פסקי דין על חברת הכשרת הישוב בישראל בע"מ | פסקי דין על יפה ממן | פסקי דין על יוסף אזולאי | פסקי דין על חיים אזולאי |

1738/04 א     20/03/2007




א 1738/04 חברת הכשרת הישוב בישראל בע"מ נ' יפה ממן, יוסף אזולאי, חיים אזולאי




1
בתי המשפט

א 001738/04
בית משפט השלום ירושלים
20/03/2007

כב' השופטת אילתה זיסקינד

לפני:
חברת הכשרת הישוב בישראל בע"מ

בעניין:
התובעת
ברץ

גילת

בר נתן ואח'

ע"י ב"כ עו"ד
נ ג ד
1. יפה ממן

2. יוסף אזולאי

3 חיים אזולאי
הנתבעים
י' אבן

ע"י ב"כ עו"ד

פסק דין
רקע
1. התובעת בעלים של נכס מקרקעין בשטח של 105 מ"ר ברוטו + 15 מ"ר גלריה , הידוע כגוש 10901 חלקה 13-14, בניין 1 יחידה מספר 5, 3 א', בקומת קרקע, והמצוי ברחוב המלאכה 10 בחיפה (להלן: "המושכר").

2. ביום 01.05.95 נכרת בין התובעת לבין הנתבעת 1 הסכם שכירות בלתי מוגנת (להלן: "ההסכם") לפיו הושכר המושכר לנתבעת 1, לתקופה של 9 שנים, החל מיום 01.04.95 ועד ליום 31.03.04 (להלן: "תקופת השכירות"), בהתאם לתנאים הנקובים בהסכם (נספח א' לכתב התביעה).

3. להבטחת קיום התחייבויותיה, עשתה הנתבעת 1 שלושה שטרי חוב לטובת התובעת ע"ס כולל של 220,000 ₪, צמוד למדד המחירים לצרכן, והנתבעים 3 ו-2 חתמו כערבים לשטרי החוב ועל כתב ערבות ללא הגבלת סכום, להבטחת התחייבויות הנתבעת 1 כלפי התובעת.

4. לטענת התובעת, הנתבעת 1 הפרה התחייבויותיה עפ"י הסכם השכירות, לפיכך התובעת עותרת לחייב את הנתבעת 1 בתשלום סך 241,619 ₪ (נכון ליום 28.12.04) עפ"י הפירוט שלהלן:
א. בגין אי תשלום דמי שכירות סך של 130,344 ₪.
ב. בגין דמי השימוש סך של 44,386 ₪.
ג. החזרת המצב לקדמותו סך של 35,942 ₪.
ד. תשלומי ארנונה סך של 48,974 ₪.
ה. ובניכוי חילוט הערבות הבנקאית ע"ס 18,027 ₪
הנתבעים 3-2 חייבים בתשלום החוב מתוקף ערבותם לקיום חובות הנתבעת 1, כאמור בכתבי הערבות ובשטרי החוב (נספח ג' לכתב התביעה).

תמצית טענות התובעת
דמי השכירות
5. הנתבעת 1 התחייבה לשלם דמי שכירות חודשיים בסך 2,234 ₪ לחודש בשלוש השנים הראשונות, וסך 2,579 ₪ לחודש בשנה הרביעית, חמישית ושישית ובסך 2,835 ₪ בשנה השביעית השמינית והתשיעית, ובסה"כ 279,324 ₪ לכל תקופת השכירות, בצירוף מע"מ ובצמוד למדד ינואר 95' (290.28 נקודות), וזאת בתשלומים תלת חודשיים שווים ורצופים (ראה סעיף 4 להסכם).

6. עוד התחייבה הנתבעת 1 כי כל סכום שישולם בפיגור יישא ריבית חודשית בשיעור 4%, המהווה פיצוי קבוע, מוערך ומוסכם מראש על הצדדים וזאת בנוסף להפרשי ההצמדה על סכום הקרן.

7. חרף התחייבויותיה, חדלה הנתבעת 1 לשלם דמי שכירות החל מחודש ינואר 03'. לפיכך, התובעת עותרת לחייב את הנתבעת 1 בסכום דמי השכירות בסך 130,344 ₪ (נכון ליום 28.12.04) עפ"י החישוב המפורט בסעיפים 21-20 לכתב התביעה.

דמי שימוש בגין אי פינוי המושכר בתום ההסכם
8. הנתבעת 1 הפרה התחייבותה להחזיר את המושכר לידי התובעת עד ליום 31.03.04 ורק ביום 24.06.04 הוחזרה החזקה במושכר לידי התובעת (פרוטוקול המסירה - נספח ז' לכתב התביעה).

9. בגדר סעיף 10א(2) להסכם, התחייבה הנתבעת 1 לתשלום סך של 240 ₪ עבור כל יום של איחור במסירת המושכר. סכום זה צמוד למדד כמפורט בסעיף 4 להסכם, ובתוספת מע"מ כחוק.

10. לפיכך, התובעת עותרת לחייב את הנתבעת 1 בסך של 44,386 ₪ בגין דמי השימוש לתקופה שבין 01.04.04 ליום 23.06.04 - סה"כ 84 יום איחור במסירת המושכר, עפ"י החישוב שלהלן: 240 ₪ עבור כל יום איחור, בתוספת הפרשי מדד לפי מדד חודש מאי 04' (438.43 נקודות) הם 362.48 ₪ ליום, ובסה"כ 30,449 ₪ (84 יום x362.48); בתוספת ריבית ומע"מ כחוק, סך חובה בגין דמי שימוש 44,386 ₪ (נכון ליום 28.12.04).

נזקים למושכר
11. במועד החזרת המושכר לידי התובעת, גילה נציג התובעת כי נגרמו למושכר נזקים רבים בין השאר פורקו הפריטים הבאים: חלקים מתקרת המושכר, מערכת החשמל, גופי תאורה ודלתות. המושכר הוחזר במצב מוזנח, לא פונתה פסולת ולא צבעו את קירות המשוכר.

12. בנוסף, בנו הנתבעת 1 ו/או מי מטעמה, חדר בסמוך למושכר, שלא פורק על ידם במועד החזרת החזקה.

13. עלות החזרת המצב לקדמותו הנה בסך 35,942 ₪ (הצעת המחיר ותמונות המעידות על המצב הקיים - נספח ח' לכתב התביעה).

תשלומי הארנונה
14. החל מיום 01.01.03 חדלה הנתבעת 1 מלשלם את תשלומי הארנונה. חלקה היחסי של הנתבעת 1 עד למועד החזרת החזקה במושכר עומד על סך 42,395 ₪, ובתוספת ריבית סך של 48,974 ₪ (העתק מכתב התראה לפני עיקול - נספח ט' לכתב התביעה).

ניכוי
15. בגין חילוט ערבות בנקאית אשר ניתנה להבטחת מילוי כל התחייבויות הנתבעת 1 עפ"י ההסכם, נוכה מסך חובה של הנתבעת 1 סך של 18,027 ₪.

תמצית טענות הנתבעים
16. אמנם הנתבעת 1 חתמה על הסכם השכירות לתקופה של 9 שנים, אלא שהיא פינתה את המושכר בידיעת התובעת ובהסכמתה לאחר 3 חודשי שכירות בלבד, ועובר לפינוי היא שילמה את מלוא דמי השכירות לתובעת. לפיכך, אין עילת תביעה כנגד הנתבעת 1 והתובעת גם אינה רשאית לעשות שימוש בשטרי החוב, ובערבות הנתבעים 3-2, שערבו אך ורק לחיוביי הנתבעת 1 כלפי התובעת ולא לחיובו של כל שוכר עתידי. משהועברה השכירות במושכר מהנתבעת 1 לשוכרים חליפיים, פקעה ערבותם.

17. הנתבעת 1 טוענת כי העבירה את השכירות במושכר לידי שוכרים חליפיים שהחזיקו במושכר והפעילוהו כמסעדה בידיעת התובעת, באישורה ובהסכמתה. עד לחודש אוגוסט 01', החזקה במושכר היתה בידי מר מוטי אזולאי (גיסה של הנתבעת 1), שהפעיל את המסעדה במקום. בחודש אוגוסט 01' הועברה החזקה במושכר לידי חברת בת-גל מבנים בע"מ (שבבעלות משפחת אזולאי).

18. משקיבלה לידה הנתבעת 1 את כתב התביעה, היא פנתה לשוכרים החליפיים והתברר לה כי דמי השכירות עבור חלק מתקופת השכירות לא שולמו ע"י השוכרים החליפיים, נוכח נזקים קשים שנגרמו להם כתוצאה מסלילת "גשר חירם" העובר בסמוך למסעדה, וניתוק המסעדה מדרך הגישה העיקרית העוברת בסמוך אליה. נזקים אלה הביאו בסופו של יום, לסגירת המסעדה.
לאחר סיום סלילת הגשר שונו כל דרכי הגישה למושכר, כך שכדי להגיע אליו, יש לנסוע בנתיב צדי ומסורבל המקשה על הגישה ואינו מאפשר הפעלת המסעדה במושכר ע"י השוכרים הנ"ל.

19. בתנאים אלה, ובהתבסס על סעיף 5 להסכם השכירות, לפיו מטרת השכירות הנה "מסעדה בלבד", משלא ניתן היה עוד להפעיל במקום מסעדה הרי שהחוזה התבטל מאליו בין בשל סיכולו ובין בשל פגם בכריתתו. לו ידעו הנתבעת 1 ו/או השוכרים החלופיים, בעת כריתת החוזה, כי נתיב הגישה הראשי למוסגר צפוי להיסגר בשל סלילת "גשר חירם", הם לא היו חותמים על חוזה לתקופה כה ממושכת של 9 שנים. החוזה נכרת עקב טעות ולכן בטל עקב פגם בכריתתו.

20. התובעת לא פעלה להקטנת נזקיה, אלא המתינה עם הגשת התביעה עד חלוף תקופת השכירות שבהסכם, למרות שהמושכר הוחזר לידיה כבר בדצמבר 02' (כאמור במכתב ב"כ הנתבעים לב"כ התובעים מיום 21.6.04 - נספח ו' לכתב התביעה).
הפגישה שנערכה במושכר ביום 24.6.04 בין מר חיים אזולאי
לבין נציג התובעת - מר יוחאי ארצי, התקיימה אך ורק לבקשת התובעת ו"למען הסדר הטוב", ואולם בניגוד לטענת התובעת, מטרתה לא היתה כלל להחזרת החזקה במושכר, שכן זו נמסרה לתובעת חודשים רבים קודם לכן, שהמושכר הוחזר כשהוא פנוי ובמצב טוב ותקין (הנתבעים מסתמכים על מכתבתו של בא-כוחם מיום 21.6.04 - (נספח ו' לכתב התביעה).

21. לגבי תשלומי הארנונה, החוב הנטען הנו בגין התקופה שמתחילה בינואר 03', במהלכה הנתבעת 1 כלל לא החזיקה במושכר, משכך היא אינה חייבת בתשלומים אלה. זאת ועוד, אף אם היתה חייבת בהם, מדובר במערכת יחסים שבין הנתבעת 1 לעירייה, כך שהתובעת אינה צד לחיוב זה.

דיון
העברת זכות השכירות מהנתבעת 1 לשוכרים אחרים
22. חוזה השכירות שנחתם בין הנתבעת 1 לבין התובעת איננו שנוי במחלוקת כמו גם תקופת השכירות בת 9 השנים הקבועה בו. הנתבעת 1 אמנם מודה כי היא חתמה על חוזה לטווח שכירות ארוך עם התובעת, ברם לטענתה משהועברה זכות השכירות ממנה לשוכרים חלופיים בידיעת ובהסכמת התובעת, אין עילת תביעה כנגדה וכנגד נתבעים 3-2 שהיו ערבים לחובותיה בלבד.

23. ואולם, עפ"י סעיף 6ב להסכם השכירות העברת הזכויות במושכר ע"י השוכר מותנית בקבלת הסכמת המשכיר מראש ובכתב:

"לא למסור ולא להשכיר את המושכר או כל חלק ממנו וכן לא להעביר זכותו במושכר או בחלק ממנו, לתקופת השכירות או חלק ממנה וכן לא להרשות למישהו אחר להשתמש במושכר או בכל חלק ממנו או לא לשתף כל אדם בהחזקת המושכר או בשימוש בו ו/או בהנאה ממנו, וכל זאת בתמורה והן בלא תמורה מבלי לקבל את הסכמת המשכיר מראש ובכתב".
(ההדגשה שלי א.ז.)

גם סעיף 22 רישא לחוק השכירות והשאילה, תשל"א-1971 קובע איסור העברת הזכויות במושכר אלא בהסכמת המשכיר:

"השוכר אינו רשאי להעביר לאחר את הזכות להחזיק ולהשתמש במושכר או להשכירו בשכירות משנה, אלא בהסכמת המשכיר;"

24. הכלל המשפטי הנוהג הוא כי נטל ההוכחה רובץ על התובע כמי ש'מוציא מחברו עליו הראיה'. בנסיבות המקרה דנן, מאחר והנתבעת 1 אינה כופרת בטענה שלא שולמה מלוא התמורה כאמור בחוזה שנכרת בין הצדדים, אלא טוענת לחיובו של שוכר חלופי אשר בא בנעליה, לאחר שהיא שוחררה מהתחייבותה החוזית בהסכמת התובעת ובאישורה, הרי שהנטל להוכיח את הסכמת התובעת ("המשכיר") להעברת הזכות לשוכרים החליפיים
(קרי, לשינוי ההסכם) מוטל על הנתבעים.

"ככלל רובץ נטל הבאת הראיות בתחילתו של המשפט על מי שנושא בנטל השכנוע (הרנון, שם, שם). מיהו, אם כן, נושא בנטל השכנוע?

העקרון הוא, כי כל בעל דין, הטוען טענה מהותית לגירסתו במשפט, הוא הנושא בנטל השכנוע להוכחת אותה טענה. משמע: דיני הראיות הולכים אחר המשפט המהותי. כך, למשל:
"תובע המבקש סעד נושא בנטל השכנוע שנתקיימו כל העובדות המהוות את עילת התובענה - היינו אותן עובדות בהן מתנה הדין המהותי את מתן מבוקשו, ככתוב: המוציא מחברו עליו הראיה. נתבע הטוען כי בגלל דין אחר פטור הוא מחבות שנולדה, עליו הראיה כי נתקיימו העובדות המפקיעות, המהוות את עילת ההגנה לפי הדין האמור" (הרנון, עמ' 200)".
(ההדגשה שלי א.ז.)
ראה: רע"א 1436/90 - גיורא ארד חברה לניהול נ' מנהל מס ערך מוסף. פ"ד מו(5) 101, פסקה 8.

בנסיבות אלה, עומדת להכרעה השאלה האם עומדים הנתבעים בנטל להוכיח את הסכמת התובעת לשחרור הנתבעת 1 מהחוזה ולהעברת זכותה במושכר לידי שוכר חליפי?

25. טענה נוספת שהעלו הנתבעים היא כי במהלך תקופת השכירות חל שינוי נסיבות קיצוני (בניית "גשר חירם") אשר הפקיע את ההסכם מן היסוד וסיכל את קיומו כליל. מדובר בחוזה שנכרת עקב טעות ועל כן הוא בטל, שכן אילו היו הנתבעים יודעים, במועד כריתת החוזה, כי הדרך הראשית למושכר צפויה להיסגר (בעקבות סלילת "גשר חירם"), הם לא היו חותמים עליו.
יודגש כי גם בעניין זה הנטל להוכיח כי נפל פגם מסוג 'טעות' בכריתת החוזה, הוא על הנתבעים.

הסכמת ו/או ידיעת התובעת לשינוי הסכם השכירות
26. לגירסת הנתבעת 1, כעבור מספר שבועות ממועד חתימת ההסכם, היא הבינה כי מלאכת ניהול מסעדה, אינה מתאימה לאופייה וכישוריה, ועל כן הציעה לאחותה ובעלה - ה"ה זהבה וחיים אזולאי
, לקחת את המסעדה תמורת הסכום ששילמו לתובעת; כעבור כ- 5 חודשים הועברה המסעדה לבעלות זהבה וחיים (סעיפים 7-5 לתצהיר הנתבעת 1).

עוד לטענתה, נציג התובעת - מר יוחאי ארצי, המשמש כמנהל סניף חיפה והצפון בחטיבת הנכסים של התובעת, אישר את החלפת השוכרים בהתנהגותו, בכך שלא התנגד להעברת המושכר לידי השוכרים החלופיים. לדבריה "כל שעניין אותו היה שהבעלות במסעדה תישאר בידיים טובות ואמינות באופן שיבטיח את תשלומי השכירות להכשרת הישוב" (סעיף 8 לתצהיר הנתבעת 1). בכך סבורה הנתבעת 1 כי ניתן ביטוי מפורש לכך שהיא משוחררת מכל הסכם שכירות, באופן שאחותה נכנסה לנעליה (ראה סעיף 9 לתצהיר הנתבעת 1). הנתבעת 1 מסתמכת בטענותיה על מכתב ששלחה למר ארצי ובו הודעה על שינוי הוראת הקבע, כך שבמקום שחשבונה יחוייב, יחוייב חשבון חברת בת גלים מבנים בע"מ, אשר באמצעותו ניהלה זהבה את המסעדה (נספח 2 לתצהיר התובעת), ולטענתה בעצם הוצאת חשבוניות תשלום מאת התובעת על שמות השוכרים החלופיים, יש לראות משום ראיה ו/או ביטוי להסכמת התובעת להעברת השכירות אליהם. בנסיבות אלה, שוחררו הנתבעים מהתחייבויותיהם עפ"י ההסכם.

27. מנגד, לגירסת מר יוחאי ארצי- מנהל סניף חיפה והצפון בחטיבת הנכסים של התובעת, אין אמת בטענת הנתבעת 1, שכן התובעת מעולם לא הסכימה לסיום ההסכם בינה לבין הנתבעת 1, ואין בידיה כל אסמכתא בכתב לכך, כפי שנוהגת התובעת כחברה מסודרת לעשות בכתב וגם לקבל ערבויות מהשוכרים החלופיים. התובעת טוענת כי הנתבעת 1 המשיכה להיות השוכרת, והעובדה שהיא דאגה למימון השכירות ממקורות שונים אחרים, שהתובעת הסכימה להוציא את החשבוניות עבורם, אינה משנה את מעמדה בהסכם (ראה סעיף 11 לתצהיר מר ארצי).

28. הנתבעת 1 אינה מכחישה כי אין בידה אסמכתא בכתב ללמד על הסכמת התובעת להחלפת השוכרים, לטענתה "שינוי ההסכם", באופן הפוטר אותה מכל חיוביה, נעשה בע"פ ולא כפי שנדרש בסעיף 6ב להסכם "מראש ובכתב" (ראה עדותה בעמ' 13 ש' 12 לפרו'). מדובר בטענה בע"פ כנגד מסמך בכתב, ודי בכך כדי לדחות טענותיה בעניין העדר עילה כנגדה. עדות הנתבעת 1 אינה נתמכת במסמך או ראיה חיצונית, אחרת תתמוך התומכת בטענתה כי החוזה שנכרת אינו מחייב את הנתבעים עוד. מדובר בטענה בעל-פה כנגד מסמך בכתב בניגוד לסעיף 80 לחוק הפרוצדורה האזרחית העותומני-1938.

על כך נאמר בפסיקה כדלקמן:

"מלשון ההוראה שבסעיף 80 הנ"ל, שטענה הנטענת נגד מסמך צריכה להיות מוכחת על ידי מסמך, כבר למד בית משפט זה שאין ההוראה חלה אלא בשעה שרוצים להוכיח דבר הסותר את המסמך ואינו עולה בקנה אחד עמו (ע"א 408/54, (- אמין בשארה מועמד נגד דחדוח דוירי: פד"י, כרך י, ע' 997,981; פי"ם, כרך כד, ע' 58.), בע' 997, ועוד) - מה שאין כן כשהדבר שרוצים להוכיח בעדות שבעל פה אינו סותר את המסמך כי אם יכול וידור עמו בכפיפה אחת".
(ההדגשה שלי א.ז.)
ראה: ע"א 409/71 - יהודה וסנדרה פרוינדליך נ' הנהלת הסוכנות . פ"ד כו(2), 518 ,עמ' 524-525.

29. בנוסף, לא שוכנעתי מאמיתות גירסת הנתבעת 1. הנתבעת 1 טוענת בתצהירה כי מאז "העברת הבעלות" (בשנת 95') ועד למועד קבלת מכתב ב"כ התובעת (בשנת 03') לא פנה אליה איש בקשר למושכר ולא היה לה כל קשר למושכר (ראה סעיף 11 לתצהירה). דא עקא, שקיומו של מכתב החתום על ידה משנת 99' (לאחר התקופה שלטענתה כבר הפסיקה להיות שוכרת הנכס) הממוען לתובעת, בו היא מבקשת לשנות את הוראת הקבע פעם נוספת, כך שהתשלומים ירדו מחשבונה של הגב' עדנה אזולאי, מערער את גירסתה ואמינותה (ראה נספח 3 לתצהיר התובעת), ואין בפי הנתבעת 1 הסבר לסתירה זו (ראה עדותה בעמ' 13 ש' 18-16 לפרו').

30. גם יתר עדי הנתבעים, אינם כופרים בטענה כי מעולם לא נחתם הסכם שכירות בין התובעת לבין מי מהשוכרים החלופיים.

הנתבע 2 - מר אזולאי יוסף למשל מאשר בעדותו כי מעולם לא ראה הסכם שנחתם עם זהבה אזולאי (אחות הנתבעת 1) (ראה עדותה בעמ' 15 ש' 5 לפרו').

הגב' זהבה אזולאי - אחות הנתבעת 1, ומי שלטענת הנתבעת 1 קיבלה לידיה את זכות השכירות עוד במהלך 95', העידה כי לא נערך הסכם כלשהו בכתב, בין שתיהן להעברת הבעלות או השכירות (ראה עדותה בעמ' 17 ש' 30-29 ובעמ' 18 ש' 8-5 לפרו'), ומסעיף 5 לתצהירה, עולה בבירור כי ההסכמות נתגבשו בין הנתבעת 1 לבינה מבלי שהתובעת תהא צד למו"מ ו/או לתהליך קבלת ההחלטות.

הגב' עדנה אזולאי - גיסתה של הגב' זהבה אזולאי, שקיבלה לידיה את השכירות מזהבה, נשאלה האם נחתם מסמך כלשהו בקשר למושכר, בינה לבין התובעת או בינה לבין זהבה אזולאי וטענה "אני לא זוכרת אם נערך בכתב, אני חושבת שכן נערך עם אבי ויוחאי, אך לא בוודאות" (ראה עמ' 16 ש' 15 לפרו'). כשנתבקשה להמציא עותק הימנו, השיבה תשובה תמוהה ובלתי ברורה כי אין בידה את המסמכים משום שהחומר נשאר אצל רואה החשבון שנפרד ממנהל החשבונות וכי החומר נרטב על הגג (ראה עמ' 16 ש' 19-17 לפרו'). בהמשך אישרה כי היא עצמה מעולם לא הודיעה לתובעת בכתב כי היא השוכרת החדשה (ראה עמ' 17 ש' 7 לפרו').

31. יתרה מזו, אף לא אחד מעדי הנתבעים טען במפורש כי מר ארצי נתן הסכמתו לשינוי החוזה. כולם דבקו בגירסה אחת, לפיה רק "הודע" למר יוחאי ארצי על השינוי בדיעבד והוא נתבקש רק לשנות את הוראת הקבע מחשבון אחד לחשבון אחר, וכי "הסכמתו" להחלפת השוכר התבטאה בהוצאת חשבוניות על שם השוכר החלופי. ואולם, גירסת הנתבעים הינה גירסה בעלמא ואין לה כל תימוכין, הם מדברים על "הודעה" ערטילאית למר ארצי ולא ניתן להבין מעדויותיהם מי מסר את ההודעה, מהומועד מסירתה ונסיבות מסירתה.
זאת ועוד, עיון בתצהירי העדים מעלה חשש ממשי לתיאום גרסאות. העובדה שמדובר בעדים קרובי משפחה מחזקת אפשרות זו.

32. אפילו הנתבעת 1 אינה מציינת בתצהירה כי הודיעה באופן רשמי ופורמאלי למר ארצי על העברת זכות השכירות. כל שהיא מציינת בתצהירה "הוא היה מעודכן בהעברת הבעלות על המסעדה לאחותי" (ראה סעיף 8 לתצהירה). גם טענתה בדבר הודעה על שינוי הוראת הקבע מעורפלת (ראה סעיף 10 לתצהירה) ולא ניתן שלא לתהות מדוע באותו מסמך היא לא הודיעה גם על סיום יחסי השכירות עמה והעברת זכות השכירות לגב' זהבה אזולאי, כדי ליתן ביטוי ברור לסיום מעמדה כשוכרת, אם אכן זה היה המצב.

33. לגירסת הגב' זהבה אזולאי "במהלך העברת הבעלות הודענו ליוחאי ארצי, שלאחר מכן התוודעתי אליו באופן אישי כאחד מבאי המסעדה הקבועים" (סעיף 8 לתצהירה). כשנשאלה בעדותה מי הודיע בדיוק וכיצד? טענה כי היא זו שהודיעה אם כי לא זכרה מה היה תוכן ההודעה ובאילו נסיבות ואישרה כי לא העלתה זאת עלי כתב (ראה עדותה בעמ' 18 ש' 29-21 לפרו'). גם בהמשך כשנתבקשה לדייק ולומר מה פירוש "הודענו", השיבה כלאחר יד "כנראה שזו אני כי הדין ודברים היה ביני ובין יוחאי" (ראה עמ' 19 ש' 25 לפרו').

עדויות אלה מחזקות גירסת התובעת דווקא, לפיה העברת זכות השכירות נעשתה על דעת הנתבעת 1 בלבד ומבלי שקיבלה אישור מראש מאת התובעת, וללא שהיא עצמה ראתה עצמה כחדלה להיות השוכרת, לאור מכתבה מיום 13.9.99 לתובעת בדבר גביית תשלומיה מחשבון אחותה זהבה אזולאי (ראה נספח 3 לתצהיר התובעת), שנכתב כ-6 שנים לאחר שלטענתה העבירה את המושכר לאחותה זהבה ולבעלה חיים אזולאי
. בעניין קבלת הכספים ממקורות אחרים, עדיפה ומקובלת עליי טענת התובעת בסעיף 11 לתצהיר מר ארצי, כי הסכמתו להוצאת החשבוניות עבור גופים אחרים לצורך תשלום דמי השכירות של הנתבעת 1 לא שינתה לגביו דבר ביחס למקור המימון, כל זמן שהיא היתה צד לחוזה.

34. עוד טענה הנתבעת כי יש לראות בעובדה שמר ארצי הגיע באופן קבוע למסעדה חיזוק ראייתי לכך שידע על החלפת השוכרים. אך איני רואה ממש גם בטענה זו. מר ארצי מאשר בעדותו כי נהג לאכול במסעדה באופן קבוע לאורך השנים (ראה עמ' 8 לפרו') אך עם זאת טען כי לא הגיע בתפקיד או לצורך ביקורת וכי לא יכול היה לדעת בביקוריו אלה על חילופי השוכרים (ראה עדותו בעמ' 9 ש' 21 לפרו'). מר ארצי לא ניסה להסתיר את העובדה שהכיר את בני משפחת הנתבעת 1 ואף ראה אותם במסעדה, אך האם בכך די כדי להעיד כי ידע על העברת הזכויות ביניהם או כי הנתבעת 1 עמדה בהתחייבותה להודיע לו מראש ולקבל הסכמתו?! בענין זה אני מקבלת את גירסתו ושוכנעתי מאמינותה.

35. כאמור, העובדה שהחשבוניות הוצאו ע"י התובעת לגורמים שונים אינה מעלה ואינה מורידה, בנסיבות העניין, ואוסיף להלן.

עד ההגנה - מר אבי אזולאי (אחיו של חיים בעלה של זהבה אזולאי) טוען כי בנוכחותו הודיעה זהבה למר ארצי כי היא רכשה מהנתבעת 1 את זכותה להפעיל את המסעדה ואולם, בניגוד לטענת הנתבעת 1 כי מר ארצי לא התנגד לכך, טען מר אזולאי כי "יוחאי כעס על כך שהעברת המסעדה נעשתה מבלי לקבל את אישורו קודם לכן, וטען שבתנאים אלה הוא זכאי להפסיק לאלתר את ההסכם עם יפה ולסלק את זהבה מהמסעדה" (ראה סעיף 8 לתצהירו). בהמשך הסעיף טען כי "לאחר דין ודברים הסכימו יוחאי וזהבה כי מעתה והלאה התשלומים עבור שכירות המסעדה יבוצעו ע"י זהבה ולמעשה הביע יוחאי את הסכמתו ואישורו להעברה של המסעדה לזהבה".

עוד לגירסתו, בשנת 99' יוחאי ארצי פנה אליו כדי לעמוד על טיבם של עדנה ומוטי אזולאי שאמורים היו להיכנס כבעלי המסעדה במקום זהבה. כעבור שנה החליטו מוטי ועדנה לחדול מניהול המסעדה ואבי החליט לקחת על עצמו באמצעות חברה שבבעלותו, את ניהול המסעדה.
בספטמבר 00' החלה חברת בת גל מבנים בע"מ שבבעלותו (להלן: "החברה") בניהול המסעדה, לדבריו, הוא הודיע על כך למר ארצי והלה הביע שביעות רצון מכך. מר אבי אזולאי מסתמך על מכתב מיום 21.01.01 בו הוא פונה אל התובעת בבקשה להוציא חשבוניות ע"ש החברה (נספח 4 לתצהיר מר ארצי).
להלן נוסח המכתב:

"כידוע לך מחודש אוגוסט מסעדת אופיר מתופעלת ע"י חברת "בת גל מבנים בע"מ".
אי לכך אבקש את החשבוניות עבור שכירות מחודש מרץ ואילך להוציא ע"ש חברת בת גל מבנים בע"מ".
(ההדגשה שלי א.ז.)

כבר עתה יאמר כי אינני רואה במכתב זה משום תמיכה ראייתית לגירסת הנתבעים, שכן שימוש במינוח "מתופעלת" מלמד על ניסיון להתחמק מהודעה מפורשת על חילופי שוכרים, ולא בכדי!

36. לדברי מר אזולאי "יוחאי השיבני כי תנאי להוצאת חשבונית על שם חברתי הוא כי ייערך הסכם שכירות חדש בין הכשרת הישוב לבין בת גל מבנים" (ראה סעיף 16 לתצהיר אזולאי. מכתב מר יוחאי ארצי צורף כנספח 5 לתצהיר מר ארצי). יחד עם זאת טוען אזולאי כי למרות התעקשותו של מר ארצי, בפועל, הוציאה התובעת את דרישות התשלום והחשבוניות ע"ש החברה. (ראה נספחים א-ב לתצהיר אזולאי). הגם שלא נאמר במפורש, משתמע מדברי אזולאי כי לכאורה ויתר מר ארצי על דרישתו, ובנסיבות אלה סבורים הנתבעים כי יש לראות את התובעת כמי שנתנה הסכמתה לחילופי השוכרים.

37. טענה זו אינה מקובלת עליי. בדרישות התשלום המצורפות לתצהיר מר אזולאי נרשם במפורש לכבוד "יפה ממן
ע"י בת גל מבנים בע"מ" (ההדגשה שלי - א.ז.). דהיינו, התובעת לא שיחררה את הנתבעת 1 מחיוביה עפ"י החוזה.
גם מדברי מר ארצי עולה כי אמנם הוא הסכים לבקשת הנתבעת 1 והוציא חשבוניות עבור גופים אחרים אך הוא הסביר בפירוש כי לתובעת לא שינה מניין מגיע הכסף, כל עוד הנתבעת 1 מהווה צד להסכם וכך גם ערביה, והוסיף כי כשפנה אליו קרוב משפחתם של הנתבעים מר אבי אזולאי, הדגיש בפני
ו ארצי כי ככל שהוא מבקש שיהיה שוכר חדש, יהא עליהם לערוך הסכם חדש עם כל המשתמע מכך (ראה סעיף 11 לתצהירו). הסבריו מניחים את הדעת וסבירים לחלוטין בנסיבות העניין. ובעיקר ראה נספח 5 לתצהירו שם התריע במכתבו מיום 23.1.03 בפירוש בפני
אזולאי בכתב: "כי החשבונית עבור שכ"ד, הינה אך ורק על שם השוכר, לפיכך אם בכוונתך כי חברת בת-גל מבנים בע"מ "תיכנס לנעליה" של יפה ממן
, אנו נערוך הסכם שכירות חדש, על כל המשתמע מכך".
38. זאת ועוד, מהתכתובת בין הצדדים ומדרישות התשלום, עולה בבירור כי המושכר שימש לאורך כל השנים כמסעדה, וללא שינוי שם המסעדה ("מסעדת אופיר"). עובדה זו אף היא מחזקת את גירסת התובעת כי מעולם לא הועברה זכות השכירות.

39. הנתבעים לא הניחו ולו בדל ראיה לכך שהתובעת נתנה הסכמתה, בשלב כלשהו, לשחרורם מחיוביהם עפ"י הסכם השכירות ושטרי החוב עליהם חתמו הנתבעים 3-2. לא שוכנעתי מאמיתות גירסת הנתבעים באשר להבנות אליהן הגיעו עם מר ארצי כנציג התובעת. לפיכך, לא נותר לי אלא לדחות טענת הנתבעים בעניין העדר עילה תביעה נגדם. שוכנעתי כי הנתבעת 1 אכן הפרה את החוזה, במסגרת ההפרות הנטענות כלפיה בכתב התביעה, כפי שעוד יפורט בהמשך.

40. למיותר לציין כי משקבעתי כי התחייבות הנתבעת 1 עמדה בעינה ובתוקפה לכל משך החוזה, הרי שערבות הנתבעים הקשורה בה, עומדת אף היא בעינה ולא הוצגה כל ראיה לפקיעתה.

עוד יש להעיר בעניין זה כי אף לגירסת הנתבע 2 למרות שידע כי "אסור היה ליפה להעביר את השימוש במסעדה לגורם אחר" הוא נמנע מלברר את הדברים לאשורם, ורק הניח כי זה נעשה בתיאום עם התובעת, באופן המביא לסיום ולביטול ערבותו (ראה סעיף 4 לתצהירו). אין מדובר אלא בהיתממות ובעצימת עיניים. אף אם אניח לטובתו כי הוא אכן שמע כי הנתבעת 1 העבירה את השכירות לגב' זהבה אזולאי, אין בכך כדי לפטור אותו מערבותו, בייחוד במקום בו מודע לאיסור הקיים בחוזה.

41. גירסת הנתבע 3 מר חיים אזולאי
, כלל לא הונחה בפני
י ומבלי שניתן לכך כל הסבר. נתבע 3 הנו בעלה של הגב' זהבה אזולאי שלטענת הנתבעים היא קיבלה לידיה את המושכר מידי הנתבעת 1. בעדותו היה כדי לשפוך אור על שארע, דא עקא, שהנתבעים נמנעו מהבאתו כעד, ולעניין הימנעות מהבאת עד ראה בספרו של י. קדמי, "על הראיות", חלק שלישי, מהדורת תשס"ד -2003 עמ' 1649:

"אי הבאתו של עד רלוונטי מעוררת, מדרך הטבע, את החשד שיש דברים בגו וכי בעל הדין שנמנע מהבאתו, חושש מעדותו ומחשיפתו לחקירה שכנגד".
ובהמשך בעמ' 1661:

"התנהגות כזו, בהיעדר הסבר אמין וסביר, פועלת לחובתו של הנוקט בה; באשר על פניה, מתחייבת ממנה המסקנה, שאילו... הושמע העד ...- היה בכך כדי לתמוך בגרסת היריב".

(כן ראה לעניין זה ע"א (חיפה) 1052/05 - פלא אלקטרוניקה בע"מ ואח' נ' יוסף שלו . תק-מח 2006(1) 11196; ע"א 548/78 שרון נ' לוי, פ"ד לה(1) 736, 760).

ביטול החוזה עקב פגם מסוג 'טעות'
42. סעיף 14 לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973 קובע כדלקמן:

"14. טעות
(א) מי שהתקשר בחוזה עקב טעות וניתן להניח שלולא הטעות לא היה מתקשר בחוזה והצד השני ידע או היה עליו לדעת על כך, רשאי לבטל את החוזה.

(ב) מי שהתקשר בחוזה עקב טעות וניתן להניח שלולא הטעות לא היה מתקשר בחוזה והצד השני לא ידע ולא היה עליו לדעת על כך, רשאי בית המשפט, לפי בקשת הצד שטעה, לבטל את החוזה, אם ראה שמן הצדק לעשות זאת; עשה כן, רשאי בית המשפט לחייב את הצד שטעה בפיצויים בעד הנזק שנגרם לצד השני עקב כריתת החוזה.

(ג) טעות אינה עילה לביטול החוזה לפי סעיף זה, אם ניתן לקיים את החוזה בתיקון הטעות והצד השני הודיע, לפני שבוטל החוזה, שהוא מוכן לעשות כן.

(ד) "טעות", לענין סעיף זה וסעיף 15 - בין בעובדה ובין בחוק, להוציא טעות שאינה אלא בכדאיות העסקה."
43. כבר עתה יאמר כי מוטב היה אלמלא היו הנתבעים מעלים טענה זו שכן מדובר בטענה שהיא בבחינת תרתי דסתרי. מחד, הנתבעים טוענים כי שוחררו מההסכם עוד בשנת 95' בהסכמת התובעת ולכן אינם חייבים כלפיה. מאידך, הם טוענים לבטלותו של אותו הסכם נוכח בניית "גשר חירם" בשנת 01'; כשלכאורה לנתבעת 1 כבר לא היתה כל זכות במושכר.
בנסיבות אלה, ובהסתמך על הוראת סעיף 14 דלעיל המדברת על "מי שהתקשר בחוזה", הרי שאם עומדת כלל טענת 'טעות' הרי היא עומדת ל'שוכרים החלופיים' (ולא לנתבעים 3-1) דא עקא, שאלה האחרים אינם כלל צד לחוזה ו/או לתביעה שלפנינו.
ודוק, הנתבעים לא ביקשו אף לצרפם כנתבעים ו/או בדרך של הודעת צד ג'. בהימנעותם זו יש כדי ללמד על חוסר תום לב בניסיון "משפחתי" לחמוק מתשלום החוב ולהציב את התובעת בפני
שוקת שבורה. לפיכך, דין הטענה להימחק על הסף.
אע"פ כן, למען הסר כל ספק, מצאתי לנכון להמשיך בדיון ולברר טענתם זו גם לגופו של עניין.

44. עיון בתצהירי הנתבעים מגלה כי אין הם מניחים בפני
ביהמ"ש כל גירסה לגבי ה'טעות' הנטענת. לטענת הנתבעת 1 מאז 95' אין לה כל קשר למושכר והיא עזבה אותו רק משום שהבינה כי מלאכת ניהול מסעדה אינה מתאימה לאופיה ולכישוריה (ראה סעיף 6 לתצהירה).

גם מגירסת הגב' זהבה אזולאי עולה כי הגב' יפה ממן
עזבה את המושכר בשל הקושי האישי בניהול מסעדה (ראה סעיף 13 לתצהירה).

לגירסת הגב' עדנה אזולאי, בספטמבר 99' קיבלה עדנה לידיה את המסעדה (סעיף 4 לתצהירה), ובסה"כ ניהלה את המסעדה כשנה. המסעדה נסגרה בשל הפסדים כלכליים כבדים שנבעו כתוצאה מפעולות בניה והקמת "גשר חירם" שמנעו את הגישה למסעדה (ראה סעיף 12 לתצהירה).

רק בתצהיר מר אבי אזולאי עולה לראשונה הטענה כי אילו היה יודע על הקמת הגשר, הוא היה נמנע מהשקעה במושכר ולא היה נכנס לנעלי השוכרים (ראה סעיף 17 לתצהירו). מר אזולאי מייחס למר ארצי ידיעה מוקדמת לגבי הקמת הגשר וקריסת המושכר מבחינה כלכלית נוכח השינויים הצפויים בעקבות הקמת הגשר (ראה סעיף 18 לתצהיר אזולאי). לטענתו פעל מר ארצי בחוסר הגינות ובחוסר תום לב.
עוד לגרסתו, במהלך שנת 01' המצב הלך והחמיר והוא חזר והתלונן בפני
מר ארצי שהבטיחו כי לאחר השלמת הגשר המצב יחזור לקדמותו וישתפר פלאים (ראה סעיף 21 לתצהירו).

45. ואולם, לא הונחה בפני
י תשתית ראייתית אשר יהא בכוחה להרים את נטל ההוכחה המוטל על הנתבעים.

ראשית, הנתבעים לא הצביעו על סעיף מסוים בהסכם אותו הפרה התובעת.

שנית, הנתבעים סבורים כי לנוכח סלילת הגשר נמנעה גישה למסעדה שהפעילו במושכר, לא הגיעו לקוחות, והמסעדה נותרה בבידוד עד שנאלצו לסגור אותה. הגם שלא הוכחה ידיעת התובעת לגבי הקמת הגשר במועד כריתת החוזה בשנת 95' (מעדות מר ארצי עולה כי לכל היותר ידע בסוף שנת 98' - ראה עדותו בעמ' 11 ש' 18 לפרו'), ועל כן אין תחולה לסעיף 14(א) לחוק החוזים, נראה לפיכך כי אין לפנינו אלא טענה של טעות בכדאיות העסקה, אשר על פי סעיף 14(ד) לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973 איננה טעות המקימה עילה לביטול חוזה.

שלישית, אף אם היתה מתקבלת טענת הנתבעת 1 כי התובעת הפרה את ההסכם, הרי שעל פי סעיף 2 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), תשל"א-1970 רשאים היו הנתבעים לתבוע את אכיפתו או לדרוש את ביטולו (בדרכים המפורטות בחוק התרופות) אך הנתבעים לא הלכו באף אחת משתי הדרכים הללו, אלא בחרו לעשות דין לעצמם.

בנסיבות אלה, לא נותר אלא לדחות גם את טענת הנתבעים לבטלות החוזה מחמת פגם מסוג 'טעות'.

מועד החזרת החזקה במושכר
46. סכומי הנזקים הנתבעים מבוססים על טענת התובעת כי החזקה במושכר הוחזרה לידיה רק ביום 23.06.04 דהיינו, בחלוף כשלושה חודשים מהמועד שבו נסתיימה תקופת השכירות הקבועה בהסכם (ראה סעיף 25 לתצהיר מר ארצי).

47. מנגד, טוענים הנתבעים כי לכל המאוחר פונה הנכס בדצמבר 02' ועל כן אין להשית עליהם את החובות שנוצרו לאחר מועד זה.
הנתבעים מבססים טענתם זו על גרסת מר אבי אזולאי, לפיה בשלהי שנת 01' חדלה פעילות המושכר, בשל ביצוע עבודות הקמת הגשר, בעטיין נמנעה הגישה למסעדה שהפעילו במושכר, על כן, החל אזולאי באיתור שוכר פוטנציאלי, ולשם כך הפקיד בידי מר ברו - שכן שהפעיל מוסך לתיקון אגזוזים בסמוך למושכר, שניאות להראות את המושכר למי שיתעניין בשכירתו. ואולם, למצער לא נמצא אף אחד שהיה מעוניין (ראה סעיף 22 לתצהיר מר אזולאי).
לפיכך, פנה מר אזולאי למר ארצי והודיעו בכתב ובע"פ, במהלך שנת 02', כי הוא אינו יכול להמשיך ולהחזיק במושכר ועל פינוי המושכר כבר בספטמבר-אוקטובר 02' (ראה סעיף 26 לתצהיר אזולאי). ואולם, למרות הודעתו, הוציאה התובעת דרישת תשלום ביום
24.12.02. בעקבותיה, התקשר אזולאי לארצי והודיע לו כי אין בכוונתו לשלם עבור תקופה נוספת, מאחר ואין לו כל תועלת בנכס ובכוונתו להחזיר את המושכר להחזקת התובעת. עוד טען כי הזכיר למר ארצי שמפתח המושכר הופקד בידי מר ברו שהונחה למוסרו לידי מר ארצי, או כל שוכר שיאושר על ידי מר ארצי (ראה סעיף 29 לתצהיר אזולאי).

עוד טען אזולאי כי בשנים 03'-02' הוציא מספר התראות בכתב בהן הביע תרעומת על שהתובעת הסתירה ממנו את העבודות המתוכננות של הכביש ואף איים בתביעה משפטית. לדבריו לא שמר העתקי המכתבים והמחשב בו נשמרו הקבצים נגנב (ראה סעיף 23 לתצהירו).
את מפתח המושכר השאיר לדבריו, אצל ברו - שכן שהפעיל מוסך לתיקון אגזוזים בצמוד למושכר. כל אותה העת ידע מר ארצי כי מפתח המושכר נמצא בידי מר ברו.

בנסיבות אלה, טוענים הנתבעים, יש לראות בטענת מר ארצי כי קיבל לידיו את החזקה במושכר רק בשנת 04', כטענה הנטענת בחוסר תום לב והיתממות (ראה סעיפים 29 ו-31 לתצהיר אזולאי).

48. כשהתבקש מר יוחאי ארצי להתייחס לטענות מר אזולאי מהן משתמע סירוב התובעת לקבל את הודעת הביטול והחזקה במושכר, הוא השיב:

"ש. תתיחס לגרסה של אבי אזולאי, לפיה כבר במהלך 02' הוא אמר לך: "אני מוכן לשלם עד סוף 02', תקח את הנכס כבר ברבעון האחרון ותמצא שוכר, אך אני בסוף 02' מפסיק להחזיק בנכס ומפסיק לשלם שכירות".
ת. הוא אכן פנה אליי עם הבקשה הזו ועניתי שהסכם צריך לכבד וכי יש לנו הסכם ואני מוכן, בשיתוף פעולה, למצוא דייר חלופי שייכנס לנעליו ואם הוא ירצה, הוא יוכל להשאיר אצלי מפתח כדי שאראה את הנכס לאחרים, מה שהוא לא היה מוכן. הסכמתי שזה ייעשה תחת מסמך אותו נכין שנינו ושאומר כי לא קיבלתי את הנכס, אלא הנכס באחריותו ואני עוזר לו למצוא שוכר ולזה הוא לא הסכים.
ש. ולא ידעת שהמפתח נשאר אצל ברו, ולא נכנסת לנכס בתקופה הזו
ת. הידיעה שיש אצל ברו מפתח, שהינו מוסך סמוך בבניין, נודע לי בעקבות פנייה של ברו אליי. הוא שאל אותי אם אני ראיתי את הנזקים הדרמטיים שיש במקום ואמרתי לו שלא כי המקום בידי אבי. ברו אמר לי כי אבי נתן לו מפתח ושאני אבוא ושהוא יראה לי. עשינו סיבוב קצרצר והוא סגר בחזרה את הדלת".
(ההדגשות שלי - א.ז.)
ראה: עמ' 11 ש' 28 עד עמ' 12 ש' 10 לפרו'.

מעדות מר ארצי עולה אם כן, כי בשנת 02' מר אזולאי לא הסכים להשיב לידיו את מפתח המושכר. כמו כן, הגם שמר ארצי ידע שהמפתחות הועברו לידי מר ברו, עולה מעדותו של מר ארצי כי המפתחות לא נמסרו לצורך החזרת החזקה במושכר לתובעת, אלא לצורך ביקור מר ארצי במושכר, על מנת שיבחן את הנזקים שדווחו לו.

49. גם מר אזולאי הודה במפורש כי לא מסר את מפתחות המושכר לידי מר ארצי ואף לא הודיע בכתב באופן רשמי כמתחייב מכוח החוזה על סיום יחסי השכירות והחזרת החזקה במושכר.

"ש. את מסרת פיסית מפתחות ליוחאי ארצי
ת. כן.
ש. האם מסרת לו ביד את המפתחות? פיסית?
ת. לא בידו, אלא דרך שליח, שליחו, ברו אגזוזים שנמצא באותו הבנין
ש. האם יש לך מכתב שבו אתה מודיע ליוחאי או להיפך, יוחאי מודיע לך שברו מוסמך לקבל או למסור את מפתחות הנכס
ת. מסמך לא. נאמר לי טלפונית ע"י יוחאי שאמסור לברו כי הוא מינה אותו כשליחו, וברו אכן קיבל את המפתחות ממני.
ש. למה לא זימנת את ברו להיות כעד מטעמכם פה
ת. כתבתי את זה בתצהיר. אני הנחתי שאם אתם תרצו לתקוף את גרסתי, אתם תביאו אותו לפה לעדות.
ש. האם אתה מסרת ליוחאי את הנכס
ת. מסרתי ליוחאי את הנכס. כשהוא אמר לי לשים את המפתח אצל ברו מבחינתי הבנתי כי זו המסירה. אח"כ, בררתי עם יוחאי טלפונית שהוא אכן קיבל את המפתחות והכל תקין. אנחנו חברים.
ש. למה לא ציינת אתה מה שאמרת כרגע בתצהיר? כי וודאתי איתו שהמפתחות הגיעו
ת. זה מה שנשאלתי וזה מה שאמרתי.
ש. אתה לא מסרת ליוחאי את הנכס בנוכחותו פיסית
ת. לא בנוכחותו, אלא דרך שליחו.
ש. אתם, אתה או מישהו ממשפחתך, הודעתם ליוחאי בכתב על כך שאתם מפנים את הנכס
ת. נשלחו פקסים בין היתר. אני לא מצאתי את כל המסמכים, הפקסים והמכתבים אך שלחתי גם בכתב וגם בע"פ מס' פעמים שאני מחזיר את הנכס. כל המחשבים, כולל השרתים שלהם נגנבו בפריצה שהיתה אליי".
(ההדגשות שלי - א.ז.) ראה: עמ' 22 ש' 24 עד עמ' 23 ש' 17 לפרו'.

50. בתצהירו טען מר אזולאי כי מסר את מפתחות המושכר לידי ברו בשלהי שנת 01', לאחר שהפסיק את פעילות המסעדה, על מנת שברו יציג את המושכר למי שיתעניין ויבקש לשכור את הנכס (סעיף 22 לתצהיר). בהמשך טען כי מר ארצי ידע שהמפתחות נמצאים בידי ברו, ואף שהזכיר לו עובדה זו וציין כי יוכל לקבל לידיו את המושכר באופן מיידי, המשיכה התובעת להוציא דרישות תשלום (ראה סעיפים 29-26 לתצהירו). ואולם, בעדותו שינה אזולאי את גירסתו וטען כי לבקשת מר ארצי הוא מסר את מפתחות המושכר לידי ברו ואח"כ אף בירר איציק טלפונית ווידא כי אכן קיבל ארצי את המפתחות לידיו "והכל תקין" (ראה עמ' 23 ש' 9-7 לפרו', מצוטט לעיל). דא עקא, שאין זכר לגירסה זו בתצהירו ו/או בכתבי הטענות. מדובר בגירסה כבושה מבלי שניתן הסבר סביר לכבישתה ועל כן משקלה מועט ביותר, ובנסיבות המקרה חסר השפעה.

יתר על כן, מר אזולאי לא הוכיח גירסתו, ולא הזמין לעדות את מר ברו, כדי שיאשר טענתו כי המפתח נמסר לברו לצורך החזרת החזקה במושכר ואילו מר ארצי סרב לקבלה. הסבר מר אזולאי למחדל הנתבעים בהבאת ברו כעד מטעמם, כי הניח שאם התובעת תרצה "לתקוף את גרסתי, אתם תביאו אותו לפה לעדות" (ראה עמ' 23 ש' 4 לפרו'), אינו מקובל עליי. כידוע, נטל השכנוע להוכחת טענה מסוימת מוטל על הצד שהטענה מקדמת את עניינו במשפט (ראה ע"א 78/04 המגן חברה לביטוח בע"מ נ' שלום גרשון הובלות בע"מ תק-על 2006(4), 64 ,עמ' 68). גם מחדל זה מלמד על הימנעות הנתבעים לתמוך גירסתם בעד קיים שהוא מחדל של ממש מטעמם, הפוגם בגירסתם.

51. לכל הפחות, היה על אזולאי להמציא מסמך בכתב לתמוך טענתו בדבר משלוח 'הודעת ביטול חוזה'. הגם שטען כי שלח למר ארצי פקסים רבים, לדבריו אין בידיו העתקים לאחר שפרצו לביתו וגנבו את המחשב ובו הקבצים הרלוונטים (ראה עמ' 23 ש' 24-15 לפרו'), אך אין בידי לקבל הסבר זה. העובדה שנמנע מלהמציא אישור המשטרה, אף שהיה בידו (ראה עמ' 23 ש' 27 לפרו'), על מנת להוכיח טענתו כי המחשב נגנב, עומדת לו לרועץ ומלמדת על חוסר מהימנות גירסה זו.

הלכה פסוקה היא כי הימנעות מהבאת ראיות או עדים שהיו עשויים לשפוך אור על הפרשה מחזקת את משקל ומהימנות גירסת היריב. הימנעות מהבאת ראיה מקימה למעשה לחובתו של הנמנע חזקה שבעובדה, לפיה דין ההימנעות כדין הודאה בכך שאילו הובאה אותה ראיה הייתה פועלת לחובת הנמנע (ראה ספרו של י. קדמי "על הראיות" חלק שלישי, מהדורת תשס"ד-2003, עמ' 1660-1648).

52. ניתן להתרשם מהעדר התימוכין לטענתו בענין ברו, גם ממכתבו של מר אזולאי, מיום 14.04.03, (צורף לכתב ההגנה) בו שוטח אזולאי את השתלשלות העניינים החל מפנייתו למר ארצי על מנת שיסייע להם להשכיר את המסעדה בכל מחיר, דרך הצעת התובעת להנחה בשיעור של 10% שלדידם של הנתבעים היתה בבחינת לעג לרש וכלה באיום בהגשת תביעה משפטית נגד התובעת על חוסר תום לבה והפרת חובת גילוי (בעניין הקמת הגשר). סופו של דבר, מבקש מר אזולאי להעמיד את דמי השכירות בגובה של 100$ עד לבירור הנושאים שהועלו במכתב. דא עקא, למרות שהמכתב הוא משנת 03' - לא נרמז, ולו במילה, דבר על השארת המפתח אצל ברו ו/או על החזרת החזקה במושכר. להיפך, משתמע ממכתבו כי עדיין מתנהל מו"מ על גובה דמי השכירות.

53. בנסיבות אלה, ובהסתמך על סעיף 6יח להסכם הקובע מפורשות כי השוכר מתחייב "בתום תקופת השכירות בכל מקרה של בטול או סיום השכירות, להחזיר למשכיר את המושכר כשהוא פנוי וחופשי מכל אדם ו/או חפץ ובמצב טוב ותקין", הרי שהנתבעים לא עמדו בהתחייבותם החוזית. אין בפי מר אזולאי הסבר כלשהו מדוע לא ניגש למשרדי התובעת והניח את המפתחות על שולחנה כדי למסור את החזקה במועד. ודוק, משמעות אי החזרת המפתח לידי נציג התובעת, מבחינה משפטית, היא כי לא הוחזרה החזקה במושכר לידי התובעת.

54. לאור כל האמור לעיל, ולאור מכתב התובעת למר ארצי מיום 14.4.03 (המצורף לכתב ההגנה), אני קובעת כי מועד הפינוי בפועל הנו 23.06.04.

גובה הנזק
דמי השכירות
55. לטענת התובעת תשלומי דמי השכירות הופסקו בינואר 03'. הנתבעת אינה כופרת בטענה זו (ראה סעיף 12 לכתב ההגנה) אלא טוענת לבטלות החוזה. אך לדאבונה, משקבעתי כי החוזה בתוקף, ובהעדר התנגדות עקרונית לגובה הסכום, לאופן החישוב ו/או למועד הפסקת התשלומים, אני נעתרת לבקשת התובעת לפסוק לה סך 148,522 ₪ בגין דמי השכירות שלא שולמו משך כל התקופה שבין ינואר 03' (המועד שבו נפסקו התשלומים ע"י הנתבעים) ועד לתום תקופת השכירות - מרץ 04' (בהתאם לחישוב המפורט בסעיפים 21-20 לכתב התביעה המתוקן).

56. ביחס לטענת הנתבעים כי הפעילות במושכר הופסקה הרבה לפני שנסתיימה תקופת השכירות הקבועה בהסכם, סעיף 10ג להסכם השכירות קובע במפורש כי השוכר מתחייב לשלם דמי שכירות גם כאשר נבצר ממנו להמשיך עבודתו במושכר בין בשלמות ובין באופן חלקי. בנסיבות אלה, אני קובעת כי הסכם השכירות הופר ע"י הנתבעת.

57. למען הסר ספק, יוער כי הנתבעים העלו בסיכומיהם טענות שונות וחדשות לבטלות החוזה בשל תנאים דרקוניים והיותו חוזה מקפח ואולם, מאחר וטענות אלה לא נטענו בכתב הגנתם הרי שמדובר בשינוי חזית שאין להתירו ואין מקום לבררן בשלב מאוחר זה.
58. לפיכך, אני מחייבת את הנתבעים לשלם לתובעת ביחד ולחוד סך של 148,522 ₪ (נכון ליום 03.07.05) בגין דמי השכירות.

ארנונה
59. התובעת עותרת לחייב את הנתבעים בחיובי הארנונה בגין אותה תקופה שבין ינואר 03' למרץ 04' ובסך כולל של 59,121 ₪ (נכון ליום 03.07.05). בתמיכה לגובה החיוב היא הציגה 'התראה לפני עיקול' בה היא נדרשת להסדיר את חוב הארנונה (ראה נספח 14 לתצהיר ארצי).

60. בתגובה טוענים הנתבעים כי חוב זה לא הוכח, ובמסמך שהוצג ע"י התובעת אין אינדיקציה לכך שמדובר בהודעה המתייחסת לנכס המושכר.

61. אין בידי לקבל את טענת הנתבעים. הנתבעים לא כפרו בטענה כי הארנונה לא שולמה ואף לא צרפו אסמכתא לתשלום. בהתחשב בטענתם כי פינו את המושכר כבר בדצמבר 02' ומהודעת מר אזולאי ניתן להבין כי אין בכוונתו להוסיף ולשלם עבור תקופה נוספת החל ממועד זה ואילך (ראה סעיף 29 לתצהירו), הרי שדי בכך כדי לקבוע כי לא הורם הנטל להוכיח כי שילמו את חוב הארנונה.

62. בעניין נטל ההוכחה צריך לומר כי חובת תשלום המיסים והארנונה מוטלת על השוכר משך כל תקופת השכירות, מעוגנת בסעיף 6ז להסכם. עוד נאמר בסעיף 6ח להסכם כי המשכיר רשאי לדרוש מהשוכר לשלם לו הוצאות אלה גם אם המשכיר טרם שילמן לרשויות

סעיף 10ד להסכם קובע כי גם במקרה והשוכר יפנה את המושכר מרצונו החופשי, לפני תום תקופת השכירות, ומבלי שקבל את הסכמתו המפורשת של המשכיר בכתב, יהיה השוכר חייב לשלם למשכיר את כל התשלומים הנזכרים בהסכם זה עבור ועד סוף תקופת השכירות.

63. בהסתמך על הוראה זו ועל האמור לעיל, אני נעתרת לבקשת התובעת ומחייבת את הנתבעים, ביחד ולחוד, לשלם לתובעת סך 59,121 ₪ (נכון ליום 03.07.05), בגין חוב הארנונה.

דמי שימוש בגין אי פינוי המושכר במועד
64. בגין איחור של 84 יום עותרת התובעת לחיוב הנתבעים בסך של 240 ₪ עבור כל יום בו המשיכו להחזיק בנכס ממועד סיום החוזה 31.3.04 ועד להחזרת החזקה ביום 24.6.04 ובסה"כ 52,913 ₪ (כולל הפרשי הצמדה וריבית).

65. מנגד, טוענים הנתבעים כי תנאי לחיוב זה הוא משלוח התראה, ומאחר שהתובעת לא עשתה כן, פטורים הנתבעים מחיוב זה.

66. התובעת אינה מכחישה כי לא נשלחה התראה אך טוענת כי לא חלה עליה כל חובה לעשות כן ומפנה בעניין זה להוראת סעיף 10א 2 להסכם הקובעת כדלקמן:

"א. הפרת הוראות אחד או יותר מהסעיפים 6,5,4,3,2 דלעיל תחשב להפרה יסודית של ההסכם, במקרה והשוכר:

1) לא יקיים אחד מהתנאים הנ"ל ו/או יפר אחד מהם, או

2) לא ישלם תשלום כלשהוא ע"ח דמי השכירות או כל תשלום אחר המוטל עליו ו/או שיקבל על עצמו בהתאם להוראות הסכם זה, יהיה המשכיר רשאי בנוסף לכל תרופה עפ"י דין לבטל מיד הסכם שכירות זה ולדרוש מהשוכר לפנות את המושכר תוך 72 שעות ממועד קבלת דרישה על כך מאת המשכיר והשוכר מתחייב בזאת לפנות את המושכר בהתאם לדרישת המשכיר. לא פינה השוכר את המושכר, ישלם השוכר מבלי שהדבר יפגע בכל סעד אחר המוקנה למשכיר עפ"י החוק ו'או הסכם זה עבור כל יום של איחור במסירת המושכר סך של 240 ₪ צמוד למדד יוקר המחיה כמפורט בסעיף 4 לעיל בתוספת מע"מ כחוק ו/או הסכם זה. המשכיר יהיה גם רשאי, אם ימצא זאת לנכון, לתפוס את החזקה במושכר ולהוציא את חפציו של השוכר, וכן לנתק את החשמל, הטלפון, המים או כל שרות אחר הניתן למושכר, הכל עפ"י שיקול דעתו והשוכר מוותר בזאת מראש על כל טענה בענין זה . . . ".

67. עיון בסעיף הנ"ל מגלה כי מדובר על הפרה במהלך תקופת השכירות, שאז רשאי המשכיר לבטל מיד את ההסכם ולדרוש מהשוכר לפנות את המושכר. הגם שניתן לפרש את "דרישת המשכיר" כמשלוח התראה, אין חובת משלוח התראה. ואולם, סבורני כי בנסיבות העניין אין רלוונטיות למשלוח ההתראה מאחר ולא דומה הפרה במהלך תקופת השכירות להפרה לאחר שנסתיימה תקופת השכירות. כאשר מדובר בהפרת החובה לפנות את המושכר ולהחזירו לידי המשכיר לאחר שנסתיימה תקופת השכירות האמורה בחוזה, הרי שממילא מועד הפינוי ידוע מראש לשוכר, שאינו יכול להישמע בטענה כי חלה אי הבנה ו/או לא ידע כי הופר החוזה ו/או כל טענה דומה. זאת ועוד, העובדה שהתביעה הוגשה עוד בינואר 04' (לפני שנסתיימה תקופת השכירות הקבועה בהסכם) אף היא מלמדת על חוסר ההגינות הטמון בטענת העדר ההתראה.
בנסיבות אלה, יש לראות את אי הפינוי ואי החזרת החזקה לידי המשכיר במועד הקובע (מרץ 04') כמחדלים המזכים את התובעת בפיצוי.

68. עתה נשאלת השאלה אם הפיצוי לו זכאית התובעת בגין דמי שימוש הנו הפיצוי המוסכם שנקבע בסעיף 10 א2 להסכם? - דומני כי התשובה לשאלה זו הנה שלילית שכן, בסעיף זה מדובר במפורש על אי פינוי כתוצאה מאי תשלום במהלך תקופת השכירות. דא עקא שהתובעת לא טענה כי המושכר לא פונה במהלך תקופה זו אלא טענה לאיחור במסירה לאחר שנסתיים החוזה. בנסיבות אלה אין זה ראוי כי התובעת תאחז בחבל בשתי קצותיו.

סבורני כי פיצוי ראוי יהיה בגובה שלושה חודשי שכירות. בהסתמך על החישוב בסעיף 30 לתצהיר מר ארצי אני מעמידה סכום זה על 22,278 ₪ (כולל ריבית והצמדה נכון ליום 03.07.05), ומחייבת את הנתבעים לשלם לתובעת ביחד ולחוד סך של 22,278 ₪ כדמי שימוש במושכר.

נזקים למושכר
69. בגין נזקים שנגרמו למושכר התובעת מבקשת לחייב את הנתבעים בסך כולל של 44,545 ₪ על מנת להשיב את המצב לקדמותו. התובעת מסתמכת על שתי הצעות מחיר (ראה נספח 13 לתצהיר מר ארצי ) מהן עולה כי נדרשות עבודות חשמל בסך 7,272 ₪ (הצעת מחיר מיום 23.12.04), ועבודות כלליות נוספות בסך 24,500 ₪ (ראה הצעת המחיר מיום 21.12.04). התובעת הגישה גם תמונות להמחשת גודל הנזק (נספח 13 לתצהיר ארצי).

70. הנתבעים מבקשים שלא להסתמך על הצעות המחיר הנ"ל, הן משום שלא הוגשו באמצעות עורכיהן, והן משום שאין לדעת לטענתם אם הנזקים המצולמים הנם בגדר הרעה במצבו של המושכר, משום שהנתבעים ביצעו שיפוצים במושכר משך כל השנים ואף התובעת לא הכחישה זאת. בין היתר, טוענים הנתבעים כי במהלך שנת 02' נפרץ המושכר נגנבו מזגנים שהותקנו בו ע"י חברה שבבעלות מר אזולאי ונגרם נזק לתקרת המושכר (ראה סעיף 25 לתצהיר אבי אזולאי) ואולם, תקרת המושכר ממילא הותקנה ע"י השוכרים (במסגרת השיפוצים שערכו לאורך השנים), ועל כן הם אינם חייבים בעלויות התיקון.

71. אין בידי לקבל את טענות הנתבעים גם בעניין זה. בגירסת הנתבעים קיימת ראשית הודאה לכך שהנזקים נגרמו במהלך שהייתם במושכר. העובדה שהתקרה ניזוקה במהלך פריצה שארעה בזמן שהמושכר היה בהחזקתם די בה. הגם שלא הוצגה כל ראיה לתמוך טענותיו כי מדובר בתקרה שהתנבעים התקינו מכספם, אין בכך כדי ליתן לגיטימציה להחזרת המושכר הרוס. לכל הפחות, היה עליהם להשיב המצב לקדמותו. מר אזולאי מודה בנזק אך טוען לתיקון בעלות נמוכה יותר (ראה סעיף 32 לתצהירו). מדובר בטענת הודאה והדחה ועל כן נטל ההוכחה עובר פעם נוספת לכתפי הנתבעים. דא עקא שגם הפעם לא השכילו להביא ראיות לתמוך גירסתם וטענותיהם.

72. התמונות ששהגישה התובעת (בנספח 13 לתצהיר ארצי), ממחישות את גודל הנזק שנותר במושכר. ברי כי לא ניתן להשמישו במצבו הנוכחי. בהעדר ראיות לסתור, אין לי אלא לאמץ את הסכומים האמורים בהצעות המחיר שצורפו לראיות התובעת ולחייב את הנתבעים בסך של 44,545 ₪ (כולל ריבית והצמדה) בגין ראש נזק זה.

אשר על כן אני מחייבת את הנתבעים לשלם לתובעת ביחד ולחוד סך של 44,545 ₪ בגין הנזקים שנגרמו למושכר.

לסיכום
73. לאור כל האמור לעיל, אני מקבלת את התביעה על כל חלקיה, ומחייבת את הנתבעים, ביחד ולחוד, בתשלום 274,466 ₪ בניכוי סך 18,027 ₪ (בגין חילוט ערבות בנקאית), עפ"י פירוט הסכומים שלהלן:

א. א. בגין דמי השכירות סך של 148,522 ₪
ב. ב. בגין ארנונה סך של 59,121 ₪
ג. ג. בגין דמי שימוש ראויים סך של 22,278 ₪
ד. ד. בגין עלות השבת המצב לקדמותו סך של 44,545 ₪
ס ה" כ 256,439 ₪

אשר על כן, אנ מחייבת את הנתבעים לשלם לתובעת ביחד ולחוד סך של 256,439 ₪, בתוספת הפרשי הצמדה וריבית מיום 03.07.05 (מועד הגשת תצהירי התובעת) ועד למועד התשלום המלא בפועל.
כן ישלמו הנתבעים לתובעת את הוצאות המשפט ובנוסף, שכ"ט עו"ד בסך 50,000 ₪ בצירוף מע"מ כחוק.

74. המזכירות תשלח עותק מפסק הדין לצדדים בדואר רשום.

ניתן היום, א' בניסן, תשס"ז (20 במרץ 2007), בהעדר הצדדים.

אילתה זיסקינד
, שופטת








א בית משפט שלום 1738/04 חברת הכשרת הישוב בישראל בע"מ נ' יפה ממן, יוסף אזולאי, חיים אזולאי (פורסם ב-ֽ 20/03/2007)