פסקי דין על רון שמואל | פסקי דין על "נציגות בית משותף | פסקי דין על רחוב הפורצים 3 | פסקי דין על ירושלים |

31/70 דבע     14/04/1970




דבע 31/70 רון שמואל נ' "נציגות בית משותף, רחוב הפורצים 3, ירושלים




ב ב י ת ה ד י ן ה א ר צ י ל ע ב ו ד ה
31/70

בפני
: הנשיא צ' בר-ניב

סגן - הנשיא י' לוין

השופט ד"ר מ' אלטס



נציג העובדים י' קרן צבי
נציג המעבידים י' האוזמן
המערער: רון שמואל

ע"י ב"כ עו"ד י' דובר
נ ג ד

המשיבה: "נציגות בית משותף
, רחוב הפורצים 3
, ירושלים
i. ה ה ל י ך
1. המערער, גנן לפי מקצועו, תבע בפני
בית הדין האזורי לעבודה את המשיבה, "נציגות בית משותף
, רחוב הפורצים 3
, ירושלים
", ובקש כי תחוייב בתשלום פיצויי פיטורים.

2. טענת המשיב היתה כי המערער פעל כ"עובד עצמאי" ואין מגיעים לו פיצויי פיטורים. בית הדין האזורי קבל את טענת המשיבה ומכאן הערעור שלפנינו.

3. העובדות שקבען בית הדין האזורי והעולות מהעדויות הן, בין היתר: -

(א) "בטיפולו" של המערער - וללשון "טיפולו" הזדקק גם בא כוח המערער בטוענו בפני
נו - היו בערך עשר גינות וביניהן הגינה שבחצר המשיבה;

(ב) לא היתה מסגרת שעות עבודה שחייבה את המערער. "הוא היה אדון לעתותיו וכלכל את מעשיו בין לקוחותיו השונים, כ-10 במספר, כפי שנוח היה לו. בגינת הנתבעת עבד המערער פעמיים בשבוע, פעם במחצית הראשונה של השבוע ופעם במחצית השניה. הכל לפי לוח הזמנים שלו" - בלשון פסק הדין, ובלשון המערער עצמו "אני בעצמי קבעתי לי את סדר הליכתי לגנים";

(ג) לפי המוסכם חייב היה המערער לעבוד בגינה פעמיים בשבוע, מבלי שנקבע מספר השעות לכך;

(ד) כלי העבודה, להוציא מספריים ומכסחת העולה כ-400 ל"י ואשר לה מזדקקים מזמן לזמן, היו של המשיבה;

(ה) המערער ביצע את העבודה המקצועית על דעתו הוא ולפי ראות עיניו, אם כי מזמן לזמן העירו לו לעניין העבודה והביעו משאלות או דרישות, בעיקר לעניין השתילים שיישתלו בגינה;

(ו) כשהיה צורך לזבל את הגינה היה המערער קונה זבל על חשבון המשיבה והיה מזדקק לעזרת פועל שהוא היה משלם את שכרו;

(ז) כשיצא המערער למלואים הוא העמיד "מחליף" על חשבונו הוא ואותו מחליף עבד לפי הוראות המערער.

4. ואלה עיקר הטענות שטען בא כוח המערער, לביסוס ערעורו: -

(א) בית הדין האזורי, בקבעו שהיחסים בין המערער ובין המשיבה לא היו יחסי עובד ומעביד, אלא יחסים שבין "עובד עצמאי" לבין לקוח הונחה על ידי המבחן ש"עובד" הוא רק אדם הכפוף לפיקוחו ולמרותו של הזולת ומבחן זה, כך טען בא כוח המערער, עבר זמנו ובכל אופן אין בו כדי להנחות בכל המקרים;

(ב) מאחר ואף מבחן "ההשתלבות" שהוצע על ידי הלורד דנינג ב- stevenson v. macdonald אינו הולם את המקרה הנדון באשר אין "מפעל" שאפשר להוות "חלק בלתי נפרד ממנו", יש לפרש את הדיבור "עובד" בחוק פיצויי פיטורין, כך שתושג מטרתו של אותו חוק;

(ג) היות והגינה שבחצר המשיבה כבר היתה קיימת עת התקשרה המשיבה עם המערער ולידי המערער נמסר רק "הטיפול" בגינה, אין מקום לדבר על "יצירת מוצר" על ידי המערער ואין על כן מקום לראותו כ"עובד עצמאי";

(ד) מספר השעות ליום שבו חייב אדם לעבוד אינו קובע את מעמדו, ואף עובד חלקי, "עובד" הוא;

(ה) ההזדקקות למחליף בעת השירות במילואים אינה יכולה להשפיע על קביעת המעמד של המערער, מאחר והמערער עשה כן על מנת לשמור על מקום עבודתו, שלא יפטרוהו ויקבלו אחר במקומו.


5. הטענות שהעלה בא כוח המערער והשאלות העולות מפסק הדין הן כמעט כל הטענות האפשריות וכל השאלות המתעוררות עת באים לקבוע מי ייחשב ל"עובד" לעניין משפט העבודה. הועלתה שאלת המבחן הקובע, הועלתה שאלת ההבדל בין "עובד" ל"עובד עצמאי" מבחינת מטרת ההתקשרות - "פעולה" או "תוצאות הפעולה" - וייאמר מיד לטענתו של בא כוח המערער כי יש להבחין לענייננו בין עשיית גינה שיש בכך "יצירת מוצר" ובין טיפול בגינה קיימת, אין לה על מה שתסמוך אפילו לפי הגישה הקלאסית, כאשר אף מתן שירות-טיפול בגינה והחזקתה יכול ויהא נשוא התקשרות שמטרתה "תוצאת פעולה". הועלתה שאלת מימוש מבצע העבודה בכלים משלו, הועלתה שאלת מסגרת השעות כתנאי לקיום "יחסי עובד ומעביד" והועלתה שאלת המהות "האיטית" של ההתחייבות לעבוד במסגרת יחסים בין עובד למעביד.

6. ברור שבית הדין לעבודה חייב יהיה ליתן את דעתו לכל השאלות שהתעוררו בערעור זה ועניינן "עובד" במשפט העבודה ובמשפט הבטחון הסוציאלי, מי הוא?

יחד עם זאת נראה שהמקרה הנדון אינו מתאים לקביעת כללים בסוגיה "מי הוא עובד", מאחר והחלטה בו אינה מחייבת שבית הדין ינקוט כבר עתה עמדה עקרונית בשאלת מהות המבחן או המבחנים לפיהם ייקבע אם יחסים בין שניים הם יחסי עובד ומעביד או לא.

7. הוחלט, איפוא, להתייחס אמנם בפסק הדין לשאלות העקרוניות ולרמוז על גישות שונות לפתרונן, אך לפסוק בעיקר בשל שיקול אחד בלבד והוא - האופי האישי של התחייבות העובד לבצע את העבודה.

במשק ובחברה של ימינו, מורכבים מדי עולם העבודה וקשת היחסים שיש להגדירם כיחסים שבין עובד למעביד ואולי אין זה ניתן מאותם בנוסחה אחת כוללת ונוקשה ולקבוע דבר קיומם או אי קיומם על פי עובדה אחת ויהא משקלה אשר יהא. על כן אמרנו כי נפסוק "בעיקר" בשל שיקול אחד, מאחר ואין להתעלם מכלל הנסיבות והעובדות ובראש אלה, העובדה שלא נקבעה בין הצדדים ולא קוימה למעשה כל מסגרת מחייבת לשעות העבודה.

8. אחד מחברי המותב בקש לפרט את הנימוקים שלהלן שהניעו אף אותו להסכים לדחיית הערעור: -
"אף אני מסכים שיש לדחות את הערעור, כי אין ספק בליבי כי המערער איננו "עובד" כי אם "קבלן עצמאי" אצל המשיבה; יחד עם זאת אין אני סבור שיש להגיע למסקנה זו אך ורק על פי עקרון האופי האישי של חוזה השירות בחשיבותו אינני מזלזל כל וכלל, אך כפי שצוין בצדק בפסק הדין אין עקרון זה מכריע בכל מקרה ומקרה.

מתוך הסקירה ההשוואתית שבפסק הדין, רואים אנו שעם ההתפתחות הטכנולוגית הולך וגדל הצורך ביחס של גמישות יצר בדרכי ההגדרה של המונחים "עובד" מזה ו"קבלן עצמאי" מאידך. למעשה, כבר במשפט אגושביץ נ' פוטרמן (ע"א 47/48, ה' פד"י i עמ' 4, בעמוד 13 מצביע השופט זילברג על המצב אשר בו מבחן הפיקוח או זכות הפיקוח לא יספיק כדי לאבחן בין שני סוגי המועסקים האלה:

"לכן שומה עלינו להיזהר, שלא להגרר יותר מדי אחרי צורות הפיקוח, ושלא לראות חזות הכל בהפעלה המשפטית שלו (של הפיקוח). יתכן כי בעל הבית, להיותו בור ועם הארץ בענייני העבודה הנעשית על ידי פועליו המומחים, לא יוכל כלל לתת להם הוראות כלשהן בדרכי הביצוע של העבודה הנדונה. ואף על פי כן, אם אותו פועל מומחה נשכר לעבוד אצל אותו מעביד, והוא חייב לו את עצם כמות העבודה, בין אם היא נמדדת בשיעור זמן בין אם היא נמדדת בשיעור אחר, והלה רשאי להפסיק את עבודתו באמצע - והוא יעשה כן כמובן, אם המלאה לא תמצא חן בעיניו - הרי אפשרות זו בלבד מהווה "פיקוח" מצד המעביד על הפועל, ויוצרת אותה מידה של "תלות" העושה את הפועל ל"עובד" במובן החוק".

כשלעצמי הייתי חושב שגם בידי המעביד שהינו מבחינת "בור ועם הארץ" לגבי סוג עבודתו של העובד המקצועי, נמצאת זכות הפיקוח כי הרי רשאי הוא ללא ספק לקיים את הפיקוח באמצעות עובד מקצועי אחר, אך מכל מקום רחב די צורכו המונח "מרות" על מנת לכלול בחובו גם את המבחן הארגוני שהוצע באנגליה לראשונה על ידי השופט דנינג. מוכן אני להרחיק לכת ולומר כי אפילו מבחן זה עתיק יומין הוא. בדונו במצב לפי המשפט העברי, בסעיף 9 לפסק הדין אגושביץ (שם בעמ' 12) מביא השופט זילברג את הגדרתו של רש"י למונח קבלן, בזו הלשון: "בקבלנות אין זה עבד אלא לעצמו". אני רואה מכאן התייחסות לא רק לגורם הפיקוח אלא גם לרעיון ההשתייכות הארגונית.

המצב במשפט האנגלי, בסוגיה זו סוכם לאחרונה בפסק הדין:

market investigations ltd.
v. minister of social security (1969) 2 w.l.r. at p. 9.

"the observations of lord wright, of denning l.j. and of the of supreme court suggest that the fundamental test to be applied is this: " is the person who has engaged himself to perform services performing them as a person in business on his own account?" if the answer to that question is "yes", then the contract is a contract for services. if the answer is "no", then the contract of service. no exhaustive list has been compiled and perhaps no exhaustive list can be compiled of the considerations which are relevant in determining that question, nor can strict rules be laid down as to the relative weight which the various consideration should carry in particular cases. the most that can be said is that control will no doubt always have to be considered, although it can no longer be regarded as the hole determining factor; and that factors which may be of importance are such matters as whether the man performing the services provides his own equipment, whether he hires his own helpers, what degree of financial risk he takes, what degrees of responsibility for investment and management he has, and whether an how far he has an opportunity of profiting from sound management in the performence of his task."

עינינו הרואות כי מבחן הפיקוח או המרות נשאר עד עצם היום הזה הגורם החשוב לצורך הגדרת היחסים שבין מעסיק ומועסק (וראה גם ע"א 571/68, דוד ינאי נ' אל מנספלד פד"י כ"ג i, עמ' 501, בעמ' 504) ובמקום שמבחן זה אינו מספיק, אפשר להעזר גם במבחן ההשתייכות הארגונית. מכל מקום, הבעיה היא ביסודה, ענין שבעובדה (ע"פ 78/56, י.מ. נ' ילניץ, פד"י יג' ii ע' 1428, בעמ' 1430). אין מנוס מלהביא בחשבון, בכל מקרה ומקרה, את מכלול העובדות המאפיינות את היחס שבין המעסיק והמועסק על מנת לסווג את המועסק בתורת עובד או קבלן עצמאי. העובדות שנקבעו, למטרה זו, ע"י בית הדין האזורי סוכמו בראשית פסק הדין (ראה א' - ז', 3, i) ולדעתי יש להתחשב במשקלן המצטבר של העובדות האלה, אפילו תאמר שבנפרד אין בהן כדי להכריע לצורך האבחנה הנדונה.

סבורני שיש חשיבות רבה לדבר שהמערער לפנינו קבע לעצמו ולנוחיותו (או לנוחיות התעסקותו) את זמני הטפול בגינת המשיבה, שראה כדאיות בהוצאת סכום ניכר לרכישת מכשיר ששימש לו בעבודתו אצל לקוחותיו, ששירת מספר רב של לקוחות וזאת בנוסף לעובדה שבזמן יציאתו לשירות מילואים העמיד "תחליף" על חשבונו ולפי בחירתו.

רק כשרואים את העובדות האלה כ-"עיסקת חבילה" אחת נוכל להגיע לידי מסקנה שהמערער טיפל בגינת המשיבה בתורת קבלן עצמאי. מסכים אני עם בא כוחו המלומד של המערער שלא בכל מקרה תהיה לעובדה זו או אחרת משקל שווה, אך נראה לי שבית הדין קמא היה רשאי להחליט את אשר החליט על סמך העובדות שקבע על פי הראיות שהובאו לפניו.

כאן המקום להביא אסמכתאות מספר מפי בית המשפט העליון, הנוגעות לעובדות שנקבעו במשפט שלפנינו.

אומר השופט זילברג (ב-ע"א 426/62, המוסד לביטוח לאומי נ' זינגר ואח', י"ח פד"י, ii, עמ' 299, בעמ' 303, ליד האות "א"): "לא הוכח כי בזמן עבודתו של המשיב מס' 1 אצל החברה היה לו עסק של שירות חשמל משלו או שעבד כחשמלאי גם בשביל אחרים, שרק אז ניתן היה לראותו כבעל מקצוע עצמאי המציע את שירותו לכל דורש...".

ב-ע"א 325/60, היימן נ' אילקה בע"מ, ט"ו פד"י, i, עמ' 7 עד 10 אות "ו" עד 11 אות "א" וע' 11 אות ז' עד 12, אות "א" אומר בית המשפט העליון, מפי הנשיא אולשן:

"מודגש בפסק הדין שהמערער היה עוסק במקצועו בעשרים פירמות בערך, כלומר שבכל יום ויום הוא נדד ממקום למקום, ומחלון לחלון, הוא עשה עבודות במועדים קבועים, אצל רוב הפירמות האלו. ומשהחליט לנסוע לחוץ לארץ העמיד תחתיו אומן אחר, וולט שמו, שקישט חלק גדול מחלונות החנויות שעמן עבד התובע בקביעות במשך כל השנים. בהעמדת אומן אחר תחתיו רואה אני סימן, אך לא סימן מובהק, לכך שהתובע ראה את עצמו בתור קבלן ולא בתור שכיר. שכיר איננו צריך לדאוג לממלא מקומו, דאגה זו מוטלת על המעביד. קבלן שיתקשר בקביעות בחוזה לביצוע עבודה צריך לדאוג שאחר יקיים את העבודה במקומו".

"אפילו תאמר שביקורי המערער אצל המשיבה היו בשעות קבועות מראש ואין לפיכך לראותו כ"שכיר הרבים" בתוך אותן השעות (ראה סעיף 422 של המג'לה), הרי שוב מבחנו של השופט המלומד על סמך אי תלותו של המערער באופן ביצוע העבודה הוא נכון. הדוגמה הבאה תבהיר את הדבר: לפי המבחן הנ"ל עוזרת בית המועסקת רק בשלושה ימים בשבוע הינה "עובדת שכירה" מפני שבביצוע עבודתה היא תלויה בהוראות מעבידה, ואילו ספר המתקשר עם האדם על מנת שיבוא אליו לביתו פעם בשבוע לשם גילוח או תספורת ואף בשעות קבועות אינו "עובד שכיר" למטרת הבעיה העומדת לפנינו, אפילו באותן השעות אין הוא "שכיר הרבים".

ואחרון אחרון, ענין הפיקוח, לענין זה טוען המערער בסעיף 3(ב) לכתב ערעורו: "... והוכח כי המערער היה נתון לפיקוח המשיבה ומרותה, וכי קיבל ממנה הוראות באשר לאופן וצורת עבודתו וטיבה, וכן לגבי אלו שתילים וצמחים לשתול וכיצד".

סבורני כי נטל ההוכחה לגבי טענה זו מונח על שכמו של המערער כי רק אם יוכיח כי הינו "עובד" במובן החוק, זכאי הוא לפיצויי פיטורים. המוציא מחברו עליו הראיה. בעדותו בבית הדין קמא אמר המערער את הדברים האלה בנקודה זו (עמודים 4-3 לפרוטוקול):

"... הוראות קיבלתי מוועד הבית באמצעות הגב' חביב ומר חביב. אמרו: למה לא השקאת פה מספיק ולמה לא השקאת שם מספיק, ולמה לא גזמתי שם או פה תמיד היו בעיות. לא הייתי אף פעם חופשי לעשות שום דבר ללא רשות... היא גם נסעה לרחובות והביאה משם שתילים ואמרה לי לנטוע אותם... מדוע עזבתי? גב' חביב נדנדה לי למה גזמתי את זה ולא את זה כאילו היא הגננת ואני הפועל פשוט לא מבין שום דבר. יום בהיר אחד, יש צמח פורח ובתקופת הפריחה היא פנתה אלי שאגזום אותו ואמרתי עכשיו זה לא הזמן. והיא אמרה לי שאני לא מבין כלום. וכל השנה בחודש יוני היה אותו ויכוח מדוע אני לא גוזם...".

אפילו אם נקבל את הדברים האלה במשקפיים את המצב כפי שהיה (ומבלי להתייחס לעדי המשיבה), נראה לי שאין בהם כדי להוכיח פיקוח מטעם המשיבה על צורת עבודתו בגינה. הופנו אל המערער דרישות מה לעשות (או מה לשתול) והיו תלונות על טיב עבודתו אך לא נאמר איך לבצע את עבודתו. גם לקבלן אפשר להורות מה יעשה ואפשר להשמיע טרוניות על טיב עבודתו ובכך אין כל הבדל בין עובד וקבלן עצמאי.

ב-ע"א 325/60 הנ"ל נאמר בעמוד 11 בין האותיות "ג" ו-"ז":

"לאחר כל אלה ניגש השופט המלומד למבחנו העיקרי המתבסס על ע"א 47/48, (1) מבחן זה, אומר השופט המלומד,

"הוא בתלותו של התובע באיש שאצלו הוא עובד וממנו הוא מפיק הכנסתו. תלות זו יכולה למצוא את ביטויה העיקרי בכך שהאיש היה חייב לציית להוראות משלם שכרו, ואם משלם שכרו היה רשאי, בעקיפין או במישרין, להטיל עליו פיקוח על דרך ביצוע עבודתו. על שאלה זו עונה אני בלי היסוס, כי התובע לא סר להוראות הנתבעת או מנהלה. אמנם נכון שבבוא התובע לחנות בבוקר לא ידע מראש מה יהיה עליו לעשות. אך משאמרו לו אנשי החנות איזה בגדים צריך להציג, אזי ביצוע העבודה, סידור החלון וקישוטו וכו' היו נתונים בידיו של התובע. קרה לפעמים שסידור לא מצא חן או חסד בעיני הנתבעת, ונאמר לתובע לשנות דבר מה. אך לא שמעתי ולא נאמר לי שאנשי הפירמה אמרו לתובע כיצד הוא יקשט. הם רק אמרו לו איזה בגדים עליו להציג... הוא עבד לפי טעמו. כמובן שהוא בתור דקורטור לא היה רשאי להחליט איזה בגדים יש להציג, כי הוא דבר השייך למקצוע אופנת בגדים, ולא למקצוע של הצגת הדברים לראווה הטובה והמושכת ביותר".

אין למצוא דופי בניתוח שנעשה על ידי השופט המלומד הן מבחינה עובדתית והן מבחינה משפטית".

סיכומו של דבר: המערער שלפנינו שירת לקוחות רבים, הוא ביקר אצל כל אחד מהם בזמנים שקבע לעצמו, הוא רכש לצרכי התעסקותו מכספו מכשיר יקר יחסית, בזמן שירותו במילואים הוא בחר והעסיק "מחליף" על חשבונו. הוא גם לא היה נתון לפיקוח מטעם המשיבה, באשר לדרכי עבודתו; כל אלה, יחד, מצביעים על כך ששירותו של המערער אצל המשיבה היה שירות של קבלן עצמאי ולא של עובד שכיר. מכל מקום, בית הדין קמא היה רשאי להגיע לידי מסקנה זו על סמך העדויות ששמע ואין מקום להתערבותנו.

מטעמים אלה סבור גם אני שיש לדחות את הערעור.
ii פ ס ק ד י ן

1. השאלה שעמדה לדיון בפני
בית הדין האזורי היתה אם המערער הנו "עובד" לענין חוק פיצויי פיטורים, תשכ"ג-1963 וזאת גם השאלה העומדת לדיון בערעור זה.

2. חוק פיצויי פיטורים, בדומה לחוקי העבודה האחרים בישראל, אינו מגדיר את המושג "עובד". לכאורה נראה כי בכך הכביד ביותר המחוקק שלנו על יישום חוקי העבודה, אך אין הדבר כן. ממדינות אחרות, בעיקר מדינות שביבשת אירופה, שבהן הגדיר המחוקק את המושג "עובד", (איטליה - הקודכס האזרחי, 1942, 2094, 2086; גרמניה - הקודכס האזרחי, 611-630; הולנד - הקודכס האזרחי משנת 1907 כפי שתוקן בשנת 1953, 1637 (א)) ניתן ללמוד אמנם שיש בהגדרות כאלה כדי מתן בטוי לגישת היסוד של החברה למהות היחסים בין "עובד" ומעביד וכדי קביעת קוו מנחה ראשי, אך יחד עם זאת עולה מנסיונן של אותן המדינות כי אין בהגדרות כדי ליתן תשובה למקרי גבול ואין בהן, על כן, כדי לשחרר את בתי המשפט מהצורך להשיב על השאלות כפי שהן מתעוררות בחיי יום יום של המציאות הכלכלית - חברתית, שבמסגרתה פועל משפט העבודה ובמסגרתה יש ליישמו.

3. דוגמה בולטת לכך שאין בהגדרה שבחוק חרות כדי לפטור את בתי המשפט מהצורך למלא תוכן את המושג "עובד" לעניין יישום חוקי עבודה, נמצא בפקודת הפצויים לעובדים משנת 1927 ובפקודה משנת 1947, שהלכו לעניין ההגדרה בעקבות החוק האנגלי.

בבואו לחוקק את החוק הראשון המקנה זכות לפיצויים לעובד שנפגע בתאונת עבודה, רצה המחוקק האנגלי בחוק "פשוט, קצר וברור", כך שהבאים לממש זכויות מכוחו לא ייתקלו בקשיים. על כן נכללה בחוק הגדרה של המושג "עובד", ואף המחוקק המנדטורי עשה כן.

נאמר באותה הגדרה כי "עובד" הוא אדם "שהתקשר או עובד על פי חוזה של שירות (contract of service). ההגדרה "תולה תניא בדלא תניא" (כלשון השופט הד"ר משה זילברג - מ"מ נשיא בית המשפט העליון, כתוארו עתה - ב-ע"א 47/48, אגושביץ נ' פוטרמן, פד"י ה' i, עמ' 4 בעמ' 7) כי היא מפנה מסתום אחד, "עובד", לסתום אחר "חוזה של שירות". אגב, הגדרה זאת באה לראשונה בחוק האנגלי משנת 1906 עת אפילו ביבשת אירופה ראו את חוזה העבודה כחוזה שכירות לכל דבר טרם הכירו ב"חוזה עבודה" כסוג חוזה בפני
עצמו והיא באה בחוק שחל רק על "עובד כפיים". תובן, איפוא, ההזדקקות למושג "חוזה שירות" שמקורו במשפט רומי (locatio operarum), משפט שבא לשרת חברה ומשטר חברתי שמצד אחד הווה בהם אדם חופשי משכיר תופעה נדירה ומצד שני לא ראו כלל בפעולתו של בעל מקצוע חופשי, פעולה מכוח "חוזה שירות".

עיון בכרכים הרבים של פסקי הדין שניתנו באנגליה ובמאות פסקי דין שניתנו בארץ ישראל בעניין פיצויים לעובדים עקב תאונות עבודה - שבמרכזם של רבים מהם עמדה השאלה "מי הוא עובד" מלמדים על התועלת המעטה שבהגדרה.

4. אמרנו שבהגדירו בחוקי עבודה את המושג "עובד" נותן לעתים המחוקק ביטוי למהות היחסים שהחברה רואה כיחסי "עובד" ומעביד ולעצם יחסה של החברה לעבודה ול"עובד". דוגמה בולטת לכך נמצא במשפט רומי מצד אחד ובמשפט של המדינה שהושפעה אמנם במידה רבה ביותר מאותו משפט, אך הפועלת במציאות של ימינו אנו, איטליה, מצד שני.

במציאות החברתית של רומא, שכאמור כמעט ולא ידעה עבודה שכירה של אדם חופשי ובעל מלוא הזכויות, ראו בעובד לכתחילה רק אובייקט של התקשרות ועל כן נשוא שכירות locatio ומכאן גם מבחן ה"פיקוח" במשמעותו המקורית. על מקומו של ה"עובד" ו"חוזה השירות במשפט רומי אומר פרופ' קמרלינק, בבואו לסכם את ההתפתחות ההיסטורית של חוזה העבודה בארצות השוק המשותף, " locatio operarum הרומאי לא היה אלא הרחבה או עוות-צורה של השכרת עבד על ידי בעליו לבעל אחר, שכירות שהיא עצמה קרובה לשכירת חפצים. חוזה עבודה של אנשים חופשיים שהיה נדיר, נשא בחובו מידת מה של השפלת האדם המעמיד את עצמו לשירותו של הזולת; מכאן השאלת הטכניקה המשפטית של השכרה, שעד אז היתה שמורה בהקשר לחפץ או עבד. כפי שהבעלים השכיר את עבדו, האדם החופשי השכיר את שרותיו הוא, בשכר, החוזה היה, איפוא, מבוסס על יחסי חליפין והכנוי של שכירות לא היה מושאל (מיטאפורי) כי אם שיקף את המציאות". (המאמר המסכם של פרופ' קמרלינק ב- le contat de travail dans le droit des pays members de la communute europeenne du charbon et de l'acier

וכן פרופ' לאוגי מנג'וני בעמ' 424 שבאותו ספר.

באיטליה של ימינו, מאידך, זנחו כליל את המבחנים הישנים והגדירו את ה"עובד" לא ביחסיו למעביד אלא ביחסיו ל"מפעל" וזה "בהתאם למגמה לפתח במישור המשפטי עקרון שכבר קויים ככלל של מדיניות, עיקרון לפיו העבודה אינה יותר הנשוא של הכלכלה אלא נושאה". ההגדרה מצויה אמנם בקודכס מימי המשטר הפאשיסטי, אך עם נפוי הקודכס האזרחי על ידי המשטר הדמוקרטי שבא אחריו, לא חל שינוי לעניין זה אלא שבחוקת המדינה נקבע כי את ה"השתלבות במפעל בה מדובר בהגדרה יש לקשור לזכות העובדים להשתתף במפעל", והכוונה היא שלא להתייחס יותר לתורת הקורפורציה" והמשתמע ממנה (הסעיפים 2089 ו-2094 שבקודכס משנת 1942; פרופ' מנגוני בעמ' 427 שבספר דלעיל.

בעקבות אותו שינוי עקרוני ביחס לעבודה ול"עובד" בא באיטליה גם שינוי מבחן או העתקת הדגש מ"פיקוח" במשמעותו המקורית ל"כפיפות" subordinatio במשמעות הארגונית - מינהלית, בעיקר.

5. מהאמור אין ללמוד שהדרך היחידה בה הותאם מושג היסוד של משפט העבודה - "עובד" - למציאות שבה מיישמים את משפט העבודה, היתה הגדרתו בחוק. אותו תפקיד יש ומלאה הפסיקה ויש ואף פירסומים מדעיים של חכמי המשפט עשו זאת.

בדרך זאת באה, בין היתר, ההתפתחות בצרפת ממבחן ה"פיקוח" למבחן "הכפיפות המשפטית" subordination juridigue (paul durand, traite de droit du travail, t . 2 dalloz, 1950, pp 223, 240, ff ).

וההתפתחות בגרמניה ממבחן ה"פיקוח" המלא למבחן ה"כפיפות האיטית - ארגונית" ולתאום תורת ההשתלבות eingliderungאו einordnung, שמקורה בגרמניה הווימארית ואף קודם לכ\ן בגישתו של פרופ' פון-גירקה, עם תורת ה"כפיפות הארגונית", תאום שבו רואים פרופ' היק ופרופ' נפרדיי, מי שהיה נשיא בית הדין הפדראלי לעבודה, את תורת "ההשתלבות" במפעל ולא כתחליף למבחן הכפיפות" אלא בדרך משלימה שבה ה"השתלבות" היא תנאי או ביטוי ל"כפיפות" hueck nipperdey, lehrbuch des arbeitsrechts, 6 auffrage, 1595, pp 39 (n 15), 41 (n 22).

6. אף באנגליה עדים אנו לראשיתה של התפתחות דומה. בא השופט לורד דנינג ומציע את מבחן ה"השתלבות" באומרו כי "בחוזה שירות מועבד אדם כחלק מעסק ועבודתו נעשית כחלק בלתי נפרד מהעסק ומאידך ב"חוזה לשירותים" עבודתו, אף כי היא נעשית למען העסק, אין היא משולבת בו אלא נלווית לעסק.

(srevenson jordan and harrison, ltd. v. mecdonald and events (1952) 1 t.l.r. 101 at 111; מצוטט בהרחבה ב- dixon on contracts of employment, 3rd edition, pp 18-19.

ובא הפרופ' וודרברן ואומר שמאחר שהתפתחותו של הדין הקיים הושפעה במידה רבה מפסקי דין שעניינם פועלים חקלאיים או עובדי כפיים ומשרתים במשק בית, המבחן שלו הזדקקו בתי המשפט יותר משלכל מבחן אחר היה מבחן "זכויות הפיקוח על האופן שבו מבוצעת העבודה, הזכות לומר הן מה ייעשה וכן כיצד זה ייעשה... אך את מבחן הפיקוח לא קל להפעיל בתנאים מודרניים. ייתכן וקל היה הדבר עת העבודה שנעשתה היתה עבודת כפיים או פשוטה, אך אין המבחן בר משמעות משהעבודה מורכבת". בהתייחסו למבחן "ההשתלבות" המוצע על ידי הלורד דנינג, שכאמור מוכר כבר ביבשת אירופה זה עשרות בשנים, אומר פרופ' וודרברן שיכול אותו מבחן "להשלים ביעילות המבחן הקודם או להחליפו", אך הוא מסתייג ואומר שלא בכל המקרים ניתן להפעילו.
(woddrburn, the worker and the law, 1966, pp 34-37).

7. משמדובר במגמות ובסממני היכר שיש בהם כדי לסייע לבית הדין להשיב על השאלה אם פלוני הוא "עובד", יש כמובן לפנות בראש וראשונה להוראות החוק החרות הישראלי. כאמור, לא הגדיר המחוקק הישראלי את המונח "עובד". אמנם, הן בחוק פיצויי פיטורים והן בחוקי עבודה ובטחון סוציאלי אחרים נמצא הוראות שיש בהן כדי לסייע במתן התשובה, אך את התשובה הכוללת לא נמצא בהם. לא נותר אלא לפסוק לאור עקרונות משפט העבודה.

8. כאמור אין המקרה העומד לדיון מחייב לפסוק בשאלת המבחן הקובע לעניין "מי הוא עובד" ואין הוא מחייב לקבוע איזו היא הדוקטרינה שתדריך את בתי הדין לעבודה לעניין הגדרת המונח "עובד" (פסקה i 6 דלעיל). ציון ההתפתחות במדינות אחדות וההתייחסות למגמות השונות באו כדי לרמוז, בשלב ראשוני זה של פסיקת בתי הדין לעבודה, על מקורות חוץ שיש בהם כדי לסייע בפתרון הבעיה.

9. תהא הדוקטרינה לענין הגדרת "עובד" אשר תהא ויהא המבחן הקובע אשר יהא, עובדת יסוד אחת דיה לקבוע במקרה שלנו. עובדה זאת קשורה ביסוד היסודות של היחסים שיש לראותם ביחסים בין "עובד" למעביד ובעובדה זאת עצם זכות קיומו של משפט העבודה בענף בפני
עצמו. הדברים אמורים באופי האיטי של ההתחייבות לעבוד וכל הנובע ממנה, בהיות האדם הן הנושא והן הנשוא של ההתחייבות.

בין שגורסים את מבחן "הפיקוח" במשמעותו המקורית, בין שגורסים את מבחן "זכות הפיקוח" ולאו דווקא פיקוח למעשה, בין שגורסים את מבחן "הכפיפות" או "התלות" על גווניהם, בין שגורסים את מבחן "ההשתלבות", "ההשתלבות" כמבחן בפני
עצמו או "השתלבות" כבטוי ל"כפיפות" מינהלית-ארגונית, עיקרון אחד הוא ביסודם של דברים. אותו עקרון הוא שהנושא והנשוא כאחד של ההתחייבות הוא האדם עצמו. גם בהתקיים האופי האישי של ההתחייבות מבחינת העבודה תעמוד לעתים השאלה אם ב"עובד" מדובר או "בעצמאי", אך באין אופי פרסונלי להתחייבות, כשאין האדם עצמו נשוא החובה, לא תתעורר, בדרך כלל, שאלת ההבחנה בין השנים. אמרנו "בדרך כלל" מאחר ובתחום בו אנו דנים אין מקום לפסקנות.

10. לאופי האישי שבהתייחבות של מבצע העבודה על פי חוזה עבודה נתן ביטוי במשפט של עמים רבים ואף במשפט העבודה הבין-לאומי ניתן ביטוי לכך. במישור משפט העבודה הבין-לאומי יש לראות בעובדה שבמרכזו של חוזה העבודה עומד האדם, באופי האישי של התחייבות לעבוד, את היסוד לעיקרון האומר כי "העבודה אינה מצרך", עיקרון שנקבע בחוקת ארגון העבודה הבין-לאומי עם הווסדו והועתק ל"הצהרת פילדלפיה" משנת 1946 (כתבי אמנה כרך 1, עמ' 279). הכללת עיקרון זה בחוקת אירגון העבודה הבין-לאומי אינה אלא פרי יוזמתו של סמואל גוטפרס, והוא שנוי גרסה של האמור במשפט ארצות הברית כי "עבודתו של אדם אינה חפץ או מצרך עובד לסוחר".
(clayton act 1914, sec-6)

11. על היסוד האישי של מהות התחייבויותיו של "עובד" אפשר ללמוד גם מדעותיהם של המלומדים בתחום משפט העבודה. נביא מפי כמה מהם. בספר על "חוזה העבודה" במדינות השוק המשותף, מדגיש הפרופ' בולד, נשיא מותב בבית הדין הפדרלי לעבודה בגרמניה, כי לחוזה העבודה אופי של התחייבות איטית ובסמכו על דברים שנאמרו בשעתו על ידי פרופ' היק ופרופ' ניפרדיי הוא אומר כי את העבודה יש לבצע אישית. בהקשר אחר אומר הפרופ' בולד "ההבדל בין חוזה עבודה ובין שכירת חפצים... מתבטא, ביסודו, כגורם האיטי המאפיין את הראשון".
(le contat de travail dans le de droit de pays membres de la communaute europeenne du charbon et de l'acier, 1965, pp 238, 240)

בספרם של היק ונפרדיי נאמר, בהקשר לפרוש הוראה שבחוק החרות הגרמני, כי "את העבודה חייב, בדרך כלל, העובד לבצע אישית ואין הוא חייב במחליף ואין המעביד חייב להסכים למחליף. האמור חל "בדרך כלל", ומובאות דוגמאות ליוצאים מהכלל, בעיקר עת הוסכם אחרת ביחס ל"עובד עוזר" וכשמדובר "בחבורת עובדים" אך "אם צפו מראש לכך שהצד להתקשרות לא יבצע אישית את העבודה, אלא שיעמיד לרשות העבודה אדם אחר - אינו קיים חוזה עבודה אלא חוזה לשירותים".
(hueck-nipperdey , lehrbuch des arbeitsrechts, 1959, pp 180 181)

אותה דעה נמצא בספרו של פרופ' ניקיש האומר "מכוח חוזה העבודה מתחייב העובד בכל מקרה להעמיד לרשות המעביד את כוח עבודתו הוא. מכאן שאין הוא יכול לקיים את החוזה על ידי כך שיורה לאחר לעבוד במקומו. אף פרופ' ניקיש רואה אפשרות לסטיות מהכלל, בעיקר מכוח הסכם בין הצדדים, וכדוגמה אפשרית לסטיה כאמור הוא מביא את פועלת הנקיון הנעזרת על ידי בתה או המוחלפת על ידה.
(nikisch, arbeitsrecht, 1955, vol 1, pp 240, 252)

אף בצרפת רואה תורת המשפט את חובת ה"עבודה האישית", ככלל, בתור היסוד לחוזה העבודה, עוד בטרם באים להפעיל מבחנים אחרים כדי להבדיל בין "עובד" לבין "עצמאי, יעידו על כך מספר מובאות מספרו האחרון של פרופ' קמרלינק ב- traite de droit du travail, t. 1 , dalloz, 1968 "עבודה מתוך כפיפות - le travail subordinne - מבוצעת בדרך כלל... על ידי עובד העובד בעצמו ללא עוזרים שהוא משלם להם" (עמ' 60); "המנצל עבודת זולתו למען רווח לעצמו מופיע כבעל מקצוע עצמאי" (עמ' 63). פרופ' קמרלינק רואה במבחן לקיומו של חוזה עבודה "העדר שכירים התלויים בעובד שהוא צד לחוזה" (עמ' 63).

12. אף בספרות המקצועית האנגלית ובפסיקת בתי המשפט באנגליה נמצא סמוכין לחשיבות העיקרון של "עבודה עצמית". בהתייחסו למבחן "המשמעת", כמבחן הקשור למבחן "הפיקוח" אך שאינו זהה אתו, מביא פרופ' פרידמן כדוגמה להעדר יחסי עובד ומעביד את "הגנן המטפל", -johabing gardner-(fridman, the modern law of employment, p. 20) והוא סומך על פסק הדין בעניין bradell v. baker ( 1911 104 l.t. (p. 673) אותו

פסק דין
הוא אמנם משנת 1911 והרבה השתנה מאז אף באנגליה בגישה למשפט העבודה ולהגדרת היחסים שיש לראותם כיחסי "עובד" ומעביד ולדיון עמדה הוראה מיוחדת בחוק מסים שעניינו העבדת "משרת גבר" (male servant), אך לענינו חשיבותו רבה בשל המשקל המיוחד שייחסו לעניין החובה לבצע אישית את העבודה.

באותו משפט דובר בפלוני שהעסיק אדם כגנן ארבעה ימים בשבוע, שילם לו סכום קבוע ליום וסכום שבועי נוסף בעד הטיפול במשתלה. אותו גנן עבד בגננות בשביל אדם אחר, בימי השבוע שבהם לא עבד בשביל הראשון, או שהיה חופשי לעבוד כך. היה זה תנאי מתנאי החוזה שאם הגנן לא יכול היה לבוא בעצמו לעבודה ביום מן הימים, הוא חייב היה לשלוח "מחליף" מתאים. הגנן עשה כן ולעתים גם לא בא לעבודה בימים שהיה חייב לעבוד בהם, אלא בימים אחרים, לפי הנוח לבעלים של הגינה האחרת. לגנן היתה גם משתלה ממנה סיפק שתילים, כנגד תשלום. בית המשפט באנגליה קיבל את הטענה שאין לראות באותו גנן "עובד" בגננות אלא גנן עצמאי.

לענייננו ראוי להביא מדבריו של הלורד אלברסטון שסמך ידיו על החלטת השופטים בערכאה הראשונה, והם: - "גנן המועבד בזכויות שהיו לאותו אדם, טיילור, הזכות לשלוח אדם אחר למעבידו והזכות לבוא בעצמו בימים שמתאימים למעביד אחר, זכויות אלה אינן מתיישבות עם המונח "עובד". השופט המילטן שאף הוא לא ראה באותו גנן "עובד" אמר: - "הגנן - המטפל" היה חייב במקרה זה לשלוח "מחליף" מתאים אם לא יכול היה לבוא בעצמו. "עובד" מתחייב לשירותים אישיים ואם מחלה או סיבה חוקית אחרת מונעים בעדו להגיש את השירות אישית, אין הוא מפר את החוזה על ידי העדרו ואין הוא חייב למצוא "מחליף"; אומן (בעל מלאכה) המתחייב לתוצאה מסויימת, היינו לשמור על מצב תקין של גן עלול להפר חוזה אם הגן לא יוחזק במצב טוב על ידי מאן דהא. לכן חופשי היה אותו אדם, טיילור, לשלוח מחליף" מתאים ולהביא בדרך זאת לביצוע החוזה, טיפול בגן, אם לא יכול היה לבוא בעצמו". כאמור יש להדגיש לענייננו את המשקל המיוחס בפסק הדין חובה לעבוד אישית ולא להזדקק ל"מחליף", כתנאי לקיומם של יחסי "עובד" ומעביד.

13. אף המחוקק הישראלי נתן בעקיפין את דעתו לשאלת הקשר האישי בין עובד למעבידו עת קבע בסעיף 28 לחוק שעות עבודה ומנוחה תשי"א-1951 כי לעניין אותו חוק רואים "בחבורה עובדים" כל אחד מבני "החבורה" כעובדו של האדם שמסר לחבורה את העבודה. בכך הלך, אולי שלא ביודעין, המחוקק הישראלי בעקבות הדוקטרינה המקובלת באירופה, כפי שהזכרנוה ואף השיב על המקרה המיוחד שבו אין ללמוד מהעדר חובת עבודה אישית על העדר יחסי "עובד" ומעביד, המקרה שבו מדובר בעניין אגושביץ נ' פוטרמן (פד"י ה' i בעמ' 9 מול האות ז').

בשל הכלל הרואה, בעיקרו, בחובת העבודה האישית ובהתקשרות האישית את יסוד היסודות של חוזה העבודה באה גם בחוקים אחרים הוראה מיוחדת המרחיבה את המונח "עובד" על בני "חבורת עובדים" (הגדרת "עובד" בסעיף 32 לחוק שירות התעסוקה תשי"ט-1959; חוק הביטוח הלאומי (נוסח משולב) תשכ"ח-1968, סעיף 3; חוק חופשה שנתית תשי"א-1951, סעיף 34).

14. משבאים אנו ליישם את ההלכה מקרה העומד לדיון, לא נייחס משקל מיוחד לעובדה שהגנן נהג להיעזר בפועל אחר עת צריך היה לזבל את הגינה והוא שלם את שכרו של אותו פועל. משקל רב יותר יש לייחס לעובדה שעת נקרא הגנן - המערער לשרת במילואים ולא יכול היה על כן לטפל כראוי בגן של המשיבה, הוא העמיד "מחליף" במקומו, שלם את שכרו ואותו מחליף היה נתון להוראותיו.

מייחסים אנו משקל מיוחד להעמדת ה"מחליף" למשך פרק הזמן שבו שירת המערער במילואים בשל המעמד המיוחד שהכנסת מעניקה לשירות מילואים בכל הנוגע לעבודה ולהגנה הניתנת לעובד המשרת במילואים. למעמד מיוחד זה ולהגנה זאת חשיבות מיוחדת לאור טענתו של המערער כי העמיד את ה"מחליף" מאחר וחשש להפסיד את מקום עבודתו, עקב העדרו בשל שירות מילואים.

15. כבר בימים הראשונים לכהונתה של הכנסת הראשונה נתן המחוקק את דעתו לצורך להבטיח את הזכויות הקשורות בעבודה של אלה המשרתים במילואים. בסעיף 41 לחוק החיילים המשוחררים (החזרה לעבודה), תש"ט-1949 נקבע שהעדרו של עובד קבוע מעבודתו לרגל שירות חלקי (מילואים) אין רואים כהפסקה ברציפות עבודתו, ופיטורים מתוך כוונה להתחמק מהגנת החוק הם "פיטורים שלא כדין". יתר על כן בחוק פיצויי פיטורים תשכ"ג-1963 עצמו חוזר המחוקק בסעיף 2 על ההוראה האמורה שבחוק החיילים המשוחררים (החזרה לעבודה) וקובע כמפורט שלעניין הזכות לפיצויי פיטורים רואים עבודתו של אדם כרצופה, אף אם תלה בה הפסקה מחמת שירות מילואים.

בחוקקו את חוק שירות מילואים (תגמולים) משנת 1952 דאג המחוקק גם לכך שבמסגרת המדיניות לבטחון סוציאלי ימשיך העובד לקבל את שכרו, בגבול המקסימום שנקבע לכך מזמן לזמן. קשה איפוא לקבל את טענת בא כוח המערער שהיחסים בין שולחו ובין המשיבה היו אמנם יחסי עובד ומעביד אך המערער חשש שיפוטר מעבודתו ועל כן העמיד "מחליף" לרשות העבודה ושילם את שכרו מכיסו. שנים רבות חלפו מאז חקקה הכנסת את החוקים להגנתם של המשרתים במילואים ואין לקבל שום טענה כטענת המערער. מהתנהגותו של המערער ברור שהוא עצמו לא ראה את יחסיו עם המערער כיחסים בין עובד ומעביד.

16. אמרנו שאף כי הכלל הוא כ"עובד" הוא מי שחייב לעבוד אישית ואינו רשאי או חייב להזדקק לעוזר על חשבונו, או למחליף, ויש ובתנאים מסויימים יסטו מהכלל. לאור המעמד המיוחד המוענק למשרתים במילואים והזכויות המובטחות להם, אין לראות בהעמדת ה"מחליף" על ידי המערער לתקופת שירותו במילואים, מקרה הראוי לסטייה מהכלל.

בסיכומו של דבר, אנו דוחים את הערעור.

המערער ישלם את האגרה הדחויה המגעת בשל ערעור זה.
ניתן היום, 14 באפריל, 1970, ח' בניסן תש"ל.

צ' בר-ניב
- נשיא י' לוין
- סגן נשיא ד"ר מ' אלטס
- שופט

י' קרן צבי - נציג העובדים י' האוזמן נציג המעבידים








דבע בית הדין הארצי לעבודה 31/70 רון שמואל נ' "נציגות בית משותף, רחוב הפורצים 3, ירושלים (פורסם ב-ֽ 14/04/1970)