פסקי דין על ויסאם אחמד דאוד מליטאת | פסקי דין על התובע הצבאי

1365/05 ע     27/02/2007




ע 1365/05 ויסאם אחמד דאוד מליטאת נ' התובע הצבאי




בית המשפט הצבאי לערעורים ע' איו"ש 1365/05
באיו"ש ובאזח"ע
בפני
הרכב: אל"ם משה מטלון - אב"ד

אל"ם שלמה רביבו
- שופט
סא"ל יורם חניאל
- שופט
המערער: ויסאם אחמד דאוד מליטאת
, ת"ז 942234162 (באמצעות ב"כ עו"ד מוחמד נעאמנה
)

נגד

המשיב: התובע הצבאי
(באמצעות ב"כ סרן מלכה דורון)

ערעור על פסק דינו של ביהמ"ש הצבאי שומרון (כב' האב"ד רס"ן עמית פרייז
והשופטים רס"ן אליהו נימני וסרן שמואל שמואלי)
בתיק מס' 6884/03 מתאריך 19.12.04
(הערעור התקבל)

תאריך הישיבה: 23 במאי 2005, י"ד באייר התשס"ה.
פסק דין

השופט אל"ם מ' מטלון:
פתח דבר
הערעור הנדון בפני
נו הינו ערעורו של ויסאם אחמד דאוד מליטאת
(להלן: "המערער") על גזר דינו של ביהמ"ש קמא מיום 16.2.05 (בהרכב השופטים רס"ן פרייז, סרן ויניצקי וסרן מנסור), אשר השית על המערער עונש של 17 שנות מאסר לריצוי בפועל מיום מעצרו, וכן עונש מותנה. הערעור מכוון כנגד חומרת העונש (לדעתו של המערער), ועתירה כי בימ"ש זה יתערב בגזר הדין ויפחית מעונשו של המערער.
יצוין כבר עתה כי העונש נגזר על המערער בביהמ"ש קמא נתקבל ברוב דעות, וזאת כנגד דעת המיעוט, השופט סרן מנסור, אשר קבע כי לטעמו העונש הראוי הינו עונש של 10 שנות מאסר בפועל בלבד.
כתב האישום
כתב האישום (לאחר שתוקן במסגרת הסדר טיעון) ייחס למערער שתי עבירות, כמפורט להלן:
1. חברות בהתאחדות בלתי מותרת – בכך שבשנת 2003 נענה המערער לפנייתו של אחד בשם אמיר צאבר סואלמה (להלן: "אמיר") והצטרף לארגון "גדודי שוהדא אלאקצא" במטרה להשתתף בביצוע פיגועים כנגד מטרות ישראליות.
2. סיוע לניסיון לגרימת מוות בכוונה – עבירת לפי ס' 51(א) לצו בדבר הוראות ביטחון (יו"ש) (מס' 378) התש"ל – 1970.
עפ"י פרט אישום זה שיתף אמיר את המערער בכוונתם של אחרים (ששמותיהם צוינו בכתב האישום), לבצע פיגוע ירי בבסיס צבאי הסמוך לאיתמר. כתב האישום מדגיש כי הכינוי שניתן לפיגוע היה "פיגוע התאבדות" מאחר והמבצעים תכננו לירות לעבר החיילים בבסיס ולהמשיך בכך אפילו יעלה להם הדבר בחייהם. התפקיד שייעד אמיר למערער היה להוביל את המפגעים את הבסיס, וזאת לאור העובדה כי הכיר את הדרך אל מקום הפיגוע. המערער נענה להצעה וקיבל מאמיר אקדח.
בהמשך לאותה הסכמה, יצא המערער, יחד עם המפגעים שהיו חמושים ברובי קלצ'ניקוב, אל עבר הבסיס כאשר המערער כאמור משמש אותם כמוביל. בהגיע החבורה אל סמוך לבסיס נפלט כדור מאקדחו של המערער. פליטת הכדור הסבה את תשומת ליבם של חיילי הבסיס, אשר מצידם פתחו באש והניסו את המפגעים, לא לפני שאלה ירו מספר צרורות (מרובה הקלצ'ניקוב) לעבר החיילים. בשלב זה נסתיים האירוע, והמערער החזיר למחרת היום את האקדח לאמיר.
הדיון בביהמ"ש קמא
במסגרת הטיעונים לעונש ציינה התובעת את תפקידו המרכזי של המערער הפרשה, תוך שהיא מכנה אותו "משלח", ותוך שהינה מדגישה את העובדה כי הפיגוע כונה בשם "פיגוע התאבדות".
הסנגור מצידו טען כי תפקידו של המערער היה משני (הובלת המפגעים בלבד), וכי לא היה שותף לתכנון לירות לעבר חיילי הבסיס ולא לסגת מביצוע הפיגוע אפילו יעלה הדבר בחייהם של המפגעים.
ביהמ"ש קמא, על ידי שופטי הרוב, קבע כי הדמות המרכזית באירוע היה אדם בשם זיאד חנני אשר נשפט ונדון ל-20 שנות מאסר, והיה, כדברי ביהמ"ש קמא, שותף למעשים החל משלב התכנון ועד לסיומו, לרבות ירי לעבר חיילי הבסיס. המערער לעומת זאת, כך קבעו שופטי הרוב, היה שותף לתכנון רק בשלב מאוחר יותר (סמוך לביצוע הפיגוע), ואף לא נטל חלק בירי המכוון לעבר החיילים. שופטי הרוב סברו כי הפער בין פועלה של הדמות המרכזית לבין פועלו של המערער, מן הראוי שיעמוד על 3 שנות מאסר, לכן פסקו למערער את העונש שנפסק, דהיינו 17 שנות מאסר בפועל.
שופט המיעוט סבר כי שופטי הרוב החמירו יתר על המידה עם המערער. שופט המיעוט לא קיבל את הטענה כי מדובר ב"פיגוע התאבדות", ולדעתו מדובר בפיגוע ירי שניתן לכנותו בשם "פיגוע הקרבה" או "פיגוע אל חזור", וזאת בהתבסס על עובדות המקרה. לדעת שופט המיעוט בדיקת נסיבות המקרה, ובמיוחד חלקו של המערער בהשתלשלות העניינים, מעידה על שוליותו של המערער במסכת האירועים, החל משלב התכנון ועד לסיומו הכושל (מבחינת המפגעים). אי לזאת, מצא שופט המיעוט לקבוע כי העונש הראוי למערער הינו 10 שנות מאסר בלבד.
הערעור
במסגרת הטענות שבפני
נו חזרו הצדדים על עמדתם, כאשר הסנגור מצביע על חלקו השולי של המערער בתכנון האירוע ובביצועו, וטען כי אכן לא מדובר פה ב"פיגוע התאבדות" קלאסי, אלא בפיגוע ירי לעבר חיילים, שהינו שונה בתכלית מפיגוע התאבדות.
התובע מצידו ביקש כי נאמץ את החלטת ביהמ"ש קמא, תוך שהינו מדגיש את העובדה שהמערער היה שותף מלא לכוונת המפגעים לפעול כנגד חיילי הבסיס אפילו יעלה הדבר בחייהם.
לאחר ששקלתי את נסיבות המקרה, ולאחר ששמעתי את טיעוני הצדדים, הגעתי לכלל הכרה כי ביהמ"ש קמא החמיר עם המערער יתר על המידה. לדעתי, וכפי שהדבר עולה מתאור העובדות בכתב האישום, חלקו של המערער היה קטן מחלקם של יתר המפגעים. המערער גויס למשימה על ידי אמיר (שהיה הרוח החיה מאחורי מסכת האירועים), לא היה שותף להכנות המוקדמות (לרבות למעמד הצילום וכתיבת הצוואה על ידי המפגעים), ואף תרום שלא מדעת לסיכולו של האירוע על ידי פליטת הכדור מאקדחו.
אינני חושב שיש להקל ראש במעשיו הנפשעים של המערער, אשר חייב לבוא על עונשו בגין חלקו במעשה, אולם נראה לי כי ביהמ"ש החמיר עם המערער מעבר לנדרש.
לאור האמור לעיל, הנני מוצא לנכון לקבוע כי העונש הראוי למערער בנסיבות העניין הינו עונש של 13.5 שנות מאסר בפועל החל מיום מעצרו.
סיכומו של דבר, הוחלט להתערב בפסק הדין של ביהמ"ש קמא, ולגזור למערער עונש מאסר בפועל של 13.5 שנים מיום מעצרו, והעונש המותנה שהושתת על ידי ביהמ"ש קמא יישאר על כנו.

השופט אל"ם ש' רביבו:
מסכים אני לפסק דינו של חברי השופט אל"מ מ. מטלון. כמוהו, אף אני סבור כי בימ"ש החמיר עם המערער מעבר לנדרש. יחד עם זאת, מצאתי לנכון להתייחס למספר סוגיות שעלו בערעור זה.
האם נכון לכנות את המערער "משלח"? משלח, הוא מנהל הביצוע, הוא מתאם את כל התהליך, או את רובו, החל משלב גיוס המפגעים, איסוף המודיעין, הכנות לוגיסטיות, פיננסיות וכדו'. המערער לא היה שותף לתכנון, לא היה לו חלק בקביעת יעד הפיגוע, לא הצטלם לפני הביצוע, לא הותיר צוואה, ולא היה שותף להכנות הלוגיסטיות. המערער הצטרף לאירוע לאחר שפרטיו ואופן ביצועו גובשו, תפקידו היה לשמש מעין "מורה דרך", או מוביל אל היעד בו תתממש המזימה. לכן לא ניתן לכנות את המערער משלח.
שופטי בימ"ש קמא, כמו גם בין חבריי נחלקו הדעות באשר לשאלה האם מדובר ב"פגוע התאבדות" או שמא מדובר ב"פגוע הקרבה". מצאתי לנכון לעמוד בקצרה על ההבדלים הבסיסיים הקיימים בין "פגוע התאבדות" לבין "פגוע הקרבה". ההבדלים בין שני סוגי פיגועים אלו הנם נושא למאמר רחב יריעה, ולכן אסקור "בקליפת אגוז" חלק מהם:
פגוע התאבדות, הוא פעולת טרור, שבה המפגע, מבצע את משימתו תוך כדי נשיאת חומר נפץ, בכוונה לגרום למספר רב ככל האפשר של נפגעים, בידיעה שהוא המפגע יהרג.
פגוע הקרבה, הוא פעולת טרור, שבה המפגע מוציא על הפועל את מזימתו בד"כ באמצעות ירי מכלי נשק, תוך כוונה לפגוע ברבים ככל האפשר. המשתתף בפגוע הקרבה מוכן מבחינה מנטלית למות, אולם להבדיל מפגוע התאבדות, מותו אינו תנאי להוצאת מזימתו אל הפועל.
פגוע התאבדות כמעט ולא ניתן לעצירה מרגע הגעת המפגע לזירה, המפגע המתאבד הוא מעין פצצה חכמה היכולה לבחור את המטרה ואת עיתוי הפעלתה. פגוע ההתאבדות מתחיל ומסתיים עם הפעלת הפצצה אותה נושא על גופו המחבל המתאבד רוב פיגועי ההתאבדות כוונו לעבר אזרחים.
הוצאה לפעול של פגוע ההתאבדות, נעשית באחת, מבלי שתהיה לנפגעים הפוטנציאלים שהות להתגונן או להימלט מפגיעה.
פגוע הקרבה יכול להמשך מדקות בודדות, ועד לשעות ארוכות. בדרך כלל לנפגעים הפוטנציאלים יש שהות המאפשרת להם או לכוחות הביטחון להגיב, בין על ידי המלטות/תפיסת מחסה, או על ידי תגובה אקטיבית המיועדת לפגוע במפגע.
המשותף לשני סוגי הפגועים הוא קטלניותם ואכזריותם, הם מופנים כנגד אנשי כוחות הביטחון, אזרחים זקנים נשים וטף, ומבוצעים בכל מקום בו ניתן להוציאם אל הפועל. פגועים אלו גבו את חייהם של מאות אזרחים ואנשי כוחות הביטחון, וגרמו לאלפי פצועים, חלקם פציעות קשות.
נשאלת השאלה, האם על ביהמ"ש לבצע אבחנה בין שני סוגי פגועים אלו לעניין העונש?
שאלה זו נדונה בעבר על ידי בימ"ש זה, הטענה כי עלינו לבצע אבחנה בין אלו היוצאים לבצע פיגועי התאבדות לבין אלו המבצעים פיגוע הקרבה נדונה ונדחתה כפי שנפסק בע' איו"ש 2811/04:
"אף אם הראשון (פגוע התאבדות) חמור מהאחרון אין בכך בכדי להפחית מחומרת המעשה, מי שנכון להקריב חייו בכדי לקפח חיי אחרים יבוא בגדר המתאבדים ועונשו ייגזר בהתאם".
סוף דבר, למרות חומרת המעשה, למרות שלעניין העונש איננו מבצעים אבחנה בין שני סוגי הפגועים, ולאחר ששקלתי את הנסיבות ואת חלקו של המערער, מצאתי לנכון לצרף את דעתי כאמור לדעתו של חברי השופט אל"מ מ. מטלון.

השופט סא"ל י' חניאל:
קראתי בעיון רב את פסיקת חברי, אולם אין אני יכול להצטרף אליה ולו דעתי תישמע נכון אני להורות על דחיית הערעור והשארת פסיקתה על ערכאת קמא על כנה.
כבר בפתח הדברים ראיתי צורך להעיר כי בתאריך 19.12.04 לאחר שהגיע להסדר טיעון עם התביעה הודה המערער בכל המיוחס לו בכתב האישום המתוקן. כתב אישום זה מחזיק שתי עבירות האחת עניינה בחברות בלתי מותרת מחודש פברואר 2003 ועד ליום מעצרו ואילו השנייה, עניין לה בסיוע לניסיון לגרום מוות בכוונה. על יסוד פרט זה הורשע כאמור המערער בכך כי סייע בהובלתם של שני מפגעים, לצורך ביצוע פיגוע התאבדות בבסיס צבאי בסמוך לאיתמר.
במהלך הטיעונים לעונש נפרשה לפני בימ"ש קמא הפרשייה כולה. המדובר בכמה מפגעים אשר ביקשו לפגע בבסיס צבאי בסמוך ליישוב איתמר אולם משהגיעו לקרבת המחנה נפלט כדור מאקדחו של המערער וכתוצאה מכך נחשפו לאש חיילי הבסיס. שלושת המפגעים אשר היו במקום נמלטו ונעצרו לאחר זמן לא לפני שירו שתי מחסניות מלאות כדורים לעבר החיילים שבבסיס.
עם מעצרם גזר ביהמ"ש תקופות מעצר ארוכות לשלושת המפגעים דלעיל. שני המפגעים המרכזיים נדונו לעונשי מאסר של 20-22 שנות מאסר לריצוי בפועל. על זיאד חנני הוטלו 20 שנות מאסר לריצוי בפועל אולם בדיון שהתקיים בענייננו בביהמ"ש הצבאי לערעורים, המיר ביהמ"ש עונש זה לעונש מאסר עולם ואילו בענייננו של מאג'די מליטאת אשר גם לגביו עתרו הצדדים לביהמ"ש הצבאי לערעורים טרם נפסק ענייננו וגרם דינו טרם חולט.
המערער שבפני
נו אמנם לא היה זה שיזם את הפיגוע ולא היה מעורב בפרטיו מלכתחילה, אולם משביקשו את עזרתו בהכוונת והובלת שני המפגעים דלעיל אל הבסיס הצבאי, נעתר המערער לנוכח העובדה, כי הכיר את הדרך ושבילי האזור היו נהירים לו, על-מנת להוציא מן הכוח אל הפועל את כוונתם של המפגעים.
אמנם המערער דנן לא הצטלם בטרם יציאתו לביצוע הפיגוע אף לא הצטרף לשני האחרים לכתיבת צוואה. ברם הוא הצטייד באקדח ויחדיו יצא למשימה לפגע בבסיס הצבאי.
אכן חומרה רבה ביותר רואה אני במעשיו של המערער. בעזרתו הצליחה מזימת הפיגוע לקרום עור וגידים ובעזרת התרומה שתרם למשימה, הצליח להוציא מן הכוח אל הפועל פיגוע התאבדות אשר לו הצליח, יכול היה להסתיים במותם של רבים, פציעתם של אחרים, כמו גם נזק לרכוש.
עמדתי על ההבחנות שעשה בימ"ש קמא בין המערער לבין חבריו אולם אלה לא התקבלו על דעתי. רואה אני במערער כחלק אינטגראלי מחבורת המפגעים אשר משהצטרף אליה ולו אף לצורך הובלתה אל המקום נחשב הוא לחלק ממנה הן ביחס לכוונה אשר הדריכה את פעולותיהן והן ביחס לתוצאה אליה ציפו. אין אני סבור כי הכשלת המשימה יכולה לעמוד למערער, ובוודאי לא ניתן להתחשב עימו בשל העובדה כי הביא בסופו של דבר באקראי להכשלת תוכנית הפיגוע. די לנו במידת רצינותו ומחויבותו להצלחת הפיגוע מרגע שנחשף לכך ועד שנעצר.
משגזר בימ"ש קמא את עונשו של המערער ב-17 שנות מאסר בפועל, סבור אני כי בדין עשה כן. אין לי כל ספק כי פסיקה זו אף עולה בקנה אחד עם מכלול הפסיקה אשר נקבעה ע"י בתי המשפט לדומים לו ולאלו אשר לא הספיקו להשלים את אשר זממו.
הנה, בתיק 6747/02 הורשע הנאשם בבית המשפט שומרון בעבירה של ניסיון לגרימת מוות בכוונה. הנאשם הוביל מחבל מתאבד לתוך תחומי ישראל והגם כי לא היה בסוד תכנון הפיגוע, הפניה אליו הייתה לצורך הובלת המפגע העיקרי ולנוכח העובדה כי עבד בישראל וכי הכיר את הדרכים להיכנס לתחומה. בפועל, לא הגיעה חבורה זו לכפר סבא, כפי שתכננו, הואיל ואלה החליטו לחזור על עקבותיהם בשל נוכחות צבאית בה הבחינו בכפר קאסם. בית המשפט גזר על הנאשם 21 שנות מאסר, מהן 18 שנים לריצוי בפועל והיתרה על-תנאי, ובית המשפט הצבאי לערעורים הבהיר כי כל הנותן יד לביצוע פיגועי התאבדות ייענש בכל חומר הדין ודחה בכך את ערעורו של הנאשם.
גם ב-ע' איו"ש 38/04 בחן בית המשפט את עניינו של מי שהתגייס לשורות ארגון החזית הדמוקרטית ואגב כך, מסר את פרטיו של אדם אשר הביע בפני
ו נכונות לבצע פיגוע התאבדות, לידי אחר אשר ביקש ממנו לאתר אדם המוכן לבצע פיגוע כאמור. בית משפט קמא החליט לסטות מהעונש המוסכם אשר הונח לפניו וגזר למערער עונש של 25 שנות מאסר לריצוי בפועל. מאידך, קבע בית המשפט הצבאי לערעורים כי "אף אם העונש עליו הסכימו הצדדים נוטה לקולא, אין... לקבוע כי סוטה הוא במידה כה קיצונית עד שהאינטרס הציבורי אינו יכול להשלים עימו" בכך התקבל הערעור ובית המשפט העמיד את עונשו של המערער על 18 שנות מאסר לריצוי בפועל.
בפני
נו אף מונחת פסיקתו של בית המשפט הצבאי לערעורים בכל הנוגע לירי לעבר כוחות צה"ל. משהיה המערער בתוך חבורה אשר ירתה בסופו של דבר לעבר מי מחיילי צה"ל, נכנסה היא אף לגדר היורים ירי אפקטיבי אשר עונשם הועמד לכדי 15 עד 20 שנות מאסר לריצוי בפועל.
מהנסיבות האמורות, אין אני רואה מקום להתערב בפסיקתו של בית משפט קמא, ועל כן, לו דעתי תשמע יש לערעור זה להדחות.

הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט אל"ם מ' מטלון וכנגד דעתו החולקת של השופט סא"ל י' חניאל.

ניתן והודע היום, 27 בפברואר 2007, ט' באדר התשס"ז, בנוכחות המערער, ב"כ והתוב"ץ.

(-) (-) (-)
___________________ __________________ ___________________
שופט אב"ד שופט
רמ"שית: יס+ מפ
??

??

??

??

ע' איו"ש 1365/05
____________________________________________________________________
6








ע בית המשפט הצבאי 1365/05 ויסאם אחמד דאוד מליטאת נ' התובע הצבאי (פורסם ב-ֽ 27/02/2007)