פסקי דין על עמותת לוחמי צה"ל - עמותת דיור לחיילים קרביים | פסקי דין על גריידי שלומי | פסקי דין על גריידי מירב | פסקי דין על ששון דוד | פסקי דין על ששון יפה | פסקי דין על דבוש אלי | פסקי דין על דבוש אילנה | פסקי דין על בורשטיין רועי | פסקי דין על בורשטיין יהודית | פסקי דין על דנגור עופר | פסקי דין על דנגור עניאלה | פסקי דין על טובול שמעון | פסקי דין על טובול ברוריה | פסקי דין על בן עטר א |

2174/01 עא     13/04/2005




עא 2174/01 עמותת לוחמי צה"ל - עמותת דיור לחיילים קרביים נ' גריידי שלומי,גריידי מירב,ששון דוד,ששון יפה,דבוש אלי,דבוש אילנה,בורשטיין רועי,בורשטיין יהודית,דנגור עופר,דנגור עניאלה,טובול שמעון,טובול ברוריה,בן עטר א





1
בתי המשפט

בית משפט מחוזי תל אביב-יפו
עא 002174/01


לפני:
הרכב השופטים:
ר' שטרנברג אליעז
-סגן נשיא-אב"ד
ע' פוגלמן
שופט
ע' ברון
שופטת

13/04/2005



המערערת
והמשיבה שכנגד:
עמותת לוחמי צה"ל - עמותת דיור לחיילים קרביים




נ ג ד

המשיבים
והמערערים שכנגד:

1 . גריידי שלומי

2 . גריידי מירב

3 . ששון דוד

4 . ששון יפה

5 . דבוש אלי

6 . דבוש אילנה

7 . בורשטיין רועי

8 . בורשטיין יהודית

9 . דנגור עופר

10 . דנגור עניאלה

11 . טובול שמעון

12 . טובול ברוריה

13 . בן עטר א
טי
14 . בן עטר חיים
15 . הועדה המקומית לתכנון ולבניה מטה בנימין
16 . הלוי דרור


פסק דין


1. ערעור על פסק דינו של בית משפט השלום רמלה (כב' השופטת ז' בוסתן), אשר הורה למערערת
להרוס את קיר התמך שנבנה על ידה בגבול הישוב לפיד, ככל שהוא עולה על גובה של 3.30 מ'. עוד נקבע כי המשיבים יוכלו לבצע במגרשים 41 – 48 עבודות בנייה בהתאם להיתר המצוי בידם, ובלבד שעבודות הבנייה יבוצעו כך שהפרשי הגובה בין מפלסי המגרשים בלפיד ובגבעת אהוד לא יעלו על 3.00 מ'. המערערת חוייבה לשלם למשיבים הוצאות משפט ושכ"ט עו"ד בסך 10,000 ש"ח.

המערערת הנה עמותה אשר חלק מחבריה הם בעלי הזכויות במגרשים 42-48 בישוב גבעת אהוד. הישוב גבעת אהוד מצוי באזור יהודה והשומרון, בתחום מרחב התכנון של מטה בנימין. בסמיכות לו, בתחומי מדינת ישראל מצוי הישוב לפיד, אשר חלק מתושביו הם המשיבים - בעלי הזכויות והדיירים במגרשים 387-390 בישוב.

על פרויקט "גבעת אהוד" חלה תכנית מתאר מפורטת 211/1 לאזור יהודה ושומרון מרחב תכנון מטה בנימין (להלן- התכנית). הליכי התכנון של התכנית התנהלו לפי חוק תכנון ערים, כפרים ובנינים מס' 79 לשנת 1966 (חקיקה ירדנית), כפי שתוקן בתחיקת הביטחון (צו מספר 418 לשנת תשל"א). התכנית אושרה בשנת 91, קודם להקמתו של הישוב לפיד (שהליכי התכנון בו התנהלו על ידי מוסדות התכנון בישראל, לפי חוק התכנון והבניה, תשכ"ה – 1965). בפועל הקמת היישוב לפיד קדמה להקמתו של הישוב גבעת אהוד, על אף שתכנית המתאר של לפיד אושרה במועד מאוחר יותר מהתכנית דנן.
מגרשי חברי המערערת נשוא דיוננו, הסמוכים למגרשי המשיבים, מצויים במעלה גבעה ואילו מגרשי המשיבים במורדה. במהלך שנת 1999 החלה המערערת לבצע עבודות פיתוח בגבול הישובים גבעת אהוד ולפיד. במסגרת עבודות אלה החלה המערערת בבניית קיר תמך ומסלעה, וכן החלה במילוי פני הקרקע הטבעית. בית המשפט קבע כי קיר התמך, אשר גובה חלקיו מגיע במצטבר לכ-15 מ', נבנה בגבול מגרשי הבניה המסומנים כמגרשי בניה 44 ו-45 בגבעת אהוד המשיקים למגרשים 388 ו-389 בישוב לפיד. לאורך יתר המגרשים נבנתה מסלעה מדורגת. קיר התמך והמסלעה נועדו, בין היתר, לאפשר בניית הבתים במגרשים 41 – 48 במיקום שסומן בתכנית הבינוי, שאושרה על ידי הועדה המקומית לתכנון ולבניה מטה בנימין, מכח הוראותיה של התכנית.

המשיבים תבעו את המערערת בגין הפרת חובה חקוקה ומטרד. לטענתם, ביצוע העבודות נעשה בניגוד להיתר הבניה ולתכנית מתאר.
המערערת הגישה תביעה שכנגד בדרישה לחלוקת עלויות קיר התמך בין חברי המערערת והמשיבים.

בית המשפט קמא קיבל את התביעה וקבע כי בנית קיר התמך נעשתה בניגוד לתכנית המתאר. הוא הורה להרוס את קיר התמך שבנתה המערערת בקצה המגרשים 41-48 בגבול הישוב לפיד, ככל שהוא עולה על גובה של 3.30 מ'. כן קבע כי הפרשי הגובה בין המגרשים בישוב לפיד והמגרשים בישוב גבעת אהוד לא יעלו על 3.00 מ'; קביעתו זו נסמכת על הפרשנות שנתן להוראות התכנית.
בית המשפט דחה את טענת המערערת לחוסר סמכות עניינית וקבע כי הטענה לא הועלתה כמתבקש בתחילת הדיונים ואף לא במהלכם ועל כן היא נדחית; כמו כן, נדחתה הטענה בנוגע לחוסר סמכות עניינית במישור הדין הבינלאומי.
התביעה שכנגד נדחתה אף היא, על יסוד הפרשנות שניתנה על ידי בית המשפט להוראות תכנית המתאר בכל הנוגע לזקיפת העלויות בגין מילוי וחפירה בגבול מגרש.

על

פסק דין
זה הוגש ערעור וערעור שכנגד, כאשר הערעור שכנגד עניינו אך בשיעור ההוצאות שפסק בית משפט קמא.
הדיון בערעור לגופו התקיים, בהרכב זה, ביום 24.12.03.
לאחר סיום הדיון פנו הצדדים להליך של גישור. בעקבות זאת קויימו ישיבות תזכורת נוספות (בהרכב כב' השופטים: א' גולדברג, ר' שטרנברג-אליעז ו-ע' פוגלמן
). ביום 10.3.05 הודיעו הצדדים כי נסיונות הגישור מוצו ללא הצלחה. אין אפוא מנוס מהכרעה בערעור לגופו.



טענות הצדדים

2. בראש ובראשונה, טוענת המערערת לבטלות פסק הדין מטעם של חוסר סמכות עניינית של בית משפט השלום לדון בעניין, שכן בכתב התביעה התבקש סעד של הריסת הנכס. החלטה כזו, לפי הטענה, חורגת מסמכותו של בית משפט השלום, ומסורה לסמכות בית המשפט המחוזי. המערערת העלתה את טענת חוסר הסמכות העניינית בתצהיר העדות הראשית של מר דרור הלוי, יו"ר המערערת, וכן בסיכומים.
במישור הסמכות הבינלאומית טוענת המערערת כי בשל כך שהתביעה נסבה על בניה בתחומי אזור יהודה והשומרון, לבית המשפט ברמלה אין סמכות לדון בה.
בנפרד מכך משיגה המערערת על ההכרעות לגופן. נטען כי בית המשפט קמא שגה בקביעות עובדתיות המתייחסות לקיר התמך, שכן לא הובאו ראיות לגבי גובהו המדויק או מיקומו.
לטעמה, פסק הדין אינו יכול להיות מיושם בפועל, שכן נקבע כי הפרשי הגבהים בין מגרשי הישובים לא יעלה על 3 מטרים, תוצאה אשר בפועל תביא להנמכה דרסטית של שבעת המגרשים ממפלס כביש היישוב. יישום פסק הדין משמעותו הקמת קירות תמך שיתמכו בכביש הגישה הנ"ל, בעוד שהמגרשים יונמכו ב – 9.5 מ' – 18 מ' מתחת לכביש הגישה. תוצאה זו אינה הגיונית הנדסית או ארכיטקטונית, ואף אינה מתיישבת עם המגבלה שקבע בית המשפט עצמו בנושא גובה מירבי של קירות תמך.
בית המשפט קמא שגה, לטענתה, בפרשו את תכנית המתאר כך שניתן לבנות רק קיר תומך אחד ולא ניתן לבנות מפלסים במגרשים. פרשנות המערערת, לפיה ניתן לבנות מספר קירות תומכים במפלסים שונים הינה הפרשנות התכליתית הראויה שיש להעניק לסעיפי תכנית המתאר, כפי שהובהר על ידי המומחים ואנשי המקצוע שהיו מעורבים בהליך התכנון והביצוע של התכנית.
בית המשפט קמא טעה בפסיקתו האחידה לגבי כל שבעת המגרשים, בלא שנתן דעתו להבדלים ביניהם וללא שימת לב לנתונים הספציפיים של כל אחד מהם. בית המשפט קמא שגה בכך שלא ביטל את צו ההריסה לפחות בהתייחס למגרשים אשר אינם נתמכים בקירות תמך, היינו מגרשים מס' 42, 47 ו-48 וכן לגבי מגרשים 43 ו-46 אשר נתמכים אך בחלקם בקירות תמך. פסיקת בית המשפט קמא בנוגע לקיר התמך רלוונטית רק למגרשים 44 ו-45 שם נבנו קירות כאמור.
המשיבים מצידם לא הביאו חוות דעת מקצועית כלשהן, על אף השאלות המקצועיות והתכנוניות הנוגעות לתכנון ולבניה בשטחים הרריים ייחודיים.
בית המשפט קמא שגה בכך שביסס את צו ההריסה על ע"א 140/53 אדמה בע"מ נ' לוי, פ"ד ט 1666 (להלן- הילכת אדמה), שכן הלכה זו ישימה להליכים של צו מניעה בלבד ולא לצו "עשה" מעין זה שבפני
נו. מעבר לכך, לא הוכחו כל יסודות הילכת אדמה. כך, אף לא הוכחו יסודות עוולת הפרת חובה חקוקה ומטרד ליחיד.
לבסוף טוענת המערערת כי המשיבים אינם נקיי כפיים, שכן הם עצמם הפרו את הוראות החוק בכך שחצבו במדרון ללא היתר, הסיגו גבול, נמנעו מלבנות קיר תומך ואף בנו תוספות בניה משמעותיות, ללא היתר. כמו כן, השתהו המשיבים בנקיטת הליכים והגישו התביעה רק לאחר השלמת בנית מערכת התמך.

אשר לתביעה שכנגד – לדעת המערערת שגה בית המשפט כאשר דחה את תביעת המערערת לחייב את המשיבים להשתתף במחצית עלות הקמת מערכת התמך. עלות מערכת התמך הוכחה כדבעי באמצעות המהנדס מנדיל, המנהל מקצועי של הפרויקט, אשר עדותו לא נסתרה או הופרכה.

3. המשיבים טוענים כי הסעדים שניתנו על ידי בית משפט השלום, בדין יסודם. המערערת העלתה לראשונה טענה לחוסר סמכות עניינית במסגרת של תצהיר עדות ראשית, אשר צריך לכלול עובדות בלבד. מעבר לכך לא הוגשה כל בקשה למחיקת התובענה ולהעברת הדיון לערכאה אחרת והדיונים המשיכו להתנהל בפני
בית המשפט לגופם.
המחלוקת באשר לסמכות בינלאומית, הוכרעה בבקשת רשות הערעור שהוגשה לבית המשפט המחוזי בעניין זה במהלך ההליך (בר"ע 1599/00 כב' השופטת גרסטל). נקבע כי המערערת הנה עמותה שהתאגדה בישראל, חבריה הינם תושבי ואזרחי ישראל, סלע המחלוקת נוגע לגבול בין יישובים, אשר חופף ל"קו הירוק" ואין כל חשש באשר לאפשרות האכיפה של פסק הדין.
בנושא הוראות תכנית המתאר נטען כי הפרשנות שניתנה להוראות התכנית, לפיה הפרש הגובה המירבי בין המגרשים הינו 3 מטרים, בדין יסודה. המשיבים גורסים כי תכנית מתאר אינה מאפשרת בניית קיר תמך במספר מפלסים, עם מספר נסיגות.
המשיבים מוסיפים כי אין ממש בטענת המערערת לפיה ביצוע פסק הדין יביא בהכרח להנמכת המגרשים באופן ניכר- טענות אשר לא נטענו ולא הוכחו בפני
בית המשפט קמא. עמדתה היא כי קיום הוראות תכנית המתאר, כפי שהתפרשו על ידי בית משפט השלום, לא ימנע בניית בתי מגורים סבירים לפי התכנית.
המשיבים מציינים כי המערערת בנתה חלק מקיר התמך בניגוד להיתר הבניה, כפי שנקבע על ידי בית המשפט קמא בהחלטתו בבש"א 1082/00, שם ציין כי הבנייה שנעשתה בין מגרשים 44-45 מנוגדת להיתר, שכן היא נעשתה ממסלעה מבוטנת בלבד, במקום מסלעה מבוטנת וגננית גם יחד.
לטעמם, העדר חוות דעת מטעם המשיבים אינו מעלה או מוריד, שכן בית המשפט הוא הפרשן המוסמך של התכנית.
עוד נטען כי יסודות הילכת "אדמה" הוכחו כדבעי. כך גם יסודות עוולת הפרת חובה חקוקה ואף עילת המטרד ליחיד.
המשיבים מבהירים כי לא חל כל שיהוי בהתנהלותם וכי פנו הן לוועדה המקומית והן למשטרה, על מנת לאכוף צווים שהוצאו להפסקת העבודות.

הם מוסיפים כי בדין נדחתה התביעה שכנגד, נוכח קביעת תכנית המתאר לפיה עלות הקמת קירות תמך בין המגרשים, תחול על החופר או הממלא, כאשר העבודות מבוצעות בגבול המגרש (סעיף 11 לתכנית המתאר).

בערעור שכנגד טוענים המשיבים כי טעה בית המשפט בשיעור הנמוך של הוצאות שנפסק לזכותם, נוכח היקף התביעה, התמשכות ההליכים ומורכבותם.


דיון

4. בית המשפט קמא דחה את הטענה בדבר חוסר סמכות וקבע כי "טענת חוסר הסמכות העניינית לא הועלתה כמתבקש מיד בתחילת הדיונים על מנת שבית המשפט והצדדים לא יטרחו לשווא ויבזבזו זמנם אם תתקבל טענת חוסר הסמכות... גם בדיונים בצווי המניעה הזמניים בבית משפט זה ובערעור שהוגש לבית המשפט המחוזי לא הועלתה טענת חוסר הסמכות העניינית, על אף שהועלו (בדיון בבית המשפט המחוזי) טענות חוסר סמכות בינלאומית עניינית." (עמ' 8 לפסק הדין).

ברוח דומה פסק כב' השופט אור (בשינויים המחוייבים) בע"א 1049/94 דור אנרגיה בע"מ נ' חמדן, פ"ד נ(5) 820, 829:

"הדיון בבית המשפט המחוזי היה דיון מלא וענייני וניתנה במהלכו לכל אחד מהצדדים אפשרות מלאה להביא את ראיותיו וטענותיו. הכרעתו של בית המשפט המחוזי היתה לגופו של ענין. גם בפני
נו הובא טיעון מלא של באי כח הצדדים - בכתב ובעל פה. אין כל מניעה שנכריע במחלוקת לגופה. קבלת טענת המשיבים בשאלת הסמכות היתה מחייבת החזרת הדיון לבית משפט השלום על מנת שיתחיל בדיון מבראשית לאחר חלוף שנים מיום הגשת התביעה לבית המשפט המחוזי....
תוצאה כזו, כפי שארעה לא אחת בעבר, אינה מניחה את הדעת. היא מתעלמת מאובדן זמן שיפוטי יקר. היא מהווה מקור להתמשכות דיונים רק בשל כך שצד מן הצדדים לסכסוך טעה במקרה גבול בדבר הערכאה המוסמכת לדון בענין. נראה לי שככל שמדובר במערכת בתי המשפט הרגילים, רצוי לקבוע כלל שלאחר שבית משפט דן בענין ונתן את פסקו, שוב לא תוכל לצוף ולעלות שאלת הסמכות העניינית בכל שלב נוסף של הדיון."

ראו גם: רע"א 11183/02 אבנר כלפה נ' רזיה זהבי ואח', תק-על 2004(1) 979 , 981; ע"א 1662/99 חזקיהו חיים נ' אליהו חיים ו-6 אח', פ"ד נו(6) 295 , 311-312.

בהתחשב בכך שהמערערת הודתה בכתב ההגנה כי הסמכות נתונה לבית משפט השלום, לא הגישה בקשה למחיקת ההליך, ואף לא העלתה את הטענה בשלב בו נדונה טענת העדר סמכות בינלאומית, מקובלת עלינו עמדת בית משפט השלום כי המערערת מושתקת מלהעלות את טענת העדר הסמכות העניינית, כפי שפסק - במקרה דומה - בית המשפט המחוזי בחיפה:
ר' ע"א (חיפה) 4623/97 יעקב בן נתן חרושת נ' אחים וירטהיים, תק-מח 99(2) 4056.

מעבר לכך, תביעה בגין מטרד ליחיד היא תביעה בדבר שימוש במקרקעין, אשר בסמכות בית משפט השלום לדון בה, גם אם הסעד המבוקש הוא צו הריסה: רע"א 4991/03 פתייה ג'מיל נ' ידידיה לוי (טרם פורסם).

בכל הנוגע לטענת חוסר סמכות בינלאומית עניינית, אשר עלתה גם בבר"ע 1599/00 – טעמיו של בית המשפט המחוזי (כב' השופט גרסטל) שדחה את הטענה מקובלים גם עלינו ואיננו רואים לנכון לשוב ולהזקק לטענה.

גם בטענות המערערת המכוונות לחלוקת עלות הקיר עם המשיבים, לא מצאנו ממש.

כאן המקום להזקק לפרשנות התכנית, לאחר סקירת הוראות התכנית.




הוראות התכנית

5. אין מחלוקת בין הצדדים כי באיזורים משופעים, נוכח הנתונים הטופוגרפיים והפרשי הגבהים בין המגרשים, נדרשת הקמת קירות תמך וכן חפירה ומילוי באזורים שונים של התכנית. הוראות מתאימות נקבעות במסמכי התכנית.
גם בענייננו קובעת התכנית, אשר שונתה מעת לעת, הוראות כאמור.
פרק ו' סעיף 7 לתקנון התכנית מסדיר בניית קירות תומכים:

"קירות תומכים-
קירות תומכים בגבול התחתון של מגרשים יבוצעו מאבן או בולדרים בלבד. גבהם הכולל לא יעלה על 3.30 מ'. הפרשי הגבהים בין מפלסים לא יעלה על 3.0 מ'. הקירות יבנו כקירות כובד או כחלק מקיר תומך מבטון שיצופה באבן. ..."

ביום 2/12/97 אושרה תכנית מפורטת מס. 211/1/7 שמהווה שינוי לתכנית 211/1, לפיה לסעיף 7 בפרק ו' יתווספו ההוראות הבאות:

"באזור בניה רוויה (מגורים ב') במקום בו שיפועי הקרקע גדולים ומחייבים הפרשים בין מפלסי המגרשים העולים על 3.0 מ', ועבור קיר התמך של כביש מס' 5 ביער, יהיה מהנדס הועדה המקומית לתכנון ולבניה רשאי לאשר במסגרת תוכנית הבינוי לאזורים אלו, קירות העולים בגבהם על 3.30 מ' אך לא יותר מ- 6.0 מ' ".

אשר לעבודות עפר במגרשים, נקבע – במקור - בפרק ו' סעיף 11 לתקנון: "עבודות העפר במגרשים לא יחרגו מ 1 מ' מלוי מפני הטופוגרפיה המקורית". בעקבות תיקון מס' 8 (ס' 10) תוקנה ההוראה, ונקבע כי במקום מגבלה זו ייאמר "בהתאם לתכניות בינוי מאושרות".
זאת ועוד – תכניות הבינוי הופקדו יחד עם מסמכי התכנית, על מנת להביאן לידיעת הציבור כאמצעי המחשה למשמעות השינוי המוצע (ולא כחלק מהתכנית עצמה).
לשון אחר – בשלבים בהם הופקד ואושר השינוי האמור לתקנון התכנית, היה ברור למוסדות התכנון, ואף הובא לידיעת הציבור, מיקומם הטופוגרפי וגבהם של המגרשים נשוא הערעור, כמפורט בתכנית הבינוי.
פרשנות הוראת התכנית

6. מגרשים מס' 42 – 48 אינם נכללים באזור מגורים ב'. אין מחלוקת אפוא כי לפי סעיף 7 לתקנון התכנית גבהו המירבי של קיר תומך לא יכול לעלות על 3.30 מ' וההפרש בין המפלסים אסור שיעלה על 3 מ' כמוגדר בס' 7 לתקנון.

הוראת ס' 7 מציגה בפני
נו שתי חלופות פרשניות. חלופה אחת, לה טענו המשיבים, אומצה על ידי בית המשפט, אשר קבע:
"מסקנתי היא אפוא כי על פי התב"ע אין אפשרות לבנות בגבול גבעת אהוד לפיד מספר קירות תמך, אלא קיר תמך אחד שלא יעלה על 3.30 מ' כאשר ההפרש בין מפלסי המגרשים אינו עולה על 3.00 מ'. לפיכך היתר בניה שהוצא לנתבעים והמתיר להם לבנות קירות תמך בגובה העולה על 3.30 מ' – הוא בניגוד לתב"ע." (עמ' 14 לפסה"ד).
מנגד מציעה המערערת פרשנות שונה, לפיה ניתן לבנות קיר תמך מדורג באמצעות מפלסים הנסוגים זה מזה, כאשר כל אחד מהמפלסים נתמך בנפרד על ידי קיר תמך משלו וכאשר גובהו של כל קיר תמך נפרד אינו עולה על 3.30 מ'. הפרשי הגבהים שבין המפלסים של כל קיר תמך לא יעלו על 3.0 מ', כך שקירות התמך יתנשאו 30 סמ' מעל פני כל מפלס.
פירוש זה נדחה על ידי בית המשפט, אשר ציין כי "לו סבר מתכנן התב"ע כי ניתן לבנות את הקיר בנסיגה היה עליו לכלול בתכנית מתאר, כמקובל, הוראה בדבר עומק הנסיגה הנדרש." (ההדגשה במקור, עמ' 13 לפסה"ד). לטעמו, "על פי התב"ע אין אפשרות לבנות בגבול גבעת אהוד לפיד מספר קירות תמך, אלא קיר תמך אחד שלא יעלה על 3.30 מ'.." (עמ' 14 לפסה"ד).
האם פרשנות זו של התכנית בדין יסודה?

תכנית הינה, כידוע, חיקוק. בתי המשפט לערכאותיהם השונות הינם אפוא, לעולם, הפרשנים המוסמכים של הוראותיה. ע"א 8797/99 חנן אנדרמן ' נ' ועדת הערר המחוזית, פ"ד נו(2) 466, 474-475.
נקודת המוצא בתהליך הפרשני היא לשון החיקוק. השאלה היא, אם לאפשרויות הפרשניות השונות יש עיגון, ולו מינימאלי, בלשון ההוראה. מבין האפשרויות הלשוניות השונות יש לבחור אותה אפשרות, המגשימה את תכלית החקיקה. ע"א 165/82 קיבוץ חצור נ' פקיד שומה רחובות, פ"ד לט (2) 70, 74.
בעניננו נראה כי לשתי הפרשנויות המוצעות קיים עיגון לשוני בהוראת התקנון. גורלה של המחלוקת יוכרע אפוא על פי תכליתה של התכנית.
תכלית זו הינה בניית בתי מגורים, במגרשים שיועדו והוקצו לכך, על פי אמות מידה תכנוניות וסביבתיות מקובלות.

מתשריט התכנית, במשולב עם תוכנית הבינוי והפיתוח של הישוב גבעת אהוד, אשר אושרה על ידי הוועדה המקומית בנובמבר 1997 מכוחה של התכנית, אנו למדים כי הפרשי הגבהים בין מגרשי הבניה בישוב גבעת אהוד לבין הבתים בישוב לפיד (המצויים כזכור מחוץ לתחומה של התכנית) המגיעים עד לכתשעה מ', אינם מתיישבים עם מסקנתו הפרשנית של בית המשפט קמא.
פרשנותו של בית המשפט לפיה ההפרש הגובה בין מגרשי הישוב לפיד ומגרשי הישוב גבעת אהוד לא יעלה על 3 מטרים באמצעות קיר תמך יחיד, ללא אפשרות לבנייה מדורגת של קיר התמך בנסיגה, אינה יכולה לעלות בקנה אחד עם הוראות תכנית המתאר ותכנית הבינוי. פרשנות זו מרוקנת מתוכן את האפשרות לבנייה סבירה במגרשי הבנייה שקבעה התכנית.

בית המשפט קמא נסמך על תיקון 211/1/7 לסעיף 7, אשר הובא לעיל, ולפיו מותרת בנית קירות תמך גבוהים מ- 3 מטרים באזורים אחרים. בית המשפט קמא למד מכך "כי המתכנן, לו סבר, שהפרשי הגבהים בין המגרשים בגבול גבעת אהוד לפיד עולים על 3.0 מ', היה מתייחס לכך באופן מפורש, כשם שהתייחס בחלקו השני של הסעיף בהתייחס לאזור מגורים ב' וכביש מס' 5." (עמ' 13 לפסה"ד).

מר אילון מרומי, עורך תוכנית המתאר, העיד בפני
בית המשפט קמא במסגרת בקשה לביטול צו המניעה (בש"א 1082/00) (עדות אליה מתייחס בית המשפט ואף המשיבים בסיכומיהם בפני
ו בהקשר אחר) כי "לו היינו רואים והיינו מצרפים את השינוי 7 גם לקטע ההוא, זה רק היה מאשר לעשות שם קיר 6 מ'. אנחנו מצאנו לנכון לא להגיש שינוי בקטע ההוא מאחר ולדעתנו המרווח מאפשר דירוג וחשבנו גם שזה לא יהיה הוגן כלפי אנשי לפיד לא לאפשר דירוג ושתילה על הקיר." (עמ' 4 לפרוטוקול מיום 21/2/00). ובהמשך מסביר מר מרומי בנוגע לשאלה על אופן ההפעלה הרווחת של סעיף 7 כי "ברגע שיש הפרשים בין שני מגרשים שהם גדולים מ- 3 מ' מתכננים ומבצעים קירות מדורגים." (עמ' 6 לפרוטוקול מיום 21/2/00).
גם מר איזי בלנק, אדריכל הנוף שעסק בתכנון המפורט של הפרוייקט העיד כי ביצוע קיר נוסף בנסיגה מהקיר הקיים הינו דבר "מקובל בכל מקום הררי במדינת ישראל" (עמ' 30 לפרוטוקול ישיבת 12.12.00).

סיכום ביניים של היבט זה - לשון סעיף 7 לתקנון מתיישבת עם הפרשנות לפיה ניתן לבנות קירות תמך מדורגים במפלסים שונים (להבדיל מקיר אחד בלבד). לשון הסעיף קובעת כי "הפרשי הגבהים בין מפלסים לא יעלה על 3.0 מ'... ".

גם תכלית התכנית תומכת בפרשנות המאפשרת יצירת קירות תמך מדורגים, בכפוף לכך שהפרש הגובה בין המפלסים השונים לא יעלה על 3 מ'; בפרט כאשר הפרשנות האחרת מאיינת אפשרות סבירה לשימוש במגרשי הבנייה במיקום ובמפלס שנקבע בתכנית ובתכנית הבינוי שהוכנה מכוחה.

(נציין, במאמר מוסגר, כי פרשנות ברוח זו הובאה גם בתגובת המשיבים לבקשת המערערת מבית המשפט קמא לבטל את צו הביניים (בש"א 1082/00). כך נאמר בסעיף 8 ג.:

"המשיבים יטענו שהן עפ"י התב"ע והן עפ"י תוכניות הבינוי, היו צריכים המבקשים לבנות קיר תמך בגובה מקסימלי של 3.3 מ', לאחר מכן לסגת מספר מטרים ושוב לבנות קיר תמך וכך הלאה, עד למצב שבו היו מגיעים לגובה הרצוי להם, בהתאם לתלילותה הטבעית של הגבעה, עם מקסימום מילוי של 3 מטר של הטופוגרפיה הטבעית."

מובן כי בסיכומיהם בהליך העיקרי, כמו גם בטיעונים בפני
נו חזרו בהם המשיבים מפרשנות זו).

עומק הנסיגה

7. אכן, כפי שקבע בית המשפט, לא נכללה בתכנית הוראה בדבר עומק הנסיגה הנדרש (על אף שמקובל לכלול הוראה מעין זו כאשר מתירה התכנית בניית קירות תמך בנסיגה). הגם שאף בהעדרו של נתון זה, לא היה מנוס מן המסקנה הפרשנית אליה הגענו, כמבואר לעיל, ברור כי על מנת לעמוד בהוראות התכנית, נדרש עומק נסיגה שיש לו משמעות תכנונית ומעשית.

לא זה המצב שבפני
נו. במקרה דנן נבנה, אמנם, קיר התמך בדירוג. דא עקא שעומק הנסיגה בין קיר תמך אחד למשנהו, על פי התרשמות בלתי אמצעית של בית המשפט קמא שערך סיור במקום, עומד על לא יותר מ-20 ס"מ. בית המשפט קמא מתאר את התרשמותו מקיר התמך שנבנה בזו הלשון:
"התרשמתי כי עיקר הבעיה במגרשים 44 – ו-45. הקיר התומך שבין מגרשים אלה לבין מגרשים 388 ו – 389 בלפיד מתחיל מקצה המגרשים בלפיד ומתנשא לגובה של 13 – 15 מטר. הקיר בנוי מפלסים מפלסים אולם הנסיגה בין מפלס למפלס היא מינימלית (להערכתי לא יותר מ-20 ס"מ) כך שנוצרת תחושה אצל המסתכל כי הקיר בנוי ברצף אחד." (עמ' 19 להחלטה מיום 5/3/00).

במצב דברים זה, כאשר באופן מעשי מדובר בקיר אחד רציף, בניית הקיר התומך אינה עולה בקנה אחד עם ההוראה האמורה של התכנית, שכן בפועל ניצב במקום קיר תמך אחד, כפי שהתרשמה הערכאה הדיונית, שגובהו עולה משמעותית על התקרה המותרת לפי ס' 7 לתקנון.
מטעם זה מקובלת עלינו מסקנתו של בית המשפט כי בניית קיר התמך הינה בבחינת חריגה מהוראות התכנית, גם אם לא מטעמיו.
שונים פני הדברים ככל שהדבר נוגע לבנית מסלעות גנניות, אשר לגביהן לא הוכח כי הן נחזות לקיר רציף, אלא בנויות הן במפלסים הנסוגים זה מזה נסיגה משמעותית יותר. בנייה מעין זו, אין בה משום סטיה מהוראות התכנית, זאת נוכח קביעתנו כי התכנית מתירה בניית מספר קירות תמך, בנסיגה, כאשר גובה כל אחד מהם לא יעלה על 3.30 מ'.

הסעד

8. השאלה הנוספת המתעוררת, בשלב הנוכחי, הינה מהות הסעד שיוענק למשיבים. בית המשפט פסק כי אין להורות על ביטולו של היתר הבנייה, כי אם מכוחה של דוקטרינת "הבטלות היחסית" יש להורות על הריסת קיר התמך, בגובה החורג מ- 3.30 מ'.
נראה כי בנסיבות המקרה ראוי להשעות את תקפו של הצו לפרק זמן מוגבל, ולקבוע כי ייכנס לתקפו בחלוף 20 חודשים מהיום. הבסיס העיוני לדחיית התחולה מצוי אף הוא בכלל של בטלות יחסית, לפיו הביטול על ידי בית המשפט יכול להיות עתידי (פרוספקטיבי). הצהרה עתידית כזאת ניתנת, במקרים הראויים, משום שהאיזון בין השיקולים השונים הכרוכים במקרה, מוביל למסקנה כי ראוי שהמצב הקיים, אף שאינו חוקי, יימשך עוד פרק זמן מסויים, עד שיתוקן כנדרש. זהו אחד הביטויים של תורת הבטלות היחסית.
בג"ץ 551/99 שקם בע"מ נ' מנהל המכס והמע"מ, פ"ד נד(1) 112, 120; בג"ץ 10/00 עיריית רעננה נ' המפקחת על התעבורה מחוזות ת"א והמרכז, פ"ד נו(1) 739, 756-757; בג"ץ 9232/01 "נח" ההתאחדות הישראלית של הארגונים נ' היועץ המשפטי לממשלה, תק-על 2003(3) 285, 315; בג"צ 6652/96 האגודה לזכויות האזרח נ' שר הפנים, פ"ד נב(3) 117, 142 – 143; בג"צ 2921/03 רונית קאופמן נ' מנהל אגף למקצועות רפואיים במשרד הבריאות (טרם פורסם - ניתן ביום 29.4.04).
הטעם להשעיית הצו נעוץ בנסיבות המקרה המיוחדות. אין מדובר במי שעשו דין לעצמם ובנו ללא היתר, כי אם בבנייה שנעשתה לפי היתר שניתן לכאורה כדין, על בסיס תפיסתה הפרשנית של הועדה המקומית לתכנון ולבניה. גם אם תפיסה זו נמצאה מוטעית, ואין בטעות כדי להכשיר את הבנייה, ראוי – למצער – לאפשר לרשויות התכנון לכלכל את צעדיהן על מנת לבחון פתרון תכנוני הולם שיתן ביטוי למכלול השיקולים והאינטרסים המתמודדים.
בחלוף פרק הזמן שנקבע, וככל שלא ישונה התכנון התקף, יבוצע הצו במתכונת עליה הורתה הערכאה הדיונית.

אין מקום לסעד הנוסף עליו הורתה הערכאה הדיונית, המגביל את עבודות הבנייה במגרשים 41-48 בתנאי כי אלה יבוצעו כך שהפרשי הגובה בין מפלסי המגרשים בלפיד ובגבעת אהוד לא יעלו על 3 מ'. זאת, בשל כך שאין יסוד להגבלה מעין זו בהוראות התכנית, על פי פרשנותה הראוייה, כמובהר לעיל.
יש להבהיר, בצד האמור, כי כל עוד התשתית התכנונית הנוכחית תעמוד בעינה, תאסר הבנייה במגרשים 44- 45, שכן מגרשים אלה נסמכים על הקיר התומך שנבנה בניגוד להוראות התכנית, במתכונתה הנוכחית.

כמו כן תיאסר בנייה במגרשים הנוספים נשוא הערעור, ככל שהם נסמכים על קיר התמך, כל עוד התשתית התכנונית הנוכחית עומדת בעינה.
לעומת זאת, בעלי הזכויות במגרשים האחרים, שאינם נסמכים על קיר התמך, אלא על המסלעה הגננית, יהיו רשאים לבנות על פי היתרי הבנייה שניתנו על ידי הוועדה המקומית.
על פי תצהירו של מר בלנק, אשר לא נסתר על ידי המשיבים, מגרשים מס' 42, 47 ו-48 אינם נסמכים על קיר התמך אלא על "מסלעות גנניות מפוצלות" ועל כן הבניה במגרשים אלה לא תאסר.

בהתייחס למגרשים 43 ו- 46 לא קיימים בפסק הדין ממצאים עובדתיים פרטניים המתייחסים לכל מגרש ומגרש. לעניין מגרשים אלה בלבד, אנו מחזירים את הדיון לבית משפט השלום, על מנת שיקבע האם הבנייה במגרשים אלה נסמכת על קיר התמך המיועד להריסה, וכפועל יוצא לא ניתן לבצעה.

בהתחשב בשינוי פסק דינה של הערכאה הדיונית, איננו רואים להתערב בשיעור ההוצאות שנפסק על ידה ואנו דוחים את הערעור שכנגד.
נוכח תוצאת הדיון, לא ייעשה צו להוצאות בערכאתנו.
הפקדון יוחזר למערערת באמצעות בא כוחה.


ניתן היום ד' ניסן תשס"ה, 13 אפריל 2005.
המזכירות תשלח העתק מפסק הדין לב"כ הצדדים.
המזכירות תשלח העתק מפסק הדין לועדה המקומית לתכנון ולבניה מטה בנימין.


ר' שטרנברג אליעז
,
סגן-נשיא
אב"ד

ע' פוגלמן
, שופט


ע' ברון
,שופטת









עא בית משפט מחוזי 2174/01 עמותת לוחמי צה"ל - עמותת דיור לחיילים קרביים נ' גריידי שלומי,גריידי מירב,ששון דוד,ששון יפה,דבוש אלי,דבוש אילנה,בורשטיין רועי,בורשטיין יהודית,דנגור עופר,דנגור עניאלה,טובול שמעון,טובול ברוריה,בן עטר א (פורסם ב-ֽ 13/04/2005)