פסקי דין על גאזי שמא | פסקי דין על המוסד לביטוח לאומי

4892/05 בל     28/02/2007




בל 4892/05 גאזי שמא נ' המוסד לביטוח לאומי




2


בתי הדין לעבודה
בית הדין האזורי לעבודה - חיפה
בל 004892/05


בפני

כב' השופט הראשי - ר. כהן

תאריך:
28/02/2007

נציגת מעבידים – חיה בלומל
נציג עובדים – ינון בעדני

בעניין:
גאזי שמא

התובע

- נ ג ד -


המוסד לביטוח לאומי

ע"י ב"כ עו"ד רן ניסים

הנתבע

נוכחים:
התובע וב"כ עו"ד כנעאן

מטעם הנתבע עו"ד ניסים

התובע מעיד לאחר שהוזהר כחוק:
אני מאשר את חתימתי על התצהיר, תוכנו על נספחיו אמת - התצהיר עדות ראשית
אני לא יודע לקרוא עברית. עורך הדין שלי קרא לי ותרגם לי לערבית מה שכתב ואני חתמתי.
הוא הקריא לי את התצהיר בעברית אבל הוא הסביר לי גם בערבית ואני יודע מה שכתב.

חקירה נגדית
אני מאשר את חתימתי על טופס התביעה לדמי אבטלה למל"ל.
הוגש וסומן נ/1
זה נכון שנחקרתי ב – 6.6.05 על ידי חוקר המל"ל.
אני מאשר את חתימתי על טופס ההודעה, אמרתי לו רק את האמת.
הוגשה וסומנה נ/2
יש מילים אני לא אמרתי.
ש. איזה מילים לא נכונות
ת. אני אמרתי לו בן 25 ל – 33 ... הוא טוען שאני אמרתי רק 33, אני הייתי עובד שכיר מקבל על אחוזים. הוא כתב שאני אמרתי שרק 33 אני לא ידעתי רק אמרתי לו בין 25 לו – 33.
שנית, לא ידעתי שהבן הביא נהג אחרי, הבן שלי פיטר אותי. החוקר שאל אותי אם הבן שלי מביא נהג אמרתי לו שאני לא יודע. החוקר כתב שאני אמרתי לו שהבן לא מביא נהג. אני אמרתי שאני לא ידעתי.
ש. למה הבן שלך פיטר אותך? מה כתוב במכתב הפיטורים?
ת. לא כתב שום דבר, כתב שאני מפוטר מתאריך, לא כתב למה אני מפוטר.
מה שכתוב במכתב הפיטורים אני לא יודע, הבן שלי אמר לי זה המכתב פיטורים.
אני יודע מה כתוב בהודעה לחוקר מזה שעורך הדין שלי אמר לי.
עורך הדין הקריא לי את ההודעה לחוקר.
אמרתי לעורך הדין את מה שאני אמרתי לחוקר.
ש. למה לא כתבת בתצהיר שיש דברים לא נכונים בהודעה לחוקר?
ת. עורך הדין כתב את התצהיר, מאיפה אני יודע? בשביל מה לקחתי עורך דין?
אני אמרתי לעורך הדין את העובדות והוא כתב מה שכתב.
אחרי התצהיר התברר לי מה כתוב בהודעה לחוקר.
ש. אלו שני הדברים היחידים שלא נכונים בהודעה לחוקר, יש עוד משהו שלא נכון?
ת. לא יודע. לא ברור לי. שעורך הדין יקריא לי ואני אסביר, הוא הקריא לי לפני שנה ואני לא זוכר.
ש. אתה אומר שהשכר שלך בין 25% ל 33% מאיזה אחוז?
ת. מהנסיעות שאני עובד. אנחנו עובדים בתחנת מוניות מרכז ק. אתא יש לנו סידור.
האחוז משתנה בין 25 ל – 33.
ש. איך קיבלת את השכר?
ת. קיבלתי את המשכורת, הוא היה רושם כל יום את הנסיעות שעשיתי ובסוף החודש היה אומר לי כמה מגיע לי, מוציא תלוש מרו"ח ונותן לי, את השכר קיבלתי במזומן בסוף החודש, היו פעמים שהוא היה נותן לי מקדמות ומפרעות.
ש. אם זה בין 25% ל – 33% אז השכר החודשי משתנה כל חודש?
ת. מה שאני הייתי עובד, אני הייתי עובד נסיעות קבועות אני בתחנה 17-15 שנה, אני הייתי עובד נסיעות קבועות שאני עובד כבר במשך 17 שנה. בלילה אני לא יכול לעבוד בגלל זה הוא פיטר אותי. בעל הבית שלי יודע. אני לא יודע.
קיבלתי כל חודש 2,000 או 1950 ש"ח. לא היה אף פעם 2100 ש"ח. לפעמים היה נותן לי טיפ 50 ש"ח או 20 או 30 ש"ח.
עשינו חשבון, אבל הוא היה משלם ל – 2000 ש"ח.
כל חודש הייתי מקבל 2,000 ש"ח לפי האחוזים היה מגיע לי 1950 או 1780 היה אומר לי תפאדל, היה מעגל כל חודש.
הוא היה אומר שזה האחוזים שלי.
ש. אתה אמרת בין 25 ל – 33% אז איך הייתם קובעים איזה אחוז? למה האחוז משתנה?
ת. זה מה שהיה נהוג לקחת. אני לא עשיתי איתו הסכם, התחלתי לעבוד אצלו, מה שהוא אמר נהוג זה מה שהיה. הוא היה נותן לפי הנסיעות מה שהיה מגיע לי.
ש. אני רואה בתלושי השכר שלך שכולם בנטו 2000 ש"ח
ת. נכון. זה מה שהיה מגיע לי, אם הייתי רוצה הייתי אומר 4,000 או 5,000 ש"ח אבל אני לא יכול להמשיך לעבוד.
ש. אני מציג לך את מכתב הפיטורים (מקריא),
ת. בפברואר 2005 הוא פיטר אותי.
ש. כתוב במכתב הפיטורים שהיה צמצום
ת. אני לא בעל הבית. אני יודע אם יש צמצום אצל הבעל בית אני לא יודע אם הוא מרוויח או לא.
אני נהג מונית מעל 25 שנה.
רשיון המונית היה שלי. אני עבדתי עד תאריך הזה.
ש. כמה כסף הבן שלך שילם שנתת לו את הרשיון של המונית
ת. יש לי את החשבונית.
נתתי לו את הרשיון במתנה.
אני לא יכולתי לעבוד בזה, היו לי הרבה חובות אז מכרתי לו את המונית ואת המספר נתתי לו והתחלתי לעבוד אצלו.
הוא בעל הבית אני לא יודע למה הוא לא יכול היה להעסיק אותי רק בבוקר.
ש. כמה שעות עבדת במונית כשכיר?
ת. 3 או 4 שעות, היו משמרות.
עבדתי משעה 16 או 15 עד 19 או 20:00.
ש. מה קרה פתאום שלא יכלת לעבוד אחרי 7 או 8 בערב
ת. לא היה לי כח והראיה שלי נפגעה.
הבאתי לבן שלי אישור רפואי וגם ברשיון כתוב לי שאני חייב לנהוג עם משקפיים.
ש. החזרת את הרשיון למשרד הרישוי בגלל שהראיה שלך נפגעה
ת. לא. אני רוצה לנהוג בבית. אמרתי שאני לא יכול לנהוג בלילה, לא הודעתי את זה למשרד הרישוי שאני לא יכול לנהוג בלילה.
החלטה
להעביר עותק מהעדות למשרד הרישוי על מנת שתיבחן עדותו של התובע וכשירותו לנהיגה.
ניתנה היום י' באדר, תשס"ז (28 בפברואר 2007) במעמד הצדדים.
ר. כהן
– שופט ראשי



המשך חקירה נגדית:
את המונית מכרתי לבן. יש חשבונית על סך 15,000 ש"ח (העד מציג את החשבונית).
ש. כתוב בחשבונית שהאוטו לא תקין, מה זה אומר?
ת. כי זה נמכר במחיר נמוך, האוטו היה עולה 20 או 25 אלף ש"ח והיו לו תיקונים, אז הורדנו את התיקונים שהוא תיקן וקבענו 15,000 ש"ח.
ש. איך הסעתם נוסעים באוטו לא תקין?
ת. יעני הוא רוצה לקחת אוטו תקין פיקס, הוא הוריד הכל, כל חודש היה בדיקה של משרד התחבורה בודקים את האוטו, הבן שלי טען שחסר כל מיני דברים ויש תיקונים והוא הוריד מהמחיר.
אין לי טופס בדיקה ממכון לבדיקת רכב.
אני לא ידעתי מה חסר בו, הקונה תמיד אומר שחסר כל מיני דברים.
עכשיו אני מתקן, המחיר של האוטו היה 15 או 18 אלף ש"ח. זה היה סקודה שנת 2000 דיזל.
ש. כשאתה היית עצמאי הבן שלך היה עובד שלך?
ת. נכון.
ש. אז התחלפתם?
ת. נכנסתי לחובות ולא יכלתי להמשיך, אז אמר לי הבן שהוא יקנה את האוטו ואני אעבוד אצלו, אמרתי לו אחר כך שאני לא יכול לעבוד כל הזמן לילה.
ש. כשהיית עצמאי כמה שעות היית נוהג על האוטו?
ת. היו הפסקות של אוכל, עבדתי כל יום משעה 6 בבוקר עד 4. והבן שלי אחר הצהריים.
ש. למה אחרי שמכרת לו את הרכב לא המשכתם את הסידור שאתה עובד בבוקר והוא אחר הצהרים
ת. הוא הבעל בית ואשתו לא מסכימה שהוא יעבוד לילה.
ש. חוץ מכם היו עוד נהגים שנהגו על הרכב?
ת. לא.
ש. אתה אמרת שכהוא פיטר אותך הוא לא לקח נהג אחר
ת. אמרתי שאני לא יודע. הוא לקח בסוף נהג שהיה שוטר, אני לא יודע את השם שלו.
ש. ממתי נודע לך שהוא לקח מישהו אחר
ת. אחרי יומיים שלוש, הוא היה אצלי אחרי הצהריים ושאלתי אותו מה העניינים והוא אמר לי שהוא לקח נהג.
ש. זאת אומרת שבחקירה של החוקר כבר ידעת שיש נהג
ת. תאמין לי שלא.
ש. החקירה שלך היתה ב – 6.6.05, מתי פוטרת?
ת. ב – 28.2.05.
ש. ואתה ידעת אחרי יומיים שעובד שם מישהו אחר?
ת. אחרי יומיים שלוש אחרי החקירה הוא היה אצלי בבית ואז הוא אמר לי שהוא לקח נהג.
אני עבדתי עד החקירה. לא אני לא עבדתי. אני עבדתי עד 28.2.05.

ב"כ התובע:
אני מרגיש שבית הדין מנהל את החקירה. אדוני מתערב בניהול חקירתו של התובע.
לשאלת בית הדין האם האמירה של התערבות בית הדין היא פסולה על פי הדין בתיק זה אני משיב שהתערבות יתר לא מקובלת כפי שקורה בתיק זה.

החלטה

1. כל המעיין בפרוטוקול יכול לגלות על נקלה שתשובותיו של העד/התובע אינן ברורות. תחילה משיב עובדה א' בהמשך משנה את גרסתו אומר עובדה ב'. סומא על בית הדין, אשר בסופו של יום יידרש לנתח את העדויות ואת הראיות שבפני
ו, לברר את אי הבהירות העולה מתשובות של דבר והיפוכו או דבר שאינו נותן מענה לשאלה הנשאלת – אם לכך מכוון ב"כ התובע את הערתו, זוהי תשובתנו. אם לעומת זאת מסתתר מאחורי אמירת ב"כ התובע עניין אחר עליו להבהיר זאת לבית הדין.

2. ב"כ התובע יבהיר עתה את משמעות ההערה לאור החלטתנו זו.

ניתנה היום י' באדר, תשס"ז (28 בפברואר 2007) במעמד הצדדים.
ר. כהן
– שופט ראשי

ב"כ התובע:
אני לא ביקשתי לפסול את בית הדין, אני הערתי הערה שהרגשתי שיש התערבות יתר.

המשך חקירה נגדית:
ש. כמה ימים בשבוע עבדת?
ת. 5 ימים. מראשון עד שישי.
ש. מי היה עובד בשבת?
ת. לפעמים האוטו היה עובד לא ידעתי מי עובד.
ש. כשאתה היית בעלים של המונית, עבדת בשבת?
ת. לא עבדתי בשבת האוטו בשבת היה בבית.
ש. איך הסתדרתם עם הדלק?
ת. הוא היה ממלא לי דלק מלא ואני בסיום המשמרת שלי הייתי ממלא דלק מלא. הייתי ממלא מהכסף של הקופה שנכנס באותו היום. הוא נותן לי כסף, אם הוא היה ממלא לדוגמא ב – 20 ש"ח אז הייתי ממלא ב – 20 ש"ח. אני מתקן הוא לא היה נותן לי כסף.
ש. מה זה בדיוק סידור עבודה שנותנים לך מתחנת מוניות?
ת. יש לך סידור לשבוע, ככה וככה שיש נסיעה ממקום מסויים למקום מסויים.
ש. אומרים לך באיזה שעה להתחיל את העבודה?
ת. הבן היה נותן לי רשימה שם היה כתוב איזה נסיעות.
ש. האם התחנה קובעת למונית באיזה שעות ביום
ת. התחנה קובעת, היא לא קובעת מתי המונית תתחיל ומתי תסיים. למונית יש יום עבודה, הוא נכנס לתחנה בתחילת השבוע של הנסיעות הקבועות.
ש. ורק את הנסיעות הקבועות היית עושה?
ת. כן.
ש. ולא היית אוסף בדרך?
ת. האמת לא.
את כל הנסיעות הקבועות ידעתי שבוע מראש, אבל אם היה שינוי הוא היה מודיע לי.
ש. אז למה היה צריך לעשות חשבון באחוזים אם הנסיעות היו קבועות
ת. אני הייתי עושה נסיעות קבועות.
ש. איזה נסיעות קבועות היית עושה ביום שישי?
ת. מה שהיה רשום לי בסידור. מקרית אתא לחיפה, מחיפה לגלעם. זה אחרי 4 או 5 עד 7 בערב או 8 היו נסיעות לגלעם.
ש. למה אמרת 5 ימים אם אתה עבדת ביום שישי זה 6 ימים?
ת. אני עבדתי 5 ימים באמת. תאמין לי אני עבדתי 5 ימים, אני התבלבלתי זה היה ביום חמישי. זה בלבול שלי, שישי שבת לא עבדתי. אני לא משקר.
סוף חקירה נגדית.

חקירה חוזרת:
אין.

מר מוניר שמא מעיד לאחר שהוזהר כחוק:
אני מאשר את חתימתי על התצהיר, תוכנו על נספחיו אמת - התצהיר עדות ראשית

חקירה נגדית
ש. כשאבא שלך היה בעל המונית אתה עבדת אצלו כשכיר?
ת. אמת.
ש. ביולי 2003 או סמוך לכך, אתה היית בעל המונית והוא עבד כשכיר
ת. קניתי את המונית.
ש. כמה שילמת עבור המונית?
ת. שילמתי, החשבונית לא בידי ואני לא יכול להגיד.
ש. איך הערכתם את המחיר לצורך המכירה?
ת. לפי השוק, והוא הוריד לי קצת מהמחיר אם אני לא טועה.
ש. למה הוא הוריד לך קצת מהמחיר?
ת. בתור אבא ובן הוא רצה לעודד אותי להתחיל את העסק התחלתי כמעט מאפס.
ש. עבור המספר של המונית, שילמת?
ת. לא שילמתי עבור המספר.
ש. ידוע לך כמה שווה מספר כזה?
ת. לא יודע כמה הוא היה שווה אז, היום זה שווה 125,000 ש"ח בערך.
ש. למה פיטרת את אבא שלך?
ת. אני כשהייתי עובד אצלו עבדתי בערך 7 שנים משמרת לילה. אני הגעתי למריבות עם האישה בגלל העבודה בלילות והחלטתי שאו שאני עוזב או שאני עובד בבוקר, באותו זמן אבא שלי התלונן שהעבודה לא מי יודע מה, ואין לו כח למשמרת שלמה, הגענו להסכם שאני אקנה ממנו את המונית, ואני אעבוד מהבוקר עד הצהריים והוא יעבוד 4- 5 שעות אחרי הצהרים.
פיטרתי אותו כי במשך הזמן הוא התלונן שבמשך הלילה הראיה שלו לא מי יודע מה וזה סכנה ולא רציתי לתת לו להמשיך לעבוד בלילה.
ש. כתוב במכתב פיטורים שלך שפיטרת אותו עקב צמצומים
ת. אני לא זוכר את המכתב הזה.
ש. אני מציג לך את מכתב הפיטורים
ת. אני לא כתבתי את המכתב הזה אולי רואה החשבון כתב, אני לא שמתי לב שהוא כתב עקב צמצומים. החתימה על המכתב היא חתימתי.
ש. האם אתה לא קורא את המכתבים שעליהם אתה חותם?
ת. בדרך כלל כן, אבל לא שמתי לב לנקודה שזה עקב צמצום בעבודה.
ש. אתה יודע למי מופנה המכתב?
ת. לא יודע.
ש. אבל זה כתוב במכתב?
ת. לא אני כתבתי את המכתב.
ש. איך ידע רו"ח שצריך לכתוב מכתב?
ת. לפי ההסבר שלי. אמרתי לו שאבא שלי לא מתאים לי לעבודה עכשיו ואני מפטר אותו. הוא הכין את המכתב, לא שמתי לב.
ש. אתה יודע שהמכתב מופנה לאבא שלך?
ת. כמובן שאני יודע שזה מופנה לאבא שלי. כשנשאלתי קודם למי הוא מופנה ועניתי שאני לא יודע התכוונתי שאני לא יודע לאיזה שלטונות הוא מופנה.
ש. ידעת שאפשר להפנות מכתב כזה לשלטונות?
ת. כן.
ש. למה נתת לו מכתב פיטורים?
ת. עניתי לך, כי הוא לא מתאים לי בעבודה.
ש. זאת לא היתה השאלה, למה כתבת ונתת לו את המכתב?
ת. כי אני פיטרתי אותו ואני חושב שמגיע לו.
ש. הוא נתן לך את המספר למונית במתנה, יש מכתב בינך לבינו? למה פה היית צריך להוציא מכתב רשמי?
ת. בשביל ש … לא יודע מה להגיד לך, בשביל שירשום בדמי אבטלה.
ש. שילמת לו פיצויי פיטורים?
ת. לא. הוא לא רצה לקחת כי הייתי במצב לא כל כך טוב, התחלתי בעסק חדש ולא שילמתי לו.
ש. הוא תבע ממך או ביקש ממך?
ת. לא.
ש. לפי מה נקבע השכר?
ת. לפי 4 או 5 שעות שהוא עבד. יש סידור עבודה שהוא היה מבצע אותו והייתי רושם לו כל יום מה היה עושה וכל סוף חודש היה מגיע לו בערך 2,000 ש"ח.
ש. למה בערך?
ת. לפי הנסיעות שהיה עושה כל יום. כל סוף חודש עשיתי חישוב. הסידור שהוא היה עושה היה אחיד.
ש. אתה אומר שהוא כל הזמן היה עושה אותו דבר, בשביל מה היית עושה חשבון כל סוף חודש?
ת. כל יום הייתי רושם את הנסיעות שהיה עושה ובסוף החודש היינו עושים חשבון והיה מגיע ל – 2000 ש"ח.
היה חודשים שהיה מגיע 1900 ש"ח אבל הייתי מצהיר על 2000.
ש. למה?
ת. אולי היה יום אחד שהיתה חסרה נסיעה אבל הייתי עושה חישוב של 2000 ש"ח.
ש. מספטמבר 2003 ועד פברואר 2005 אתה מעסיק אותו
ת. נכון.
ש. אצל התובע כל התקופה הזאת אותה משכורת?
ת. נכון.
ש. כל חודש אתה יושב ועושה חשבון וכל הזמן יוצא אותו דבר, איך זה?
ת. יש סידור מסויים שהוא היה עושה של 4 או 5 שעות ביום וזה יוצא הסכום שמגיע לו, זה האחוז בין 25 ל – 30 וזה יוצא 2000 ש"ח.
ש. היום אתה מעסיק נהג אחר?
ת. כן. הוא מקבל אפילו פחות מאבי.
ש. אתה יכול להמציא את תלושי השכר שלו? שם כתוב שהוא מקבל כל חודש בדיוק אותו סכום
ת. בהתחלה היה לו 2000 ש"ח אבל בחודשים האחרונים ירדה העבודה ואז הוא מקבל פחות.
ש. איך ירדה העבודה?
ת. היה מפעל שהפסקתי לעבוד איתו. העבודה ירדה בערך לפני שלושה חודשים.
ש. זאת אומרת שעד סוף 2006 היתה בדיוק אותה עבודה כמו בתקופה של אבא שלך?
ת. נכון.
ש. וגם הנהג קיבל 2000 ש"ח בדיוק כמו אביך?
ת. נכון. אני יכול להמציא תלושי שכר של הנהג.
ש. מתי לקחת נהג במקום אבא שלך?
ת. ממש אחרי שפיטרתי אותו, הסידור שלו היה כמו של אבי 4 או 5 שעות אחרי הצהריים זה היה נע בין 4 או 5 אחרי הצהריים, הוא שוטר לשעבר, אני לא יודע מה הוא עושה בבוקר.
ש. איך היה הסידור עם הדלק?
ת. כשמסיימים את יום העבודה מחזירים לי את האוטו עם טנק מלא כמו שהוא קיבל בתחילת הסידור.
ש. מי משלם על הדלק שהם היו ממלאים בסוף היום?
ת. במשמרת שלו הוא. האבא או הבחור שעובד.
ש. מאיזה כסף?
ת. לא שאלתי אותו. ההסכם היה שאני אתן טנק מלא והוא יחזיר טנק מלא. את הפדיון בסוף היום הוא אוסף לי ואני מגיש לרו"ח.
ש. בנסיעות קבועות כמו שאמרת שאביך היה עושה, האם משלמים כל נסיעה או התחשבנות?
ת. יש נסיעות שמשלמים אבל רוב הנסיעות באשראי.
ש. מאיפה הכסף שאבא שלך מימן את מילוי הטנק?
ת. יש נסיעה או שניים במשך היום של מזומן אז אולי מהמזומן הוא שילם. לא שאלתי אותו. ההסכם היה שהוא מקבל טנק מלא והוא מחזיר טנק מלא. הוא משלם את זה מהנסיעות מהכסף שלי.
ש. אז למה אמרת שאתה לא יודע מאיפה הוא משלם?
ת. התבלבלתי.
ש. מי קובע את סידור העבודה?
ת. אני שייך לתחנה אבל אני קובע את סידור העבודה.
ש. התחנה קובעת לך באיזה ימים ובאיזה שעות אתה נוסע?
ת. התחנה נותנת את הסידור ואני נותן לאבא שלי.
ש. כמה ימים המונית עובדת?
ת. 5 ימים. מראשון עד חמישי.
ש. מה קורה עם המונית בשישי שבת
ת. אני עובד לבד בלי סידור. אין סידורים קבועים לשישי שבת, אני מקבל נסיעות מהמשרד. בשישי שבת יש טלפונים של אנשים שמזמינים מונית מהתחנה.
אבי עבד מראשון עד חמישי ולא עבד בשישי שבת.
ש. פנסיונר של המשטרה עבד בימי שישי?
ת. לא כל הזמן, יש ימים שאני מבקש אז הוא עובד אחרי הצהריים.
ש. נכון שנחקרת על ידי חוקר המל"ל ב – 7.6.05
ת. נכון. זאת החתימה שלי על ההודעה. אמרתי לו את האמת.
הוגשה וסומנה נ/3.
סוף חקירה נגדית.

חקירה חוזרת:
ש. בחקירה שלך למל"ל, אני מפנה אותך בעמ' לפני אחרון שורה אחרונה, שם כתוב שהתלוש לא מייצג מה שאביך קיבל, זה נכון?
ת. לא.
סוף חקירה חוזרת.

ב"כ התובע:
אלו עדיי.

ב"כ הנתבע:
אין לי עדים.

עונה לשאלות בית הדין:
ש. אביך עבד אצלך בערך שנה ו – 4 חודשים, נתת לו חופשה שנתית בתשלום
ת. לא. גם לא שילמתי דמי הבראה. הוא לא ביקש ואני התעלמתי מזה בא נגדיר את זה ככה.

ב"כ התובע מסכם:
אני חוזר על כל מה שכתוב בכתב התביעה, בתצהירי עדות ראשית. אין ספק כי לאור מה ששמענו היום ומהתצהירים התקיימו יחסי עובד מעביד והמבחנים המקיימים יחסי עובד מעביד הפיקוח ההשתלבות ותשלום השכר מתקיימים במקרה שלנו.
אבקש לציין כי אין כל פסול בכך שתובע עבד אצל בנו וקיבל שכר בגין עבודתו, והפסיקה בעניין זה רחבה, אני מפנה ל

פסק דין
עב"ל 20105/96 (יהלום נ. המל"ל) שם נקבע כי קרבה משפחתית אין בה כדי למנוע יחסי עובד מעביד בין אב לבן. כב' השופטת ברק קבעה (מצטט).
אני מפנה לסעיף 1 להגדרות של חוק הביטוח הלאומי שמגדיר עובד גם כבן משפחה. (מקריא את הסעיף). זה דומה למקרה שלנו, הבן העיד כי העסיק לאחר שפיטר את אביו עובד אחר.
ממכלול הראיות שהובאו בפני
בית הדין היום, לרבות הודעות התובע לחוקר המוסד וכי הוכחה גרסתם הבלתי נסתרת בדבר עצם עבודתו הסדירה בפועל של התובע כנהג מונית שכיר אצל בנו. הסתירות והתמיהות שהועלתה בגרסת התובע בשכר וכו' אינן כשלעצמם שוללות את גרסתו הבלתי מופרחת בדבר עבודתו כאמור.
הסתירות שנתגלו בהודעות לחוקר אם אכן נתגלו סתירות כאלה הן שוליות ולא מהותיות ולא שוללות קיום יחסי עובד מעביד בין התובע לבנו.
אבקש להוסיף ולציין כי הנתבע גבה דמי ביטוח ומס בריאות מהמעביד במשך כל התקופה. ואף לא העיר כל הערה כי אין מדובר ביחסי עובד מעביד, גבה כל התקופה ושתק. הרי אם סבר הנתבע כי לא מתקיימים יחסי עובד מעביד מלכתחילה דעתי היא שהיה צורך להודיע לתובע ולמעבידו ולא לגבות דמי ביטוח לאומי.
אני סבור שזאת התנהגות בחוסר תום לב מצידו של המוסד לביטוח לאומי
.
מה גם שהתובע נרשם בלשכת התעסוקה 8 חודשים, מעולם לא הודיע לו הנתבע כי אינו זכאי לדמי אבטלה. מסקנת הדברים היא שראוי שהתובע יחשב כעובד אצל מעבידו שהוא בנו. אני מפנה גם לפס"ד עב"ל 1253/04 (סימון גרידש נ. המל"ל).

ב"כ הנתבע מסכם:
הנתבע טוען שהמצג שנעשה על ידי הבן ואביו בפני
בית הדין שכאילו כביכול האב שהיה עד יולי 2003 או סמוך לכך עצמאי ובנו עבד אצלו ואילו הם החליפו ביניהם את המעמד כאשר האב העצמאי הפך להיות שכיר אצל בנו שהמצג הזה שהחליפו את המעמדות ביניהם ומאחר ומדובר בבני משפחה ועל פי הפסיקה יש להקפיד הקפדה יתרה, לאור זאת טוען הנתבע כי מדובר בפיקציה והוכח מהראיות שהובאו בפני
בית הדין שלא מדובר ביחסי עובד מעביד אמיתיים כמקובלים בין עובדים אחרים במשק.
יש לבדוק את שינוי המעמד הזה ביניהם הקפדה יתרה משום שהתובע האבא לא קיבל תמורה עבור מס' הרשיון אלה נתן אותו במתנה לבנו למרות שהוא שווה סכום לא מבוטל.
גם יש סתירה האם ניתנה תמורה עבור מכירת המונית עצמה משום שהאב אמר לחוקר שהן את המספר והן את המונית הוא נתן במתנה לבנו, לעומת זאת בבית הדין הוא הציג חשבונית על סכום 15,000 ש"ח כשהוא הסביר שהתמורה נקבעה לפי המצב הלא תקין של המונית. ואילו הבן אמר שמדובר בתמורה בסך 16,000 ש"ח. כמו כן נתגלעו סתירות נוספות בין עדות התובע לבין עדות בנו. לא רק בקשר לתמורה אלא גם בעניין האם הועסק עובד אחר במקום האב שפוטר כביכול כאשר האב אמר שלא אבל בבית הדין כנראה לאחר שנודע לו מה אמר בנו הוא תיקן ואמר שהוא לא זכר ולא בטוח.
גם המועדים לא מתאימים, לפי תצהיר הבן המעביד הוא עצמאי מיולי 2003 כאשר הוא אומר לפי נספח ב' לתצהירו שם הוא אומר שהוא התחיל להעסיק את רפי ממרץ 2005. אלו לא אי ההתאמות היחידות שיש בין העדויות.
ניכר בעדות האב התובע שלא היו לו הסברים הוא אמר שלא זכר ולא הבין או התבלבל למשל לגבי יום שישי, וגם הוא ניסה ל"גשר" בין הסתירות שהתגלו לו אחר כך בין עדותו לבין עדות בנו כאשר אמר לגבי השכר 33% ובנו אמר 25% אז הוא ניסה לתקן ואמר בין 25 ל – 33.
אם השכר היה נקבע לפי אחוזים היינו צריכים לראות סטיות בין המשכורות. השכר היה קבוע.
קיימת גם סתירה לגבי נסיבות סיום עבודתו או הפיטורים של האב אצל בנו. מדוע הוא בכלל פוטר.
גם לגבי הדלק, מי שילם בתום יום העבודה עבור מילוי המיכל, העדות לא היתה אחידה.
התובע לא קיבל פיצויי פיטורים למרות שפוטר וגם במשכורתו לא שולמו לו דמי הבראה ולא חופשה ולא כל רכיב שהיה משולם לכל עובד במשק. לכן נראה שיש פיקציה שמטרתה להשיג הטבות לפי חוק המוסד לביטוח לאומי
ואין את המרכיבים שקיימים בעובד רגיל אפילו אם עובד אצל אביו.
יש בעיית מהימנות בעדויות שהובאו בפני
נו, ולכן מבקש הנתבע לדחות את התביעה.

פסק דין


1. השאלה המרכזית שבמחלוקת בין הצדדים הינה האם מר שמא גאזי (התובע) היה בגדר "עובד" של בנו מר מוניר שמא (מר שמא). הצורך בהכרעה בשאלה זאת נובע מתביעה שהגיש התובע למוסד לביטוח לאומי שעניינה גמלה לדמי אבטלה.

2. נכון טען ב"כ התובע שהן לפי הגדרת "עובד" שבסעיף 1 לחוק המוסד לביטוח לאומי
והן לפי פסיקה עקבית של בית הדין הארצי לעבודה אין מניעה שאדם יועסק על ידי קרוב משפחתו ויחשב כעובדו. אלא שקבעה הפסיקה שעת נטענת טענה כזו יש לבחון את העובדות הסובבות את העסקת קרוב המשפחה בקפידת יתר תוך כניסה לפירוט הראיות הסובבות את העסקה, על פי המבחנים שנקבעו למשל בפס"ד בעניין גרוסקו. לא כל העסקה של קרוב משפחה יכולה להחשב כיוצרת יחסי עובד ומעביד ויתכנו מקרים אשר הסיוע אשר ניתן בין בני המשפחה יוגדר כ"עזרה משפחתית".

3. בענייננו התמורה המצטיירת ממכלול הראיות שבאו בפני
נו הינה של סוג של עזרה משפחתית הדדית שהתקיים בין התובע לבין בנו. הגענו למסקנתנו זו תוך בחינת הראיות הבאות:

א. אין חולק שהתובע היה נהג מונית במשך שנים רבות. הוא היה הבעלים של "רשיון המונית" ששוויו, לפי עדות בנו בפני
נו היום, כ – 125,000 ש"ח; הוא היה בעל המונית עצמה ובנו היה עובד עימו על אותה מונית.

ב. לעדות התובע הוא לא ראה ברכה מספקת בעמלו, לא היו לו הכנסות מספיקות ולכן החליט לסיים את עבודתו כנהג מונית עצמאי; נתן במתנה את "רשיון המונית" לבנו; ומכר לו את המונית עצמה. כבר כאן יש להוסיף שמעדות האב בפני
נו עולה שלמרות ששוויה של המכונית היה כ – 25,000 ש"ח הוא מכר אותה לבנו ב – 15,000 ש"ח וזאת כיוון - כך העיד – שהבן טען שהמכונית לא תקינה. למרות שנשאל האב, ויש לזכור מדובר בנהג מונית מקצועי שעבד על מונית כ – 17 שנים, לא יכול היה להצביע על אותם פרטים שלא היו תקינים במונית עד כדי הורדת שוויה בצורה כל כך דרסטית. כאן ראוי להעזר בעדות הבן. כשהבן נשאל מדוע נקבע מחיר המכונית כפי שנקבע השיב שמאחר ומדובר באביו לא הוקפד, הוא לא ידע להשיב שהיו פגמים כאלה או אחרים במכונית. ועוד, אם אכן החליט התובע להפסיק את עבודתו כנהג עצמאי בגלל שההכנסה מהמונית לא היתה רבה ומצבו הכלכלי לא היה טוב – הגם שלעדותו ולעדות בנו המונית היתה עובדת במסגרת תחנת מוניות מה הטעם מצא האב "לסבך" את בנו עם עסק עצמאי שאיננו נושא פירות?! ומה הטעם מצא הוא "לוותר" על שווי של כ – 125,000 של רשיון המונית?

המסקנה שניתן להגיע אליה לאור האמור לעיל היא שלמעשה היתה לאב ולבנו אפשרות תעסוקה עם המונית ורשיון המונית בתחנת מוניות מסודרת ועת החליט האב והבן מטעמים משפחתיים לשנות את סדר הדברים כך הם עשו ללא הקפדת יתר על נושאים כלכליים כגון שווי רשיון המונית והמונית עצמה. יש לזכור ולהדגיש בהקשר זה גם את עדות הבן שאמר, בעדותו, כהסבר למתנות שקיבל מאביו כאמור שמצבו הכלכלי לא היה טוב והוא למעשה התחיל מאפס. הינה לנו ההסבר מדוע החליטו קרובי המשפחה כפי שהחליטו.

ג. למרות שלכאורה מעידים האב והבן שהסיכום ביניהם היה שהאב יעבוד ויקבל תמורה אחוזית מהפדיון בשעות עבודתו – כנראה כמקובל בעת העסקת נהג מונית שכיר על מוניתו של הבעלים – באופן ממשי מתברר שמשכורת האב כעולה מתלושי השכר שצורפו לתצהירו, היתה זהה ומדויקת לאורך כל תקופת העסקתו. היתכן שנעשה חישוב מידי חודש בחודשו על אחוזים המגיעים לתובע מהפדיון והתוצאה תהיה זהה לחלוטין? גם האב וגם הבן הסבירו מדוע סכום זה. הבן נתן לאביו "טיפ" שעיגל את הסכום ל – 2,000 ש"ח. אם כך הוא ראיה בפני
נו חד משמעית לסידור של משכורת חודשית קבועה. עצם העובדה שנעשה נסיון להגדיר את ההסכמה שבין הצדדים כהסכמה המקובלת בענף המוניות שהיא אחוזים מן הפדיון והתוצאה של משכורת קבועה מעידה על כך שלא היתה הקפדת יתר לגבי השכר ואין לנו כל אינדיקציה, ראייתית לגבי מהות השכר ששולם ולגבי גובהו ביחס לעבודה שבוצעה הלכה למעשה. אלה שני קריטריונים חשובים בבחינת שאלת קיומם של יחסי עובד ומעביד בין קרובי משפחה. איננו מוצאים לנכון להרחיב עוד בעניין זה אולם נציין בקליפת האגוז שהבן שהיה אמור להיות בקיא בעניין הכספי שבינו לבין אביו התבלבל בעדותו כאשר לא ידע כלל מניין אביו משלם עבור מילוי מיכל הדלק במכונית בסוף יום העבודה. האם מהפדיון או מכספו? פעמיים העיד שהאב משלם מכיסו רק שבמסגרת החקירה נתבקשה הבהרה בשפה רפה טען שגם היה כסף מהפדיון. קשה אגב לקבל עדות זו כעדות מהימנה כיוון שמאידך העידו גם האב וגם הבן שרוב רובה של עבודתו של האב היתה במסגרת סידור עבודה קבוע וידוע שרובה, לעדות הבן, משולמת באשראי.

ד. העיד אב בתצהירו ובעדותו בפני
נו שהסיבה להפסקת העבודה היתה שלא יכול עוד לראות היטב בלילה ולכן נאלץ לבקש להפסיק את העבודה. כך גם למעשה העיד בפני
נו הבן. אלא שהבן לא ידע להסביר מדוע על מכתב הפיטורים שנתן לאביו צויינה סיבת הפיטורים כצמצומים. מה שכן העיד הבן שממילא ההכנסות לא היו רבות ולכן גם במהלך תקופת העסקת האב לא שילם לו עבור חופשה שנתית, עבור הבראה וכשפוטר האב הוא לא קיבל גם פיצויי פיטורים וגם לא תבע, לא רק שאלה סממנים מובהקים המתקיימים כאשר מדובר ביחסי עובד ומעביד אלא לא ברור מדוע לא נכתבת סיבת הפיטורים כאשר ישנה סיבה כזו ומדוע בכלל דרוש מכתב פיטורים ביחסים כל כך לא פורמליים שבין האב לבנו?

ה. מעיד הבן שמיד לאחר הפסקת העבודה על ידי האב העסיק הוא אדם אחר תחתיו, בדיוק באותה מתכונת שהועסק האב. מכאן לכאורה שגם העובד האחר הועסק במתכונת של אחוזים מן הפדיון. אם כך הוא לא ברור למה מה שהיה בתקופת היותו של האב בעלים והבן עובדו וכאשר אז לפי עדות הבן הוא היה עובד בלילה, למה העובד הזר לא ממשיך לעבוד בלילה אם אפשר לקבל פדיון נוסף מעבר לשעות המצומצמות שרצה האב לעבוד לאחר שהפך לטענתו לשכיר.

ו. העולה מן כל האמור לעיל הוא שאיננו סבורים שהאב לא עבד על המונית גם אחרי שהתחלפה הבעלות עליה ועל רשיון המונית. אלא שמחד לא התקיימו אותם סממנים של עובד, חישוב משכורת לפי תנאי עבודה; תשלום זכויות כעובד לרבות חופשה, הבראה פיצויי פיטורים; מתן טעם אמיתי ונכון במכתב הפיטורים לנסיבות הפסקת העבודה ולא טענה הנסתרת מיני ובי במציאות בשטח שכן לא צמצומים היו שם אלא חילופי עובדים אם בכלל. מכאן מסקנתנו שלכל היותר מדובר בהעסקה הדדית במסגרת עזרה משפחתית בין אב לבנו בן לאביו. קשה להאמין שמשכורת שהיא פונקציה של חישוב אחוזי יוצאת תדיר בדיוק מתמטי שווה לקודמתה וזאת לאורך פרק זמן של כ – 16 חודשים.

אגב נוסיף ונציין שאם רצה התובע לאשש עדותו בעניין היותו של השכר שכר אמיתי, ולעדות בנו גם מי שעובד לאחר שהאב סיים את עבודתו משתכר בדיוק אותם הסכומים מה יותר קל היה להם מלהביא עדות הנהג המחליף או תלושי שכרו כראיה בבית הדין. זה לא נעשה ועל פי דיני הראיות הסתרת ראיה פועלת לחובתו של המסתיר.

נציגת הציבור חיה בלומל:
מקובל עלי האמור לעיל, אני מבקשת רק להוסיף שניתן היה להביא ראיות לגבי נהגי מוניות אחרים אשר עבדו באותה מתכונת או באותה תחנת מוניות כדי להעיד על מתכונת העבודה או על עצם עבודתו.

נציג הציבור ינון בעדני:
מקובל עלי האמור לעיל.

4. לפיכך, כללו של דבר, הגענו למסקנה שהתובע לא היה בגדר "עובד" של בנו ולפיכך תביעתו לדמי אבטלה נדחית.

5. אין צו להוצאות.
ניתן היום י' באדר, תשס"ז (28 בפברואר 2007) במעמד הצדדים.
חיה בלומל
נציגת מעבידים

ינון בעדני
נציג עובדים

ר. כהן
- שופט ראשי, אב"ד









בל בית דין אזורי לעבודה 4892/05 גאזי שמא נ' המוסד לביטוח לאומי (פורסם ב-ֽ 28/02/2007)