הדין לגשת לועדה, לא מקנה לו זכות יתר. על זה קמה כל הצעקה". (עמוד 30 לפרוטוקול שורה 22 – עמוד 31 לפרוטוקול שורה 8).

לעניין זה טען עוד התובע כי נפל פגם בכך שהתובע לא התייעץ עם הועדה כמקשה אחת. נוכח הוראת סעיף 30 להוראה שהובאה לעיל הרי שלא מצאנו כי קיימת חובה להיוועץ עם הועדה כמקשה אחת. חובת התייעצות, בהתאם להוראה, קיימת רק בהתייחס לחברי נציגי ארגון העובדים ככל שהמנכ"ל בחר שלא לקבל את עמדתם ובמקרה זה, המנכ"ל אף הגדיל ועשה כאשר התייעץ עם שני חברי ועדה נוספים שאת עמדתם לא קיבל.

עוד נוסיף כי מקובלת עלינו טענת התובע כי היה על המנכ"ל להתייעץ עם חברי הועדה שכן אחרת איזו משמעות קיימת להמלצתם כן מסכימות אנו לעמדת התובע , בסכומיו , ולפסיקה שהובאה כתמיכה והאמירה החד משמעית לפיה: "חובת ההתייעצות אינה עניין של מה בכך ואינה עניין שניתן לפטור אותו כלאחר יד. מדובר בחובה מהותית שהפרתה עלולה לפסול את מינוי המועצה הדתית" (בג"צ 3551/97 ברנר נ' ועדת השרים פ"ד נא' (5) 754).

כאשר נשאל המנכ"ל מדוע לא זימן את כל חברי הועדה לפני שקיבל את ההחלטה
השיב: "היה בפני
י דו"ח מפורט עם התייחסות כל חברי הועדה, עם תוצאות ההצבעה והבחירה שלהם וקורות החיים של המועמדים המובילים. מצאתי לנכון להתייעץ עם גורמים שנראו לי רלוונטיים לצורך קבלת ההחלטה שלי, קרי נציגות העובדים, סמנכ"ל למשאבי אנוש ויו"ר הועדה". (עמוד 35 לפרוטוקול שורות 26-23)

נוכח כל האמור לעיל אין בידינו לקבל את טענת התובע באשר לאי קיום חובת ההיוועצות במקרה מושא תביעה זו.

ג. הפרת חובת ההנמקה:
טוען התובע כי המנכ"ל לא נימק את החלטתו על אף ששנים הושרש הנוהג כי המלצות הועדה הינן בבחינת מתן גושפנקא לבחירתו הסופית של המועמד. עוד טוען התובע שהמנכ"ל סירב לבקשתו לקיים הליך שימוע במסגרתו יוכל לשטוח את טיעוניו ובין השאר לשמוע ולהבין את המניעים להחלטתו התמוהה של המנכ"ל. כמו כן הודיע המנכ"ל כי זו החלטתו ואין בכוונתו לשנותה.

מוסיף וטוען התובע כי רק בעקבות שיגור מכתב פורמאלי, נאות המנכ"ל להיפגש עם התובע, ואכן נקבעה פגישה ליום 15.6.06. אולם עוד קודם קיום הפגישה נודע לתובע כי החלטת המנכ"ל בדבר אי בחירתו לתפקיד ובחירת הנתבעת 3, הגיעה לסמנכ"ל וראש אגף משאבי אנוש לביצוע.

בע"ע 1460/01 סלאח אבו עוואד - מואייד עמאשה, עמדה השופטת נ. ארד על חובת ההנמקה ובין היתר נכתב שם כלהלן:
"ההנמקה היא מעיקריה של ההחלטה המינהלית ומיסודתיה. בהחלטה המנומקת שוטחת הרשות בפני
האזרח, בעל דברה, את שיקוליה ואת טעמיה. בדרך זו, מסיר הנגלה את החשש מפני הנסתר ומפני שיקולים בלתי עניניים, ומתקיימות השקיפות וההגינות המתחייבות מפעולת הרשות ומהחלטותיה. למעלה מזאת, בהיעדר הנמקה, נמצאת ההחלטה עירומה וחסרה גם בפני
הביקורת השיפוטית על ההחלטה ועל כשרותה. על חובת ההנמקה, אשר נקבעה זה מכבר בחוק סידרי מינהל (הנמקות), התשי"ח-1958, עמד בית המשפט העליון מראשית ימיו. הולמים ביותר לעניננו, דבריו של השופט ברנזון בבג"צ 143/56, אחג'יג'י נ' המפקח על התעבורה, פ"ד יא 370, 372, גם בחלוף למעלה משנות דור:ו
"פקודת התעבורה שממנה שואב המשיב את סמכותו, עוברת בשתיקה על שאלת מתן נימוקים להחלטותיו. היא אינה מחייבת אותו לנמק את החלטותיו, אך גם אינה פוטרת אותו מחובה זו. במקרה כזה, סבורים אנו כי מן הדין הוא שהמשיב יתן נימוקים לכל החלטה התלויה בשיקול-דעת, שיש בה כדי לפגוע באזרח. עליו להראות כיצד ועל סמך מה הגיע להחלטתו, לא רק כאשר הוא נדרש להראות טעם בבית משפט זה, אלא מלכתחילה כאשר הוא נותן את ההחלטה. הרי ההחלטה, אם היא אינה שרירותית, חייבת להיות מבוססת על עובדות, ממצאים ושיקולים מסויימים, ואם כך הוא הדבר, מדוע לא יירשמו כל אלה ולא יוודעו למי שהדבר נוגע לו כדי שאפשר יהיה להעמידה לביקורת ולמבחן?" (פד"ע לז' (2002) 423)

נוכח הדברים שלעיל הרי ברי כי הרשות המינהלית נדרשת לנמק את החלטתה במועד ההחלטה או בסמוך לאחר מתן ההחלטה . והשאלה העולה במקרה מושא תביעה זו האם הרשות- קרי המנכ"ל - נימק את החלטתו לבחור בנתבעת 3 ולא בתובע לתפקיד?

אין מחלוקת כי ביום 11.6.06 שוגר אל התובע מכתב רשמי בדבר ההחלטה שלא למנות אותו לתפקיד .
ביום 14.06.06 נשלח לתובע מכתב מאת היועץ המשפטי במשרד הבטחון – עו"ד בני כהן (נספח ח' לכתב התביעה) בו הובאו כל הנימוקים והשיקולים להחלטת המנכ"ל. דהיינו שלושה ימים לאחר קבלת ההחלטה כל נימוקי ההחלטה כבר היו בידיעתו של התובע ומשכך נוכח הדברים שנאמרו לעיל וכן נוכח הראציונל העומד בבסיס חובת ההנמקה הרי שלא מצאנו כי הנתבעת הפרה עקרון זה.

עוד ידוע הכלל לפיו הרשות המנהלית רשאית לתקן את פעולתה בדיעבד- כך שגם אם הנימוקים לא ניתנו במעמד מתן ההחלטה הרי שהם ניתנו בסמוך לאחר מתן ההחלטה ומכל מקום לא ראינו במקרה זה כי מתן הנימוקים בסמוך לאחר מתן ההחלטה, דהיינו לאחר שלושה ימים, הינו בבחינת פגם היורד לשורשו של עניין .

כן מצאנו לציין כי יש מקום ליתן משקל לעובדה כי ההנמקה בכל מקרה ניתנה בטרם הגשת התביעה מושא תיק זה לבית הדין ואף עוד בטרם הגשת צו המניעה וללא קשר אליהם. גם מטעם זה סבורות אנו כי אין לראות במקרה זה בנימוקים המאוחרים שנמסרו לתובע כפגם היורד לשורשו של עניין.

נוכח כל האמור ובמכלול השיקולים לא מדובר בפגם אשר ירד לשורשו של עניין ומצאנו כי אין מקום לפסול את החלטת המנכ"ל בשל אי הנמקה.

ד. אי מתן זכות שימוע וטיעון:
לעניין זה טוען התובע כי הכלל בדבר חובת שימוע של הרשות וזכות הטיעון של הנפגע הפוטנציאלי קובע כי על הרשות המחליטה ליתן לכל מי שזכויותיו עלולות להיפגע מפעולותיה הזדמנות לשטוח את טענותיו, ועל הרשות המחליטה להאזין לטענות אלה בלב קולט ובנפש חפצה. במקרה מושא תביעה זו, טוען התובע כי כל כללי השימוע הופרו על ידי הנתבעת .

עוד טוען התובע כי זכות השימוע קיימת גם אם דבר החקיקה אינו מזכיר אותה במפורש ולאחר שהתקיים הליך פרוצדוראלי בהתאם להוראה והועדה מצאה את התובע מתאים לתפקיד. חובת תום הלב מחייבת , ככל שהמנכ"ל מבקש לפעול בניגוד להחלטת הועדה, לכל הפחות ליתן הזדמנות אמיתית וממשית לתובע הן להשמיע טיעוניו והן לשמוע את נימוקי ושיקולי המנכ"ל.

כן טוען התובע כי הוא הוזמן לפגישה עם המנכ"ל לאחר שיצאה הודעה (ביום 11.6.06) בדבר מינויה של הנתבעת 3 ומכאן עולה כי ההחלטה בעניינו של התובע נפלה עוד בטרם התקיימה הפגישה ומשכך השימוע שאמור היה להתבצע התרוקן למעשה מתוכן.

טענה נוספת של התובע הינה כי על אף החובה אשר היתה מוטלת על הנתבעת והמנכ"ל לקיים הליכי שימוע הרי שמעבר לעובדה שלא יזמו הליכים אלה, הם גם חסמו הלכה למעשה כל נסיון של התובע להשתמש בזכות הטיעון והשימוע המוקנות לו על פי דין. המנכ"ל אף עשה כל אשר לאל ידו בכדי למנוע את בירור העובדות לאשורן טרם הוצאת החלטתו אל הפועל ואף הגדיל ועשה כאשר נעתר לבסוף לבקשה לקיים הליך שימוע אך טרם לכך דאג להוציא את החלטתו אל הפועל ובכך למעשה לעקר את תכליתו ומהותו של ההליך.

מנגד טוענת הנתבעת כי לתובע בוצע הליך שימוע משהועדה משמשת כזרוע הארוכה של המנכ"ל והיא שמעה כל אחד ואחד מהמועמדים . עוד טענה הנתבעת כי במכרז אין חובה של הליך שימוע. חובת שימוע חלה במקרה בו מקבלת הרשות החלטה שיש בה כדי ליטול זכות של הפרט או להרע את מצבו.

כאמור בסעיף 23 (ב) להוראה בין יתר תפקידיה של הועדה "לראיין את המועמדים ולהתרשם מכל מועמד כדי לקבוע את רמתו היחסית, לאור הכישורים שנקבעו בתיאור התפקיד, של כל מועמד ביחס למועמדים אחרים"

תורן אף העיד באשר להגיונה של הוראה זו. כאשר נשאל, בחקירה הנגדית, האם תפקידה של הועדה הוא סינון בלבד השיב: "המלצה" וכשנשאל מדוע נזקקים לזה השיב: "לא רק בגלל מס' מועמדים רב אלא גם בגלל מס' התפקידים הרב" (עמוד 25 לפרוטוקול שורות 14, 16)

נוכח האמור, לא מצאנו כי יש מקום, לאחר שהועדה שמעה וראיינה את התובע - והתובע עצמו אף העיד כי הועדה נתנה לו לדבר בפני
ה ככל שחפץ (עמוד 4 לפרוטוקול שורות 13-8) - לעשות כן פעם נוספת. כל זאת משהועדה משמשת כזרוע הארוכה של המנכ"ל ובפרט נוכח הרציונאל העומד בבסיס ההוראה לפיה הועדה היא המראיינת ולא המנכ"ל, בין היתר מהטעם שהמנכ"ל לא יכול לעמוד בכמויות המועמדים והתפקידים . עוד מצאנו להוסיף; כי ככל שהיינו סבורים כי על המנכ"ל היה לשוב ולשמוע שוב את המועמדים הרי שעבודתה של הועדה היתה מתרוקנת מתוכן.

הועדה אשר משמשת כזרועו הארוכה של המנכ"ל ראיינה את התובע , בדקה האם כישוריו מתאימים לתיאור התפקיד ודירגה אותו בהתאם, ביחס למועמדים אחרים. כך שניתן לומר כי זכות השימוע ניתנה לתובע במקרה זה באמצעות הזרוע הארוכה של המנכ"ל.

בהקשר זה נשאל תורן: "כאשר החלטת להפוך את החלטת הועדה, לא חשבת שאתה צריך לעשות תהליך דומה לזו שעשתה הועדה?" ועל כך השיב: "לא. זה מוגדר גם בתפקידי הועדה. היא צריכה להמליץ על מועמד ראשון וגם על כשירים שני ושלישי". (עמוד 36 לפרוטוקול שורות 6-3)

ובהמשך, באותו עניין, לשאלה "על זכות הטיעון שמעת?" השיב תורן : "אני חושב שניתנה לכל המועמדים זכות טיעון בפני
הועדה". (עמוד 36 לפרוטוקול שורות 8-7)

חיזוקים לעמדתנו מצאנו גם בספרו של י. זמיר בעמ' 814:
"...לדוגמה , פקודת העיריות [נוסח חדש] מעניקה לשר הפנים (בסעיף 8) סמכות לשנות בצו את תחומה של עיריה. הפעלת הסמכות מותנית בשימוע . אך השימוע נערך , לפי הוראה מפורשת בפקודה, על ידי ועדת חקירה המוקמת במיוחד לצורך זה. הוועדה מגישה לשר דין וחשבון, ורק לאחר בדיקת הדו"ח רשאי השר להכריז, לפי שקול דעתו, על השינוי. זהו שימוע המתקיים, במצוות החוק, שלא בפני
הרשות המוסכמת להחליט, אלא בפני
נציג או עוזר של הרשות המוסמכת. האם חובה היא לאפשר שימוע נוסף בפני
הרשות המוסמכת? התשובה שלילית. "מבחינה משפטית די בכך שניתנה לעיריה הזדמנות הוגנת להעלות טענותיה בפני
ועדת החקירה . לצורך זה מוקמת הוועדה. אין צורך בהגיון או בשמיעה כפולה:ראשית על ידי הועדה, ולאחר מכן על ידי השר. די בכך שהועדה שומעת ומציגה את הטענות באופן אמין ונאמן בפני
השר". והדברים, נוכח כל האמור לעיל, יפים אף לענייננו.

זאת ועוד; ידועה ההלכה לפיה "הגוף המחליט" לא צריך להיות גם "הגוף ששמע" ושוב מצאנו להביא לעניין זה מספרו של י. זמיר: "אין לפסול באופן עקרוני שמיעה על ידי אחד וההחלטה על ידי אחר. קל וחומר כך ברשות מינהלית. ברשות מינהלית מתווסף גם שיקול היעילות לעיתים השימוע על ידי הרשות המוסמכת עצמה יהיה, מצד אחד, מכביד ביותר ומן הצד השני לא יהיה חשוב במיוחד". (שם, בעמ' 814)

טענה נוספת אשר העלה התובע כנגד אי מתן זכות שימוע היתה, כי היה על המנכ"ל ליתן לתובע זכות שימוע משהוא למעשה שלל/פגע בזכות מסוימת (התפקיד).

לעניין זה ידוע הכלל כפי שהובא בספרו של י. זמיר כי "כלל השימוע דורש כי הרשות המינהלית לא תפגע באדם אלא אם נתנה לו קודם לכן הזדמנות נאותה להשמיע טענותיה בפני
ה". (שם , בעמ' 793)

ברם, משקבענו לעיל כי הועדה היתה מוסמכת אך להמליץ וכי זכות ההחלטה בסופו של יום נשארה בידי המנכ"ל , ומשקבענו כי זכות השימוע ניתנה לתובע ע"י הועדה וכי הגוף המחליט לא צריך להיות גם הגוף ששמע בפועל את המועמדים , הרי שלא ניתן לומר כי המנכ"ל שלל זכות מהתובע, וכי מדובר בפגיעה בזכות וכל זאת משהמלצת הועדה טרם הבשילה לכדי זכות.

כן מצאנו להביא מדברי תורן, בחקירתו הנגדית, שם היטיב לנמק מדוע לא מצא לנכון להפגש עם המועמדים עצמם, לרבות התובע, לאחר ישיבת הועדה ובטרם מתן ההחלטה, "לשם כך נוצרה הועדה הממליצה כדי לבחון את המועמדים ולהציג בפני
את ההמלצות". (עמוד 34 לפרוטוקול שורות 2-1)

עוד נוסיף כי הגם שבפעם הראשונה סירב המנכ"ל להיפגש עם התובע, ולעניין זה לא למותר יהיה לציין כי כעולה מתצהיר תורן ואף מעדותו שלא נסתרה , באותה מידה סרב הוא גם להיפגש עם מועמדת אחרת שלא נבחרה לתפקיד, הרי שבפעם השניה, משהתובע שיגר לתורן מכתב, נאות הוא להיפגש עם התובע ואף נקבעה פגישה ליום 15.6.06 אלא שבסופו של יום בחר התובע שלא להופיע לאותה הפגישה.

למעלה מן הצריך נציין עוד כי בפועל נערכה לתובע ישיבת שימוע. בעקבות הדיון בצו המניעה והמלצת בית הדין קיימה הנתבעת, ביום 28/7/06, ישיבת שימוע לתובע, פרוטוקול ישיבת השימוע הוגש וסומן ת/1.

אמנם מדובר בישיבת שימוע המאוחרת להחלטה אך נדגיש שוב כי מדובר בישיבה אשר נערכה למעלה מן הצריך ולפנים משורת הדין וזאת נוכח מסקנתינו באשר להליך השימוע כדין אשר נערך לתובע בטרם קבלת ההחלטה. יתירה מכך מהימנים בעיננו דברי תורן בת/1: "ביקשתם שימוע נכון ונכון שהתהליכים היו במקביל – כתבתי לכם גם לפני התביעה שאלו הסיבות ואלו הדברים ואם אתם עדיין רוצים לדבר – בואו דברו ואם יסתבר שטעיתי ויתגלה לי משהו מהותי, אני אשקול את זה שוב". (ההדגשה הוספה – א.ס.)

נוכח כל האמור לעיל, הננו קובעות כי לא נשללה מהתובע זכות השימוע.

6. בכתב התביעה עלתה טענה כי החלטת המנכ"ל מונעת משיקולים זרים, מתוך שרירות וחוסר תום לב ובניגוד להנחיות מינהליות.

במכתב היועץ המשפטי – עו"ד בני כהן (נספח ח' לכתב התביעה ) פורטו השיקולים אשר עמדו בבסיס ההחלטה. מקריאת השיקולים עולה כי מדובר בשיקולים אותם שקל תורן בכובד ראש, ומכל מקום לא מצאנו כי מדובר בהחלטה שרירותית ומטעמים לא ענייניים.

בשל חשיבות הסוגיה מצאנו להביא את עיקרי השיקולים :

א. כפי שעולה מפרוטוקול הועדה מיום 30.4.06, מהמלצת הועדה עולה התלבטות אמיתית בין החברים ביחס למועמד המתאים ביותר. היתרון אשר ניתן לתובע על פני הנתבעת 3 הינו קטן באופן יחסי (3 כנגד 2) וגם זה לאחר שבהצבעה הראשונה של הועדה, קיבלו שניהם וגם מועמדת נוספת, מספר קולות שווה.
ב. כן עולה מהפרוטוקול כי הנתבעת 3 הופיעה היטב בפני
הועדה והרשימה את חבריה. התלבטות הועדה ביחס למועמד מתאים חייבה את המנכ"ל ביתר שאת לבחון את המועמדים שעמדו בראש ההמלצה, הנתבעת 3 הינה אחת מהם. עוד יודגש כי הנתבעת 3 נבחרה פה אחד , ככשירה שניה.
ג. עיון בקורות החיים של שני המועמדים המובילים מעלה כי לשניהם תואר שני אלא שבנוסף הנתבעת 3 סיימה תואר ראשון בהצטיינות ובתואר השני קיבלה מילגת דיקן.
ד. בנוסף על יתר השיקולים הנתבעת 3 מצויה די הצורך, לשליחות מעין זו, בשפה האנגלית ואילו התובע לא עבר את הבחינה באנגלית. אמנם עובדה זו לא צריכה לעמוד לתובע לרועץ משהמנכ"ל אישר לו להתמודד במכרז , בכפוף לחובתו לעבור בהצלחה את הבחינה באנגלית ככל שיימצא מתאים על ידי המנכ"ל להתמנות לתפקיד. אולם, כנימוק נוסף ומשהכישלון בבחינה באנגלית לא היווה את אבן הבוחן העיקרית בין שיקוליו של המנכ"ל הרי שאין להתעלם גם מטעם זה.
ה. כמו כן בין שיקוליו התייחס המנכ"ל גם לדבריה של המשקיפה בוועדה מטעם צוות מעמד האישה ומצא להעניק לנתבעת 3 עדיפות על פני התובע , בהיותה מועמדת ראויה מול מועמד בעל כישורים דומים.

כל השיקולים שהובאו לעיל מצאנו אותם כשיקולים ראויים וענייניים ואף נתמכו בעדויות שהובאו הפנינו:

באשר לחוסר הכרעה חד משמעית בעניינם של התובע והנתבעת 3 , בועדה, העיד המנכ"ל:
" הועדה דנה ב-12 תפקידים וכפי שכבר נאמר פה, שברוב רובם של המקרים היתה הכרעה ברורה מי הוא המועמד הראוי והמצטיין לדעת הועדה. זה לא היה המקרה בסיכום הועדה שבפני
נו. באופן מפורש התברר שיש חילוקי דיעות בתוך הועדה. בהצבעה הראשונה אף אחד לא זכה ברוב ורק אחרי הצבעה שניה קיבל אחד המועמדים, 3 קולות מתוך 7 של חברי הועדה, אבל כל חברי הועדה פה אחד הצביעו על מועמדת שניה ראויה. זה מה שעמד בפני
י בזמן קבלת ההחלטה. בנוסף ביקשתי לקבל את קורות החיים של שני המועמדים המובילים ובדקתי אותם והסתבר לי שעל פי קורות החיים, דו"ח הועדה והשיקולים של העדפה מתקנת, מן הראוי היה לבחור דווקא במועמדת בכשירות שניה ולא במועמד שהומלץ ע"י הועדה. לפי החומר שהיה בפני
י, בסך הכל הכישורים בנוסף להיותה אישה, היא מועמדת ראויה יותר". (עמוד 22 לפרוטוקול שורה 25 – עמוד 23 לפרוטוקול שורה 9)

באשר להתלבטות אמיתית בין המועמדים נשאל כהן בחקירתו הנגדית: "ב-9 המקרים הראשונים שציינתי זה נכון שהמנכ"ל אימץ את המלצת הועדה בהם? ותשובתו – "אמת" .(עמוד 11 לפרוטוקול שורות 13-11) מכאן, כהן הסכים עם הנתבעת לפיה באשר לתובע ולנתבעת 3 דיעות הודעה לא היו חד משמעיות בעוד שבד"כ החלטות הועדה הינן חד משמעיות.

באשר לאחוז הנשים במשרות שליחות המאוישות בחו"ל נשאל כהן האם זה נכון שיש רוב משמעותי של גברים על פני נשים בתפקידים אלה והעד השיב בחיוב. (עמוד 16 לפרוטוקול שורות 2-1) וזאת כאשר בחקירתו החוזרת כאשר נשאל בדבר היחס של גברים ונשים בכלל במשרד הבטחון השיב: "היחס מס' העובדים והעובדות במשרד הוא כמעט שווה". (עמוד 21 לפרוטוקול שורות 15-13)

בהמשך נשאל כהן: "אני אומרת לך שזו הסיבה שראיתם לנכון לשקול את השיקול של העדפה מתקנת בזמן המכרז אחרת השיקול לא היה רלוונטי". ועל כך השיב - ..."אכן השיקול התקיים על פי ההוראה ועל פי הדין ולאחר השיקול הכולל לרבות השיקול הזה, החלטת הועדה היתה כפי שהיתה". (עמוד 16 לפרוטוקול שורות 7-3)

נוכח הדברים שנאמרו לעיל יש לתמוה מדוע הועדה מוסמכת היתה לשקול שיקול זה ואילו למנכ"ל לא עומדת הזכות לשקול שיקול זה.

באשר לשיקול הבחינה באנגלית - לשאלה האם היה זה שיקול עיקרי, השיב תורן - "זה לא היה שיקול עיקרי אך בהחלט חלק מהשיקולים. על פי פניה של סמנכ"ל משאבי אנוש, אני אישרתי וזה לא אישור גורף, אישרתי למועמדים לגשת גם לאחר כשלון בבחינה באנגלית, למרות שהיתה לי התלבטות רבה בעניין הזה, כי המשמעות של ההחלטה הזו היא שאנו בעצם מורידים את רמת המועמדים לתחרות. אבל חשבתי שזה יהיה נכון במקרים של מועמדים שלהם תכונות אחרות ובולטות ובדיוני הועדה הסתבר שהם עולים בהרבה על מועמדים אחרים והחסר היחידי יהיה באנגלית, אזי ניתן היה להתפשר על הדרישה הזו". (עמוד 22 לפרוטוקול שורות 21-15)

לעניין זה טען התובע כי לא ניתן היה לפסול אותו על פי קריטריון זה משהמנכ"ל עצמו אישר לו להגיש מועמדות גם ללא ציון עובר בבחינה באנגלית ובכפוף לכך שיעבור אותה בסופו של יום. אלא, שנוכח דברי תורן בתצהירו (סעיף 8.3 לתצהיר) וכן הדברים שאמר בעדותו בפני
נו הרי ששיקול הבחינה באנגלית לא היווה את אבן הבוחן העיקרית אלא רק חלק מהשיקולים. לכל זאת נוסיף שמשמדובר במשרה במדינה הדוברת אנגלית מצאנו כי לא יהא זה נכון לא להביא בכלל בחשבון את ידיעותיו של מועמד כזה או אחר בשפה האנגלית ושוב יודגש כשיקול נוסף ולא כאבן בוחן עיקרית ומשמדובר במועמדים אשר יתר הכישורים שלהם דומים (ועל כך עוד יורחב להלן).

עוד נוסיף כי הטענה לפיה רק השיקול של הבחינה באנגלית עמד בפני
המנכ"ל נסתרת מאליה שעה שהמנכ"ל עצמו אישר מראש התמודדות של אנשים אשר לא עמדו בתנאי הסף של בחינה באנגלית. המנכ"ל גם העיד שאת האישור הוא נתן על מנת שלא לחסום מועמדים בעלי תכונות בולטות שעולים בהרבה על מועמדותם של אחרים.

לאמור לעיל נוסיף עוד; כי העדויות אשר הציג התובע לעניין הטענה כי הבחינה באנגלית היוותה את השיקול היחיד לאי בחירתו לתפקיד הסתמכו כולם על שמועות ושיחות בלתי רשמיות ומעולם התובע לא שמע זאת מהמנכ"ל. לא מצאנו כי יש מקום לייחס למנכ"ל דברים אשר אפילו התובע עצמו לא יכול לאשר כי נאמרו לו ע"י המנכ"ל.

לכל זאת נוסיף - התובע שעליו מוטל הנטל לא הביא ולו ראשית ראיה באשר לשיקולים פסולים שעמדו בבסיס ההחלטה וטענה זו אף נזנחה בתצהירים ובסכומים.

כאשר נשאל התובע בעקבות מה ייחס להחלטת המנכ"ל "ריח ביאושים" כפי שנכתב בתצהירו השיב: "על סמך בדיקה לא פורמלית שעשיתי עם הגורמים שעסקו ב-10 שנים האחרונות בתחומים האלה והכוונה לגורמים באגף משאבי אנוש" (עמוד 7 לפרוטוקול שורות 19-18) (ההדגשה הוספה – א.ס.)
ובהמשך, כאשר נשאל מדוע פירוט פרטים אודות "ריח הביאושים" לא הופיע גם בתצהיר המשלים השיב - "מכיון שאינני יכול לבוא ולצטט ולהביא עובדות, אז אני לא יכול להביא, מה לעשות החיים בארגונים פועלים גם בצורה אפורמלית והדברים יוצאים החוצה לחצר במיוחד כשהמנכ"ל איננו משמש היום בתפקיד". (עמוד 8 לפרוטוקול שורות 8-6)

בכל הכבוד לא מצאנו מקום לייחס להחלטת מנכ"ל "ריח ביאושים" על סמך רכילויות ודברים שיוצאים החוצה "לחצר" באופן אפורמלי, כדברי התובע.

לעניין "ריח ביאושים" העולה מהחלטתו העיד המנכ"ל בחקירתו הנגדית: "אני דוחה בכל תוקף את הטענות האלה. השיקולים שלי היו רק טובת העניין. תפקידים בחו"ל הם חשובים וגם על פי הוראת משרד הבטחון שמספרה 64.12 וגם לפי שיקול דעת ניהולי, ההחלטה לגבי מי יוצא לתפקיד בחו"ל נעשית על פי שיקול שלי ובחלק מהמקרים על פי המלצות ותוך העזרות בהמלצות הועדה שתפקידה להקל במידת האפשר את העומס הגדול על כמות המועמדים ולהביא בפני
י את המועמדים הראויים בלבד לצורך קבלת החלטה סופית, וכך ראיתי את תפקידי וכך מימשתי אותו". (עמוד 22 לפרוטוקול שורות 12-6)

דברים אלו אמינים והגיוניים בעינינו ואף מתיישבים יפה עם דברים שנאמרו על ידי המנכ"ל קודם לכן.

עוד טען התובע כי היה על המנכ"ל להתחשב ולשקול במכלול השיקולים הרלוונטים את העובדה כי התובע נטל על עצמו את התפקיד הקשה במחוז צפון ובלשון ב"כ התובע בסיכומים בע"פ בפני
נו, "הוא (התובע- א.ס) מבקש שישקלו את כל השיקולים הרלוונטים. העובדה שמנכ"ל משרד הבטחון מבקש ממנו לעלות ולעשות סדר במחוז הצפון הוא שיקול רלוונטי, העובדה שיש פגיעה בשכרו הוא שיקול רלוונטי, העובדה שהוא בחר להתרחק "מהצלחת", מגורמי השפעה, גם היא שיקול רלוונטי. כל השיקולים הללו לא הופיעו בפני
המנכ"ל כשהוא קיבל את ההחלטה..."

בהקשר לאמור לעיל העיד תורן: "הזמנתי את התובע והנתבעת 3 לשימוע (לאחר הדיון בצמ"ז – א.ס.) ושמעתי אותם בקשב רב. אני יכול רק לומר שהתובע וב"כ התמקדו בעיקר בטיעון מדוע מגיע התפקיד לתובע לאחר הקורבנות הקשים שהוא הקריב לטענתם בתפקידים האחרונים שמילא, בעוד שגב' ברמן הסבירה מה בכוונתה לעשות לקראת קבלת התפקיד ומה החזון שלה לגבי מילוי תפקיד שכזה בחו"ל. אני לא רואה בתפקיד כזה פרס על התנהגות כזו או אחרת בתפקיד אחר אלא בעיקר את ההתאמה של המועמד לתפקיד הזה, בייחוד כשאין חילוקי דיעות לגבי הביצועים הטובים של שני המועמדים. לכן לא ראיתי מקום לשנות את החלטתי או להמליץ על שינוי ההחלטה. כי באותו הזמן היה כבר ידוע שעומד להגיע מנכ"ל חדש ושהוא בעצם יצטרך ליישם את ההחלטה".(ההדגשות הוספו-א.ס) (עמוד 23 לפרוטוקול שורות 19-10)

דברים אלה מקובלים עלינו. משמדובר באיוש משרה במשלחת של משרד הבטחון בחו"ל, נכון היה כי ישקלו שיקולים ענייניים וראויים בלבד - שקולים אשר כאמור נשקלו במקרה מושא תביעה זו, כמו כן נכון היה להביא בחשבון את התרשמות הועדה ו/או המנכ"ל מהמועמד ובין היתר כיצד רואה המועמד את עצמו ממלא את התפקיד על הצד הטוב ביותר. מכל מקום לא מצאנו, כפי שהעיד המנכ"ל, כי יש לראות בתפקיד זה כ"פרס" על שירות טוב.

נוכח כל האמור אנו קובעות כי בבסיס המינוי עמדו שיקולים ראויים בלבד.

7. עוד טען התובע כי הטענה בדבר "אפליה מתקנת" לא עומדת לנתבעים ונגועה בחוסר תום לב. בהקשר זה טוען התובע כי לאחר שנתפסה הנתבעת בקלקלתה נתלתה בטענה חדשה בדבר אפליה מתקנת כביכול כדי לנסות "ולהכשיר" את החלטת המנכ"ל.

לטענת התובע, טענה זו לא הועלתה כלל טרם התכנסות הועדה ובמהלך דיוניה, שיקול זה לא נמסר למי מהמועמדים בכל שלב משלבי ההליך. העלאת טענה זו "לאחר מעשה" מעבר להיותה פסולה, מעקרת מהשורש את כל מהותו של ההליך לבחירת מועמדים לתפקידים בחו"ל , בשעה שלדידם של הנתבעים, ללא קשר לטיב המועמד, להחלטת הועדה , רשאי המנכ"ל בטענה זו בלבד להעדיף את אנשי שלומו.

עוד הוסיף שבמקרה זה כלל לא מדובר בהגדרה של אבחנה מותרת באפליה מתקנת שכן לא מדובר במצב בו שני מועמדים זכו לקולות שווים מהוועדה (מה שעשוי להתיר בנסיבות מסוימות העדפה מגדרית) אלא במצב לפיו אין חולק כי התובע זכה ברוב קולות הועדה, כך שגם אם התבצעה העדפה מתקנת הרי שהיתה פסולה מיסודה.

בפרוטוקול הועדה נכתב בהקשר לאמור כלהלן: "גב' זיוה ברעם, המשקיפה מטעם צוות מעמד האישה, ביקשה להסב את תשומת לב חברי הועדה לעובדה, שבתפקיד זה מתמודדות מספר נשים וביקשה להתחשב בכך בעת ההצבעה"
ובשלב ההצבעה טען מר חורב בהקשר זה: "כל המועמדים ראויים. מצד אחד יש לקחת בחשבון את עמדת ר' האגף המקצועי ומצד שני, איני יכול להתעלם מפנייתה של נציגת צוות מעמד האישה. במקרה זה תומך באילנה ברמן". (ההדגשות הוספו – א.ס.)

בסעיף 15 לתצהירו מאשר כהן כי הנושא של העדפה מתקנת עלה עוד קודם: "ראוי לציין את העובדה שבמהלך דיוני הועדה, נציגת מעמד האישה ביקשה להכליל במסגרת השיקולים לבחירת המועמד את עניין קידומן של הנשים, תוך שהיא מזכירה את ההנחיה להביא בחשבון שיקולי העדפה מתקנת".

ולו רק נוכח הדברים שהובאו לעיל, לא ברור כיצד טוען התובע כי הטענה בדבר אפליה מתקנת הינה טענה מאוחרת שנולדה רק במטרה לכסות על הפגמים שבהחלטת המנכ"ל.

עוד נוסיף; עמדתו זו של המנכ"ל עולה בקנה אחד עם הוראות סעיף 15א לחוק שירות המדינה (מינויים) תשי"ט- 1959 הקובע כלהלן: "בקרב העובדים בשירות המדינה, בכלל הדרגות והמקצועות, בכל משרד ובכל יחידת סמך, יינתן ביטוי הולם, בנסיבות הענין, לייצוגם של בני שני המינים, של אנשים עם מוגבלות, ושל בני האוכלוסיה הערבית, לרבות הדרוזית והצ'רקסית (בחוק זה - ייצוג הולם)". (ההדגשה הוספה – א.ס.)

בהקשר זה נשאל תורן, בחקירה הנגדית, האם לפני שהתכנסה הועדה פנה הוא למי מחבריה ואמר שיש להפעיל מנגנון של העדפה מתקנת ועל כך השיב: "לא. העניין נדרש מעצם החוק – סעיף 15 לחוק שירות המדינה וגם מהחוזר הספציפי שהועבר גם לסמנכ"ל למשאבי אנוש לעניין העדפה מתקנת ולא מדובר רק בנשים אלא באוכלוסיות נוספות". (עמוד 29 לפרוטוקול שורות 17-21)

כמו כן בתקשי"ר קיימת הוראה לפיה בכל משרד ו/או ביחידת סמך יוטל תפקיד של ממונה על מעמד האישה אשר בין היתר תישא באחריות הכוללת לייצוג הולם וקידום נשים במשרד.

בטרם קבלת ההחלטה עמדו לנגד עיני המנכ"ל השיקולים אשר הובאו במכתבו של נציב שירות המדינה מיום 13.2.06, אל המשרדים השונים באשר לייצוג הולם במכרזים לאיוש משרות בשירות המדינה (נ/1). בין היתר נכתב בו: "מכח עיקרון השוויון נגזר עיקרון חשוב נוסף והוא החובה להבטיח ייצוג הולם לבני שני המינים"... (ההדגשה במקור – א.ס.)

בהמשך נספח ב' המשיך הנציב והדגיש את חובת החיפוש האקטיבי למען השגת המטרה של ייצוג הולם לשני המינים, תוך שהביא ציטוט מבג"צ 453,454/94 שדולת הנשים בישראל נ' מדינת ישראל ואח' פ"ד מח (5) 501, אשר בין היתר נכתב בו: "הנטל להוכיח , כי בנסיבות של מקרה פלוני לא היה ניתן למנות אישה, רובץ על שכמו של השר הממנה. נטל זה אינו קל...אף חובת הבדיקה החלה עליו (על השר- א.ס.). כדי לעמוד בה מוטל על השר לנקוט אמצעים סבירים לאיתורה של מועמדת מתאימה...לשם מילוי חובתו כיאות עליו לנקוט אמצעים סבירים שמטרתם להביא לאיתורה ולמינויה של מועמדת ראויה...".

משמדובר בחובת חיפוש אקטיבי הרי שעל מנהלי היחידות/שרים מוטלת חובה מוגברת למתן ייצוג הולם באיוש משרות בתפקידים שונים.

עוד נכתב בנספח ב' כי "מקום ששני מועמדים או יותר הינם בעלי כישורים דומים ואחד או יותר הינו מקרב קבוצות הזכאיות לייצוג הולם, תיתן ועדת הבוחנים עדיפות לבן הקבוצה שאינה מיוצגת באופן הולם. משמע שעל חברי ועדות הבוחנים, בבואם לדון ולבחור בין מועמדים כשאחד או יותר הינו מקרב קבוצה הזכאית לייצוג הולם, להתייחס לעניין זה ולהביאו בחשבון שיקוליהם. התייחסות זו חייבת לקבל ביטוי מפורש בפרוטוקול הרשום של הוועדה "

מדברים אלה עולה עוד כי די ששני מועמדים יהיו בעלי כישורים דומים על מנת שתינתן עדיפות למי שמשתייך לקבוצות הזכאיות לייצוג הולם דהיינו- במקרה מושא תביעה זו לנתבעת 3.

נוכח כל המסמכים שהוגשו בתיק זה, אין מחלוקת כי כישוריהם של השניים, לכל הפחות, דומים ולראיה כי ההכרעה לגבי המועמד המועדף לא היתה חד משמעית. בהצבעה הראשונה קיבלו השניים מספר קולות שווה ובהצבעה השניה גבר התובע על הנתבעת בקול אחד בלבד באשר לכשיר ראשון וככשיר שני, נבחרה הנתבעת 3 , פה אחד. זאת ועוד; הנתבעת 3 הינה בעלת תואר ראשון במדעי המדינה באוניברסיטת בר אילן בהצטיינות ובעלת תואר שני במדעי המדינה באוניברסיטת חיפה אשר זיכתה אותה בשל ציוניה במלגת דיקן. לכל זאת נוסיף גם את הבחינה באנגלית, שכפי שהעיד תורן שיקול זה לא היווה את אבן הבוחן והגורם המכריע ושיקול סף למועמדות במכרז, אולם בהחלט מצאנו כי היה מקום להביא שיקול זה במסגרת השיקולים בטרם קבלת החלטה ובפרט שעה שמדובר בשליחות במדינה דוברת אנגלית .

כהן אישר כי הוראה זו של נציב שירות המדינה (נ/1) מוכרת לו באשר להפעלת העדפה מתקנת לנשים (עמוד 14 לפרוטוקול שורות 12-11), ואף העיד כי הרשום על המסמך נ/1 "שיש לוודא קיום האמור ותשומת לב לסעיך 4ב'" הינו רישום בכתב ידו.

מנגד אישר התובע כי הכללים באשר להעדפה מתקנת כלל אינם מוכרים לו. (עמוד 8 לפרוטוקול שורות 12-11)

כן טען התובע כי היה מקרה נוסף בו היה שוויון קולות בין גבר לאישה והמנכ"ל בחר דווקא בגבר ולא באישה.
תורן, בסעיף 13 לתצהירו, הצהיר כי הבחירה בגבר באותו מקרה היתה משהנסיון של הגבר בתחום הרכש האוירי היה גדול יותר מהנסיון של האישה. בהקשר זה נתבקש המנכ"ל, בחקירה הנגדית, לאשר שהנסיון של התובע רב יותר מהנסיון של הנתבעת 3 ועל כך השיב: "אני לא בטוח שזה נכון לגבי נסיון רלוונטי לגבי התפקיד הנדון בניו יורק" (עמוד 28 לפרוטוקול שורה 10) עוד נשאל המנכ"ל מדוע לא שוחח בעניין זה עם ראש המשלחת בניו יורק ועל כך השיב: "שוחחתי גם שוחחתי, רק שראש המשלחת בניו-יורק תמך בכלל במועמדת שלישית". (עמוד 28 לפרוטוקול שורות 14-13)

מצאנו כי דווקא העובדה שבמקרה הנוסף בחר המנכ"ל בגבר ולא באישה מחזקת את טענותיה של הנתבעת כי שיקולי המנכ"ל נבחנו באופן ענייני ואמיתי. טענה זו מקבלת משנה תוקף נוכח עדותו של תורן לפיו הוא לא הכיר אף אחד מהמועמדים (עמוד 29 לפרוטוקול שורות 22-23) והוא נסמך על פרוטוקול הועדה והמסמכים אשר הובאו בפני
ו.

נוכח כל האמור לעיל אנו קובעות שבמקרה מושא תביעה זו הנימוק של "אפליה מתקנת" הינו נימוק ראוי וענייני ודוחות את טענת התובע כי נימוק זה התעורר רק על מנת לכסות פגמים אשר נפלו בהחלטה המקורית.

סמכות בית הדין להתערב בשיקוליה של רשות מינהלית;
החלטת המנכ"ל הינה החלטה לפי דין של רשות מינהלית מוסמכת. הלכה פסוקה היא שאופי הביקורת השיפוטית על החלטות ממין אלה נעשית בהתאם לכללי המשפט המינהלי. הלכה מושרשת היא, כי בית דין זה לא ישים שיקול דעתו תחת שיקול דעתה של הרשות המוסמכת, אלא עליו לבחון האם ההחלטה מגשימה את התכלית שלשמה ניתנת לרשות הסמכות וכי היא מצויה במתחם הסבירות, הינה מידתית, אינה מונעת משיקולים זרים ועוד. (ראה ע"ע 4/06 טוטאל שירותי כח אדם בע"מ – מדינת ישראל – משרד התעשיה המסחר והתעסוקה ניתן ביום 26.9.06).

עוד נוסיף; כי ידועה ההלכה לפיה קיימת חזקה כי רשות מינהלית פועלת בצורה תקינה ועל הטוען אחרת הנטל להוכיח זאת.

משבמקרה מושא תביעה זו הוכח, בין היתר –
- שהמנכ"ל פעל כדין ובתום לב.
- שלנגד עיני המנכ"ל עמדו, בעת קבלת ההחלטה, שיקולים ענייניים, ראויים וסבירים בלבד.
- שלתובע נערך שימוע כדין.
- שהמנכ"ל קיבל החלטה לאחר שעבר, בין היתר, על פרוטוקול הועדה – ממנו ניתן ללמוד על ההתרשמות מכל המועמדים לרבות התובע, ולאחר שנפגש עם מי שסבר שיש לפגוש מבין חברי הועדה.
- שהמנכ"ל ביקש קורות חיים של התובע והנתבעת 3 טרם קבלת ההחלטה.
- שהמנכ"ל שקל את מלוא השיקולים הרלוונטיים לרבות שיקול של אפליה מתקנת אשר הינו שיקול רלוונטי נוכח הוראות חוק שירות המדינה (מינויים) התשי"ט – 1959 המקבל משנה תוקף נוכח עדותו של כהן ממנה עולה כי על אף שיחסי נשים/גברים אצל הנתבעת בכלל עומד על כמחצית הרי בשליחויות לחו"ל שיעור זה עומד על 20 מול 80 לטובת הגברים.
אנו קובעות כי לא נפלו פגמים ממין הפגמים המצדיקים התערבותינו בהחלטת המנכ"ל.

8. סוף דבר – התביעה נדחית.


9. התובע ישא בהוצאות ושכ"ט עו"ד של כל אחת משתי הנתבעות בסך 7,500 ₪ (וסה"כ 15,000 ₪) שישולם בתוך 30 יום מקבלת פסק הדין. לא ישולם הסך הנ"ל במועד, ישא הוא הפרשי הצמדה וריבית כחוק מקבלת פסק הדין ועד לתשלום המלא בפועל.

ניתן היום, 9/06/ , בהעדר הצדדים.

פסק הדין יישלח לצדדים בדואר.


נ.מ. – גב' ברץ

א. סלע
, שופטת
סגנית שופט ראשי

נ.ע. – גב' שור





קלדנית: רינת אברג'ל / שירלי אימרמן








עב בית דין אזורי לעבודה 6482/06 מרדכי אסייג נ' מדינת ישראל - משרד הביטחון , מנכ"ל משרד הביטחון מר יעקב תורן , הגב' אילנה ברמן (פורסם ב-ֽ 28/09/2006)