פסקי דין על משכנות הדר | פסקי דין על ידידיה יהודה | פסקי דין על מוטי כהן | פסקי דין על נחום כץ |

80034/04 עפא     19/02/2007




עפא 80034/04 משכנות הדר בע"מ, ידידיה יהודה, מוטי כהן, נחום כץ נ' מדינת ישראל




בעניין:
1. משכנות הדר בע"מ

2. ידידיה יהודה

3. מוטי כהן

4. נחום כץ
ע"י ב"כ עו"ד ירדני

המערערים

נ ג ד
מדינת ישראל
ע"י ב"כ עו"ד שכטמן

המשיבה


פסק - דין


1. זהו ערעור על הכרעת דינו של בית משפט לעניינים מקומיים בתל אביב (כב' השופט י' בשן) מיום 18.5.03, שם הורשעו המערערים בעבירות שיוחסו להם בכתב האישום, היינו: בניה תוך סטיה מתכנית ההיתר, עבירות לפי סע' 145 ו- 204(ב) לחוק התכנון והבניה.

לטענת המשיבה בבימ"ש קמא, חרגו המערערים מהיתר הבניה לבית שבנו, כאשר הותר להם לבנות בקומה ו' של הבנין 2 דירות אגפיות, ואילו המערערים הכשירו את הקרקע לבניית דירה אמצעית בין שתי הדירות האגפיות, כל זאת על ידי בניית קווי מתאר חיצוניים של דירה נוספת.

לא היתה מחלוקת בפני
ביהמ"ש קמא, שהמערערים אכן בנו את הבניה שפורטה בכתב האישום שבשרטוט שצורף לו, אלא שלטענת המערערים בניה זו בוצעה לפי ההיתר שניתן לטענתם לשיעורין, והוא כלל בתוכו "הכשרת הקרקע" לבניה עתידית של דירה נוספת, שבדיעבד אכן אושרה על ידי המאשימה, ולכן כלל בתוכו גם בניית קווי מתאר חיצוניים של אותה דירה.

כן הגישו המערערים ערעור כנגד גזר דינו של בימ"ש קמא, שעה שזה גזר על המערערים 2 ו- 3 עונשי מאסר על תנאי וכן קנס בסך 12,000 ש"ח על כל אחד מהם, 25,000 ש"ח קנס על המערערת מס' 1 ו- 5,000 ש"ח קנס על המערער מס' 4.
2. המערערים העלו שתי טענות עיקריות כנגד הכרעת דינו של בימ"ש קמא, ואתחיל דווקא בטענה השניה הנוגעת לתשריט החתך של הבנין, כל זאת משום העובדה שאין דעתי כדעת המערערים, לפיה בימ"ש קמא שגה שעה שהעדיף פרשנות אחת על חברתה, שאין לבנות מבנה כלשהו אם הוא אינו משורטט בכל החתכים של תשריט היתר הבניה, והרי בימ"ש קמא הסתייע בשרטוט הדירה הנוספת על גבי הבקשה להיתר השני כבניה הטעונה היתר, ככזו המלמדת על כוונת המערערים לבנות את הדירה הנוספת כבר בשלב ראשוני עוד בטרם היה בידם היתר כדין.
אינני מבין את פשר טענה זו, שעה שבימ"ש קמא הסתייע ונעזר בחומר הגשה של המערערים לרשויות הרישוי בעיריה, עוד בטרם אישור בנייתה של הדירה הנוספת, כאשר אין מחלוקת ולא יכולה להיות מחלוקת בדבר העובדה שהמערערים עשו את כל פעולות ההכנה הצריכות לצורך הבניה של הדירה הנוספת, עוד בטרם היה בידם היתר לבניית הדירה הנוספת, כך שאין כל פגם או פסול בשימוש שעשה בימ"ש קמא בבקשה להיתר בניה שהוגשה לועדה עוד בטרם אישור בניית הדירה הנוספת.


על כוונת נאשם בפלילים ניתן ללמוד גם ממעשיו האחרים של אותו נאשם, שנעשים באותו הקשר של המעשים האסורים.
זהו כלל הפרשנות שביהמ"ש קמא עשה בו שימוש, ולא ראיתי פגם בכך.

זאת ועוד; ביהמ"ש קמא בהכרעת דינו, לאחר שבחן את השרטוטים של קומה ו', מצא שבחלק מהמקומות בנו המערערים קיר במקום שסומן כי מותר לבנות בו מעקה, ובמקומות אחרים הקיר החיצוני שנבנה חוצץ בין המעקה המתוכנן לבין שפת הבנין, כאשר אין כל טעם בבניית מעקה בתוך המבנה, ומסקנת בימ"ש קמא שלפי ההיתר שסומן ת/2, אסור היה למערערים לבנות את הקירות שבנו וממילא לא היה על גבי מה להניח כדין את הגג שבנו.
מסקנה זו של ביהמ"ש קמא מקובלת עלי ואינני מוצא מקום להתערב בה.

3. טענה נוספת שהעלו המערערים, ולגביה התלבטתי לא מעט, היא טענת ההגנה מן הצדק.
המערערים טענו שנסיבות הפרשה הן חריגות וקיצוניות, בה גילתה המשיבה התנהגות בעייתית ואף שערורייתית.

אלה העובדות והנסיבות הראויות לבחינה לצורך הכרעה בטענת ההגנה:
א. המדובר בפרוייקט בניה שביצעו המערערים במסגרת פרוייקט "פינוי-בינוי" בבנין שברח' קהילת ורשה 25 בתל-אביב, כאשר בשלביה הראשונים של הבניה התירה תכנית בנין עיר (להלן: "התב"ע"), בניית בנין ובו 19 דירות, כאשר לאחר הליכים שננקטו הותרה הקלה, לפיה הורשו המערערים לבנות בבנין 22.8 יחידות דיור.
מדיניות רשויות התכנון באותה עת, כך לטענת המערערים, היתה כי במקרים כגון אלה יעוגל מספר הדירות כלפי מעלה כל אימת שמדובר ביותר מאשר 0.5 יחידת דיור, כפי שהיה במקרה הזה, וכך גם היתה עמדת המשיבה, כאשר במהלך כל הדיונים וההתייעצויות התכניות שהוצגו התבססו על הנחה ברורה לפיה בבנין יהיו 23 דירות.

ב. המדובר בבניה שרשויות התכנון של המשיבה היו שותפות לתכנון, והתכניות הוגשו בתאום מלא איתן, כאשר כל פרטי התכניות היו ידועות מראש לאגף ההנדסה עוד בשלב הראשוני של תכנון הפרוייקט, והמשיבה לא רק שהסכימה לבניית 23 יחידות דיור, אלא אף עודדה והמריצה את המערערים לבצע את הפעולות הנדרשות כדי שתותר הקמת הדירה ה- 23 בבנין.

ג. לאחר הגשת תכניות הבינוי על ידי המערערים למשיבה, היתה זו דווקא המשיבה שהודיעה שבשל שינוי שחל בדין, ניתן לאשר בשלב זה בניית 22 יחידות דיור בלבד, תוך הפניית המערערים לפתרון הרצוי של הגשת תב"ע נקודתית, שהיה אינטרס של העיריה עצמה, זאת משום העובדה שבמקום בו תוכננה כניסת הבנין נמצאו פולשים שהעיריה לא הצליחה לפנות, וכדי לפתור בעיה זו ביקשה העיריה מהמערערים כי במסגרת הבקשה לשינוי התב"ע, יכלל שינוי גם של כיוון הכניסה לבנין.

ד. העיריה התירה עוד בשלבים המוקדמים בניית רכיבים שהעדרם היה עלול לסכל את מתן ההיתר לבניית הדירה ה- 23, כך הדבר לגבי מספר החניות, מספר הממ"דים, מספר המחסנים שבנייתם הותרה על ידי העיריה ובכך גילתה העיריה עמדתה בדבר הכשרת בניית הדירה מס' 23 ותמיכתה בכך.
המערערים מוסיפים וטוענים שהם הלכו באותה דרך שנקבעה על ידי העיריה, הגישו בקשה לשינוי תב"ע וזו אושרה בסופו של דבר, כאשר עם התקדמות הליכי התכנון הוגשה בקשה למתן היתר לדירה ה- 23, כאשר בקשה זו היתה מובנת מאליה בנסיבות הענין לכל הצדדים, כולל העיריה, אך הליך קבלת ההיתר ארך זמן מטעמים שקשורים בעיריה עצמה, ונעוצים כל כולם בבירוקרטיה הסבוכה.

סלע המחלוקת נעוץ באותו פרק זמן לאחר אישור תיקון התב"ע, ולאחר הגשת הבקשה למתן היתר לבניית הדירה ה- 23 ועד לשלב בו אושרה בקשה זו, כאשר בין לבין המשיכו המערערים במלאכת הבניה של הדירה ה- 23, בכל הנוגע לקירות החיצוניים של הבנין.

4. השאלה העומדת להכרעה במקרה זה, האם העיריה פעלה כיאות וכראוי שעה שהגישה את כתב האישום כנגד המערערים לביהמ"ש קמא, רק משום העובדה שאלה ביצעו פעולות בניה הכוללות מעטפת של הדירה ה- 23, עוד בטרם היה בידם אישור חתום ומנוי מטעם העיריה בדבר היתר להקמת אותה דירה?

ביהמ"ש קמא בהכרעת דינו קבע, כי המערערים פעלו בדרך של יצירת עובדות בשטח. הם הקדימו בניה להיתר ואף שההיתר הגיע בסוף, הרי מבחינה נורמטיבית מדובר בהתנהגות פסולה.
ביהמ"ש קמא הוסיף וקבע שהוא מתקשה להאמין שהמערערים, אשר הם אנשי מקצוע מיומנים, האמינו באותו שלב של הבניה שמותר להם לבנות את שבנו, ועל כן השווה את עניינם למקרה של גנב שנתפס אך בטרם נשפט, רוכש בתמורה את הרכוש הגנוב מבעליו.
עוד קבע ביהמ"ש קמא, כי גם מההיבט הציבורי קיים מתח בין אינטרס הקבלן לבין האינטרס של הציבור בכלל ושל רשויות התכנון בפרט, לשמור על איכות החיים של הדיירים ושכניהם, וכי יש בעבירות כפי שביצעו המערערים פגיעה קשה בשלטון החוק, אף מעבר לעבירות פליליות רגילות.
5. למרבה הצער, אינני שותף לקביעותיו של ביהמ"ש קמא בכל הנוגע להתנהגותם של המערערים במהלך הליכי הרישוי והבניה של אותה דירה נוספת בבנין המגורים.
אין להתעלם מהעובדה ואין לשכוח שמדובר בפרוייקט בניה אשר בוצע במסגרת פרוייקט פינוי-בינוי, שרשויות התכנון של העיריה היו שותפות לו עוד משלב חיתוליו, על כן, לא ניתן לומר שהמערערים פעלו כגנבים בחשיכה תוך נסיון לקבוע עובדות בשטח בניגוד לתכניות הבינוי הקיימות או המתוכננות, והרי במקרה זה הוכח הלכה למעשה שהעיריה ביקשה ואף דרשה מהמערערים להגיש בקשה לתיקון התב"ע באופן שיתיר בניית דירה נוספת בבנין המגורים, אך מעבר לכך הבקשה כללה גם שינוי הכניסה לבנין, כל זאת בשים לב לעובדה שהעיריה התקשתה לפנות פולשים אשר תפסו חזקה, ככל הנראה, במקום שהיה מיועד לכניסה המקורית של הבנין.

ללמדך, כי העיכוב בפרוייקט עצמו היה פועל יוצא לא רק של כוונת המערערים להוסיף דירת מגורים נוספת באותו בנין מגורים, אלא פועל יוצא בעיקר של בקשת העיריה לשנות את תכנית הבינוי הספציפית של הבנין ושינוי כיוון הכניסה לבנין, כל זאת מטעמים של העיריה עצמה.
דומה כי ביהמ"ש קמא לא נתן כל משקל לעובדה זו, ואף לא התייחס אליה ככזו שיש לשקול אותה ולהתחשב בה, בין במסגרת הכרעת הדין ובין במסגרת גזר הדין.

זאת ועוד; הכיצד יש לפרש את התנהגותה של העיריה שעה שזו אישרה למערערים, עוד בשלבים המוקדמים של התכנון, בניית תשתית המיועדת ל- 23 יחידות דיור ולא ל- 22 יחידות דיור, כפי שהתב"ע הרלוונטית של אותה עת היתה בתוקף?

אין מחלוקת בדבר העובדה שהעיריה אישרה למערערים בניית ממ"דים, מחסנים וחניות, לפי 23 יחידות דיור באותו בנין ולא 22 יחידות דיור, כך שאיזה הסבר יכול להתקבל מטעם העיריה בדבר אישור שכזה אשר ניתן עוד בטרם מתן היתר לבניית הדירה ה- 23, אלא אם כן, גילתה העיריה את דעתה כבר בשלבים מוקדמים של התכנון על הסכמתה לבניית הדירה ה- 23, הסכמה שבאה לידי ביטוי באישור תשתיות המתאימות לבנין עם 23 יחידות דיור?

אין זו אף זו, העובדה שהבניה התעכבה עקב וכתוצאה מבקשת העיריה להגשת בקשה לשינוי התב"ע, היא בהכרח פועל יוצא של החובה שמוטלת על המערערים להגיש בקשה שכזו שעה שהם מבקשים לבנות דירה נוספת בבנין, אך היא גם בהכרח, פועל יוצא של בקשת העיריה מהמערערים לשנות את תוואי הכניסה לבנין עקב חוסר יכולתה של העיריה לפנות פולשים שתפסו חזקה במקום שהיה מיועד בתכנית המקורית לכניסה לבנין. האם ראוי בנסיבות שכאלה להעניש את המערערים גם משום העובדה שהעיריה לא הצליחה לפנות פולשים שתפסו חזקה בשטח ציבורי, וחוסר יכולתה של העיריה לפנות פולשים אלה חייב את המערערים להגיש שינוי לתב"ע המקורית, אך עקב כך, האם ראוי להטיל על המערערים חובות נוספות ואחריות שנובעת מבקשות שונות של העיריה?
אמנם נכון שהבקשה לשינוי תב"ע הוגשה משום שני טעמים, האחד של המערערים עצמם אך השני, והדבר אינו שנוי במחלוקת, הוא טעם ששייך כולו באופן בלעדי לשיקולים ורצונות של העיריה ואין לו כל זיקה וקשר למערערים, כך שאין לומר שהעיריה עצמה לא נהנתה, גם אם בעקיפין, מתוצאות הבקשה לשינוי התב"ע.


6. על טענת ההגנה מן הצדק, נכתבו פסקי דין רבים של בתי משפט שונים, וגם מלומדים רבים התייחסו לטענת הגנה זו משום החשיבות הרבה שיש להיבט הנורמטיבי של ההגנה עד אשר ביהמ"ש העליון קבע בע"פ 4855/02; 4905/02; 4917/02 מדינת ישראל
נ' בורוביץ',

פסק דין
שניתן על ידי הרכב כב' השופטים מצא, א' לוי וגרוניס, מיום 31.3.05, בו קבע ביהמ"ש העליון מבחנים מפורשים ומפורטים לתחולתה של הגנה זו, הכל כפי שיפורט להלן:
"ההכרעה בשאלה, אם המקרה שלפני בית-המשפט מצדיק החלתה של הגנה מן הצדק, אמורה לשקף איזון נאות בין מכלול הערכים, העקרונות והאינטרסים השונים הכרוכים בקיומו של ההליך הפלילי. מן העבר האחד, ניצבים האינטרסים התומכים בהמשך קיומו של ההליך, ובהם: העמדת עבריינים לדין ומיצוי הדין עימהם; הוצאת האמת לאור; קיומם של מנגנוני גמול, הרתעה, וענישה; שמירה על ביטחון הציבור; והגנה על זכויותיו של הקורבן הנפגע. ומן העבר השני, ניצבים האינטרסים השוללים, במקרה הקונקרטי, את המשך קיומו של ההליך, ובהם: הגנה על זכויות היסוד של הנאשם; פסילת מהלכיה הנפסדים של הרשות והרתעתה מפני נקיטת מהלכים דומים בעתיד; שמירה על טוהר ההליך השיפוטי; ושמירת אמון הציבור בבית-המשפט. שאלת החלתה של הגנה מן הצדק על מקרה נתון טעונה בחינה בת שלושה שלבים.
בשלב הראשון על בית-המשפט לזהות את הפגמים שנפלו בהליכים שננקטו בעניינו של הנאשם ולעמוד על עוצמתם, וזאת, במנותק משאלת אשמתו או חפותו. בשלב השני על בית-המשפט לבחון אם בקיומו של ההליך הפלילי חרף הפגמים יש משום פגיעה חריפה בתחושת הצדק וההגינות. בשלב זה, נדרש בית-המשפט לאזן בין האינטרסים השונים, שהעיקריים שבהם פורטו לעיל, תוך שהוא נותן דעתו לנסיבותיו הקונקרטיות של ההליך שבפני
ו. בתוך כך עשוי בית-המשפט לייחס משקל, בין היתר, לחומרת העבירה המיוחסת לנאשם; לעוצמת הראיות (הלכאוריות או המוכחות) המבססות את אשמתו; לנסיבותיהם האישיות של הנאשם ושל קורבן העבירה; למידת הפגיעה ביכולתו של הנאשם להתגונן; לחומרת הפגיעה בזכויות הנאשם ולנסיבות שהביאו לגרימתה; למידת האשם הרובץ על כתפי הרשות שפגעה בהליך או בנאשם, וכן לשאלה אם הרשות פעלה בזדון או בתום-לב. ברי כי בגיבוש האיזון בין השיקולים הנגדיים ייחס בית-המשפט לכל אחד מהשיקולים את המשקל היחסי הראוי לו בנסיבותיו הקונקרטיות של המקרה הנתון. כך, למשל, ככל שמעשה העבירה חמור יותר, יגבר משקלו של האינטרס הציבורי שבהעמדה לדין; וככל שמעשה הרשות שערורייתי יותר ופגיעתו בנאשם ובזכויותיו חמורה יותר, יגבר משקלו של האינטרס הציבורי שבשמירת זכויותיו של הנאשם ובריסון כוחה של הרשות. בשלב השלישי, מששוכנע בית-המשפט כי קיומו של ההליך אכן כרוך בפגיעה חריפה בתחושת הצדק וההגינות, עליו לבחון האם לא ניתן לרפא את הפגמים שנתגלו באמצעים יותר מתונים ומידתיים מאשר ביטולו של כתב-האישום. בין היתר, עשוי בית-המשפט לקבוע, כי הפגיעה שנגרמה לנאשם, אף שאינה מצדיקה את ביטול כתב האישום שהוגש נגדו, מצדיקה היא את ביטולם של אישומים ספציפיים, או תהא ראויה להישקל לטובתו בקביעת עונשו, אם יורשע. כן עשוי בית המשפט לקבוע, כי תיקון הפגיעה יכול שייעשה במסגרת בירורו של המשפט, כגון בבירור שאלת קבילותה של ראיה שהושגה תוך שימוש באמצעים פסולים...
בחינת סבירות שיקול-דעתה של הרשות המאשימה על-ידי הערכאה הפלילית עשויה להקיף גם את השאלה אם בנסיבות העניין הנתון יש בהגשת כתב-האישום כדי לפגוע באופן חריף בתחושת הצדק וההגינות. לכאורה הרי זה מבחן רחב וגמיש. אין תימה – ואפשר שדווקא משום כך – הפעלתו הלכה למעשה, היאה למקרים יוצאי-דופן, מחייבת זהירות רבה. פרשת יפת מהווה דוגמה לשורת הזהירות הנדרשת בכגון-דא: משטענו הנאשמים, כי הרשות היא זו שעודדה אותם לבצע את העבירה, קבע בית-המשפט כי עליהם להראות שהתנהגות הרשות בעניינם הייתה "שערורייתית" או "בלתי נסבלת". אמת-מידה זו אכן יאה למקרים מסוגה של פרשת יפת; אך לא מן הנמנע שבמקרים מסוגים אחרים תבוא דרישת הזהירות לכלל ביטוי בקביעתה של אמת-מידה שונה".


ברוח

פסק דין
זה ניתנו בעת האחרונה מספר החלטות ופסקי דין בבתי משפט שונים, בהם נקבע העקרון כי התנהגות הרשות המוסמכת או מצג שהוצג על ידה הם בעלי נפקות בהקשרים משפטיים שונים, הרשות כפופה גם היא לעקרונות של תום הלב, ולחובה לנהוג ביושר עם האזרח שנסמך על התנהגות הרשות, כל זאת מכוח חובת האמון שחבה הרשות כלפי הציבור, כך נקבע בע"פ מחוזי ת"א 3871/98 מנשה נ' מדינת ישראל
(לא פורסם):
"התנהגות הרשות מנחה את הפרט ומדריכה אותו כיצד לנהוג, לכן יש לבחון את התנהגות הרשות ביחס למעשה הפלילי הנטען. ישנה חשיבות לעמדת הרשות בקשר לאותו מעשה ולמצג, אשר עשתה בקשר לכך. מצג של הרשות ממנו ניתן להבחין כי הפעולה תואמת את דרישות החוק, הוא שיקול רלוונטי בטרם הטלת אחריות פלילית ויש בכוחו להצניח את דוקטרינת ההשתק הפלילי – הגנה מן הצדק".

כך גם נקבע בת"פ מחוזי ת"א 10345/98 ירחמילביץ' נ' מדינת ישראל
, דינים מחוזי כז-2, עמ' 198:


"ניתן לסכם ולומר, כי הדוקטרינה של הגנה מן הצדק מאפשרת ירידה לטיב שיקול הדעת של הרשות המאשימה ותום ליבה. בהקשר זה תידרש תמיד ראיה כוללת של המעשים. הדוקטרינה חותרת לשחרור ביהמ"ש מאמות מידה פורמליות. היא מאפשרת לשבץ את המשפט הפלילי במסגרת הכוללת של הדין ומחייבת את ביהמ"ש לבדוק את ההליכים שקדמו להבאת הנאשם לדין. ההליך הפלילי אינו הליך ללא היסטוריה. הוא אינו מנותק מהאירועים שקדמו לו. הדוקטרינה אינה מוגבלת למצבים בהם קיים חשש לקיפוח הנאשם בהליך עצמו, אלא היא פתוחה למגוון שיקולים ונועדה להבטיח כי גם בשדה הרחב של ההליך הפלילי, יפעלו הרשויות בסבירות, בהגינות ובאחריות".


7. עקרונותיה של דוקטרינת ההגנה מן הצדק מאפשרים לבית המשפט לבחון ולהשוות בין ההליך הפלילי לבין כללי המשפט המינהלי, באופן של מתן רשות לביהמ"ש לעמוד על טיב שיקול דעתה של הרשות, שעה שזו החליטה לנקוט בהליכים משפטיים כנגד הפרט, והיא משחררת את ביהמ"ש מאותם כללים פורמליים ונוקשים הנהוגים בהליך הפלילי, שם ביהמ"ש אינו נדרש כלל ועיקר לשיקולי הרשות בשעה שזו מגישה את כתב האישום, אלא בוחן הוא את טיב הראיות, תוך הגבלת זכות הטיעון של הנאשם באשר להליכים המקדמיים לאותן טענות הגנה מקדמיות הקבועות בחוק, ואין בלתן.
בחינתה של דוקטרינה זו נותנת בידי ביהמ"ש את האפשרות לבדוק את ההליכים שקדמו להגשת כתב האישום, במובן זה של בדיקת ההסטוריה שקדמה למעשי הרשות, כך יכול ביהמ"ש הלכה למעשה לבחון את התנהגותה של הרשות עצמה, והאם היה בה עובר להגשת כתב האישום כדי לנטוע בלבו של הנאשם יסוד סביר להניח שהוא פועל כדין, וכי אין במעשיו כל פגם או פסול, הואיל והרשות מסכימה למעשים אלה, בין באופן מפורש ובין באופן משתמע.
יישום הדוקטרינה פותח בפני
ביהמ"ש קשת שיקולים הבאים להבטיח כי גם במסגרת ההליך הפלילי ביהמ"ש יקפיד עם הרשות כדי שזו תפעל בסבירות, בהגינות ובאחריות.

8. שמעתי את טיעוני ב"כ המשיבה במהלך הדיון בפני
, שעה שזו ביקשה להסב את תשומת לב ביהמ"ש לעובדה שהמערערים מכרו את אותה דירת מגורים שבמחלוקת עוד בטרם קיבלו לידיהם את היתר הבניה ועוד בטרם הגשת כתב האישום – התנהגות שאופיינית ליזמים אשר מעמידים את הרשות בפני
עובדות מוגמרות, תוך התעלמות מוחלטת מהוראות החוק המפורשות.
אכן, מדובר בטיעון שלא בנקל ביהמ"ש ידחה אותו, והוא מהווה אינדיקציה לכך שבדרך כלל מדובר ביזמים אשר עוקפים ביודעין את הוראות החוק המחייבות, ומתוך רצון להפיק רווח כספי הם מעבירים את הזכויות במבנה לידי צדדים שלישיים אף עוד בטרם קיבלו לידיהם את היתרי הבניה הנדרשים, כל זאת מתוך ציפיה ותקווה שהרשות תעתר לבקשה שהוגשה על ידם, אך אין לקבוע כלל שכזה על כל מקרה שבו פועל יזם להעביר זכויות לצד ג' עוד בטרם קבלת היתר הבניה.
העברת הזכויות בפני
עצמה היא מאד בעייתית שלא לומר מנוגדת להוראות החוק, שעה שאין בידי היזם זכות כלשהי להעביר זכויות בנכס שבנייתו טרם אושרה, כך קובעות הוראות החוק הרלוונטיות שאוסרות על יזם למכור דירת מגורים עוד בטרם זה קיבל לידיו את היתרי הבניה הנדרשים, וכך ראוי היה גם שהמערערים יעשו.
בחינת מעשיהם של המערערים בנקודה זו, יכול ויתפרשו כרצון לקבוע עובדות בשטח, אך בחינת התנהגות הרשות ביחס להליכים שננקטו – מלמדת שאין תמונת הדברים כה פשוטה.

9. סיכומו של דבר – ומשבאתי לבחון את מעשיה והתנהגותה של המשיבה, אין לי אלא לקבוע כי הגם שבוצעה עבירת בניה על ידי המערערים, בעצם ביצוע עבודות הבניה עוד בטרם קיבלו אלה לידיהם את היתר הבניה נשוא הדירה הנוספת, הרי הוכח הלכה למעשה שלא היתה כל מניעה להכשיר בניה זו, בניה אשר המשיבה הסכימה לה עוד בשלב התכנונים המוקדמים של הפרוייקט, אך מתן ההיתר התעכב נוכח הצורך להגיש בקשה לתיקון תב"ע.
הבקשה לתיקון תב"ע היתה בקשה משותפת הן למערערים והן למשיבה, כאשר לשני הצדדים היה אינטרס מובנה לתיקון התב"ע הקודמת, והאינטרסים של שני הצדדים היו משותפים באופן שהמערערים הגישו את הבקשה בשמם, אך זו הוגשה לא רק בידיעתה של המשיבה, אלא בהסכמתה המפורשת ואף לפי בקשתה.
בנסיבות אלה, שעה שהרשות עצמה היא שפונה ומבקשת לשנות את תכנית הבינוי הרלוונטית שחלה על הפרוייקט (אף שמדובר בבקשה שיש לה גם אינטרס של המערערים), הרי אין לבוא למערערים ולטעון כלפיהם שהם פעלו בניגוד לדין ובאופן החורג מהוראות החוק עד כדי הצדקת הגשת הליך פלילי כנגד המערערים.
אם העיכוב באישור הבקשה לתב"ע נקודתית הוא פועל יוצא של הליכים בירוקרטיים של גורמי התכנון במשרדי המשיבה, ואם המשיבה עצמה גילתה את דעתה המפורשת על הסכמתה למתן היתר לדירה ה- 23, ואם המשיבה אישרה את הבקשה להיתר בניה לדירה ה- 23 זמן קצר לאחר הגשת כתב האישום נגד המערערים, הרי יש בכל אלה כדי להביא לידי מסקנה כי אף שהמערערים עברו עבירה על חוק התכנון והבניה, כפי שקבע ביהמ"ש קמא, עדיין עומדת להם טענת ההגנה מן הצדק ועל כן ראוי היה שלא להגיש את ההליך הפלילי כנגד המערערים ולא להרשיעם בדין.
אך משהוגש ההליך הפלילי כנגד המערערים, ואלה הורשעו בדין לאחר שביהמ"ש קמא קבע את יסודותיה העובדתיים של העבירה וגזר את דינם של המערערים, הרי אין לי אלא לבטל את פסק דינו של ביהמ"ש קמא ולהורות על ביטול ההליך המשפטי כנגד המערערים.

10. סופו של דבר, כאמור, מצאתי לקבל את הערעור ולהורות על ביטול פסק דינו של בית המשפט קמא.
ניתן היום בלשכתי א' באדר, תשס"ז (19 בפברואר 2007) בהעדר הצדדים.
המזכירות תשלח עותקים מפסק הדין לבאי כח הצדדים.

כבוב חאלד
, שופט

5
בתי המשפט

בית משפט מחוזי תל אביב-יפו
עפא 080034/04
בפני
:
כב' השופט כבוב חאלד

תאריך:
19/02/2007









עפא בית משפט מחוזי 80034/04 משכנות הדר בע"מ, ידידיה יהודה, מוטי כהן, נחום כץ נ' מדינת ישראל (פורסם ב-ֽ 19/02/2007)