פסקי דין על אלמוג רונן | פסקי דין על משהב"ט-אגף השיקום -ק.תגמולים

33/03 ענ     11/02/2007




ענ 33/03 אלמוג רונן נ' משהב"ט-אגף השיקום -ק.תגמולים




16
בתי המשפט

ענ 000033/03
ועדת ערר לפי חוק הנכים (תגמולים ושיקום)
בית משפט השלום חיפה
11/02/2007
תאריך:
סגן נשיא ר. חרסונסקי
(בדימ') - יו"ר הועדה
פרופ' א. פלדי - חבר הועדה
מר ד. לוקוב - חבר הועדה
בפני
:
אלמוג רונן

בעניין:
העוררת
סיון תמר

ע"י ב"כ עו"ד
- נ ג ד -

המשיב
משהב"ט-אגף השיקום -ק.תגמולים

פסק דין
הערה:
סכומי המערערת הוגשו ב-4.9.06, סכומי המשיב הוגשו ב-28.12.06, התיק נמסר לטיפול בהרכב ועדה זו ביום 26.2.06.

כללי:
1. המערערת גוייסה לצה"ל ב-4.4.00 בפרופיל 45 עקב מחלת האסטמה, ושוחררה
ב-19.9.01.

2. ביום 25.5.02 היא הגישה תביעה אל ק. התגמולים שלפיה מחלת האסטמה בה היא לוקה קשורה בשרותה הצבאי.

3. אין חולק כי בעת שרותה הצבאי, בהיותה בביתה ביום 31.10.00, היא סבלה מהתקף אסטמה קשה ביותר שהביא למצב שהצריך החייאה בבית חולים. הומלץ על שחרורה אך בכל זאת היא המשיכה לשרת בצה"ל.
מפקדת קצין רפואה ראשי מאשרת במסמך צבאי מיום 24.3.02 כי העוררת גויסה במצב של "אסטמה פעילה" המאוזנת עם טיפול מיטבי".

4. ק. התגמולים דחה את תביעת המערערת בקבעו כי אין קשר בין מחלתה ובין השרות הצבאי, מה גם שהמערערת סבלה מאסטמה עוד טרם השרות הצבאי, ואכן:
התיעוד הרפואי של המערערת טרם גיוסה, הרלבנטי לעניין, הינו כדלקמן:

א. לפי דו"ח משל"ב המערערת התגייסה לשירות צבאי עם סעיף ליקוי
בגין אסטמה. הסעיף בגין אסטמה היה 090624, שמשמעותו "אסטמה פעילה בדרגה בינונית".
ב. ביום 24.9.98 כתב ד"ר ברוקס: "אסטמה מילדות - היתה על
סטרואידים (קרוב לוודאי בכדורים) 6-5 שנים".
ג. מכתבו של ד"ר ברוקס מיום 2.4.00, כלומר יומיים קודם גויסה, בו
מצוין: "צפצופים, שעול יבש וטיפול בונטולין (מרחיב סמפונות לטווח קצר) ובבקלופורטה (משאף סטרואידים במינון גבוה)".
ד. בתיק בדיקות צבאי של המערערת מצוי רישום מיום 5.4.00, כלומר
יום לאחר גיוסה, בו מציינת ד"ר חגית פדובה "פרופיל 45, אסטמה, מטופלת בונטולין ובקלופורטה" וכי המערערת ציינה התקפים במאמץ ובעונות המעבר.

ובמהלך הגיוס ניתן לציין כי:
(1). ביום 21.5.00 המערערת נבדקה על ידי ד"ר מוגילבסקי, אשר מציין
התקפים תכופים של אסטמה, בספירומטריה הפרעה אואורית חסימתית בחומרה בינונית עם תגובה משמעותית לונטולין כמרחיב סמפונות (טיפול לאסטמה) וקבלת טפול בבדיקורט טורבולר (סטרואידים במשאף) וונטולין לפי הצורך.
(2). ביום 1.6.00 המערערת נבדקה על ידי ד"ר סלומונוב, המציין שמאז
שהמערערת לוקחת בודיקורט, כשבוע, מרגישה טוב יותר ללא התקפים.
ריאות נקיות; תפקודי נשימה שיפור ניכר והומלץ על המשך אותו טיפול.
(3). ביום 13.7.00 המערערת נבדקה על ידי ד"ר טוב נוה, המציין שיפור במצבה, מזה שבועיים לא לקחה משאפים, הריאות בבדיקה היו ללא
צפצופים ותפקודי נשימה הראו שיפור ניכר.
(4). ביום 13.8.00 רישום נוסף: בדיקה גופנית תקינה, שיפור ניכר בתפקודי נשימה.
(5). ביום 12.10.00 המערערת נבדקה במרפאת ריאות ברמב"ם. בבדיקה
צוין שעקב תאונת דרכים מיום 25.9.00 היתה החמרה במצבה עם הטבה ספונטנית.

5. ניתן לומר בוודאות כי: לצה"ל היה ידוע מצבה האסטמתי של העוררת ולכן נקבע לו סעיף ליקוי ספציפי אשר חייב את הצבא להציב את החיילת במצב של אי חשיפה לאבק בכל צורה, או זיהום אויר, עשן, או עשן אוטובוס, עישון סיגריות - אלה הן המלצות רפואיות מחייבות המציאות, או שניתן היה להעניק לה פטור למרות רצונה.

6. לדעת העוררת, הרי לקראת גיוסה, היה מצבה מבחינת האסטמה לקראת שיפור, כמות התקפים פחתה והם הופיעו רק בעונות מעבר - הטיפול היחידי לו נזקקה העוררת היה טיפול "אינהלציה" כלומר היתה לה אסטמה פעילה בדרגה "בינונית" כפי אישור משרד הביטחון לפי חוות דעת רופא המשיב (פרופ' רובין) אך "קלה" לדעת רופא העוררת ד"ר וינר.
עד גיל 6, טוען ב"כ העוררת, נזקקה היא לטיפול בסטרואידים, ולאחר מכן היא טופלה באינהלציה בלבד, כך סובר בא כוחה. ובסה"כ לפני גיוסה היה מצבה הבריאותי טוב.

7. שבוע אחרי הגיוס, כך עפ"י דבריה, היא נחשפה לתנאי שרות מזיקים, שכן בטירונות היא היתה צריכה לנער שמיכות ומאובקות ולסדרן - כבר אז חשה בקוצר נשימה, אכן נמסר לה שק שינה אך גם שמיכות אותן היתה צריכה לנער יחד עם כל החיילות, ובדיקה רפואית מיום 30.4.00 במסגרת שיבוץ למשטרה - נאמר כי היא כשירה לעבודה בתנאי חדר בלבד ואינה כשירה, לפעולות ביטחון סיור ומודיעין, אך הוראה זו לא קוימה כלל וכלל. היא נשלחה לפעולות סיור באבק אוטובוסים שעות ארוכות, כך שביום 30.5.00 חלה התדרדרות במצבה,
וב- 31.10.00 לקתה בהתקף אשר כמעט קיפד את חייה.

8 ב-16.7.01 נקבע כי היא סובלת מהתקפים קשים של אסטמה ללא סיכוי החלמה ולכן שוחררה מצה"ל.

היבטים רפואיים:
9. הוצגו בפני
נו מסמכים רפואיים המתייחסים למערערת סומנו "א" ולפיהם:
א. א. ב- 5.4.00, העוררת נבדקה במרפאה.
ב. ב. ב-29.5.00, בלילה נבדקה עקב קצרת סימפונות.
ג. ג. ב-30.5.00, היתה במרפאה.
ד. ד. ב-27.9.00, היתה במרפאה עקב סינוזיטיס.
ה. ה. ב-27.11.00, היתה במרפאה.
ו. ו. ב-15.7.01 נרשם כי נבדקה באותו יום בבי"ח רמב"ם, ובמסמך סוכם על משבר האסטמה החריף שהיה לה ועל החייאתה.
בהוראות נרשם כי: בתנאי השרות הנוכחים, עבודה בחדר עם חשיפה לעשן יש פוטנציאל להחמרה ולכן בהתחשב בכך ובסיכון החיים, הומלץ על שחרורה מהצבא בפרופיל זמני נפשי לפי סעיף 33(ד) עד 30.2.02.
ד"ר יגלה חתם על מסמך רפואי זה ולאור מצבה הרפואי, נראה לנו כי רשויות הרפואה ברמב"ם, נתנו הוראות הגיוניות לדרג הצבאי.

10. פרופ' רובין, מנהל המכון למחלות ראה המרכז הרפואי רמב"ם, קובע בחוות דעת מיום 31.10.02, כי לפי דברי המערערת היא שרתה בתנאי אוויר ואוורור מזהמים, וכי מצבה מבחינת האסטמה הוחמר בצבא. ולאחר שסקר את השתלשלות הטיפולים והתרופות אשר קיבלה, הגיע למסקנה, כי מדובר במחלה שהמערערת סבלה עוד מילדותה, ובגלל תגובתיות יתר של הסמפונות, היא הגיעה למצב קשה ב-31.10.00 וזקוקה לסטרואידים במשאף. כל הנ"ל היו לדעתו מהלך טבעי של מחלת האסטמה, מבלי שהיה משהו בתנאי השרות אשר גרם לתופעה.

על דעה זו, חזר פרופ' רובין בחוות דעת נוספת מיום 16.8.04 (צורפו לכתב התשובה). אין הוא מסכים לדעה כי חשיפתה לאבק וזיהום סביבתי אחר גרמו להחרפת מצב וגם לחץ נפשי שממנו סבלה. פרופ' רובין בדק את המערערת במכון הריאות בבי"ח רמב"ם מספר פעמים - המליץ על הפנייתה למרפאה אלרגית והגדיר אותה כחולת אסטמה עם יתר תגובתיות של הסמפונות.

11. לדעתו של פרופ' רובין, סבלה המערערת ממצב אסטמתי עוד בילדותה, מצבה אז היה קשה עד בינוני ואז קיבלה לא רק מרחיב סמפונות אלא גם סטרואידים וניתן להאריך שנכותה בילדות היתה כ-40-30 אחוזים. זהו מהלך טבעי של המחלה, ולדעתו אין פרופ' וינר צודק אם הוא סובר אחרת.
במסמך נוסף בתשובה לשאלון מתאר פרופ' רובין את התרופות אותן נטלה העוררת לרבות תרופות סטרואידיות (ראה מסמך מיום 9.5.06 בתיק הרפואי).
12. פרופ' וינר ערך עבור העוררת שתי חוות דעת מימים 4.1.04 ו-17.3.05, המערערת אף הציגה שאלון לפרופ' רובין.
ב"כ העוררת מציין כי אכן העוררת סבלה מאסטמה בילדותה, היא גילתה זאת לצה"ל לפני הגיוס ואף נקבע לה פרופיל בהתאם לליקוי זה. נזכיר כי פרופ' רובין קבע כי דרגת החומרה עובר לגיוס היתה "אסטמה פעילה בדרגה בינונית", אך לפי פרופ' וינר דרגת האסטמה לא היתה כה חמורה. לדעתו של פרופ' וינר בחוות דעת מיום 17.3.05, הוא קובע כי מאז ילדותה ועד למספר ימים לפני גיוסה, היא לא קיבלה סטרואידים באופן קבוע כטיפול מונע.

את הבקלופורטה היא קיבלה ע"י רופא ששמע צפצופים כאשר בדק אותה לפני גיוסה, מבלי שביצע בדיקת תפקודי ריאה. לכן לדעת פרופ' וינר, היתה לעוררת לפני גיוסה אסטמה בדרגה קלה, ולא כפי שסובר פרופ' רובין.

תנאי שרותה והיחשפותה למזהמים באוויר, החמירו את מצבה עד להופעת התקף כה קשה ב-31.10.00 שהביא לידי כך שנאלצו להחיות אותה בבית חולים.

13. ישנן שתי קבוצות של חולי אסטמה:
סוג אחד:
שהחולה מתדרדר באופן הדרגתי ולא כל כך מודע למצבו.
סוג שני:
חולים מסוכנים ביותר, שללא כל התראה, מקבלים התקף שכמעט מביא למותם זהו סוג של near fatal astma. 2 עד 7% של חולים כאלה, מתים בזמן ההתקף.
העוררת לדעת פרופ' רובין שייכת לשילוב של שתי הקבוצות הנ"ל ולדעתו, אין מדובר במהלך טבעי של המחלה כפי שסובר פרופ' רובין, תנאי הלחץ והמזהמים באוויר, גרמו להחמרה. אם לא היתה משרתת בצבא, ייתכן שמצב האסטמה היה נשאר בדרגה קלה.

היבט משפטי:
14. ערים אנו כי מחלה הנובעת כתוצאה מנטיה מולדת כלשהי ללקות בה, יתכן שגם בחיים האזרחיים היתה המחלה מתעוררת עקב תנאי מתח ומזהמי אויר להם היתה העוררת חשופה למרות הפרופיל הרפואי שלה שאסר זאת.
אולם, מימים ימימה קיימת הלכה אשר לפיה אין השופט רשאי להציב לעצמו את השאלה מה היה קורה לחייל אלמלא שרותו, האם היה נפגע פגיעה דומה, כלומר פגיעה מאותו סוג בחיים האזרחיים או לא? עליו לרכז מעייניו לפגיעה הקונקרטית ולשאול עצמו האם היתה מתרחשת באותה שעה ובאותה צורה אילו החייל אותה שעה לא היה חייל אלא אזרח ומצוי מחוץ לתנאי השרות הצבאי - זה המבחן ואין בלתו. ראה פסה"ד המפורסם של כב' השופט העליון זילבר בעניין ויינשטיין 137/64 פדי י"א 2 בעמ' 510.

מה חייב החייל שנפגע להוכיח, דבר זה נקבע בפסיקה כדלקמן:

"(א) על המערער היה להוכיח שני אלה: ראשית, כי הפגיעה הייתה בתקופת שירותו בצבא, ושנית, כי נכותו הנפשית באה עליו "עקב שירותו". הנטל להוכחת קיומם של שני אלה מוטל על כתפו של המערער" (דנ"א 5343/00 קצין התגמולים נ' אביאן, פד"י נו(5) 732, 740; להלן:- "הלכת אביאן").

מאחר שאין מחלוקת לגבי התנאי הראשון, נבחן את ההלכה לעניין התנאי השני, דהיינו:
""עקב השירות", ונבדוק האם הוכח קשר סיבתי בין השירות לבין המחלה.
לבחינת קיומו של הקשר הסיבתי קבעה ההלכה מבחן סובייקטיבי ומבחן אובייקטיבי. לצד היסוד הסובייקטיבי, שהוועדה קבעה כי התקיים במקרה דנן ועליו אין חולק, יש לבחון גם אם התקיים יסוד אובייקטיבי בכך שהאירוע האמור לא יהיה אירוע טריוויאלי, שולי או שגרתי, אלא אירוע הקשור ליחודיות ומיוחדות של הצבא". (רע"א 4748/02 קצין התגמולים נ' בירתי, פד"י נז(4) 346, 348).

לגבי המבחן האובייקטיבי, נקבע כדלקמן:-

"...על החייל התובע תגמולים לשכנע בטענתו כי חיי הצבא- באשר חיי צבא הם- או אירוע ספציפי הקשור לחיי הצבא הם שהביאו לפריצתה של המחלה...אירוע טריוויאלי שאירע לחייל תוך כדי שירותו, לא נכיר בו גורם לפריצתה של מחלה קונסטיטוציונלית. הקשר הסיבתי לשירות בצבא - באשר שירות בצבא הוא - חייב שיהא בעל עוצמה מינימלית עד שנכיר בו כגורם לפריצתה של מחלה קונסטיטוציונלית... לעניין אפיונם של האירועים הטריוויאליים - אם תרצו: אירועי-שיגרה - אינני רואה מנוס מהשוואה בין חיי הצבא לבין החיים האזרחיים... פירוש הדברים הוא זה: אם הייתה המחלה פורצת בכל מקרה - גם בחיים האזרחיים - יישלל קיומו של קשר סיבתי לשירות בצבא." [ההדגשה שלנו]

לא מכבר ניתן

פסק דין
בביהמ"ש העליון ברע"א 3705/06 פלוני נ' ק. התגמולים מיום 2.8.06 שטרם פורסם אשר לפיו:

"אוסיף, כי על פי המבחנים בעניין הקשר הסיבתי שסוכמו בפרשת אביאן (עמ' 758-759), שלפיה הנטל להוכיחו מוטל על החייל, יש להוכיח את הקשר הסיבתי הקונקרטי (אירוע או מצב שהחייל היה נתון בו), את הדיקות הקשר בין השירות לפגיעה, וכן את התפרצות מחלה בעת השירות ובשל אירוע בו.
באמות מידה אלה, הכף אינה נוטה לקבלת משאלתו של המבקש. וכפי שכתב בית משפט זה שם (עמ' 759), "כולנו נסכים, למשל, כי במקום שבו פורצת מחלה קונסטיטוציונלית, ולא נוכל לקשור באורח סביר בין המחלה לבין אירוע ספציפי כלשהו שאירע לחייל תוך כדי השירות, אין כל הצדקה כי נאמר - ואכן לא נאמר - כי המחלה פרצה 'עקב' השירות". ראו גם ע' יעבץ חוק הנכים, 474 ואילך, לסקירת הפסיקה. בענייננו שלנו אין אירוע ספציפי שניתן להצביע עליו השונה מתנאים מקובלים של שירות צבאי...".
דומה כי יש למעשה שינוי בפסיקה האחרונה דלעיל. בפסיקה של בית המשפט העליון בע"א 167/64 נקבע כי השופט אינו רשאי לשאול את עצמו האם המחלה היתה פורצת גם בחיים האזרחיים, ואילו על פי הפסיקה שהבאנו לעיל של הזמן האחרון,כולל הלכת אביאן, נקבע במפורש כי אם היתה המחלה פורצת גם בחיים האזרחיים יש לדחות את התביעה.
למעשה חוזרים אנו ומדגישים כי לדעתנו ישנו שינוי קו הפסיקה בענין ההתייחסות של בתי המשפט העליון למחלות שהן קונסטיציונליות באופיין. נדגיש כי מדע הרפואה ותורת המשפט אינם צועדים תמיד זה לצד זה. למדע הרפואה אספקטים רפואיים טהורים ותורת המשפט מביאה בחשבון גורמים נוספים כגון - היבטים סוציאליים ואחרים.

ובשאלה מה הגורם הסיבתי - יש הבדל בין תורת הרפואה לבין תורת המשפט - ראה ע"א 137/64 בפד"י יח' חלק שני 519 ולא מפי הרופאים אנו חיים!

"גם בשאלה המסובכת יותר אימתי נחשבת מחלה כמחלה שבאה עקב השירות לא מפי הרופאים אנו חיים.השאלה איננה שאלה רפואית, כי אם שאלה משפטית או שאלה מעורבת של חוק ועובדה, ולאו דוקא המבחנים הרפואיים הנקוטים בידי רופאים לקביעת האפשרות של קשר סיבתי בין השירות והמחלה הם הקובעים.
המבחנים המשפטים שלפיהם נקבע הקשר הסיבתי קבועים ועומדים מזמן וכדי למנוע ספק או טעות אולי מוטב לחזור עליהם בקצרה, כפי שהם נתונים בכמה פסקי דין אנגליים ומקומיים, הן של בית משפט זה והן בבתי הדין לביטוח לאומי בקשר עם תאונות בעבודה שגם בהן תלויה האחריות בכף שתקרינה "תוך כדי העבודה ועקב העבודה".

בחנו את הנושא שעמד בפני
נו מכל זווית אפשרית לרבות שינוי ההלכה בבית המשפט העליון כפי שהצבענו לעיל. נכון שהמחלה היתה כולה להתפרץ גם מחוץ לשרות הצבאי, אבל ההבדל הוא שאין אנו סוברים שתנאי זהום אוויר להם היתה העוררת נתונה אכן היו קורים בחייה האזרחיים, שכן בוודאי היא היתה נשמרת יותר.
מסקנתנו:
15. מפני שהחיילת היתה חולה באסטמה פעילה לפני השרות הצבאי, יש לראותו כמחמיר את המחלה בשיעור 50%.

למזכירות יש לשלוח עותק פסה"ד לצדדים
ניתן היום כ"ג בשבט, תשס"ז (11 בפברואר 2007) בהעדר.
מר ד. לוקוב
חבר הועדה

פרופ' א. פלדי
חבר הועדה

ר. חרסונסקי

ס. נשיא (בדימ')
יו"ר הועדה

קלדנית: טלי ב.









ענ ועדת הערעורים לפי חוק הנכים 33/03 אלמוג רונן נ' משהב"ט-אגף השיקום -ק.תגמולים (פורסם ב-ֽ 11/02/2007)