פסקי דין על מעוז דניאל חברה קבלנית לבניה בע"מ | פסקי דין על מדינת ישראל -משרד השיכון | פסקי דין על הבנק הבינלאומי הראשון לישראל | פסקי דין על משה אליאסיאן | פסקי דין על מאיה אליאסיאן | פסקי דין על שגב טל | פסקי דין על שגב אדוה | פסקי דין על בן גיל אביטל |

712/05 הפ     29/10/2006




הפ 712/05 מעוז דניאל חברה קבלנית לבניה בע"מ נ' מדינת ישראל -משרד השיכון, הבנק הבינלאומי הראשון לישראל בע"מ, משה אליאסיאן, מאיה אליאסיאן, שגב טל, שגב אדוה, בן גיל אביטל




1
בתי המשפט

הפ 000712/05
בבית משפט השלום בירושלים
29/10/2006
תאריך:
כבוד השופט רם וינוגרד

בפני
:

מעוז דניאל חברה קבלנית לבניה בע"מ

בעניין:
המבקשת
עו"ד קנת טל
ועו"ד בטי רוזנבלום

ע"י ב"כ
נ ג ד
1 . מדינת ישראל -משרד השיכון

2 . הבנק הבינלאומי הראשון לישראל בע"מ

3 . משה אליאסיאן

4 . מאיה אליאסיאן

5 . שגב טל

6 . שגב אדוה

7 . בן גיל אביטל

8 . בן גיל ענת
9 . כהן אברהם
10 . כהן שרון
11 . ברביק סבטלנה
12 . ורדי אברהם
13 . ורדי רחל
14 . סבן שרון
15 . סבן ליאורה
המשיבים
מר אביעד דרורי
מפרקליטות מחוז ירושלים
המשיבה 1 ע"י ב"כ
פסק דין
1. 1. בין המבקשת (להלן: "המבקשת" או "הקבלן") ובין המשיבה 1 (להלן: "המשיבה" או "המדינה") נכרת הסכם לבניית דירות לזכאי משרד השיכון במבשרת ציון (להלן: החוזה). במסגרת החוזה (נספח ג' לבקשה) הוסכם כי הקבלן ימציא למשיבה ערבות בנקאית אוטונומית. הקבלן המציא למשיבה ערבות (נספח ב' לבקשה). ביום 7.8.05 הודיעה המשיבה למשיב 2 (הבנק הבינלאומי) כי הוא נדרש לשלם סכום של 65,539 ₪, כחילוט חלקי של הערבות (שסכומה הכולל 138,120 ₪). עניינה של התובענה בטענת הקבלן לפיה לא היה מקום להפעלת הערבות בנסיבות העניין. כן טען הקבלן, בנוסף ולחילופין, כי יש להורות שהוא רשאי לקזז מהסכומים שחולטו חובות שהמשיבים 3-15 (דיירים להם נמסרו דירות בפרוייקט) חבים כלפיו בגין הדירות שנמסרו להם.

יריעת המחלוקת
2. 2. בדיון שהתקיים ביום 30.11.05 הוצע לצדדים להגיע להסכמה לפיה ישולמו לדיירים בתוך 48 שעות הסכומים שאינם שנויים במחלוקת; המדינה תחלט סכום של 20,000 ₪ שלא יועבר לידי הדיירים עד למתן הכרעה בתובענה שיגיש כנגדם הקבלן בתוך 30 יום; וכי המדינה לא תחלט את הסכום של 29,000 ₪, שחולט כ"קנס" - סכום של 1,000 ₪ בגין כל אחד מהדיירים, כשלטענת המדינה החוזים שנכרתו עימם סוטים מהוראות החוזה והחוק. המדינה הודיעה ביום 7.2.06 כי היא מסכימה לשני מרכיביה הראשונים של ההצעה, אך לא לשלישי. על הודעה זו חזרה גם ביום 23.4.06. בדיון ביום 14.5.06 הוברר כי הסכום שאינו שנוי במחלוקת עומד על סך של 14,222 ₪. ב"כ התובעת הודיע כי הוא מסכים "לשני הרכיבים הראשונים בהצעת בית המשפט", ומוכן לסכם בעניין הרכיב השלישי על יסוד המסמכים שבתיק התובענה. בתום הדיון נקבע כי ב"כ המדינה יודיע אף הוא אם הוא מסכים לסכם על בסיס המסמכים. כן נקבע כי אם לא יודיעו הצדדים אחרת בתוך שבעה ימים, יחשב הדבר כהסכמה מטעמם לשני הרכיבים הראשונים ולהגשת סיכומים על בסיס המסמכים. המדינה השתהתה מעט בתגובתה, בהסכמת התובעת, ובסופו של דבר הודיעה על הסכמתה להגשת סיכומים על בסיס התיעוד שבתיק התובענה.

3. 3. על אף ההסכמה הדיונית הברורה, התייחסו סיכומי התובעת גם ליתר המחלוקות, אף כי אלה מוצו במסגרת שני הרכיבים הראשונים להצעה. דומה כי מדובר בטעות או היסח דעת מטעם התובעת. מכל מקום, מאחר וב"כ התובעת הודיע על הסכמתו להצעה, ולא הודיע אחרת בתוך שבעה ימים ממועד הדיון, אין אלא לקבוע כי הצדדים הסכימו לשני רכיביה הראשונים של ההצעה. לפיכך אני קובע כי הסכום שאינו שנוי במחלוקת, שעמד נכון ליום 14.5.06 על סך של 14,222 ₪, יועבר בתוך 48 שעות לדיירים, אם הדבר טרם נעשה. סכום של 20,000 ₪ מתוך הסכום שחולט יוחזק על ידי המדינה בשלב זה. סכום זה יועבר לידי הדיירים אם לא יגיש הקבלן תובענה כנגדם בתוך 30 יום מיום מתן פסק-הדין. אם תוגש תובענה מתאימה, יוחזק הסכום על ידי המדינה עד להכרעה בתובענה, ויועבר לקבלן או לדיירים בהתאם להכרעה באותה תובענה.

4. 4. משכך הם פני הדברים, אין אלא לדון בשאלה אם חולט הסכום של 29,000 ₪ כדין, ואם יש לקבל את טענות המבקשת בעניין זה. לצורך הכרעה בשאלה זו תידון שאלת מהות הערבות (ערבות "רגילה" או אוטונומית); התקיימות החריגים להפעלת ערבות אוטונומית; ושאלת מהותו של התשלום, אגב השאלה אם ניתן להפחית את הסכום שחולט. בטרם ידונו שאלות אלה, תיסקר בקצרה התשתית העובדתית שהביאה להפעלת הערבויות.

העובדות
5. 5. בין הצדדים נחתם חוזה (נספח ג' לבקשה; אם לא צויין אחרת, תהיה כל הפנייה ל"נספח" הפנייה לאחד מנספחי הבקשה - ר.ו.). סעיף 35.1 לחוזה קבע כי "עם חתימה על חוזה זה וכחלק בלתי נפרד ממנו מתחייבת החברה להמציא למשרד ערבות בנקאית אוטונומית צמודה על סך : 138,120 ₪... תוקף הערבות הינו עד לתום ביצוע כל העבודות והרישום בלשכת רישום המקרקעין על-פי הוראות חוזה זה לשביעות רצון המנהל". הקבלן המציא ערבות בהתאם לחוזה (נספח ב'), בה התחייב הבנק הערב כי "כל דרישה שלכם בכתב אשר תגיע אלינו עד לתאריך הנ"ל ועד בכלל, תחייב אותנו לשלם לכם מיד עם קבלתה, כל סכום או סכומים בגבולות הסכום האמור בתוספת ההצמדה, ולשם כך אתם לא תהיו חייבים להמציא לנו כל הנמקה, ראיה, פס"ד או אסמכתא משפטית אחרת, כמו כן לא תהיו חייבם לדרוש תחילה את קיום החיוב ו/או סילוק הסכום... ערבות זו היא בלתי חוזרת, מוחלטת, ובלתי נתונה לשינוי ובלתי ניתנת להעברה...".

6. 6. סעיף 35 לחוזה התייחס גם למקרים בהם ניתן יהיה לחלט את הערבות (סעיפים 35.1. ו- 35.7). כמו כן נקבע בסעיף 5(טו) לחוזה כי "מבלי לגרוע מהוראות חוזה זה, הצדדים מסכימים כי במקרים בהם תמכור החברה את הדירות שלא בהתאם להוראות החוזה ינקוט המשרד נגדה בכל הצעדים העומדים לרשותו לרבות חלוט הערבות...".

7. 7. ביום 30.4.02 אישרה המשיבה את תנאי החוזה שהועברו לעיונה (נספח ג1). התניות העומדות במרכז המחלוקת שבין הצדדים הן אלה הנקובות בסעיפים 8.51 ו- 8.52 לחוזה המכר שנכרת בין הקבלן לדיירים. אין חולק כי הנוסח שאושר ביום 30.4.02 הוא הנוסח המופיע, דרך משל, בחוזה שצורף כנספח ד' לבקשה. סעיפים אלה לחוזה עוסקים במתן בטוחות בהתאם להוראות חוק המכר (דירות) (הבטחת השקעות של רוכשי דירות), התשל"ה-1974. על פי נוסחם המקורי של הסעיפים, נקבע כי עם קבלת הדירה יפקיד הרוכש את כתבי הערבות למשמורת בידי ב"כ החברה (סעיף 8.51 להסכם המכר), והחברה תהיה רשאית להשיב לבנק את הערבויות "אם רשמה בלשכת רישום המקרקעין הערת אזהרה לטובת הרוכש על הזכויות במגרש או משכון על זכאותו ו/או נתנה ביטחון אחר עפ"י חוק המכר (הבטחת השקעות של רוכשי דירות), התשל"ז-1974" [הטעות במקור - ר.ו.].

8. 8. לאחר קבלת אישור זה, הגיע הקבלן להסכמה עם בא-כוחם של רבים מרוכשי הדירות. במסגרת הסכמה זו נעשו שינויים רבים בחוזה המכר. בין היתר שונו סעיפים 8.51 ו- 8.52 כך שעתה מטיל סעיף 8.51 על הקבלן להחזיק את הערבות הבנקאית בנאמנות "עד מועד קבלת מכתב החרגה מהבנק והפקדת ההסכם לרישום במשרדי ממ"י לצורך חתימת המינהל עליו ולאחר מכן יעביר ב"כ החברה הערבות לחברה ו/או לבנק" (סעיף 2.40 לנספח ה). לסעיף 8.52 הוספה עילה נוספת להשבת הערבויות לבנק, והיא "או עם חתימת הרוכש על חוזה מכירה מול ממ"י" (סעיף 2.41 לנספח ה).

9. 9. אקדים את המאוחר ואבהיר כי אין ספק שתניות נוספות אלה עומדות בניגוד להוראות הקוגנטיות של חוק המכר (דירות) (הבטחת השקעות של רוכשי דירות), התשל"ה-1974. סעיף 2ב לחוק קובע כי כאשר הקרקע עליה הדירה "נמכרת ממקרקעי ישראל" או אז על הערבויות להבטיח שלושה תנאים מצטברים: השלמת בניית הדירה, מסירתה לקונה, ו"נחתם חוזה בין הקונה לבין מינהל מקרקעי ישראל". מאחר ואין חולק כי הוראות סעיף אלה חלות במקרה דנא, נמצא כי קביעתו של החוזה המתוקן, לפיה ניתן להשיב הערבויות לבנק "עם חתימת הרוכש על חוזה מכירה מול ממ"י" או כי יש להחזיקו בנאמנות עד להפקדתו לרישום בממ"י, מנוגדות להוראות החוק, הדורש כי גם המינהל יחתום על החוזה, כך שתתקיים הדרישה לפיה "נחתם חוזה בין הקונה לבין מינהל מקרקעי ישראל". הפקדת החוזה בממ"י אינה שקולה כנגד חתימת ממ"י על החוזה, כאשר יש ומסיבות כאלה ואחרות נמנע ממ"י מלחתום על חוזים המופקדים בידו. ממילא אין אלא לקבוע כי ההסכם ה"מתוקן" נוגד את הוראות החוק.

10. 10. מאחר ומדובר בהוראת חוק קוגנטית שאין להתנות עליה (ע"א 449/85 היועץ המשפטי לממשלה נ' גד חברה לבניין בע"מ, פ"ד מג(1) 183, 195-196; ע"א 3190/99 שוקר נ' ע.ר.מ. רעננה, פ"ד נד(3) 127, 134-140; ע"א 8343/01 עובדיה נ' סיבל נהריה בע"מ, פ"ד נח(6) 400), ברי מדוע סירבה המדינה לאשר תיקונים אלה להסכמי המכר, אשר מנוגדים לחוק באופן שאינו ניתן לישוב. אופיין הקוגנטי של הוראות החוק מונע את האפשרות להתנות על הוראות אלה, וממילא אין אפשרות לתת תוקף להסכמת הצדדים בעניין זה.

11. 11. ב"כ הקבלן שלח למשיבה מכתב ביום 28.8.02, אליו צורף הנוסח המתוקן של הסכם המכר. במכתבו רשם כי "אם לא אקבל התנגדותך לשינויים אלה בכתב תוך 3 ימים מיום מכתבי זה (שכן אנו חייבים לחתום בתחילת השבוע) אבין כי אין מניעה ו/או התנגדות מטעמכם". אמירה זו עומדת בניגוד להוראת סעיף 7 לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973, שאינה מקנה לצד את הזכות לכפות על רעהו הסכמה מכוח שתיקה, אלא מקום בו מדובר בהצעה ש"אין בה אלא לזכות את הניצע", מה שאין כן במקרה דנא. ביום 30.9.02 השיבה נציגת המשיבה לב"כ הקבלן, והבהירה כי המשיבה מנתגדת להוראות סעיפים 8.51 ו- 8.52 המתוקנים, מאחר ואלה מנוגדות להוראה מפורשת של החוק. הקבלן בחר שלא לעשות דבר בעניין זה. לאחר מספר תלונות של דיירים על גביית תשלומים ביתר, ותכתובות גם בעניין זה, פנתה המשיבה לבנק הבינלאומי בדרישה לחלט חלק מסכום הערבות. הסכום המבוקש מייצג את הסכום שנגבה ביתר מהדיירים (נספח ט3 - מכתב מיום 27.7.05) בתוספת סכום של 29,000 ₪ "בגין נספחי תשלומים וסעיף 8.51 בחוזה המכר (1,000 ₪ עבור כל יח"ד" (שם).

12. 12. הקבלן טוען כי על אף האמור בהסכמי המכר, הרי שבפועל מוחזקות הערבויות בידיו עד לעצם היום הזה, וממילא לא נגרם כל נזק לדיירים כתוצאה מהשינוי שהוכנס להסכמי המכר. טענה זו נשענת על תצהיר שצורף ל"הודעה" מיום 4.6.06, שהוגשה לאחר שהצדדים הגיעו להסכם הדיוני שנזכר לעיל.

הערבות - ערבות אוטונומית?
13. 13. המבקשת טוענת כי מנוסחה של הערבות עצמה, כמו גם מנוסח החוזה ממנו ניתן להבין כי קיימת תלות בין הערבות ובין קיום החוזה, עולה כי הערבות אינה אוטונומית. המשיבה דוחה טענות אלה, ובדין. לעניין זה די להפנות לקביעותיו של בית המשפט העליון בע"א 11123/03 ט.ש.ת. חברה קבלנית לבנין בע"מ נ' מדינת ישראל, תק-על 2005(4) 1, שעניינו בערבות שנוסחה זהה לחלוטין לזו שבמקרה דנא. באותו עניין נקבע כי "נוסח כזה, המזכה את הנערב בפירעון הערבות בלא שזה יהא חייב לבסס את הדרישה, נחשב כסממן העיקרי אשר מאפיין את האוטונומיה של הערבות הבנקאית" (שם, בפיסקה 9 לפסק-הדין; וראו בר"ע 46/71 מדינת ישראל נ' החברה הא"י לקירור והפסקה בע"מ, פ"ד כה(1) 529, 532; ע"א 340/78 איליט בע"מ נ' אלקו, פ"ד לב(3) 318, 321-322; ע"א 255/89 פרדו נ' מדינת ישראל, פ"ד מו(5) 641, 651; רע"א 4256/93 שיכון עובדים בע"מ נ' ארז תעשיות ובנייה בע"מ, פ"ד מח(1) 450, 455; והשוו ריקרדו בן-אוליאל דיני בנקאות - חלק כללי (תשנ"ו) 480). מכאן כי הערבות, גם במקרה דנא, היא ערבות אוטונומית.

האם חל חריג שבגינו לא תופעל הערבות?
14. 14. עקרון העצמאות של הערבות האוטונומית מחייב כי בהתקיים התנאים הנקובים בכתב הערבות, יוכל המוטב על פי הערבות לממשה מבלי שיהיה תלוי בהכרעה במחלוקות אשר מקורן בעסקת היסוד (עניין ט.ש.ת. הנ"ל; רע"א 1821/98 ניקו בדים בע"מ נ' בנק דיסקונט, פ"ד נד(1) 773, 812-813; רע"א 2078/02 מוניטין עיתונות בע"מ נ' עו"ד מטרי, פ"ד נו(6) 97, 101; ע"א 3130/99 שובל הנדסה ובנין (1988) בע"מ נ' י.ש.מ.פ. חברה קבלנית לבנין בע"מ, פ"ד נח(3) 118, 130). עם זאת, קיימות "נסיבות מיוחדות" בהן עלולה להיפגע עצמאותה של הערבות (בר"ע 46/71 מדינת ישראל נ' החברה הא"י לקירור והפסקה בע"מ, פ"ד כה(1) 529, 532). אלה כוללות, בעיקרן, את חריג המרמה, החל כאשר המוטב ביצע מעשה תרמית חמור (עניין שובל בעמ' 133; ע"א 5717/91 מליבו ישראל בע"מ נ' אז-דז טרום (1973) בע"מ, פ"ד נ(2) 685, 698-701) ואת חריג "הנסיבות המיוחדות" שעניינו ב"התנהגות חמורה במיוחד של הנערב, אף שאינה מגיעה כדי מרמה" (עניין מוניטין, בעמ' 102; רע"א 270/87 רובין נ' פמר, פ"ד מא(3) 753, 754) "או התנהגות שרירותית מצד הנערב בבואו לדרוש את חילוט הערבות, או התנהגות המונעת בעליל משיקולים זרים, הפעלת לחץ או נקמנות" (עניין ט.ש.ת. הנ"ל, בפיסקה 11; רע"א 222/87 פיתוח כוכב יאיר נ' דביר ג.פ.ש. חברה לבניין ופיתוח בע"מ, פ"ד מא(4) 430, 433).

15. 15. במקרה דנא אין כל חולק כי המדינה לא פעלה מתוך מירמה, חלילה, ואף לא מתוך התנהגות "חמורה במיוחד", שיקולים זרים, הפעלת לחץ או נקמנות. לכל היותר ניתן לקרוא מבין שורות סיכומי המבקשת טענה כי חילוט הערבויות נעשה מתוך שרירות. טענה זו אין לקבל. החלטתה של המדינה אודות חילוט הערבויות נעשתה לאחר התכתבות לא מעטה, ולאחר שהקבלן נמנע מלתקן את החוזה על אף שהובהר לו כי ההוראות שהוספו לו נוגדות הוראות חוק קוגנטיות. בנסיבות אלה, וכאשר הקבלן לא פעל על פי דרישות לתיקון החוזה, לא ניתן לאמר כי חילוט הערבויות נגוע בשרירות.

16. 16. טענה נוספת שהועלתה בסיכומי המבקשת עניינה כי המשיבה פעלה בחוסר תום לב, ולמצער - בניגוד לחובת תום הלב המוגברת המוטלת עליה כרשות ציבורית. טענה זו, שנטענה בקצירת האומר, משקפת את ההלכה הידועה לפיה עקרון תום הלב "המלכותי" (בג"צ 1683/93 יבין פלסט נ' בית הדין הארצי לעבודה, פ"ד מז(4) 702, 708; ע"א 986/93 קלמר נ' גיא, פ"ד נ(1) 185, 197) "מצודתו פרושה... על כלל מערכת המשפט בישראל" (ע"א 700/81 פז נ' פז, פ"ד לח(2) 736, 742) והוא מהווה את ה"נשמה" של מערכת המשפט (ע"א 391/80 לסרסון נ' שכון עובדים, פ"ד לח(2) 237, 264). חולש הוא על כל תחומי המשפט (ד"נ 7/81 פנידר נ' קסטרו, פ"ד לז(4) 673, 687). על כל חיוב להתבצע בתום לב (א' ידין "העקרון של תום לב בחקיקה החדשה" ספר אורי ידין (א' ברק וט' שפניץ עורכים, תש"ן, כרך א') 281 - 282). אף בתחום דיני השטרות, שגם בבסיסם קיימת הפרדה בין עיסקת היסוד לחיוב השטרי, ומכאן הדמיון בינו לענייננו, נקבע כי יש להחיל את עקרון תום הלב (רע"א 6553/97 חגאי נ' חברת עבודי, פ"ד נב(2) 345; רע"א 2443/98 ליברמן נ' בנק דיסקונט, פ"ד נג(4) 804, 811; ש' לרנר דיני שטרות (תשנ"ט) 82). מאחר ועל הרשות השלטונית מוטלת חובת תום לב מוגברת (השוו ד"נ 22/82 בית יולס נ' רביב, פ"ד מג(1) 441, 465; דנ"א 10114/03 המל"ל נ' אררט, תק-על 2006(1) 252, בפסקי-דינם של השופטים חיות ורובינשטיין), הרי שאמת המידה שתנקט בבחינת דרך התנהלותה אף גבוהה מהמקובל.

17. 17. עם זאת, דומה כי בין קביעות כלליות אלה, ובין הקביעה כי במקרה דנא פעלה הרשות בחוסר תום לב, הדרך אינה קצרה. אף כי יתכן שבפועל לא נגרם כל נזק למשתכנים, ולו נזק פוטנציאלי, הרי שעובדה זו נגלתה רק במסגרת התצהיר שצורף לתגובת המבקשת ביום 4.6.06, בו הובהר כי הערבויות עודן מוחזקות בנאמנות. מכאן כי החילוט עצמו נעשה בתום לב, על בסיס העובדות שהיו ידועות באותה שעה. יתירה מזו: אף אם בפועל טרם נגרם נזק, הרי שלשון התניות עצמן מנוגד לחוק, והמנגנון עליו סוכם מצריך פיקוח חיצוני לשמירת זכויות הרוכשים (בחינה חוזרת ונשנית של מיקום הערבויות, וזאת לנוכח העובדה כי על פי ההתחייבות החוזית ניתן להשיבן לבנק). לו היה חוזה המכר מנוסח בהתאם לדרישות החוק - לא היה כל צורך בפיקוח מעין זה.

גובה הסכום שחולט
18. 18. שאלה אחרונה לה יש להידרש היא שאלת גובה הסכום שהיה על המדינה לחלט. המבקשת טענה כי אין המדובר בפיצוי מוסכם כנמשמעו בסעיף 15 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), התשל"א-1970, אלא ב"קנס" ששיעורו לא הוסכם. לשיטתה, לא קיים כל יחס בין הנזק שנגרם (ולמעשה - שלא נגרם) לבין שיעור ה"קנס". לחילופין טענה המבקשת כי אף אם מדובר בפיצוי מוסכם, מתבקש בית המשפט להפחיתו בהתאם להוראת סעיף 15 לחוק הנ"ל, מאחר והפיצוי נקבע "ללא יחס סביר" לנזק שנגרם.

19. 19. המשיבה מתסמכת על קביעתו של הנשיא שמגר בע"א 628/87 חורי נ' חברת החשמל, פ"ד מו(1) 115, 121-122 לפיה דינו של סכום הערבון שחולט "כדין פיצוי מוסכם". קביעה זו התבססה על הוראת סעיף 15(ג) לחוק החוזים (תרופות), לפיה סכומים ש"הצדדים הסכימו מראש על חילוטם לטובת הנפגע, דינם כדין פיצויים מוסכמים".

20. 20. לו תתקבל טענת המשיבה, תהא תוצאתה דחיית השגות הקבלן. אין חולק כי לבית המשפט הסמכות להתערב בגובהו של הפיצוי המוסכם שנקבע בהסכם, אלא שהפחתת הפיצוי המוסכם נעשית רק במקרים חריגים, "בהם לא נמצא יחס סביר, ולו בדוחק, בין שיעור הפיצוי המוסכם ובין הנזק שניתן לחזותו בעת כריתת החוזה" (ע"א 18/89 חשל נ' פרידמן, פ"ד מו(5) 257, 264; ע"א 879/92 מקור הנפקות וזכויות בע"מ נ' רוסמן, פ"ד נ(1) 774, 788). היחס ה"סביר" נקבע על פי הנזק שניתן היה לצפותו מראש בעת כריתת החוזה כתוצאה מסתברת מהפרתו, ולא על פי הנזק שנגרם בפועל (ע"א 572/83 אדיב נ' רפאל, פ"ד לט(3) 345, 348; ע"א 524/83 קן תור נ' אלון, פ"ד מ(2) 533, 559; ע"א 3846/98 דהן נ' ביטון, פ"ד נד(4) 566, 575). מאחר ונראה כי סכום הערבות שיקף את הנזק שצפו הצדדים מראש, לא היה עוד מקום לכאורה להתערב בגובה הסכום שנפסק.

21. 21. עם זאת, סבורני כי אין מקום להחיל את ההלכה שנקבעה בעניין חורי הנ"ל על כל חילוט ערבות באשר הוא. בעניין חורי חולט מלוא סכום הערבות, וממילא ניתן היה להיזקק להוראת סעיף 15(ג) לחוק החוזים הנ"ל. דומה כי שעה שהמוטב מחלט אך חלק מהסכום, מגלה הוא דעתו כי סכום הערבות הכולל עליו הוסכם אינו בגדר "פיצוי מוסכם". פיצוי מוסכם, מטבעו, עניינו בסכום שישולם במקרה של הפרה. גובהו של הסכום מוסכם מראש. אומנם, תתכן כי גם קביעה לפיה יהא הנפגע רשאי לקבוע מה גובה הסכום שישולם לו, עד לתיקרה אותה קבעו הצדדים מראש, וכי מנגנון מעין זה יחשב אף הוא למנגנון של "פיצוי מוסכם". עם זאת, במקרה מעין זה, מתבקש פיקוח הדוק יותר של בית המשפט על גובה הסכום שקבע הנפגע (באופו דומה סבר המלומד ידין כי יש לאפשר לבית משפט תחום התערבות רחב מקום בו הפיצוי המוסכם אינו כספי - ראו א' ידיון חוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), תשל"א-1970 (בעריכת ג' טדסקי, תשנ"ה) 129). הסכום שוב אינו "מוסכם". קביעת גובהו תלויה בשיקולים שיפעיל הנפגע. מאחר ובשיקולים עסקינן - יש להניח כי לבית המשפט תהא נכונות יתר לבחון את העומד בבסיס שיקולים אלה.

22. 22. למסקנה דומה ניתן היה להגיע לו קבענו כי על סכום החילוט לשקף את הנזק שנגרם למוטב או לצד השלישי לטובתו נערך החוזה (לעניין האפשרויות השונות ראו בעניין ט.ש.ת. הנ"ל, בפיסקה 18 לפסק-הדין, בו הותר העניין בצ"ע). אם כך הם פני הדברים, או אז שומה על בית המשפט לבחון היטב מה שיעור הנזק שנגרם, והאם הסכום שחולט עולה בקנה אחד עם נזק זה.

23. 23. מכל מקום, במקרה דנא נקבע סכום פיצוי צנוע למדי בגין כל אחת מההפרות. הנזק האפשרי מהפרות אלה הוסבר לעיל, ולא נראה כי קיים פער משמעותי, אם בכלל, בין הנזק האפשרי ובין הסכום שחולט בגין כל אחד מהחוזים. לפיכך איני סבור כי יש מקום להתערב בקביעת גובה סכום החילוט.

סוף דבר
24. 24. לנוכח כל האמור לעיל הגעתי לכלל מסקנה כי בדין חולט הסכום של 29,000 ₪, ואין מקום לבטל חילוט זה או להתערב בגובה הסכום.

25. 25. אשר ליתר רכיבי התובענה: המבקשת תפעל בהתאם לאמור בסעיף 3 לפסק-הדין. המשיבה תפעל אף היא בהתאם לאמור בסעיף זה, ככל שהדברים נוגעים בהחזקת הסכום הנקוב שם. אם לא יומצא למשיבה עד ליום 7.12.06 אישור אודות הגשת התובענה כנגד הדיירים, היא תהיה רשאית להעביר לידם את הסכום של 20,000 ₪ שחולט.

26. 26. בנסיבות העניין, ולנוכח דרך ההתנהלות שחסכה זמן דיוני, כמו גם בשל טיב המחלוקת והרושם שנוצר כי המבקשת פעלה בתום-לב, אף אם בניגוד לחוזה, אני מחייב את המבקשת בהוצאות המשיבה בסכום של 3,500 ₪ בלבד.
המזכירות תשלח העתק מפסק-הדין לצדדים.

ניתן היום, ז' בחשון תשס"ז (29 באוקטובר 2006), בהעדר הצדדים.

__________________
רם וינוגרד
, שופט








הפ בית משפט שלום 712/05 מעוז דניאל חברה קבלנית לבניה בע"מ נ' מדינת ישראל -משרד השיכון, הבנק הבינלאומי הראשון לישראל בע"מ, משה אליאסיאן, מאיה אליאסיאן, שגב טל, שגב אדוה, בן גיל אביטל (פורסם ב-ֽ 29/10/2006)