פסקי דין על יאיר גוטמן | פסקי דין על עיריית ירושלים

2316/06 בשא     26/12/2006




בשא 2316/06 יאיר גוטמן נ' עיריית ירושלים




1


בתי המשפט
בית הדין האזורי לעבודה בירושלים
בש"א 002316/06

בתיק עיקרי: עב 002678/06
בפני
:
השופטת הראשית רונית רוזנפלד

נציג ציבור (ע) איתן כרמון
נציג ציבור (מ) יצחק פיינברג

26/12/2006



בעניין:
יאיר גוטמן



ע"י ב"כ עו"ד
חגי סיטון

המבקש

נ ג ד


עיריית ירושלים



ע"י ב"כ עו"ד
יוסף חביליו

אסתר עצמון

המשיבה


החלטה

1. המבקש, אדריכל במקצועו, יליד 1937, הגיש בפני
נו בקשתו להורות למשיבה (להלן – העירייה) להימנע מפתיחת מכרז 30/06 למשרת מהנדס העיר ירושלים שפורסם בחודש יוני 2006, וזאת עד לסיום הדיון בתביעה העיקרית שהגיש או עד למתן כל צו אחר.
טענות המבקש מתייחסות בעיקרן, להחלטה שקיבלה העירייה ביום 27/6/06, במכרז קודם שפרסמה לאותה משרה, לפיה החליטה ועדת הקבלה שלא לבחור בו למשרה (כך גם לא נבחר מי מן המועמדים האחרים). בהודעה שנמסרה לו בקשר לכך נקבע כי לא נבחר לתפקיד על אף שהוועדה התרשמה מאוד מכישוריו ומניסיונו המקצועי בתחום, אולם "במכלול השיקולים ובעיקר משום אופק השירות האפשרי בעבודה" הוחלט שלא לבחור בו לתפקיד (ההדגשה שלי ר.ר.).

2. טוען המבקש כי בהחלטה שבה נמנעה העירייה מלבחור בו בשל גילו (69) יש פגיעה בעיקרון השוויון, ובחופש העיסוק, אין היא חוקית והיא לוקה בחוסר סבירות, ומשכך דינה להתבטל.
המבקש מציין כי אמנם הגיש מועמדותו למכרז החדש שפרסמה העירייה לאותה משרה בסמוך לאחר מכן, אלא שבמכרז החדש נפל פגם בסיסי הפוסל אותו, בכך שנשמט ממנו התנאי שהיה במכרז הקודם בדבר "ניסיון מוכח כמנהל בכיר בארגון ציבורי גדול". לדעתו של המבקש השמטה זו של תנאי הסף איננה סבירה באופן קיצוני, ובהשמטה זו של התנאי פעלה העירייה אך כדי לטרפד את מועמדותו. לאור כל אלו אנו מתבקשים להורות על מתן צו האוסר התקדמות בהליכי המכרז החדש (30/06) עד למתן החלטתנו בתביעה העיקרית.
יצוין כי הסעד המתבקש בתביעה העיקרית הינו "לקבוע כי פסילת מועמדותו של התובע מחמת גילו איננה ראויה והיא פסולה מעיקרה, ומשזו הייתה הסיבה העיקרית לפסילתו, יש לקבוע כי יש למנות את התובע למשרת מהנדס העיר". כמו כן אנו מתבקשים לפסול את המכרז השני.

3. העירייה מפנה לכך כי עובר לפרסום המכרז השני התברר לה כי על פי חוק לתיקון פקודת העיריות (מס' 95) התשס"ה-2005, לצורך מינויים של עובדים בכירים המתמנים במכרז פומבי, ואשר עליהם נמנית גם משרת מהנדס העיר, נדרש הרכב מיוחד של ועדת מכרזים. אשר על כן, הרכב הועדה שדנה במועמדי המכרז הראשון אינו על פי המתחייב מהוראת החוק. לצורך בחירת מהנדס העיר במכרז השני (30/06) הוחל בהקמת ועדת מכרזים בהרכב הנכון. לגופן של טענות המבקש ובהתעלם משאלת הרכב הועדה במכרז הראשון טוענת העירייה, כי בהחלטתה של ועדת המכרזים לא נפל כל פגם. ההחלטה מיום 27/6/06 לפיה לא נמצא אף אחד מן המועמדים מתאים לתפקיד, נתקבלה כדין, משיקולים סבירים וענייניים. בנוסף אין למצוא כל פגם או אי סבירות בהסרת תנאי הסף בדבר ניסיון ניהולי מוכח בגוף ציבורי גדול.

4. המבקש תמך בקשתו בתצהירו. עמדת העירייה נתמכה בתצהיריהם של מר איתן מאיר המנכ"ל, מר יהושע פולק סגן ראש העיר המשמש כיו"ר ועדת המשנה המקומית לתכנון ובניה בירושלים, והגב' שלומית רובין מבקרת העירייה. בדיון שקיימנו נחקרו המצהירים על תצהיריהם.

5. עיקרי העובדות הרלבנטיות כפי שעולה מן התיק הן כדלקמן:
א. בחודש אוגוסט 2000 פרסמה העירייה מכרז מס' 24/00 למשרת מהנדס העיר ירושלים (להלן – מכרז שנת 2000). ועדת הקבלה בחרה בשעתו במועמד מר אורי שטרית. המבקש נבחר כמועמד כשיר שני למשרה הנ"ל. לפי המפורט במכתב מיום 5/10/00, אם מכל סיבה שהיא תתפנה המשרה תוך שנה מאותו מועד, תפנה העירייה אל המבקש בהצעה לאיישה.
ב. עם התפטרותו של מהנדס העירייה מר אורי שטרית, פרסמה העירייה במאי 2006 מכרז למשרת מהנדס העיר (להלן- המכרז הראשון). בין תנאי הסף במכרז (כמו גם במכרז שנת 2000) היה תנאי בדבר: "ניסיון מוכח כמנהל בכיר בארגון ציבורי גדול".
ג. בשלב הראשון, כשביקש המבקש להגיש מועמדותו למכרז הראשון, הוחזרו לו מסמכי המכרז על ידי פקידת העירייה, בנימוק שגילו מבוגר. בהתערבות הלשכה המשפטית של העירייה נתאפשר למבקש להגיש את מועמדותו.
ד. כאמור, המבקש לא נבחר למשרה. בהודעה בכתב שנמסרה לו בקשר לכך נרשם כי הסיבה לכך היא בעיקר "העדר אופק שירות בעירייה". אף לא נבחר מועמד אחר.
ה. ביום 27/6/06 פורסם מכרז 30/06 בו נשמט התנאי בדבר ניסיון ניהולי מוכח. המבקש שב והגיש מועמדות למשרה הנ"ל (להלן – המכרז השני). במקביל, ביום 12/7/06 שלח בא כוחו מכתב אל מנכ"ל העירייה בו נרשם כדלקמן:
”והואיל והיום 12/7/2006, הינו המועד האחרון להגשת מועמדות להשתתפות במכרז המתוקן למשרת מהנדס העיר, וחרף העובדה שהמכרז החדש פסול בעינינו משכל מטרתו לנסות ולעקוף שלא כדין את כישוריו והתאמתו הייחודית של מרשנו, האדריכל יאיר גוטמן
לתפקיד, לא נותרה ברירה בידו אלא להגיש מועמדתו להשתתפות במכרז המתוקן וזאת תחת מחאה וכפוף לטענת הבטלות כפי שפורטה במכתבנו הקודם אליך.
אנו ממתינים בדחיפות להתייחסותך כדי שמרשנו יידע כיצד לכלכל צעדיו, לפיכך ברור שעל העירייה להימנע מלפתוח את תיבת המכרזים ולקיים כל דיון במכרז החדש ובממצאיו”

ו. ביום 19/7/06 השיבה העירייה על מכתבו של המבקש. במכתב מפורט לעניין זה מבהירה העירייה את עמדתה כי אין פגם בהחלטת ועדת המכרזים שלא לבחור במבקש עקב אופק שירות קצר (נספח ו, ראה עוד התכתבות נוספת שצורפה לבקשה).
ז. בפגישה שנתקיימה בין ב"כ המבקש לבין היועץ המשפטי לעירייה ביום 27.7.06 צוין עוד בפני
המבקש כי נפלה טעות בהרכב ועדת המכרזים במכרז הראשון.
ח. ביום 28/9/06 הוגשה לבית הדין בקשה מושא החלטתנו זו.
ט. יצוין כי לתצהירי העירייה שהוגשו לתיק צורף פרוטוקול ועדת המכרזים. בפרוטוקול ישנה התייחסות לגילו של המבקש ולכך שלמבקש יש משרד אדריכלות פרטי שנמצא בקשרי עבודה עם העיריה. כן מצוינת בפרוטוקול שאלה שהפנתה מבקרת העירייה לעניין זה ותשובת המבקש "אשתי במקצוע תוכל לנהל את המשרד" (נספח ד' לתגובה).

להלן נפרט את עיקרי טענות הצדדים, כל צד לתמיכה בעמדתו.

6. עיקרי טענות המבקש:
א. פסילת המבקש מלקבל את המשרה לאחר שמילא את כל תנאי הסף וענה על כל דרישות המשרה אינה ממין העניין. אופי המשרה איננו מגביל את גילו של המבקש, גיל המועמד לא היווה תנאי ומגבלה בתנאי המכרז. הפסילה עומדת בניגוד מוחלט לחוק יסוד חופש העיסוק ולחוק שוויון הזדמנויות בעבודה, ויש בה אפליה פסולה.
אין כל מניעה מהעסקת עובד במשרה בכירה על פי חוזה מיוחד לתקופה קצובה אף אם עבר את גיל הפרישה.
ב. יש פסול בהשמטת תנאי הסף בדבר ניסיון ניהולי מוכח. דרישות הסף למשרת מהנדס העיר ירושלים צריכות להיות מן הגבוהות ביותר, ההחלטה להסיר את הדרישה פוגמת הן בחשיבות הציבורית של המשרה ובעיקר במבקש שעומד גם בדרישה זו.
ג. בכך שנתאפשר למבקש להגיש מועמדות למכרז השני למרות גילו יש כדי להצביע על כך שגילו אינו מהווה תנאי סף לבחירה למשרה.
ד. בפגם שנפל בהרכב הועדה הראשונה אין כדי להצדיק את ביטולו. בידי העירייה האפשרות למנות ועדה אחרת תחת הועדה הראשונה, שתדון במכרז הקודם ותראיין את המועמדים ללא צורך בפרסום מכרז חדש.
ה. באשר לעדותו של המנכ"ל איתן מאיר בדבר העדר כישורים למבקש למלא את המשרה - המנכ"ל חסר השכלה הנדסית או ניהולית, אין לו כל ידע, אפשרות וזכות להביע דעה בדבר הכישורים הנדרשים מן התובע. עדותו מוטה והוא עשה ככל יכולתו להציג את המבקש כבלתי מתאים, והכל באופן שאינו עולה בקנה אחד עם המכתב שהוציא למבקש.
ו. במהלך הדיון בבית הדין הוצג פרוטוקול הועדה. אין בו כל זכר לטענות המשיבה בדבר דברים שהוחלפו בדיון בדבר העדר כישורים מספיקים למבקש למילוי המשרה. חברי הוועדה החתומים על הפרוטוקול לא נתנו כל הסבר מניח את הדעת לחתימתם עליו, על אף שלטענתם אינו משקף נאמנה את מה שנאמר בדיון. התנהלותם של חברי הועדה הינה קלוקלת, מזלזלת חסרת אחריות והתחשבות, וראויה לכל גינוי. אין להסכים לשינוי ממה שנרשם בפרוטוקול. אין לקבל כל טענה של חברי הועדה בקשר להעדר כישוריו של המבקש למשרה.
ז. מבקרת העירייה הגב' שלומית רובין אישרה כי התייחסה בדיון אך לשאלת ניגוד העניינים ולא ראתה מגבלה אחרת במועמדותו של המבקש, היא מודה כי אין הוראה במכרז הדנה בניגוד אינטרסים, ואם מתעורר נושא כזה, הוא ניתן לפתרון. המבקש אף קיים פגישה לעניין זה עם הגב' רובין לאחר המכרז ובה הציע לקבל כל פיתרון שיניח את דעתה של העירייה. אחת החלופות שהציע היתה כי המבקש יפרוש מהמשרד, והוא ינוהל ע"י אישתו, וכמובן המשרד לא יעסוק בכל נושא הקשור בירושלים ותכנונה.
ח. בהתנהלותה של העירייה במכרז נתגלו מחדלים וחוסר אחריות, החל בתנאי המכרז בהם לא צוין דבר בקשר לאיסור השתתפות לבני גיל שמעל גיל הפרישה ולבעלי משרדי אדריכלים פרטיים, דרך הרכב הועדה, ניהול הדיון, העדר קריטריונים, פרוטוקול חסר שנרשם, וכלה בחוסר איכפתיות וזלזול בחתימה על הפרוטוקול מבלי שתוכנו נקרא, העדר הקלטה ועוד. כל אלה מצביעים על התנהלות פסולה. אם ועדת המכרזים פסולה, אין לפסול את המכרז ומשתתפיו ואין לאפשר פתיחת המכרז השני.
ט. לא היה שיהוי בהגשת הבקשה מטעם המבקש. המבקש פעל באינטנסיביות למניעת פתיחת המכרז השני.
י. מאזן הנוחיות נוטה לצידו של המבקש.

7. עיקרי טענות העירייה:
א. עובר לפרסום המכרז השני התברר לעירייה כי נפל פגם בהרכב הוועדה. ההרכב הנכון הוא ההרכב כפי שנקבע בסעיף 169ב' לפקודת העיריות על פי תיקון שתוקנה הפקודה בשנת 2005.
ב. הואיל והחלטת הועדה היתה כזו שלא נבחר מועמד מתאים ויש לצאת למכרז חדש, והואיל המבקש לא שינה מצבו לרעה ואף הגיש מועמדותו למכרז השני, אין מקום לטענת המבקש כי העירייה מבקשת להיבנות ממחדליה, על חשבונו. המבקש לא ניזוק מההרכב הפגום, אין בסיס להצעת המבקש למנות ועדה בהרכב נכון שתראיין את מועמדי המכרז הראשון.
ג. בענייננו, גילו של המבקש אינו רלבנטי לתפקיד, אלא רלבנטי למדיניות ההעסקה הכללית הנקוטה בידי העירייה, ובידי גופים שלטוניים אחרים, המחייבת אותם להפריש עובדיהם לגמלאות בגיל 67, מכוחם של הוראות החוק, החלטות ממשלה וחוזרי מנכ"ל. כך הפך שיקול הגיל לשיקול רלבנטי המתבקש ממדיניות הפרשת עובדים לגמלאות.
ד. מפרוטוקול הועדה עולה כי בטרם גיבשה הועדה את החלטתה, הציגה בפני
המבקש את הדילמה הכרוכה בקבלתו למשרה, כאשר צעירים ממנו מחויייבים לפרוש מחמת גילם. המבקש לא ראה כל קושי בדילמה, אולם זו רבצה לפתחה של הועדה שגיבשה החלטתה, בין היתר, גם בהסתמך על החוקים המחייבים אותה.
ה. בעדותו הסביר המנכ"ל כי אין זה ראוי מוסרית וציבורית לקלוט עובד הקרוב לגיל 70, יהיו כישוריו אשר יהיו, כאשר העירייה נאלצת, במסגרת תוכנית ההבראה למחוק 1,000 תקנים ולהפסיק שירותם של עובדים רבים עוד בטרם הגיעם לגיל פרישה.
ו. כשהוחזרו אל המבקש מסמכי המועמדות שהגיש לועדת המכרזים על ידי פקידת העירייה, נדרשה העירייה לשאלה בדבר מתן אפשרות למועמד מעל גיל פרישה להתמודד במכרז. את הספק שהתעורר פירשה העירייה לקולא בקובעה כי המבקש שגילו מעל 69 שנים יכול להתמודד, אולם ניתן יהיה להתחשב בגילו כאחד השיקולים. לא יתכן הדבר ששעה שהעירייה נדרשת לפטר או להוציא עובדים לגמלאות על פי הסכם הבראה, שהיא לא תוכל לשקול את אופק השירות כשיקול לגיטימי. לא נפל על כן כל פגם בהחלטתה של הועדה לדחות את המועמדות משום אופק השירות האפשרי בעירייה. למען הזהירות נטען כי מעבר לשיקול זה היו לאחדים מן החברים שיקולים נוספים והם החשש לניגוד עניינים וכן העובדה שכישורי המבקש לא התאימו לתפקיד.
ז. באשר לשאלת ניגוד העניינים - כאשר המבקש נשאל במסגרת הדיון בועדה לגבי המשך עבודת משרדו הפרטי השיב כי אשתו תנהל את המשרד. מצב זה אינו מנטרל את ניגוד העניינים. פתרונות שהציע המבקש בשלבים מאוחרים יותר אינם רלבנטיים לבחינת חוקיות החלטתה של הועדה. לפי העולה מחקירת המבקרת בדיון, עמדתה בישיבה היתה שאין לבחור בו לתפקיד בשל החשש לניגוד עניינים. מבקרת העירייה אף העידה כי חבר הועדה פולק קיבל עמדתה. אם ירצה, יוכל המבקש להציע פתרון אחר להנחת דעתה של המשיבה, בעת הדיון במכרז השני.
ח. המכרז משנת 2000 אינו רלבנטי לדיון, בין לעניין כישורי המבקש ובין לעניין דרישות המשרה.
ט. בחקירת מנכ"ל העירייה הובהר כי המבקש אינו מתאים לתפקיד מבחינת כישוריו. המנכ"ל הבהיר כי לא כך כתב למבקש במכתבו (נספח ג' לבקשה), מתוך רצון להיות אנושי, ומתוך הערכה למבקש המתנדב בפרוייקטים שונים לטובת העיר. במכתב לא צוין עניין העדר הכישורים מתוך רצון כן שלא לפגוע במבקש. כך גם העיד חבר הועדה מר פולק. כך יצא שהואיל והגיל היווה עילה מספקת לאי קבלה לתפקיד, נמנעה הועדה לציין בפני
המבקש את עמדתה בדבר אי התאמתו לתפקיד. זכותו וחובתו של המנכ"ל להביע עמדה בעניין כישוריו של מועמד לתפקיד.
י. הפרוטוקול לוקה במעט בחסר וגם זאת מפאת כבודו של המבקש. המנכ"ל סבור היה בשעתו שהפרוטוקול משקף את עיקרי הדברים. אין להסיק מסקנות מרחיקות לכת מהיותו של הפרוטוקול חסר. עדי המשיבה השלימו בעדויותיהם את החוסרים שבפרוטוקול.
יא. באשר לתנאי הסף שהוסר במכרז השני- הרציונל של הסרת התנאי הינו פתיחת המכרז למועמדים נוספים, נוכח המספר המועט של המתמודדים שעמדו בתנאי הסף של המכרז הראשון. זוהי זכותה של המשיבה וחלק מפררוגטיבת הניהול שלה לתקן דרישות סף, על מנת להשיג מספר מירבי של מועמדים פוטנציאליים, מהם יבחר המועמד המתאים ביותר. העובדה שהמבקש עלול להיפגע מכך איננה הסיבה להסרתו של התנאי.
יב. מאזן הנוחות מטה את הכף לטובת העירייה וכנגד מתן הצו המתבקש.
יג. יש דחיפות רבה במינוי מהנדס עיר, והעיכובים שחלו בעניין עד לשלב זה נובעים, בין השאר, מאי כינוסה של מועצת העיר בחודשי הפגרה.


עד כאן עיקרי טענות הצדדים.

8. שני הצדדים התייחסו, ובהרחבה רבה לשורה של עניינים הנוגעים להחלטתה של וועדת המכרזים הראשונה, והקדישו אך חלק שולי ומינורי מטיעוניהם לפגם המהותי שנפל בהרכבה. לטעמנו, ולכאורה לפחות, הפגם בהרכבה של הועדה הוא פגם היורד לשורש החלטתה, עד כדי קביעה לכאורה לפחות, בדבר בטלותה ונפסדותה, כאילו לא נתקבלה.
ואם אמנם התוצאה לכאורה הינה איון תוקפה המשפטי של ההחלטה, יהיה עלינו להידרש לשאלה בדבר הנפקות המשפטית שיש לתת למצב דברים זה, בכל הקשור לקיומו של המכרז – האם יש להורות על החזרתו של הגלגל אחורנית באופן שיקוים המכרז הראשון על תנאיו המקוריים ומועמדיו בפני
הרכב התואם את הוראות הדין, או שמא, יש להמשיך בהליכי המכרז השני.
בהמשך דברינו, ולמרות מסקנתנו הלכאורית בדבר בטלותה מעיקרה של החלטת ועדת המכרזים שדנה במכרז הראשון, ניזקק בקצרה לשאלות שאליהן התייחסו הצדדים (בהרחבה יתרה) בקשר לאותה החלטה: שאלת אופק השירות של המבקש כשיקול לגיטימי בבחירתו לתפקיד, שאלת ניגוד העניינים, ומה שנתברר בדיון שבפני
נו בקשר לרישום לקוני וחסר בפרוטוקול הדיון של הועדה.

9. הרכב ועדת המכרזים
בתיקון מס' 95 לפקודת העיריות, שנתקבל בכנסת ביום 4/1/05, הוספה לפקודת העיריות הוראת ס' 169ב, שבה נקבע הרכב מיוחד לועדת המכרזים לבחירת עובדים למשרות המנויות בתוספת החמישית לפקודה, והם שמונה במספר, ובהם משרת מהנדס העיר. וזו לשון הוראת ס' 169ב ככל שהיא נוגעת לעניין שבפני
נו:
”(א) בכל עירייה תוקם ועדת מכרזים לבחירת עובדים למשרות המנויות בתוספת החמישית; החלטתה של הועדה תובא לאישור המועצה או ראש העיריה, לפי העניין.
(ב) ואלה חברי ועדת המכרזים לבחירת עובדים בכירים –
(1) ראש העיריה או נציגו מקרב סגניו, אשר ישמש כיושב ראש ועדת המכרזים לבחירת עובדים בכירים;
(2) שני חברי המועצה שייבחרו על ידה, אשר לפחות אחד מהם נציג סיעה שאינה מיוצגת בועדת ההנהלה, ואם כל הסיעות מיוצגות בועדת ההנהלה, חבר המועצה שאינו חבר בועדת ההנהלה;
(3) המנהל הכללי של העיריה;
(4) נציג שימנה השר, שהוא בעל תפקיד מקביל בעיריה אחרת לתפקיד הנדון במכרז.
(ג) ..........
(ד) היועץ המשפטי של העיריה יהיה משקיף בישיבות ועדת המכרזים לבחירת עובדים בכירים, למעט בישיבות שעניינן מינוי היועץ המשפטי של העיריה.
(ה) נקבע בדין כי לא ימונה אדם למשרה מסוימת אלא אם כן הוא בעל כשירות והתאמה לתפקיד, תהיה ועדת המכרזים הועדה המוסמכת לבדיקה ולאישור כשירותו והתאמתו כאמור.”

בדברי ההסבר להצעת החוק נמצא בקשר להוראת התיקון האמור את הדברים הבאים:
”פקודת העיריות קובעת כי עובדים בכירים בעיריה ימונו במכרז הפומבי על ידי מועצת העיר, אך אין היא מסדירה את הקמתה של ועדת מכרזים שדנה במינויים של עובדים בכירים אלה. הצעת החוק נועדה לחייב את הקמתן של ועדות מכרזים למינוי עובדים בכירים בעיריות, ובכך לתת משקל נוסף לעקרונות המינהל התקין והשקיפות” (הצעת חוק 51 מיום 21/7/04 בעמ' 162, ההדגשה שלי ר.ר.).

10. אין חולק כי הרכבה של ועדת המכרזים הראשונה, שכנגד החלטתה שלא לבחור בו לתפקיד יוצא המבקש, אינו תואם את הוראות החוק. חברי ועדת המכרזים היו לפי העולה מן הפרוטוקול – המנכ"ל איתן מאיר, יו"ר הועדה לתכנון ובניה יהושע פולק, יהונתן לוירר, נפתלי איתן, שלומית רובין, רבקה לוי ושלום סרי.

11. העירייה טענה כי מתוך שגגה שיצאה מלפניה לא הורכבה הועדה בהתאם להוראות הדין. משממילא לא נמצא מועמד ראוי על ידי הועדה (בהרכבה הפגום) ונמצא שיש צורך לפרסם מכרז חדש, תתוקן הטעות במכרז השני שגם אליו הגיש המבקש מועמדותו. הועדה שתדון במכרז השני תהיה מורכבת מן החברים לפי הקבוע בהוראת סעיף 169ב לפקודה.

12. מהי אם כך הנפקות שיש לתת לאותה החלטה, שלא לבחור באיש מן המועמדים, שנתקבלה על ידי ועדה, שהרכבה אינו עולה בקנה אחד עם הוראות החוק?
כבר נקבע כי רק בנסיבות חריגות ויוצאות דופן יורה בית הדין על ביטולה של החלטה שנתקבלה על ידי ועדת מכרזים, וכך בלשונו של בית הדין הארצי:
”רק סטיה שאיננה סטיה של מה בכך, אלא שהיא ממשית ויורדת לשורשו של הליך הבחירה במכרז או החלטה שניתנה בחוסר סמכות יביאו לפסילת פעולת הועדה” (דב"ע שן 149-3 יעקב וולוך – פרופ' אליהו ענתבי, לא פורסם, להלן עניין וולוך, ההדגשה שלי ר.ר.).

על השיקולים כבדי המשקל והזהירות היתרה שינקוט בית הדין במקרים כגון אלה עמד בית הדין הארצי גם בעניין גילה שנער:
”ביטולו של מכרז לא יעשה אלא בהתקיים שיקולים כבדי משקל, מקום בו נמצא כי נפל פגם מהותי בהליכי המכרז או בהמלצת הועדה, ממין אותם פגמים היורדים לשורשו של עניין והפוסלים מניה וביה החלטתה של רשות ציבורית כגון שיקולים זרים שאינם ממין העניין, כאלו הנגועים באפליה או בנגיעה אישית או בהפרת זכות יסוד כזכות לשוויון בין המינים או לזכות הטיעון......” (ראה ע"ע ארצי 1070/01 גילה שנער-נציב שירות המדינה, ניתן ביום 25/4/01, פסק הדין מפי השופטת ארד, שם בפסקה 12 לפסק הדין).

ועוד נפנה לצורך השוואה לפסק הדין מפני השופטת ורדה וירט-ליבנה בעניין המועצה המקומית ירכא-תקתוק, שם נטען לפגם מהותי שנפל בהחלטת ועדת המכרזים מן הטעם שהמכרז שפורסם לא תאם את הנדרש על פי צו המועצות המקומיות (נוהל קבלת עובדים התשל"ז-1977). תנאי המכרז שפורסמו שם לא עלו בקנה אחד עם "אישור הנחיצות" הנדרש ממשרד הפנים. בקשר לכך נקבע כי הפגם שנפל בפרסומו של המכרז לאיוש משרת מבקר העירייה בחריגה מהוראות משרד הפנים ותוך התעלמות מאישור הנחיצות הוא פגם המצדיק את ביטולו של המכרז (ע"ע 266/99 מועצה מקומית יכרא – זיאד תקתוק, פד"ע לז' 105, בפסקה 29 לפסק הדין).

13. הנה כי כן, במקרה שלפנינו הפגם שנפל במכרז הראשון הוא לכאורה משמעותי וחמור ביותר, באשר ועדת המכרזים התיימרה לדון בקבלת אדם למשרת מהנדס העיר בהרכב שאינו עולה בקנה אחד עם הוראות החוק, ופעלה לכאורה, ובאופן מובהק בחריגה מסמכות. פגם זה שנפל לכאורה בהחלטתה נכנס בגדרן של אותן נסיבות חריגות ויוצאות דופן המצדיקות ביטולה של ההחלטה, לפי כל קנה מידה.

14. שלא כמו במקרים האחרים שנדונו בפסקי הדין אליהם הפנינו, בהם נבחר אדם למשרה בהליך שנמצא בלתי ראוי או בלתי חוקי, ונתעוררה שאלה בדבר גורלו של מי שזכה במכרז, ואם יוכל לממש את פרי זכייתו אם לאו (ראה בעניין שנער שם בפסקה 17 ובעניין תקתוק, בעניין יישומה של תורת הבטלות היחסית על נסיבותיו של המקרה שם), בעניין שבפני
נו, איש מן המועמדים לא נבחר למשרה. על כך בעצם נסמכת העירייה בטענותיה בפני
נו, שלשיטתה, בנסיבות אלו, ממילא לא נגרם נזק לאיש, והפגם שנפל בהרכב הועדה יתוקן בהרכבה של ועדת המכרזים שתידרש לבחירת מהנדס העיר במסגרת המכרז השני.

15. השאלה הניצבת בפני
נו בשלב זה היא אם כך, האם נכון בנסיבות הענין להורות על קיום המכרז הראשון על תנאיו ומועמדיו המקוריים בפני
הרכב התואם את הוראות הדין על אף העובדה שאין לנו כאן ענין בשלילת זכיה מידיו של זוכה.
כבר ציינו כי לטעמנו, ולכאורה, ההליך שקיימה ועדת המכרזים הוא בבחינת בטל מעיקרו, באשר הועדה שהתיימרה לקבל החלטה בדבר בחירת מהנדס עיר לעיר ירושלים, פעלה בחריגה מסמכות ובניגוד להוראות הדין. המכרז שקוים בניגוד לדין הוא לכאורה בטל ומבוטל. הצעת המבקש הינה לשוב ו"להחיותו" על דרך זימונם של המתמודדים המקוריים שהתמודדו בו בשעתו, ובתנאיו המקוריים. בדרך זו מבקש המבקש למנוע המשך ההליכים במכרז השני. ניתן לומר, שטענה זו של המבקש משתלבת בתפיסה של תורת "הבטלות היחסית" לפיה יש להתאים את נפקות ההפרה, לרבות הסעד הניתן על ידי בית המשפט לנסיבות המקרה (ראה בספרו של פרופ' יצחק זמיר הסמכות המנהלית, חלק ב' עמ' 830). על פי תיאורית הבטלות היחסית ישקול בית המשפט בין השאר את חומרת ההפרה, מועד תקיפת ההחלטה, הנזק שנגרם, הנזק לציבור והסיכוי לתיקון המעוות (בג"צ 2911/94 באקי – מנכ"ל משרד הפנים פ"ד מח' (5), 291, 306. באותו עניין דובר בפגיעה בזכות הטיעון).

16. שקלנו את בקשתו של המבקש והגענו לכלל החלטה כי בנסיבות הענין כאן אין לקבלה. זאת משני טעמים, שבהצטברם זה לזה הם מביאים אותנו לכלל ההחלטה האמורה. הראשון שבין שני הטעמים הינו כי אין מדובר במקרה זה במי שפרי זכייתו נשלל ממנו. שהרי אף אחד מן המועמדים במכרז הפגום לא זכה בו. הנה כי כן, אין מדובר כאן בנזק חמור וכבד שנגרם למבקש נוכח הפגם שנפל בהרכב הועדה ובטלותה לכאורה של החלטתה. והטעם השני החשוב לא פחות הוא השיהוי הרב שבו השתהה המבקש בפני
יתו לבית הדין. נמצאנו למדים כי הודע לתובע על כך שלא נבחר למשרה במסגרת המכרז הראשון עוד ביום 27.6.06. ביום 12.7.06 הגיש מועמדותו למכרז השני (ביום האחרון להגשת המועמדות) וביום 27.7.06 אף הובא לידיעתו הפגם שנפל בהרכב הועדה הראשונה (ראה לעיל בפסקה 4). למרות כל אלו, את בקשתו לבית הדין הגיש המבקש רק ביום 28.9.06, שלושה חודשים לאחר שנודע לו על כך שלא נבחר למשרה, וחודשיים לאחר שנודע לו על הפגם שנפל בהרכב הוועדה. נכון הדבר שבמשך התקופה האמורה היה המבקש בקשר עם גורמים שונים בעיריה בקשר להחלטתה של ועדת המכרזים הראשונה (הפגמים שבהחלטה, עליהם הלין לא היו אלו הקשורים בהרכבה, ועל כך ראה להלן). אלא שהמבקש בחר לפנות לבית הדין באיחור רב, כשבינתיים אף הוגשו מועמדויות של אחרים למכרז השני. הנה כי כן, נוכח הנסיבות, בהן איש לא נבחר למשרה במסגרת המכרז הפגום , הפניה המאוחרת כל כך לבקשת סעד מבית הדין, כשבמהלך המכרז הזה החלה העיריה בהליכי המכרז השני, המסקנה המתבקשת היא כי אין להחזיר את הגלגל אחורנית כך שיקוים המכרז הראשון על מועמדיו ותנאיו המקוריים, מחדש, ובפני
הרכב כדין.

17. את החלטתנו ניתן היה לחתום בשלב זה, ואולם אי אפשר בלא להתייחס, ולו בקצרה לטענות הצדדים בעניינים השונים בהם התמקדו, ובאריכות רבה במסגרת הבקשה, התגובה שהוגשה לה, בדיון שקוים ובסיכומי טענותיהם. לאור התוצאה אליה הגענו, ההכרעה בשאלות האמורות איננה נחוצה לה, ועל כן נדון בהן אך בקצרה.

18. ראשית נציין את העולה מן העדויות שהושמעו בפני
נו, כי מהימנות עלינו עדויות עדי העיריה כי פרוטוקול הוועדה איננו משקף את מלוא חילופי הדברים בין חבריה. מהימנים עלינו דבריו של מנכ"ל העיריה כי הוחלפו דברים בנוגע לכישוריו של המבקש, וכי נשמעה מפיו של המנכ"ל הדעה בדבר אי התאמתו לתפקיד. מהימנים עלינו דברי מבקרת העיריה כי היתה סבורה כי הדיון מוקלט. יוצא איפוא כי בדיון הוחלפו דברים אודות גילו המתקדם של המבקש כשיקול לבחירתו או אי בחירתו לתפקיד, וגם אודות כישוריו המקצועיים, שלדעת המנכ"ל לפחות אינם עונים על דרישות המשרה. מן הפרוטוקול אף עולה החשש לניגוד עניינים שהתעורר בדיון, לגבי המבקש נוכח היותו בעלים ומנהל של משרד אדריכלים פרטי בירושלים. שני העניינים האחרונים מקבלים ביטוי בפרוטוקול הוועדה אם כי לא באופן מלא.


19. במכתבו של איתן מאיר אל המבקש מיום 27/6/06 מצוין:
"הוועדה התרשמה מאוד מכישוריך ומנסיונך המקצועי בתחום אולם במכלול השיקולים ובעיקר משום אופק השירות האפשרי בעיריה החליטה העיריה שלא לבחור בך לתפקיד הנ"ל" (נספח ג' לבקשה).

מהימנה עלינו עדותו של מאיר כי מפאת כבודו של המבקש בחר שלא לפרט את השיקול בדבר אי התאמתו של המבקש לתפקיד, כפי שהיו סבורים הוא עצמו ומר פולק.

20. אכן, חובה היא לנהל פרוטוקול של דיוני ועדת המכרזים, המשקף את הדברים שהוחלפו בדיון. הועדה חייבת לרשום פרוטוקול שישקף את עיקרי המידע שהובא בפני
ה ואת ההחלטות שנתקבלו בעקבות אותו מידע (בג"צ 375/03 יוסי אילן – עיריית תל-אביב יפו ואח', פ"ד נט(3), 836, 837 וההפניות שם, להלן – בג"צ אילן). עם זאת, שאלה היא מהו הדין כאשר לא נוהל פרוטוקול כלל או שהפרוטוקול נכתב בחסר. שאלה זו תיבחן בנסיבותיו של כל מקרה, וההכרעה תיפול בעיקרה על פי עוצמת הפגיעה במי שטוען כי נפגע (ראה שם בעניין אילן וכן ראה ע"ע (ארצי) 500/05 חוסין ואח' - מדינת ישראל, משרד החינוך ואח', ניתן ביום 20.11.05 בפיסקה 2 לפסק הדין).

21. בהחלט ראויה לביקורת התנהלותה של ועדת המכרזים שבה לא נרשם פרוטוקול המשקף את עיקרי הדברים שהוחלפו בין חברי הועדה. עם זאת, בהעדרו של פרוטוקול מלא ואמין בנסיבות המקרה שבפני
נו, אין כדי להצדיק כשלעצמו, ביטולו של המכרז. זאת מן הטעם שהשיקול המרכזי לאי בחירתו של המבקש הוא השיקול המתיחס לגילו ולאופק שירותו בעיריה. שיקול זה בא לידי ביטוי הן בפרוטוקול הדיון בפני
הוועדה כמו גם במכתבו של מר מאיר אל המבקש. לגופו של שיקול זה יאמר כי לא נפל בו פגם, אין הוא נגוע באפליה או בפגיעה בלתי מידתית בחופש העיסוק. על כך נעמוד להלן.

22. לכאורה, מקובלת עלינו טענת המשיבה כי בהיותה מעסיק המחויב על פי דין "להפריש" עובדים לגמלאות בגיל 67, אך סביר הוא כי נושא גילו של המבקש, שהוא כמעט בן שבעים שנה יהיה בין שיקוליה הרלבנטיים בבואה לבחור מועמד מתאים לתפקיד מהנדס העיר.
נמצאנו למדים כי טענותיו של המבקש במהותן הן כנגד עצם עצם קביעת גיל פרישה חובה, שלטענתו, בקביעה זו כשלעצמה, יש משום אפליה.
"המשפט מחלק את בני האדם לקבוצות לצורך עניינים שונים – החובה לנהוג בשויון חלה בכל ענין במסגרת הקבוצה שנקבע לאותו ענין. זו אפליה אם אותה זכות נשללת מאדם שאינו נמנה עם הקבוצה לאמר, אם המחוקק החליט שגיל הפרישה הוא 67 שנים הרי שהמעסיק לא יחשב כמפלה אם הוא אינו מקבל לעבודה מי שמלאו לו 73 שנים" (ע"ע (ארצי) 107/05 ד"ר בנימין קלנר – נציב שירות המדינה, ניתן ביום 27.2.06 וטרם פורסם, להלן ענין קלנר, בבג"צ 4191/97 4773/97 רקנט ואח' – בית הדין הארצי לעבודה ואח' פ"ד נד (5).

יפים עוד לענין זה דבריו של הנשיא אדלר בענין קלנר ובזו הלשון –
”בנוסף לאמור יש להזכיר את ההסכמים הקיבוציים במשק בהם נקבע גיל פרישה כרונולוגי חובה, והמצביעים על הסכמת השותפים החברתיים לשיטה זאת.
אוסיף כי לדידי, קביעת גיל פרישה כרונולוגי אכן פוגע בזכויות חוקתיות, כגון חופש העיסוק וכבוד האדם, אולם הוא נעשה לתכלית ראויה. ומה היא אותה תכלית ראויה? מתן הזדמנות הוגנת למשתתפים חדשים בשוק העבודה. בתוך כך נמצאים אנו מאזנים כדבעי בין הזכויות החוקתיות של עובדים ותיקים לבין זכויותיהם של עובדים צעירים יותר, וזאת בהיבט החברתי הכולל” (וראה שם בפסקה 7 לפסק הדין).

הנה כי כן הדברים בעד עצמם. יש קושי לקבל את טענת המבקש להיותו מופלה מחמת גילו, שעה שקבוצת ההתיחסות הרלונטית מבחינתו היא קבוצת עובדי העיריה (או עובדים שחל עליהם חוק גיל פרישה). ולענין זה יש ממש בטענת העיריה בדבר היותה מחויבת להפריש את עובדיה לגמלאות בגיל 67 מכוח הוראות הדין. בכך שהסכימה לקבל את מסמכי המועמדות של המבקש פעלה העיריה לפנים משורת הדין. פעולה זו שלה איננה מחייבת אותה להסיר את שיקול אופק השירות מרשימת השיקולים שהיא רשאית לשקול.

23. נוסיף עוד ונציין כי לא מצאנו כיצד יש בפסק הדין בבג"צ 10076/02 ד"ר יורי רוזנבאום – נציב שירות בתי הסוהר ואח', אותו הגיש המבקש לתיק בית הדין במסגרת "הודעה ובקשה דחופה", כדי לבסס את הבקשה. לטעמנו, ב

פסק דין
זה יש כדי לבסס את עמדת העירייה דווקא, וזאת בהיותו של המבקש שייך לקבוצת ההתיחסות של עובדי העיריה ועובדי המדינה שגיל פרישתם הוא 67. ככזה, אין לראות את המבקש כמי שמופלה לרעה לעומת קבוצת התייחסות כלשהי, אם אין הוא מתקבל לעבודה, בין השאר, מחמת גילו, שעה שהוא כמעט בן שבעים.

24. הנה כי כן, לכאורה, לא נפל כל פגם או פסול בשיקולה של העיריה כששקלה את אופק השירות של המבקש, כמי שהוא בן 70 שנה כמעט, והחליטה, בין שיקוליה, וכשיקול מרכזי, שלא לבחור במבקש למשרת מהנדס העיר, בין השאר, מן הטעם הזה.
לאור כל האמור יש לאמר כי לכאורה לפחות, החלטתה של ועדת המכרזים אינה נגועה באפליה או פגיעה בלתי מידתית בזכויות יסוד.

25. למדנו עוד לדעת כי במהלך הדיון בועדת המכרזים הראשונה עלתה שאלה של ניגוד עניינים אפשרי בין היותו של המבקש בעלים של משרד אדריכלים פרטי בירושלים לבין התפקיד אליו הגיש מועמדותו. נושא זה הטריד במיוחד את מבקרת העיריה. כשנשאל המבקש במהלך הדיון בפני
הועדה בקשר להמשך עבודת המשרד הפרטי עם העיריה, השיב המבקש "אשתי במקצוע ותוכל לנהל את המשרד" (ראה בפרוטוקול). תשובתו זו של המבקש ודאי לא פתרה את שאלת ניגוד העניינים המתעוררת. טענת המבקש לעניין זה כאילו כבר בדיון מסר פתרון אחר לשאלת ניגוד העניינים איננה מהימנה עלינו (עמ' 3 ש 12-1), ואם מצא את הדרך להציע פתרונות אחרים למבקרת העיריה בשלבים שלאחר המכרז – בכך אין כדי להוות שיקול בעת שבוחנים את סבירותה של ההחלטה שנתקבלה עוד לפני כן, ככל שהסתמכה גם על הקושי המתעורר נוכח קיומו של משרד אדריכלים פרטי למבקש בירושלים.

26. וענין אחרון – המבקש יוצא כנגד תנאי הסף שהושמט מדרישותיו של המכרז השני (30/06), הוא התנאי בדבר דרישת הניסיון הניהולי המוכח בגוף ציבורי גדול.
לכאורה, לא מצאנו בסיס להתערבות בשיקול הדעת שהפעילה העיריה לענין זה. אכן, ניסיון ניהולי הוא בגדר תנאי חשוב אותו מצאה העיריה כנחוץ וחיוני במכרזים קודמים שפורסמו למשרה. עם זאת משנוכחה העירייה לדעת כי אינה מוצאת מועמד מתאים וכי אפשר שתנאי זה הוא בין הגורמים לכך, אין בהחלטתה חוסר סבירות קיצונית מסוג כזה שיחייב התערבותנו בה, עד כדי החלפת שיקול דעתנו בשיקול דעתה של העירייה.
נדחית אפוא טענת המבקש לענין זה גם כן.

27. סוף דבר –
החלטתה של ועדת המכרזים הראשונה נגועה לכאורה באי חוקיות, ומשכך, ולכאורה יש לראותה כבטלה.
בנסיבות הענין אין מקום להורות על תיקון הפגם שנפל על דרך של קיום המכרז הראשון מחדש. אף לא מצאנו כי יש לכאורה פגם בתנאי הסף של המכרז השני.
במאזן הנוחות אין כדי להטות את הכף בנסיבות הענין כאן לטובתו של המבקש.
לאור כל האמור – הבקשה נדחית.
בנסיבות הענין, ולאור הפגמים שנפלו בהתנהלותה של העיריה, ועל אף שלא נתקבלה בקשת המבקש, איננו נותנים צו להוצאות נגדו.

28. העיריה תגיש כתב הגנה בתוך 30 ימים ממועד המצאת החלטה זו אליה. הצדדים יקבלו בנפרד הודעה על מועד לדיון מוקדם בתביעה העיקרית.
ניתנה היום ה' בטבת, תשס"ז (26 בדצמבר 2006) בהעדר הצדדים.
המזכירות תמציא העתקים לב"כ הצדדים.


ר. רוזנפלד, שופטת

א. כרמון ,נציג ציבור


י. פיינברג, נציג ציבור


002316/06בשא730 אילנית ג'והרי








בשא בית דין אזורי לעבודה 2316/06 יאיר גוטמן נ' עיריית ירושלים (פורסם ב-ֽ 26/12/2006)