פסקי דין על המוסד לביטוח לאומי | פסקי דין על פנחס ארבל

464/99 עבל     30/12/2001




עבל 464/99 המוסד לביטוח לאומי נ' פנחס ארבל





בית הדין הארצי לעבודה

עבל000464/99
המוסד לביטוח לאומי
ה מ ע ר ע ר

-

פנחס ארבל ה מ ש י ב
לפני: סגנית הנשיא אלישבע ברק
, השופט יגאל פליטמן
, השופטת נילי ארד
בשם המערער: עו"ד רולן ספז

המשיב טען לעצמו
פסק דין

השופטת נילי ארד
:

1. מה דין פסיקתו של רופא אשר בדק את המבוטח ונתן החלטה בעניינו, לראשונה - כרופא מקצועי ובשנית - כוועדה רפואית מדרג ראשון ומה דין החלטתה של ועדה רפואית לעררים אשר לא נדרשה להתייחס לפסיקתה "כפולת הפנים" ו"כפולת הכובעים" של הוועדה הרפואית; ומה גבולות הביקורת השיפוטית של בית דין זה על החלטותיה של הוועדה לעררים.
אלה הסוגיות אליהן נ ידרש בערעור זה שהגיש המוסד לביטוח לאומי
(להלן - גם המוסד) (לאחר קבלת רשות) על פסק דינו של בית הדין האזורי בנצרת מיום 18.8.99 (השופט הראשי ח' סומך; ב"ל 1276/99), אשר החליט לבטל את החלטותיהן של שתי הוועדות גם יחד ולהחזיר את תביעתו של המשיב לדיון מחדש בפני
ועדה רפואית מדרג ראשון (להלן - פסק הדין).
רקע עובדתי

2. א. ביום 30.12.97, במהלך עבודתו כחקלאי, לקה המשיב בפריצת דיסק בגבו, אשר הוכרה על-ידי המוסד לביטוח לאומי
כתאונה בעבודה.
במהלך השנה שלאחר מכן, היה המשיב בטיפולים רפואיים, במהלכם עבר ניתוח בגבו בתאריך 17.9.98 בגינו קיבל אישורים רפואיים לחופשת מחלה עד ליום 20.11.98.
ביום 30.11.98, נבדק המשיב על-ידי ד"ר ש' ריינר סגן מנהל מחלקה אורטופדית במרכז רפואי העמק (להלן - ד"ר ריינר - או - הרופא המקצועי). במכתב שהיפנה לרופא קופת חולים תיאר ד"ר ריינר את ממצאי הבדיקה, את מצבו הרפואי של המשיב, קבע את המלצתו לטיפול הנדרש ו"בנוסף המשך חופש מחלה מה - 20.11.98 לעוד 6 שבועות". בהתאם, הוצאה למשיב ע"י רופא קופת חולים תעודת מחלה, לתקופה נוספת, מיום 20.11.98 עד ליום 31.12.98.

ב. ב. בתאריך 11.1.99, כחודש ומחצה לאחר שנבדק אצל ד"ר ריינר, התייצב המשיב לבדיקה בפני
ועדה רפואית של המוסד לביטוח לאומי
, כדי שתקבע את דרגת נכותו לצורך קבלת גמלת נכות עבודה. הוועדה הרפואית מדרג ראשון הייתה בת איש אחד - רופא אורטופד, שנמצא להיות לא אחר מאשר ד"ר ריינר. הפעם, כשהוא משמש בכובעה של ועדה רפואית, בדק ד"ר ריינר את המשיב, עיין בחומר רפואי שהוצג בפני
ו ובסיכום דו"ח הוועדה קבע למשיב שיעורי נכות זמנית לתקופה שבין 17.6.98 ועד 30.6.99, כמפורט להלן:
30% לתקופה 17.6.98 - 27.9.98
100% לתקופה 28.9.98 - 15.11.98
50% לתקופה 16.11.98 - 31.1.99
30% לתקופה 1.2.99 - 30.6.99
התקופות השניה והשלישית חפפו בחלקן, את זו שבגינה המליץ ד"ר ריינר, בתפקידו כרופא מקצועי, לתת למשיב חופשת מחלה.

ג. ג. לא נחה דעתו של המשיב משיעורי הנכות הזמנית שקבעה לו הוועדה הרפואית בדמותו של ד"ר ריינר ועל כן הגיש ערר לוועדה רפואית לעררים של המוסד לביטוח לאומי
(להלן - גם הוועדה לעררים). במכתב הערר מיום 7.2.99 שטח המשיב טענותיו נגד שיעורי הנכות הזמנית שנקבעו לו. במכתב הערעור על החלטת "הועדה הרפואית" (1[1]) העלה המשיב את טענותיו כנגד שיעורי הנכות הזמנית שקבע לו "הפוסק הרופאי" כשבין היתר טען:
"ג) בתאריך 30.11.98 קבע הרופא המקצועי 'ד"ר ריינר' (הפוסק) המשך חופש מחלה מתאריך 20.11.98 לעוד שישה שבועות. כיצד מתישבת קביעה זו עם החלטתו של הפוסק שהינו הרופא ד"ר ריינר שאישר לי נכות זמנית של 50% נכות זמנית בלבד באותה תקופה?!! (מצורף אישור 'ד"ר ריינר')" (2[2])

ד. ביום 4.3.99 דנה הוועדה הרפואית לעררים בערר. מפרוטוקול הדיון עולה: כי היו בפני
ה מסמכים רפואיים הנוגעים למשיב, לרבות תיקו הרפואי ואישורים רפואיים מקופת חולים; כן עיינה "בנימוקים המפורטים בערעור אשר הוגש ע"י הנפגע" ולאחר בדיקה של המשיב ודיון במצבו הרפואי דחתה את הערר תוך שהיא מותירה על כנן את "הנכויות כפי שנקבעו ע"י הוועדה המחוזית [ה]תואמים את מצבו" - אלה הם שיעורי הנכות שנקבעו על-ידי ד"ר ריינר.
כבר עתה יצויין, כי בדו"ח הוועדה אין כל התייחסות לכפל התפקידים של ד"ר ריינר, אף לא לטענותיו של המשיב בהקשר זה ולמהות השוני בקביעתיו של ד"ר ריינר כרופא מקצועי מזה וכ"וועדה רפואית" מזה ולהשלכתם על שיעורי הנכות הזמנית שקבע למשיב.

ה. המשיב לא השלים עם החלטת הוועדה לעררים ופנה לבית הדין האזורי בערעור על החלטתה של הוועדה הרפואית לעררים, תוך שהוא חוזר ומוחה על כפל התפקידים של ד"ר ריינר ובלשונו:
"בתאריך 30.11.99 (3[3]) קבע הרופא המקצועי 'ד"ר ריינר' המשך חופשת המחלה לעוד 6 שבועות. בעת בדיקתי בועדה הרפואית ישב 'ד"ר ריינר' בוועדה ופסק שלא מגיע לי. כיצד מתישבת קביעה זו עם תעודת המחלה שהוציא 'ד"ר ריינר'".

ו. מפרוטוקול הדיון שהתקיים בפני
בית הדין האזורי נמצאנו למדים, כי כבר מראשיתו המליץ בית הדין בפני
ב"כ המוסד שיבוטלו החלטותיהן של הוועדות הרפואיות ויתקיים דיון מחדש בעניינו של המשיב "מהטעם שד"ר ריינר שישב בועדה מדרג ראשון נתן חוות דעת פרטית במסגרת קופ"ח." המלצתו של בית הדין לא התקבלה ותחתיה הגיש המוסד כתב סיכומים מפורט בו נטען בין היתר כך:
"המשיב יטען כי ביה"ד מוסמך לדון בהחלטתה של ועדה רפואית לעררים ולא בהחלטת הפוסק הרפואי. לפי ההלכה הפסוקה מומחה אשר טיפל במבוטח במסגרת כלשהי לא יישב בהרכב ועדה רפואית לעררים. המקרה שבפני
נו אינו נוגד את ההלכה הפסוקה מאחר וד"ר ריינר ישב כפוסק ולא בהרכב הועדה לעררים, מה עוד שאין מקום לדון כלל בהחלטת ד"ר ריינר כפוסק במסגרת הליך זה! אלא כל ענייננו הוא לבדוק האם נפלה טעות שבחוק בהחלטת הועדה לעררים...
המשיב יטען כי אין מקום לקבלת המלצת כב' ביה"ד לבטל הן את דיון הועדה והן את דיון הפוסק מדרג i מאחר ועסקינן בהחלטת הועדה הרפואית לעררים ותו לא". (4[4])

ז. ז. בפסק הדין, התייחס בית הדין האזורי לעיקר מהלכם של הדברים, כמתואר לעיל והוסיף וקבע:
"4... ה. אכן ד"ר ריינר לא ישב כמומחה בועדה הרפואית לעררים, אך די באמור לעיל כדי שהועדה לעררים תחליט על ביטול ההליך מראשיתו והפניית המערער לבדיקה חוזרת, בפני
ועדה, שבה לא ישב ד"ר ריינר, בנסיבות העניין זאת חובתה, ולא רק חובה רפואית לבדוק המערער.
ו. טענת ב"כ המשיב כי בית הדין מוסמך לדון בהחלטת הועדה הרפואית לעררים הנה נכונה בעיקרה, אך בנסיבות שנוצרו כאמור, אין למערער כל תרופה כנגד ההליך הפגום שנוצר.
בנוסף, אף אם אקבל את טענת ב"כ המשיב, גם אז דין הועדה הרפואית לעררים להתבטל מהטעם הנ"ל, דהיינו, שלא נתנה דעתה לטענת המערער בדבר הרכב פגום של הועדה מדרג ראשון. בשעה שלא נתנה דעתה הרי גם ההליך שבו דנה פגום.
ז. החזרת ענינו של המערער לועדה הרפואית לעררים בנסיבות העניין הנו הליך סרק, הואיל וחובתה של זאת לבטל החלטת הועדה מדרג ראשון.
ח. בנסיבות שנוצרו אין מנוס אלא לבטל את שתי הועדות, הואיל וגם אם יחזור ענינו של המערער בהרכב אחר, גם אז חובתה של זאת לבטל ההליך מעקרו.

5. בהתייחס לנ"ל ולדו"ח הועדה מוחזר בזה ענינו של המערער לועדה מדרג ראשון כמפורט לעיל, לדיון מחדש.
בפני
הועדה מדרג ראשון ושני, לא יונחו פרוטוקולים של הועדות נשוא תיק זה, הועדות יהיו בהרכב אחר גם הראשונה וגם הועדה הרפואית לעררים, כמו כן לא יונח בפני
הועדות

פסק דין
זה."

3. על

פסק דין
זה הגיש המוסד לביטוח לאומי
בקשת רשות ערעור, ומשניתנה עמד על ערעורו והוסיף ועמד עליו גם במהלך הדיון בפני
נו. עיקרי טענותיו של המוסד כנגד החלטתו של בית הדין האזורי מתמצים בדברים אלה (5[5]):
"...ערכאת הערעור (הועדה לעררים) נועדה לאפשר תיקון טעויות שנפלו בערכאה הראשונה (הועדה בדרג הראשון), לכן, משנמצא כי נפלה טעות בערכאה הראשונה - יש לתקנה על ידי פנייה לערכאת הערעור ולא על ידי החזרת הדיון לערכאה הראשונה.
...קבלת פרשנותו של כב' בית הדין קמא תסתום את הגולל על עקרון סופיות דיון, אם כל אימת שתימצא טעות בעבודת ועדה יהיה הנפגע זכאי שעניינו יושב לועדה מאותו הדרג.
...גם אם נפלה שגגה בועדה הרפואית מהדרג הראשון, הרי שהטעות תוקנה בועדה הרפואית לעררים (שבה לא נטל ד"ר ריינר חלק), ומשזו קבעה את שקבעה, שוב אין מקום להשיב את עניינו של המשיב לועדה רפואית בדרג הראשון."

4. בדיון בפני
נו, הוסיף ב"כ המוסד וטען, כי המשיב לא מחה בפני
"הרופא המטפל" שעה שבא בפני
ו כוועדה רפואית, ולאותו רופא לא הייתה אפשרות לדעת במי המדובר.
המשיב, שטען לעצמו, חזר על טענותיו בבית הדין האזורי והוסיף והבהיר, כי במעמד הבדיקה בפני
ד"ר ריינר לא הסב שימת ליבו לכך שנבדק על ידו שישה שבועות קודם לכן ובלשונו:
"כשהגעתי לוועדה הרפואית, אני רואה אותו [את ד"ר ריינר] יושב. אני לא מכיר חוקים מה מותר ומה אסור, הוא בדק אותי, יצאתי, וכשקבלתי את הדו"ח אני רואה שבעצם אותו רופא, שחודש וחצי קודם לכן אישר לי חופשת מחלה 100%, כי הוא ראה שאני לא יכול לתפקד, הוא יושב ורושם שמגיע לי רק 50%. אני לא ידעתי שאסור לו לשבת בוועדה, כי הוא חתום על זה. אני חושב שהוא לא זיהה אותי...
...התיק היה בפני
[ד"ר] ריינר בתור ועדה מדרג ראשון.
השאלה שלי - מדוע הוועדה השניה, בפני
ה הדגשתי את כל הנקודות האלה לא התייחסה אליהם.
...אני ערערתי לוועדה הרפואית לעררים כדי שהיא תקבע לי את דרגת הנכות, לאור טענותי כמפורט בכתב הערר...
...ראיתי כי בעצם אף אחד לא התייחס לשום נקודה שהגשתי, ולכן פניתי אל בית הדין."

בתשובה לשאלת בית דין זה השיב, כי עדיף בעיניו שעניינו יוחזר לוועדה מדרג ראשון "כי כך אוכל לערער על החלטתה לוועדת עררים במידה והם לא יתייחסו לנקודות האלה".

5. 5. עד כאן השתלשלות העניינים. יכולנו לקצר ולומר, כי אין לנו אלא לאשר את פסק דינו הממצה של בית הדין האזורי מטעמיו שמקובלים הם על דעתנו. אולם, ראינו להידרש למהותם של דברים. זאת, הן מפאת הצורך שהתברר לשוב ולהעמיד הלכה על מכונה והן לנוכח חילוקי הדעות שהתגלעו בין חברי המותב בסוגיה מושא ערעור זה.

הביקורת השיפוטית
6. 6. עד שנבוא לגופו של דיון נקדים ונאמר כי יפה עשה הביטוח הלאומי שלא חזר על טענה שהעלה בסיכומיו בבית הדין האזורי, לפיה מוגבל תחום סמכותו של בית הדין ואין הוא מוסמך להעביר תחת שבט ביקורתו השיפוטית אלא את החלטתה של הוועדה הרפואית לעררים בלבד. זאת, מן הטעם שהחלטתה של הוועדה מדרג ראשון "נבלעה" בקירבה של ועדת העררים והסתלקה מעולמנו המשפטי. טענה זו מוטב היה לה שלא הייתה מועלית מלכתחילה ומשהתפוגגה לא נשוב אף אנו להידרש לה עוד.
נאמר אך זאת: החלטותיהן של הוועדות הרפואית, בגילגוליהן השונים עומדות כולן לביקורתו השיפוטית של בית דין זה. החלטותיה של הוועדה לעררים הינן אך בבואה להחלטותיה של הוועדה מדרג ראשון ועל כן שקופה היא וצלולה בפני
נו ולא נתעלם בביקורתנו השיפוטית מהחלטה של ועדה רפואית מדרג ראשון שהיא התשתית והבסיס לערר. בהתאם, נעמוד על תקפותו ועל חוקיותו של הבניין כולו בשלמותו - ולא נטפל אך בחזית המוצגת לנו כמוצר המוגמר בדמות החלטתה של ועדת העררים.
נפנה, איפא, מכאן ואילך, למלאכה לעשותה.
הוועדה הרפואית - גוף מעין שיפוטי
7. 7. בפרשת קופטי כמאל (6[6]) עמד השופט א' מצא על מהותן של הוועדות הרפואיות של המוסד לביטוח לאומי
, ובין היתר, על כך
[ש]"הן גופים סטטוטריים המוחזקים כעצמאיים, שתפקידם לפסוק בזכויות המבוטחים לפי החוק ולהכריע במחלוקות רפואיות בין המבוטחים לבין המוסד. בכך ממלאות הוועדות תפקיד מעין- שיפוטי מובהק."

על אופיין של הוועדות הרפואיות ועל החובות המוטלות עליהן בתור שכאלה, עמד בית דין זה מראשית הימים עת קבע כי:
"ועדת נכות לעררים פועלת בתור גוף מעין-שיפוטי; היא פוסקת בזכויות האזרח, זכויות מכוח חוק, והדבר מחייב כי עקרונות החלים על גופים מעין-שיפוטיים ישמרו על- ידה." (7[7])

אופיין ה"מעין-שיפוטי" של ועדות אלה, מחייב את חבריהן, כפי שנאמר על ידי הנשיא גולדברג (8[8]):
"לפעול על פי הכללים השוללים משוא פנים וניגוד עניינים." ו"לגבי גופים שיפוטיים נוהגים על פי הכלל האומר ש'אין די בעשיית צדק, אלא צריך שייראה כי נעשה צדק'" (9[9]).

מכאן, כמאמרו של הנשיא שמגר בעניין אינגבר (10[10]):
"מחובתן של רשויות הציבור בדרך כלל ושל ועדות מעין-שיפוטיות בפרט להקפיד הקפדה יתירה על כך שפעולותיהן יהיו משוחררות מגישה של משוא פנים, הן הלכה למעשה והן לפי מראיתם של דברים, וכי יימנעו אצל חברי הוועדות מצבים של ניגוד עניינים. כאשר מדובר בוועדה מעין-שיפוטית, יש חשיבות מפליגה לכך שלא ייווצר חשש של משוא פנים. צריך לקיים את מראית פני הצדק, ויחד עם זאת צריך גם לדאוג לכך שלא רק המראית אלא גם התוכן יהיו משוחררים מכל חשש של משוא פנים או של ניגוד עניינים."

בפסק הדין המנחה בעניין סיעת הליכוד (11[11]) התווה השופט א' ברק (כתוארו אז), את מקורותיו המשפטיים של כלל היסוד בשיטתנו המשפטית, האוסר על עובד הציבור המבצע תפקיד שיפוטי או כעין שיפוטי ועל כל הממלא תפקיד על פי דין להימצא במצב של ניגוד עניינים, או במצב בו קיים חשש סביר לניגוד עניינים, או אפשרות ממשית לניגוד עניינים. את הכוח והסמכות חובה להפעיל מתוך אמון ונאמנות, וזאת, בין היתר, גם בשל הטעם הערכי שביסודו והוא:
"קיומו של שירות ציבורי סדיר, אחראי ובעל עמדה ציבורית נאותה, מחייב אמון הציבור בכך שהחלטות עובדי הציבור הן עניניות, ונעשות ביושר ובהגינות. עובדת הימצאו של עובד ציבור במצב של ניגוד ענינים, פוגעת באמון הציבור במערכת השלטונית. בלב הציבור מתעורר החשש כי שיקולים זרים מנחים את עובד הציבור, ואמונו במערכת השלטונית נפגם. חשש זה בא הדין למנוע.
...להפרתו של האיסור תוצאות גם במשפט המינהלי באופן שאם הפעולה כבר בוצעה, ניתן לבטלה ואם הפעולה טרם בוצעה, ניתן למנוע ביצועה."

הלכה זו אומצה במלוא היקפה, גם על ידי בית הדין הארצי, בפסק דינו של הנשיא גולדברג בעניין עזריהו (12[12]) ולאורה נקבעה בטלותה של החלטת ועדה רפואית אשר דנה בעניינו של המערער, מן הטעם שבין הרופאים בוועדה, ישב גם רופא שהייתה לו נגיעה מוקדמת לבדיקות רפואיות שעבר המערער. וכך נאמר שם:
"אמות המידה שנקבעו על-ידי בית-המשפט העליון בסוגיית ניגוד האינטרסים מקובלות עלינו. העובדה שיחסי עובד-מעביד מחייבים 'הגינות', שהיא מעבר לחובת תום הלב שנקבעה בסעיף 39 לחוק החוזים (חלק כללי) התשל"ג-1973... מחייבות אותנו לנקוט באמות מידה מחמירות שעה שבוחנים פעולות ועדה מעין-שיפוטית, שהחלטתה שימשה בסיס ומסד לפיטורי עובד;
...מכל האמור עולה כי הוועדה פעלה בהרכב שאינו תקין ומכאן כי החלטתה - בטלה מעיקרה. ואם תאמר כי החלטה מעין זאת ניתנת לביטול, ואינה בטלה מעיקרה - הרי שאמוֹת המידה המקובלות עלינו בסוגיית ניגוד האינטרסים, כפי שהובהרו... לעיל, מביאות אותנו למסקנה, כי מן הדין לבטל החלטתה."

בדרך זו הלך גם סגן הנשיא אליאסוף בעניין בוגנים (13[13]) עת חזר וקבע כי:
"בהיות הוועדה רשות מעין שיפוטית, חייבת היא לפעול בדרך שיש בה כדי להבטיח את זכויותיו ואת מעמדו של העורר ושל המשיב לערר, לפי כללי המשפט המינהלי".

8. 8. הנה כי כן, ושלא כדעת חברי השופט פליטמן, דעתי היא, כי מעטפת המשפט המינהלי חובקת את המומחיות המקצועית של חברי הוועדות הרפואיות. אכן ראשית תכליתן של ועדות אלה - זו מדרג ראשון וזו של עררים - לקבוע את שיעורי הנכות של הבאים בפני
הן. אך אין זו כל תכליתן אף לא האחת והיחידה ואין בלתה. שומה על הרופאים החברים בוועדות הרפואיות לתת את הדעת גם לזכויותיו של המבוטח ולטענותיו אף אם חורגות הן משאלה שברפואה בלבד. מתוקף זה הוטלו על הוועדות הרפואיות חובות, על חלקן עמדתי בהרחבה בפרשת שטרית (14[14]) ובהן: ניהול פרוטוקול; קיום זכות הטיעון כהלכתה; הנמקת החלטותיהן; גילוי מידע בעניינו של המבוטח וכל כיוצ"ב. על הוועדות הללו לפעול על פי כללי המשפט המינהלי ולהקפיד על קיומם של כללים אלה, בד בבד עם מיצוי מומחיותן הרפואית. כללים אלה חלים ביתר שאת על הוועדה הרפואית לעררים, עת מעבירה היא תחת שבט ביקורתה את החלטותיה של הוועדה מדרג ראשון.
אכן, ודומה כי אין חולק על כך, לוועדה לעררים סמכות רחבת היקף (15[15]) "לאשר את החלטת הועדה לבטלה או לשנותה...". עמדה זו נשמעה גם בחוות הדעת של סגנית הנשיא א' ברק ושל השופט ע' רבינוביץ' (וכנגדן דעתו החולקת של השופט י' פליטמן) בפסק הדין בעניין שמעון רז(16[16]) . כך גם לאחרונה בפרשת אשר לוי ואח' (17[17]) בה ניתן ביטוי לדברים אלה בחוות הדעת של הנשיא ס' אדלר ושל סגנית הנשיא א' ברק.
סמכותה רחבת ההיקף של הוועדה לעררים נושאת חובה בצידה והיא להקפיד קלה כבחמורה על התקיימותם של כללי המשפט המינהלי. אם עלה הספק אצל חברי הוועדה, שאינם משפטנים, מהי הדרך הנכונה ללכת בה, יכולים הם גם יכולים להיעזר בשירותיו של יועץ משפטי לוועדה, בחינת "הקדמת רפואה למכה" כדי שהוועדה לא תיכשל, שלא מדעת ושלא בכוונת מכוון, בפגיעה שלא לצורך בזכויותיו של המבוטח הבא בפני
ה.
דברים אלה יפים גם לטענות האחרות שהעלה המוסד בערעורו בפני
נו, בהיבטן הכללי והנורמטיבי ושביטוי להן נמצא אף בחוות דעתו של חברי השופט פליטמן. אין בידי להסכים לשיטה זו, ובהתאם אפרוש היריעה לביאור הדברים לפי דרכי.

החלטתו של רופא מטפל, שהיה ל"ועדה הרפואית", או לאחד מן החברים בוועדה
9. 9. המוסד תמך טענותיו בפסיקתו של בית דין זה בעניין עטאלה סלח - המוסד לביטוח לאומי
(18[18]), שם נאמר, כי:
"עצם העובדה שרופא טיפל בתובע-גימלה ולאחר מכן מכהן כחבר ועדה רפואית הדנה בענייננו - אין בה כדי לפסול אותו כרופא".

אולם, ככל הנראה, נעלמה מעיני הטוען פסיקה קודמת ומאוחרת של בית דין זה, עת נדרש לנושא. כך, בעניין גלבוס יוסף - המוסד לביטוח לאומי
(19[19]), עליו נסמך פסק הדין בעניין עטאלה סלח, נקבע והובהר הסייג:
"במה הדברים אמורים? כשאין סיבות מיוחדות המתייחסות למקרה קונקרטי, שבהן מן הדין שאותו רופא יפסול עצמו, ואם אינו עושה כן, יראה ביה"ד פסול בהיותו אחד מחברי הועדה. אין למנות רשימת מקרים, בהם יהיה מצב כאמור, אך אפשר להזכיר כבולטים אותם המקרים, כשלרופא בו מדובר ידע שהגיע לידיו מתוך טיפול בנפגע, אותו ידע הוא בעל אופי אישי שלולא המגע הקודם בין הרופא והנפגע לא היה מגיע לידיעת הוועדה".

כך גם, בעניינו של שמעון בן חמו - המוסד לביטוח לאומי
(20[20]) בוטלה החלטת ועדת העררים משום שאחד מחבריה היה רופא שנתן קודם לכן חוות דעת בנזיקין בעניינו של המבוטח ונאמר שם:
"1. ... שאלנו את המערער מדוע לא התנגד לכך שאותו רופא יבדוק אותו, ועל-פניו ראינו שהוא מופתע מעצם השאלה. הוא אף הגיב תגובה שממנה עולה שלא העיז לעשות כדבר הזה.
2. מבקשים אנו להדגיש שאין לנו ספק ביושרו המקצועי והמוסרי של הרופא אשר בו מדובר, אולם מבחינה משפטית - כדי שהצדק ייראה - עלינו לבטל את החלטת הועדה." (21[21])

אם נעשה אתנחתא לרגע ונבוא בין השיטין - נאמר אף אנו, כי דברים אלה שנאמרו בעניין שמעון בן חמו לפני שני עשורים, מתארים נאמנה את מצב הדברים בענייננו, כפי שהם מוצאים ביטויים בטענותיו של המשיב בפני
נו (22[22]).

מכאן נשוב לפסק הדין בעניין אינגבר (23[23]), בו נפסלה החלטתה של הוועדה הרפואית העליונה בשל כך שאחד מחבריה היה רופא הנותן חוות דעת, תמורת תשלום, לקצין התגמולים. שם, התייחס הנשיא מ' שמגר, בין היתר, גם למקרה ממין זה שבפני
נו:
"אין צריך לומר, שרופא גם אינו צריך לדון, בשבתו בוועדה, בעניינו של מטופל קבוע שלו, אף אם הטיפול הרפואי הניתן לחולה מתייחס למחלה פלונית והנכות מתבקשת בקשר לחבלה או למחלה פלמונית."

כך היה גם בפסק הדין שניתן על ידי השופט י' אליאסוף בענין מאיר הבר - המוסד לביטוח לאומי
(24[24]) בו נפסלה השתתפותו של חבר הוועדה לעררים מלכהן בה, מחמת שנתן חוות דעת רפואית כרופא קופת חולים, ובשל כך הוחזר הדיון לוועדה בהרכב אחר.

הסכמה מראש שנתן המבוטח
10. 10. מחוות דעתו של חברי השופט פליטמן משתמע כאילו באים אנו להתעבר בריב לא לנו. לשיטתו של השופט פליטמן, בעצם פנייתו לוועדת העררים גילה המשיב את דעתו כי חפץ הוא שוועדת העררים תקבע את שיעורי נכותו ואף ביקש כי כך תעשה. והנה, נמצאים אנו עומדים בינו לבין השגת מבוקשו וכופים עליו לשוב לראשיתה של דרך. ושואל חברי השופט פליטמן:
"מדוע יש לאכוף עליו הלכה, לפיה ימנע ממנה מלדון במה שהיא התבקשה על ידו וחרף בקשתו יהא עליה להחזיר עניינו לבחינה ראשונית אצל הוועדה הרפואית מן הדרג הראשון?" (25[25])

לשאלה זו נשיב בשניים: בפרט ובכלל. בפרט - לפי העולה מכלל החומר והטענות בפרשה זו, משעה שקיבל את החלטתה של הוועדה הרפואית עמד המשיב על הפגם שבשניות הנחזית בהחלטותיו של ד"ר ריינר ב"כפל כובעיו". על טענותיו אלה חזר המשיב בפני
הוועדה הרפואית, בפני
בית הדין האזורי ואף בערעורו. כנגד שניות זו חזר והביע את תרעומתו, כדי כך שאף במהלך הדיון בפני
נו ביקש לחזור ולהשמע על ידי הוועדה מדרג ראשון "כי כך אוכל לערער על החלטתה לוועדת עררים במידה והם לא יתייחסו לנקודות האלה".
על כן, אין ניתן לקבוע, על פי נסיבותיו של המקרה, כי המשיב ויתר על זכותו להישמע בפני
ועדה מדרג ראשון, למרות שלא קיבל מענה ענייני מן הוועדות הרפואיות שבפני
הן בא, ובמיוחד לא מן הוועדה לעררים.
מכאן נפנה לכללם של דברים. אין מקובלת על דעתי הגישה לפיה בעצם הגשת הערר לוועדה לעררים גלום ויתור מצד המבוטח על טענותיו כנגד התנהלותה של הוועדה הרפואית בעניינו. פן אחד וחשוב לערר הוא זה שעניינו בשיעורי הנכות שנקבעו למבוטח. לצידו מצוי פן שני, שאינו נופל בחשיבותו מזה הראשון והוא - תקינות ההליך הנבחן והמתקיים בהיבטיו החוקיים, המינהליים והחוקתיים. שני פנים אלה גבול להם והוא גדר סמכותה של ועדת העררים. בהקשר זה, אין לראות במבוטח-העורר כמי שיש בידו לוותר על זכותו לדיון הוגן ולקיומם כדין של אותם פנים בהם מחוייבות הוועדות הרפואית.
זאת ועוד. הוועדות הרפואיות הן ידו הארוכה של המחוקק ונועדו - בדרכן ובתחומן - להגשים את תכליתו החברתית של חוק הביטוח הלאומי כחוק סוציאלי, בין היתר, בכך שישמשו פה למבוטח הבא בפני
הן. מקום שאין המבוטח יודע את זכויותיו, או אינו מודע להן, בידי חברי הוועדה לפתוח לו שער ולפרוש בפני
המבוטח ובעבורו את מכלול הזכויות העומדות לו. בראש וראשונה, מדובר באותן זכויות אשר נועדו להגן על המבוטח ולענות על צרכיו, במידת הניתן והאפשר על פי דין.
משנה חשיבות לדברים, עת מדברים אנו בביטוח נכות ובביטוח נפגעי עבודה הבאים בפני
הוועדות הרפואיות במצב של מצוקה גופנית ונפשית. על כן, מצפים אנו מחברי הוועדה הרפואית שלא ילמדו דבר משתיקתו של המבוטח אלא יבואו לקראתו ויעשו מעשה בבחינת "את פתח לו" - תרתי משמע.

מכאן נפנה לערעור המוסד שבפני
נו:
11. לאור ההלכה הפסוקה לעיל, ברי הוא, כי בענייננו נפל פגם מהותי בהחלטתה של הוועדה מדרג ראשון. כפי שתואר לעיל, מעורבותו של אותו רופא עצמו, כשידו האחת עושה מחוץ לוועדה וידו האחרת היא היא הוועדה הרפואית ואין חבר אחר מלבדו בה, אינה עומדת במבחני ניגוד העניינים ומראית פני הצדק. זאת, כמובן, מבלי שנטיל דופי ברופא עצמו, במניעיו או בהחלטתו.

12. 12. נפתח בבחינת השאלה האם הייתה הוועדה הרפואית לעררים חייבת לדון במבוקשו של המשיב ולהחזיר את הדיון לוועדה מדרג ראשון בהרכב שונה מבלי שביקש זאת במפורש ולפני שנדרשה לדיון בשיעורי הנכות וקביעתם, או האם היה עליה להגיע להחלטה זו בסופו של הדיון בערר; ואם לא עשתה כן, האם צודק המוסד בטענתו - בפני
בית הדין האזורי ובערעורו בפני
נו - כי טעה בית הדין האזורי בכך שלא החזיר את הדיון לוועדה לעררים, אלא הורה להשיב את הדיון לדיון בפני
ועדה מדרג ראשון, שונה בהרכבו.
לשיטתו של המוסד, וכפי העולה גם מחוות דעתו של חברי השופט פליטמן, פגם שנמצא בהחלטת ועדה מדרג ראשון, לרבות פגם ממין זה מושא דיוננו, "נבלע" כל כולו בדיוניה של הוועדה לעררים והחלטתה הסופית והמסכמת היא זו בלבד, העומדת לביקורתו השיפוטית של בית הדין האזורי ובשאלה משפטית בלבד. על כן, טוען המוסד, וכך עולה גם מחוות דעתו של חברי השופט פליטמן: לא היה זה בסמכותו של בית הדין האזורי להידרש להיבט זה של תביעתו של המשיב הטוען כנגד כפל כובעיו וכפל החלטותיו של ד"ר ריינר, אלא להתרכז בלבד בתקפותם של שעורי הנכות שנקבעו למשיב בשתי דרגותיהן של הוועדות הרפואיות. מוסיף המוסד וטוען, כי מכל מקום אף אם נמצא פגם בהחלטתה של הוועדה הרפואית לעררים מן הדין הוא להחזיר את הדיון בעניינו של המשיב אליה בשנית ולא ל"גלגל" תביעתו לאחור מבראשיתה. גם טענה זו נראית נכוחה וראויה בעיניו של חברי השופט פליטמן.

13. 13. אך לא היא. כבר עמדנו לעיל על כך שבהיותן גוף מעין שיפוטי חלים על הוועדות הרפואיות כללי המשפט המינהלי ועקרונות הצדק הטבעי. הם התשתית והיסוד, עליהם נשענת ומהם צומחת סמכותה של הוועדה מדרג ראשון והם מהווים מרכיב יסודי בסמכות הרחבה שהעניק מחוקק המשנה לוועדה לעררים.
על כן, אם פעלה הוועדה מדרג ראשון בחריגה מכללי המשפט המינהלי, או אם פעלה מתוך פגיעה בכללי הצדק הטבעי, לא תוכל הוועדה לעררים "לעצום עיניה" ולהימנע מלבחון פגימות ממין אלה וליתן החלטתה בהתאם וכנדרש - לרבות החזרת הדיון לוועדה הרפואית מבראשיתו - תוך שהיא מונחית באותם כללים. בה במידה, אין הוועדה לעררים יכולה להתכנס בדלת אמות של ההיבטים הרפואיים בערעור הבא בפני
ה, אלא נדרשת בחינתה את מלוא היקפה של ההחלטה שבערר, על מכלול פניה ובהן אף אלה שמקורן בכללי המשפט המינהלי ובעקרונות הצדק הטבעי.
ודוק: בעניינים שנדונו בעבר, וחלקם הבאנו לעיל, עמדו למבחן החלטות שהתקבלו בוועדה הרפואית לעררים, כאשר הרופא בעל "הפעילות המעורבת" היה אחד בלבד מבין שלושה חברים בועדה. על כן, משנקבע כי החלטת הוועדה פגומה בשל מעורבותו זו של הרופא - חבר הוועדה, בוטלה ההחלטה, והוועדה נדרשה לדיון מחדש בערר ובכל החומר הרפואי מראשיתו, ובלא השתתפותו של החבר "בעל הנגיעה הכפולה". ואילו כאן, דנים אנו בוועדה מדרג ראשון, שכל הרכבה הוא הפוסק-הרפואי האחד בלבד ו"פעילותו המעורבת" הפכה להיות זו של הוועדה.
לכן, משבא המשיב בפני
ועדת הערערים והצביע בפירוש ובבירור על מצב עניינים שעל פניו עשויה מראיתו להיות מראית של ניגוד עניינים, חייבת הייתה הוועדה לעררים לתת דעתה ולא להתעלם כליל מטענותיו אלה. בד בבד היה על הוועדה ליתן ביטוי בפרוטוקול לטענותיו אלה של המשיב ולנמק החלטתה בשים לב אף לאותן טענות, עובר לדחיית הערר שהגיש.
לא די היה לה לוועדת העררים שתעמיד בפני
ה את המשיב ותבדוק את מצב בריאותו ואת תפקודו ובהתאם תשוב ותאשר את שיעורי הנכות הזמנית שקבע ד"ר ריינר - הוועדה הרפואית מדרג ראשון. כאמור, היה על ועדת הערערים לדון בהיבט המיוחד שהעלה בפני
ה המשיב-המבוטח וליתן הנמקתה לטיעוניו כנגד אי ההתאמה, לכאורה, בין הערכת מצב בריאותו של המשיב על ידי ד"ר ריינר כרופא מקצועי, לבין הערכת נכותו שעה שישב מולו כ"ועדה רפואית". יתכן כי ישנה תשובה ראויה ונכוחה לטענות אלה וחברי השופט פליטמן אף מצביע בחוות דעתו על תשובה אפשרית לטענותיו של המשיב. אולם תשובה זו לא ניתנה על ידי הוועדה הרופאית לעררים, משום שזו לא ראתה כל צורך להתייחס אליה או לדון בה לגופה. בכך נוצרה - אף אם לא בכוונת מכוון - מראית עין של זלזול כלפי המשיב, אשר הביע תרעומתו בפני
נו על כך שהוועדה "לא התייחסה" לטענותיו. למעלה מזאת, היה על הוועדה להידרש לשאלת כפל התפקידים של ד"ר ריינר, אליהם נקלע שלא בטובתו, וכאמור - לתת אף לכך ביטוי בהחלטתה. משלא עשתה ועדת העררים כן, נפל פגם מהותי בהחלטתה, באשר לא מיצתה את מלוא חובתה כלפי המשיב בהחלטתה מושא ערעור זה.
בנסיבות אלה, אין מנוס מלקבוע, כי מן הוועדה לעררים נעלם ההיבט הנורמטיבי שבטענתו של המשיב, דבר המגיע לכדי פגימה של ממש במראית פני הצדק והגורר בעקבותיו חשש מפני שיקולים זרים ומפני ניגוד עניינים. ונדגיש. אין אנו מטילים דופי אישי או מקצועי בעבודת הוועדה או בחבריה, אולם "שתיקתה" של הוועדה אל מול אותן טענות, עלולה לגרום לפגיעה באמון המשיב ואולי גם באמון הציבור במערכת כולה.

14. 14. אף בנדון זה - ודברים שאמרנו לעיל נכוחים הם אף לכאן (26[26]) - יש לדחות מכל וכל את טענת המוסד לביטוח לאומי
ואת המשתמע ממנה, כאילו בהחלטתה של הוועדה הרפואית לעררים הוקם "מחסום" או "קיר חוצץ" בפני
ביקורתו השיפוטית של בית הדין את החלטתה של הוועדה מדרג ראשון. כאילו זו האחרונה התפוגגה ואיננה עוד, כל כולה "נבלעה" בהחלטתה של הוועדה לעררים העומדת לבחינתנו.
גורס המוסד, כי די בכך שד"ר ריינר לא היה חבר בוועדה לעררים, ודי בכך שהמשיב נבדק בה על ידי רופאים אחרים מן הרופא שהחלטתו היתה מושא הערר, כדי לאיין את הפגם שנפל בהחלטתו, אם וככל שנפל בה. שהרי החלטתה של הוועדה לעררים היא בבחינת מעשה אחרון המכסה על מעשה ראשון, כדי כך שלא נודע כי בא אל קרבו. טענה זו דינה להידחות. במיוחד כן לאור הלכת רז (27[27]) והלכת אשר לוי (28[28]), בהן נפסק ברוב דעות, פעם אחר פעם, כי הוועדה לעררים אינה מוסמכת לדון ולקבוע נכות צמיתה בערעור על החלטתה של ועדה רפואית מדרג ראשון, שעה שזו האחרונה קבעה לו, בהחלטתה מושא הערר, נכות זמנית בלבד וטרם הגיעה לכלל קביעתה של הנכות צמיתה.
בהקשר זה ובהתאמה הנדרשת, מקובלת עלי שיטתה של סגנית הנשיא, השופטת א' ברק בעניין אשר לוי, אשר עיקר טעמה לתוצאה האמורה הוא בכך שלא תיפגע ולא תיגרע זכות הערעור של צד מן הצדדים, באשר "זכות הערעור על פי חוק היא זכות מהותית" ובמדינות מסויימות אף זכות חוקתית. על כן, ממשיכה סגנית הנשיא א' ברק וקובעת:
"אין ועדת ערר רשאית לפגוע בזכות המהותית לערער. אין הוועדה רשאית למנוע מצד זכות ערעור".

ובהתאם, אף הוועדה הרפואית לעררים
[אינה] "רשאית למלא את מקומה של הוועדה הרפואית מדרג ראשון ולקבוע את דרגת הנכות היציבה. בכך היא פוגעת בתכלית זכות הערעור".

15. כך גם בענייננו. משמעות איונה של החלטתה של הוועדה מדרג ראשון, וקפיצת הדרך הנעשית לו למבוטח, שלא בטובתו, בהחלטתה של ועדת העררים, מונעת ממנו ערכאת ערעור ומונעת ממנו אפשרות להגיש ערר על החלטת הוועדה הרפואית. ביטוי לכך מצאנו אף בדבריו של המשיב בפני
נו, כאשר עמד על דעתו ועל מבוקשו, ליתן לו הזדמנות ראויה להביא עניינו בפני
הוועדה הרפואית באופן שלא תתקפח זכותו להגיש ערר על החלטתה, אם וככל שיידרש, בבוא המועד (29[29]).
וכבר אמרנו, מעצם מהותו של הליך הערר עומדת לעצמה החלטתה של הוועדה מדרג ראשון, היא זו המובאת לדיון ולבחינה ועליה נבנית וקמה החלטתה של הוועדה לעררים. לכן, משעה שנשמט הבסיס החוקי לקיומה של ההחלטה בשל הפגם שנפל בה, משעה שנמצא כי בטלה היא בשל פגם מהותי, שאינו עומד באמות המידה הבסיסיות של המשפט המנהלי וראשונה להם פגיעה במראית פני הצדק, אין מנוס מהשבת הגלגל לאחור והתחלת הדיון בתביעתו של המשיב מראשיתה, בפני
ועדה מדרג ראשון. באשר, למשיב עומדת הזכות שתביעתו תבחן על ידי שתי ערכאות - ועדות: זו מדרג ראשון, ולאחריה הוועדה לעררים, ככל שיידרש, ואין לראות בשתי הוועדות מעשה מקשה אחת כדבריה של השופטת שטרסברג-כהן, בבג"ץ סופר נ' שר העבודה והרווחה (30[30]):
"אכן, לוועדת הערר מוקנות כל הסמכויות המוקנות לוועדה הרפואית, והיא מוסמכת לבדוק מחדש את מצבו של הנכה (תקנה 30 לתקנות הביטוח הלאומי (קביעת דרגת נכות לנפגעי עבודה); דב"ע לא/ 11-0 עצמון נ' המוסד לביטוח לאומי
, פד"ע ב 81, בעמ' 84). אולם מכאן ועד להסקת מסקנה שיש לראות בשתי הוועדות מיקשה אחת, ובהליכים שבפני
הן - הליך אחד, רחוקה הדרך. עניין לנו בשתי ערכאות נפרדות, ערכאה ראשונה וערכאת ערעור. כל אחת מהן מורכבת ממומחים רפואיים ועושה את מלאכתה על פי הסמכויות שהוקנו לה בחוק. קביעת דרגת הנכות על-ידי הוועדה הרפואית, הכרעה היא לכל עניין ודבר, הגם שיכולה היא להשתנות בערכאת הערעור."

סופיות הדיון
16. חשש נוסף שמעלה המוסד, מפני החזרת הדיון לוועדה מדרג ראשון הוא בשל פגיעה ב"סופיות הדיון" אף הוא אין לו על מה שיסמוך. טענה בדבר טעות בהחלטתה של ועדה רפואית, מדרג ראשון או שני, נבחנת בבית הדין לגופה. אם נמצאה בה טעות, ייתן לה בית הדין את המשקל המתאים: בין לביטול, בין להשבה לוועדה, בין לתיקון, הכל לפי נסיבות המקרה שבדיון. על כן, יהא זה - כך יש לקוות - במקרים החריגים ויוצאי הדופן שיימצא פגם מהותי אשר יצדיק החזרת הדיון לתחילתו בפני
הוועדה הרפואית מדרג ראשון. על כך נוסיף את שגורס חברי השופט פליטמן בחוות דעתו, כי "פיצול הדיון" בין הוועדות עלול לגרום לסרבול ההליכים ולהוות "נטל אדמיניסטרטיבי" ולו במשתמע. לכל אלה, נשיב בדברים שאמר הנשיא (בדימוס) מ' גולדברג בעניין חבשי פתחי (31[31]):
"שעה שעומדת למבוטח במוסד לביטוח לאומי זכות כלשהי, אין לשללה ממנו בגלל טעם אדמיניסטרטיבי; אך גם מבחינה מעשית אין בטענה זו 'כצעקתה'. ברובם המכריע של המקרים, מקיימת ועדה רפואית או ועדה רפואית לערעורים, ישיבה אחת בלבד בעניינו של נפגע, ובסופה היא מוציאה מסקנותיה וקובעת את נכותו, הרפואית או התפקודית, של הנפגע."

נחתום בדבריו של הנשיא ס' אדלר בפרשת אשר לוי (32[32]) המכילים, בהתאמה הנדרשת, את המענה ההולם לנטען אף בענייננו:
"אכן, כפי שמתאר חברי השפט פליטמן, החזרת העניין לקביעת שיעורי הנכות היציבה לוועדה בדרג ראשון היא פחות יעילה מקביעת שיעור הנכות היציבה על ידי הוועדה הרפואית לעררים. אולם לדידי, אין מקום ל"קיצורי דרך" בכל הנוגע לקביעת נכות יציבה מקום בו הוועדה מדרג ראשון לא דנה בנכות היציבה, או הבלתי יציבה, של הנפגע, שכן, החקיקה מעניקה לנפגע זכות ערעור ודיון בשתי ערכאות."

כללם של דברים
17. הוועדה הרפואית - בין מדרג ראשון, ובין כוועדה רפואית לעררים היא רשות שלטונית, הפועלת כגוף מעין-שיפוטי. ככזו, חלים עליה כללי המשפט המינהלי ועקרונות הצדק הטבעי. הם היסוד והם התשתית לפעולתן של הוועדות בקביעת דרגת נכותו של המבוטח. מכאן אף נובעת חובתן להקפיד ולשמור מכל משמר, שלא ייפגעו זכויותיהם של הבאים בפני
ה, עת עולה טענה לפגיעה בזכות, ובתוך כך אף זו של ניגוד עניינים, על פניו השונות. ואם נמצא פגם מהותי מעין זה אין מנוס מביטולה של ההחלטה "הנגועה" ולהשבת הדיון לתחילתו.
מלכתחילה, בנסיבות העניין, שומה היה על הוועדה לעררים להורות על ביטול החלטתה של הוועדה מדרג ראשון. משלא עשתה כן ואישרה את ההחלטה הפגומה שניתנה על-ידי אותה ועדה מבלי ליתן הדעת לפגמים שנפלו בה, אין להחלטתה של הוועדה לעררים על מה שתסמוך, וכל כולה ענן המרחף בחללו של עולם. במלים אחרות, החלטתה של הוועדה לעררים דינה להיבטל ועתידה היא לשוב ולעלות על רקע של תשתית חדשה שתיקבע בהחלטתה של ועדה מדרג ראשון, אם וככל שיוגש עליה ערר.
אשר על כן, דין הערעור להדחות.

18. סוף דבר: הערעור נדחה.
בתוך 30 יום מיום קבלת

פסק דין
זה, תובא תביעתו של המשיב בפני
ועדה מדרג ראשון, אשר תדון מחדש בעניינו, ברוח הוראתו של בית הדין האזורי לאמור: מבלי שיונחו בפני
ה, או בפני
ועדה לעררים - בבוא המועד, ככל שיבוא - הפרוטוקולים של הוועדות מושא תיק זה. הרכבן של הוועדה מדרג ראשון ומדרג שני - אם וככל שיידרש, יהיה אחר מזה של הוועדות אשר דנו כבר בתביעתו ובעררו של המשיב.

19. מפאת חשיבות הנושא והשלכותיו, כפי שאף נראה להיות בעיני המוסד- המערער, יובא

פסק דין
זה, באמצעות היועץ המשפטי של המוסד, לידיעת החברים המכהנים בוועדות הרפואיות ובהם גם חברי הוועדות שידונו בעניינו של המשיב.

20. המוסד ישלם למשיב, שלא היה מיוצג, הוצאות משפט בסך 1,500₪, בתוך 30 יום מיום קבלת

פסק דין
זה.

סגנית הנשיא אלישבע ברק
:
מצטרפת אני לחוות דעתה המעמיקה של חברתי השופטת נ' ארד. ברצוני להעיר מספר הערות לחוות דעתו של חברי השופט י' פליטמן.

א. א. לגיטימיות היות הרופא המטפל גם הרופא בועדה הרפואית
אין בידי לקבל את גישתו של חברי, השופט י' פליטמן, לפיה יש יתרון בכך ש"הרופא שטיפל בנפגע במסגרת מקצועית של בית חולים או מרפאה מקצועית והבקי לכן במצבו הרפואי ומבלי שנוצר ביניהם קשר אישי - יקבע את דרגת נכותו כפוסק רפואי". גם הועדה הרפואית מדרג ראשון וגם הועדה הרפואית מדרג שני הן טריבונלים מעין שיפוטיים. כשם ששופט שישב בדין בערכאה ראשונה לא יהא רשאי לשבת גם בערכאת הערעור באותו עניין למרות שיש לו ידע רב בעניין; כשם שמי שטיפל בעניין מסוים או שיש לו נגיעה אישית לאחד הצדדים לא יוכל לכהן בטריבונל מעין שיפוטי באותו עניין למרות שהעניין מוכר לו, כך גם רופא שטיפל בנכה לא יוכל לכהן כרופא באחת הועדות הדנות באותו נכה. השופט דב לוין בספרו "טריבונלים שיפוטיים במדינת ישראל, בתי דין מיוחדים ופנימיים" (תל אביב תשכ"ט-1969), עמד על ההבדל בין רשות שיפוטית ומעין שיפוטית לגוף אדמיניסטרטיבי גרידא:
"האופייני והמשותף לכולם הוא - שעליהם להכריע במחלוקת ובסיכסוך בין שני צדדים מתוך הפעלת סמכות שיפוטית, דהיינו: 'עליהם לקבל אינפורמציה, לשמוע טענות ומענות, לשקול בדעתם גורמים כנגד גורמים, ולפסוק בעניין המובא לפניהם. הם, וכל אחד מאלה הנוטלים חלק בדיוניהם, חייבים, איפוא, לשקול כל דבר ולפסוק לפי מצפונם, על סמך החומר המוגש לפניהם בדרך הרגילה והמקובלת'. לאור זאת ניתן, וצריך להבחין טריבונלים אלה מגופים אדמיניסטרטיביים וסמכויות אדמיניסטרטיביות גרידא, שאפילו מכריעים הם בעניינים, מוציאים צווים, מפעילים שיקול דעת - עדיין אין הם בגדר ערכאה שיפוטית או מעין שיפוטית כלל ועיקר; אין הם פוסקים בריב בין שני הצדדים, והכללים החלים על הטריבונלים המיוחדים ... אינם חלים עליהם" (עמודים 18-19).

טריבונלים מעין שיפוטיים רבים קיימים בשיטתנו. על כולם חלים הכללים האתיים החלים על כל ערכאה שיפוטית בשינויים המחוייבים. חלים עליהם כללי שלטון החוק.

ב. ב. האם טריבונל חייב שיהא לו יועץ משפטי צמוד
ברי שהועדות הרפואיות הן טריבונלים מעין שיפוטיים. הם אינם מייצגים את המוסד לביטוח לאומי
. הם מבררים "סכסוכים" - lis - בין המוסד לביטוח לאומי
לאזרח הנבדק. הם גופים נייטרליים שתפקידם לשמוע את האזרח ואת המוסד לביטוח לאומי
ולפסוק. מהאמור לעיל עולה שכל גוף הפוסק חייב לפעול על פי הכללים החלים על גוף מעין שיפוטי. אני מצטרפת לכל מה שקבעה חברתי השופטת נ' ארד. אין לקבל את הטענה שהדבר בלתי אפשרי. טריבונל חייב לדעת את כללי האתיקה. עליו להפעיל שיקול דעת. הועדות הרפואיות פוסקות בסכסוך בין האזרח למוסד לביטוח לאומי. דומה הדבר לרשות המוסמכת הממונה על מתן רשיונות שהיא למעשה פוסקת בסכסוך של האזרח נגד המדינה (ראה דברי השופט אולשן בבג"צ 113/65 ליזי זקס נ. שר המסחר והתעשיה, פ"ד ו, 696, 702; ראה ספרו של יצחק זמיר: "הסמכות המנהלית" כרך א, 228-230).
לאור שתי נקודות אלו ברי כי יש להחזיר את הדיון לועדה הרפואית מדרג ראשון. הנימוק הוא פסלותה של הועדה מדרג ראשון באשר יש לפסול ועדה המורכבת מאותו רופא אשר טיפל במשיב באופן פרטי. על הועדה הרפואית מדרג שני היה לעשות זאת כאשר הערר היה תלוי ועומד בפני
ה. החזרת העניין לועדה הרפואית לעררים לא תוכל לרפא את הפגם באשר הערר הוא על החלטה הפסולה מדעיקרא.
מצטרפת אני על כן לדעתה של חברתי השופטת נ' ארד.

השופט יגאל פליטמן
:

1. יפה עשתה חברתי השופטת ארד, שלא הסתפקה באישור "פסק דינו הממצה של בית הדין האזורי מטעמיו", וראתה "להידרש למהותם של דברים מפאת הצורך שהתברר לשוב ולהעמיד הלכה על מכונה".
אך כיוון שנדמה, שתוך כדי כך נהפכה על ידה על פיה הלכה, שימיה כמעט כימיו של בית הדין והלכה שעמדה על מכונה, נסתרה - לא יהא זה למותר אם נדרש גם אנו למהותו של ענין.

2. שאלה משפטית עיקרית אחת ויחידה דורשת הכרעה בערעור שלפנינו. תשובתה נגזרת מן הנסיבות העובדתיות, את אלו - אפשר למצות במילים מספר כפי שנראה להלן:

א. ד"ר ריינר, הרופא שטיפל במשיב במרפאה המקצועית של קופת חולים בעקבות פגיעתו בעבודה בגבו, המליץ בפני
הרופא המטפל באישור שנתן ביום 30.11.98, על טיפול פיזיוטרפי וחופש מחלה בן ששה שבועות החל מיום 20.11.98.
אחר זאת, ישב אותו ד"ר ריינר כפוסק רפואי יחיד בוועדה הרפואית מיום 4.3.99 ושם, הוא קבע למשיב דרגת נכות זמנית בת 50% לתקופה מ-16.11.98 ועד 30.1.99.
ב. בפני
ד"ר ריינר בשבתו כפוסק רפואי, היה מצוי תיקו הרפואי של המשיב בקופת החולים לרבות, ככל הנראה, אישורו לרופא המטפל מיום 30.11.98.
המשיב, בהופיעו בפני
ד"ר ריינר, זיהה אותו מיד כרופא שטיפל בו מספר חודשים קודם לכן. אך למרות שסבר שד"ר ריינר לא הכירו בחר בכל זאת שלא להעיר לו על כך.

ג. על החלטת הוועדה הרפואית ערר המשיב לוועדה הרפואית לעררים. בקשתו היתה, שתקבע לו דרגת נכות זמנית בשיעור של 100% בהסתמך בין השאר על אותו אישור של ד"ר ריינר לרופא המטפל.
ד. הוועדה לעררים בדקה את המשיב; אלא, שעל סמך מימצאי בדיקתה וכל החומר הרפואי שהיה בפני
ה, העריכה, כפי שסבר אגב גם ד"ר ריינר, כי דרגת נכותו הזמנית בתקופה הרלבנטית צריכה להיות בשיעור של 50%.
ה. בערעורו לבית הדין האזורי על החלטת הוועדה הרפואית לעררים, חזר המשיב על טעמי עררו בפני
הוועדה, ועתר לקביעת דרגת נכות זמנית בשיעור של 100% ושוב בהסתמך על אותו האישור של ד"ר ריינר.
ו. רק במהלך הדיון בערעור בבית הדין האזורי ביום 3.2.99, בעקבות המלצת בית הדין, הסכים המשיב "לביטול (החלטות) שתי הוועדות". כך אמנם נפסק ועל כך הוגש הערעור שלפנינו לאחר מתן רשות.

3. על פי סעיף 123 לחוק, "החלטת הוועדה הרפואית לעררים ניתנת לערעור, בשאלה משפטית בלבד בפני
בית הדין האזורי".
אם לא נתעלם מאותה הוראה שבחוק כמכתיבה את מסגרת הערעור והדיון בו, אזי בהכרח נגיע למסקנה, כי השאלה המשפטית היחידה שהיתה צריכה לעמוד בפני
בית הדין האזורי ובפני
נו כערכאת הערעור עליו, הינה - האם טעתה הוועדה לעררים טעות משפטית בכך, שדנה בדרגת נכותו הזמנית של המשיב, כפי שביקש שתעשה בעררו בפני
ה וכפי שחבריה, שלושה רופאים במקצועם, הוסמכו בדין לעשות; או שמא, היה עליה לצלול לעומקה של הסוגיה המשפטית בדבר תקפות החלטת הוועדה מדרג ראשון לאחר בירור עובדתי מקדים, כפי שעשו חברי השופטים.

4. אף כי אין הדבר דרוש לבירור השאלה משפטית שבערעור, נעיר בשולי הדברים, שתי הערות הנוגעות להחלטת הפוסק הרפואי.

א. אין כל סתירה בין האישור הרפואי בדבר חופש מחלה שנתן ד"ר ריינר למשיב, לבין קביעתו כפוסק רפואי את דרגת נכותו הזמנית בשיעור של 50% לאותה העת. הטעם לכך, אינו נעוץ בהבדל שבין הערכת דרגת נכות מלכתחילה לבין קביעתה בדיעבד, אלא הטעם לכך שורשו באבחנה שבין חופשת מחלה לדרגת נכות זמנית.
אישור על חופשת מחלה, כתעודת אי-כושר לענין דמי פגיעה - ניתן על העדר מסוגלות לעבוד; ואילו דרגת הנכות הזמנית ניתנת על בסיס מידת הפגיעה בנכה על פי מבחני הנכות האוביקטיבים, (סעיפים 118 ו-119 לחוק).
אגב אורחא יוסף, שמחוקק המשנה היה ער לאותה אבחנה ולכן תיקן את תקנה 18א לתקנות הביטוח הלאומי (קביעת דרגת נכות לנפגעי עבודה) תשט"ז-1956 (להלן - התקנות), לפיה - נכה, שנקבעה לו דרגת נכות זמנית, ושהומצא לגביו אישור על ידי הרשות כאמור בתקנה בדבר העדר יכולת לעבוד באותה תקופה (להלן - נכה נזקק) - תקבע לו ועדה רפואית, שתמונה באותו הליך, נכות זמנית בשיעור של 100% לתקופה שלא תעלה על 4 חודשים.
ב. לא רק שאין למצוא פגם מן הבחינה המשפטית בהחלטת הפוסק גופא; אלא שגם ישיבתו בה גופו, אינה פגם מאותה הבחינה.
הילכת ראשונים ראתה אפילו יתרון בכך, שרופא, אשר טיפל בנפגע במסגרת מקצועית של בית חולים או מרפאה מקצועית והבקי לכן במצבו הרפואי ומבלי שנוצר ביניהם קשר אישי - יקבע את דרגת נכותו כפוסק רפואי. לכן, לא נפסלה חברותו מלשבת כחבר בוועדה. לכן לכאורה כך צריך היה להיפסק גם במקרה שלפנינו, אלמלי חידוש ההלכה שמצא חיסרון במה שנחשב ליתרון דוקא.
(דיון לו/838-0 גלבוס - המוסד לביטוח לאומי
, לקט המוסד עמ' 144; דיון שמ/128-01 סלח - המוסד לביטוח לאומי
, לקט המוסד עמ' 293; י' אליאסוף - ועדות רפואיות וועדות עררים במסגרת הביטוח הלאומי שנתון משפט העבודה ו עמ' 63-64; ד"ר ש' קובובי - רמ"ח ושס"ה סוגיות בתאונות עבודה, מהדורה חדשה עמ' 202).

5. אפילו ניתן היה למצוא טעות משפטית בעצם ישיבתו של ד"ר ריינר כפוסק רפואי בוועדה מדרג ראשון, עדיין רחוקה הדרך מלראות בכך גם טעות משפטית של הוועדה לעררים, המחייבת ביטול החלטות הוועדות בשתי הערכאות, חרף בקשתו של המשיב מאת הועדה לעררים שתקבע את שיעור דרגת נכותו הזמנית.

א. נפתח במה שנראה כבלתי משתמע לשני פנים, דהיינו - בקשת המשיב בעררו לוועדת העררים ובערעורו על החלטתה לבית הדין האזורי, כי ועדת העררים תקבע את דרגת נכותו הזמנית.
חברתי השופטת ארד, הביאה כלשונן את טענות המשיב בעררו לוועדת העררים ובערעורו לבית הדין האזורי, ככל שהן מתייחסות לד"ר ריינר. אולם כיוון שיש להבדיל בין הטענה לבין הסעד המבוקש בעטיה, וכיוון שניתן היה לסבור לפחות עד כה, שאפילו בית הדין זה איננו מוסמך להעניק סעד מעבר לסעד המבוקש מאת הוועדה לעררים; וכיוון שלא כסעד שהושם בפי המשיב בבית הדין והנוגע לבטלות החלטות הוועדות הרפואיות בשתי הערכאות הרי שבעררו ובערעורו, עתירתו היתה, שהוועדה לעררים תדון ותקבע את דרגת נכותו הזמנית ולא תחזירנו לוועדה מדרג ראשון ללא קביעת דרגת הנכות. אשר על כן ולאור כל זאת ולו רק למען שלמותה של התמונה יצוטט הקטע החסר שלא צוטט מערעורו של המשיב לבית הדין האזורי ושם בכתב ערעורו והוא אמר כזאת: "בתקופה מ-17.6.98 - 27.9.98 נקבעה נכות של 30%. לאותה תקופה יש לי תעודות מחלה מהרופא ובנוסף לכך ב-17.9.98 נערך לי ניתוח גב (איך יכול להיות שבתקופת הניתוח 30%) לכן בתקופה זו צריך להיות 100% וגם לאחר הניתוח קבע הרופא המנתח תעודת מחלה עד 20.11.99".
ב. שלא כדעתה על דעתי, דעתי כדעתה של חברתי השופטת ארד, כי "מעטפת המשפט המינהלי", כהתנסחותה יפת התואר, "חובקת את המומחיות המקצועית של חברי הוועדות הרפואיות... ומתוקף זה הוטלו על הוועדות הרפואיות חובות ובהן ניהול פרוטוקול, קיום זכות הטיעון כהלכתה" וכו'. לכן, לא בכדי הצטרפתי לדעתה ב

פסק דין
שטרית עליו נסמכים דבריה המתפרצים לדלת פתוחה.
ברם, יש לאבחן בין אורח התנהלות נאות של הוועדה לעררים על-פי כללי המשפט המינהלי ודקדוקיו בבואה לקבוע את דרגת הנכות בהתאם למצב הרפואי, מהיותה גוף מעין שיפוטי; לבין הנדרש ממנה לדון ולהכריע בשאלות משפטיות מתחום המשפט המינהלי לגבי תקפות או בטלות החלטתה של הוועדה מהדרג הראשון. בל נשכח ומבלי שיראה הדבר לתמוה, שתכלית קיומה של הוועדה לעררים, הינה בכל זאת לקבוע את דרגת הנכות האמיתית על פי המצב הרפואי לאשורו ולא להתמודד עם השאלות המשפטיות שחברתי מביאה לפיתחה. משימת ההתמודדות עם שאלות אלה נחזית על פניה להיות למעלה מכוחותיה של הוועדה משאת וזאת לאור כישורי חבריה; כך שלאמיתו של דבר מדובר במשימה כמעט בלתי אפשרית לגביה.
אפשר לקבוע הלכה משפטית כך, אפשר אחרת, אבל אסור לה להלכה שתיפסק כך או כך שתהיה נתוקה מהמציאות, ולענין זה ראוי ליחד מילים מספר:
ככל שנפגע בעבודה מבקש להעמידו בפני
הוועדה הרפואית מהדרג הראשון, אם לאחר שהגיש בקשה לקביעת דרגת נכות בעבודה, ואם בהליך של חידוש דיון על-פי תקנה 36 לתקנות, ואם בשל טיעונו לבטלות החלטת אותה ועדה מטעם זה או אחר ואם בשל האיחור בהגשת ערר לוועדה לעררים - הסמכות לדון באותה בקשה מסורה לפקיד התביעות; וככל שתסורב הבקשה רשאי הנפגע בעבודה לפנות בשל כך לבית הדין האזורי לעבודה.
אולם, ככל שנפגע העבודה אינו טוען לעצם תקפותה של החלטת הוועדה הרפואית מדרג ראשון ומבחינתו אותה החלטה שרירה וקיימת, אלא שהוא יוצא נגד תוכנה של אותה החלטה, דהיינו כנגד שיעור דרגת הנכות שנקבע לו, אזי, הסמכות לדון בטענותיו אלה מסורה לועדה לעררים על פי סעיף 122(א) לחוק, לפיו - "הרואה עצמו נפגע מהחלטה של רופא או של וועדה (בהנחה שהיא אינה בטלה - י.פ.) רשאי, בתנאים שנקבעו, לערור עליה לפני הוועדה הרפואית לעררים". כזאת נאמר גם בתקנה 27(א) לתקנות, לפיה - "הנפגע רשאי לערער על החלטת הוועדה בדבר דרגת נכותו בפני
ועדה רפואית לעררים".

נדמה, שלא יכול להיות ספק, שפקיד התביעות עם הגיבוי שניתן לו מאת הלשכה המשפטית של המוסד ובית הדין לעבודה על שופטיו, ייטיבו להתמודד עם השאלות המשפטיות הכרוכות גם בבירור עובדתי, בנוגע לתקפות או בטלות החלטת הוועדה מהדרג הראשון, מאשר הרופאים חברי הוועדה הרפואית לעררים.
חבל לצפות בעניניינו "מחברי הוועדה הרפואית שלא ילמדו דבר משתיקתו של אדם אלא יבואו לקראתו ויעשו מעשה בבחינת את פתח לו - תרתי משמע", שכן תוחלתו של המצפה - תיכזב. הוועדה הרפואית לעררים אף ב"עיניים פקוחות", עדין חסרה את יכולת פתחון הפה להשיב תשובה ראויה, באותם ענינים משפטיים שמצפים ממנה כי תנהג באורח של "את פתח לו"; שעה שלגביהם, היא עצמה, כבן רביעי שבהגדה - איננה יודעת אפילו לשאול.
משאין הוועדה לעררים כשירה כאמור לדון בשאלה המשפטית של תקפות החלטת הועדה מדרג ראשון; ומשאין המשיב יכול לפסוע בו זמנית בשתי דרכים מנוגדות כיוון; ומשהוא בחר מביניהן לילך בדרך הערר לוועדה לעררים על החלטת הוועדה מדרג ראשון בנוגע לשיעור דרגת נכותו הזמנית; ומשאין הוא יכול בשלב הערעור בבית הדין הארצי לאחר שהוועדה לעררים לא פסקה לו דרגת נכות זמנית כחפצו, לטעון בדיעבד את אשר הוא לא טען בפני
ה ובפני
הוועדה מדרג ראשון, בדבר בטלות מעיקרה של החלטתה; ומשאין ערכאת הערעור מוסמכת ליתן סעד מעבר למבוקש בערר; אזי - אין מקום לפסוק, כי נפלה טעות משפטית בהחלטתה של הוועדה הרפואית לעררים בכך, שהיא לא דנה והורתה על החזרת ענינו של המשיב לדיון מחדש בפני
הוועדה מהדרג הראשון.
ג. בעניין זה לא יהא זה למותר אם נוסיף אמירה לאמירה של חברתי השופטת ארד, בנוגע "לכללי המשפט המינהלי החלים ביתר שאת על הוועדה הרפואית לעררים עת מעבירה היא תחת שבט ביקורתה את החלטותיה של הוועדה מדרג ראשון".
ויאמר לענין אותו שבט ביקורת שעל הוועדה לעררים להעביר, כי כל המצוי "אצל הוועדות" יודע, שככלל משמעותו המעשית הינה - בקשה לבדיקה חדשה של הוועדה לעררים את העורר, מבלי שיהא עליו להצביע בעררו על טעות משפטית שטעתה הוועדה מדרג ראשון, ומבלי שינמק אפילו מדוע מגיעה לו לדעתו דרגת נכות גבוהה מזו שנקבעה לו על ידי הוועדה מהדרג הראשון. לפיכך, לא הוגבלה הוועדה לעררים לבחינת מימצאיה של הוועדה מהדרג ראשון, או לשבט טעמי עררו של הנכה בלבד על-פי כללי המשפט המינהלי, אלא עליה לבחון במידת החסד את מצבו הרפואי של העורר עקב הפגיעה בעבודה שהרי כבר נאמר קודם לכן, שתכלית קיומה של הוועדה לעררים הינה - לקבוע על פי זאת את דרגת הנכות האמיתית.
ד. על פי הילכת ראשונים, הוועדה הרפואית לעררים באה במקומה של הוועדה מדרג ראשון. היא בודקת את הנכה בדיוק כמוה, מעינת במסמכים, וקובעת על פי זאת את דרגת נכותו. לשתיהן על פי דין אותן סמכויות בדיקה. (דב"ע לא/11-0 עצמון - המוסד לביטוח לאומי
פד"ע ב 81; בג"ץ296/83 וייס נגד הוועדה הרפואית לעררים על פי תקנות מס הכנסה, לא פורסם).
משחברי הוועדה לעררים הם רופאים, ומשסמכותם על פי דין לבדוק מקצועית את הנכה כוועדה מהדרג הראשון, ומשביקש הנכה, כבנסיבות המקרה שלפנינו, כי שיעור דרגת נכותו ידון ויקבע על ידי אותה הוועדה - מדוע יש לאכוף עליו הלכה, לפיה ימנע ממנה מלדון במה שהיא התבקשה על ידו, וחרף בקשתו יהא עליה להחזיר עניינו לבחינה ראשונית אצל הוועדה הרפואית מן הדרג הראשון?
ה. שאלה זו נותרת ללא מענה ביחוד נוכח תכלית החוק.
תכלית תשלומה של גימלת הנכות לנפגע בעבודה - סוציאלית. הדרך למימושה - על ידי תשלום גימלה הניגזרת מדרגת הנכות. דרגת הנכות נקבעת על ידי הוועדה הרפואית; זו מדרג ראשון תחילה וזו של העררים הקובעת סופית את דרגת הנכות לאחר מכן. האמור - מובן מאליו, מסקנתו - שככל שמתעכבת לריק קביעת דרגת הנכות של הנפגע בעבודה כך מסוכלת תכליתו הסוציאלית של החוק. הדבר בולט במיוחד כשמדובר בקצבת נכות לנפגע בעבודה הדרושה לו לקיום יומיומי.
אם כך הם הדברים חוזרת למקומה השאלה - מדוע יש לקבוע כלל משפטי המנוגד לתכליתו הסוציאלית של החוק והמחייב את הנכה בניגוד לרצונו לחזור לתחילת הדרך, אל הוועדה מדרג ראשון, עם אפשרות ערר על אותה החלטה ועוד בהליך חסר תוחלת כפי שיבואר בהמשך הדברים.
חוסר התוחלת בהליך ההחזרה ברור על פניו, משניתן לחזות מראש, שהנכה או המוסד לביטוח לאומי
יעררו בשנית לוועדה לעררים על החלטה חוזרת של הוועדה הרפואית מהדרג ראשון שתאשר או תסטה מהחלטות הוועדות שבידיהם מהסיבוב הקודם; וברי לכן, חוסר הטעם בשליחת הנכה לסיבוב הופעות בפני
שתי הוועדות במצוות ההלכה המחדשת.
ו. כאן המקום לאמירה כללית יותר בנוגע למעשה החקיקה השיפוטי במקרים מעין אלה.
בבוא בית הדין לחדש הלכה; ראוי, כי טובת ציבור הנכים תהא לנגד עיניו. ראוי, כי טובתם, שהיא תכליתו האמיתית של החוק, תנחה אותו בקביעת הכלל המשפטי המחדש; וכך ייעשה לתקנת אותו הציבור במקום לאנסו על ידי כלל משפטי שיהא לגביו גזרה שספק אם יוכל לעמוד בה.
ההליכה בקביעת ההלכה על-פי האמור, אינה צריכה להיות טכנית פורמלית של החזרה הכרחית של הנכה לתחילת מסלול קביעת הנכות אפילו כאשר הוא מעונין להמשיך באותה דרך מהתחנה אליה הגיע; אלא, על ההלכה לילך מן הפרט (הברוא בצלם) אל הכלל (המשפטי), ולא מן הכלל אל הפרט, כדעת חברותי, שהרי האדם הוא הוא מושא המשפט.
ז. באמור אין חידוש, כיוון שכך נפסק על ידי בית הדין "מימות עולם", בבחנו מחדש החלטה של ערכאה מעין שיפוטית אחרת - זו של פקיד התביעות, (דנ/15/79 מגדה ליבל נ' הרשות המוסמכת לצורך חוק נכי רדיפות הנאצים תשי"ז-1957, פ"ד לה(3)79). ומשאין כל הבדל לענינינו בין החלטות שתי הערכאות המעין שיפוטיות הללו - ממילא דין אחד חייב להיות לשתיהן.

להמחשת האמור אין טוב מלהביא דוגמא.

לפקיד התביעות ניתנה הסמכות בחוק להחליט על פי אותם מבחני תלות, בענין גימלת סיעוד למי שמעל גיל 65, וגימלת שירותים מיוחדים למי שמתחת לאותו הגיל.
על החלטתו, ככל שמדובר בשירותים מיוחדים - ניתן לערור לוועדת עררים, על פי תקנה 2(א) לתקנות הביטוח הלאומי (ביטוח נכה ועדות עררים לשירותים מיוחדים ולילד נכה) התשנ"ה-1995; ועל החלטתו ככל שמדובר בגימלת סיעוד - ניתן להגיש תובענה לבית הדין האזורי.
נניח לצורך הדיון, כי בהחלטות פקיד התביעות בנוגע לשירותים מיוחדים וגימלת הסיעוד נפלו פגמים זהים בחומרתם לאלה שמוצאים חברי בהחלטתו של ד"ר ריינר. נניח גם, כפי שהדברים במקרה שלפנינו, ששני המבוטחים, זה התובע גימלת שירותים מיוחדים והאחר התובע גימלת סיעוד, מבקשים, האחד - מהוועדה לעררים והשני - מבית הדין, שזכאותם תבחן לגופא. נניח עוד, כי הן וועדת העררים והן בית הדין, מחליטים, לדחות את הערר בנוגע לשירותים מיוחדים ואת התובענה בנוגע לגימלת הסיעוד לאחר בחינתם כאמור.
כלום תשמע על ידינו, במקרה שכזה, טענה של המערער, כי טעה בית הדין האזורי בכך שלא החזיר את תביעתו לגימלת הסיעוד לבירור מחדש בפני
פקיד התביעות לאחר שהוא ביקש שתידון בפני
בית הדין? כיוון שטענה שכזאת אם תיטען תדחה על הסף, הרי שאין לקבלה גם כשמדובר בוועדת העררים.

6. באמור לא סגי. אם אמנם כדעת חברותיי - אין הוועדה לעררים יכולה "לעצום עיניים ולהמנע מלבחון" את השלכת "פעילותו המעורבת" של ד"ר ריינר על תקפות החלטתו כפוסק רפואי; ואם אומנם כדעתן "אין מנוס מלקבוע, כי מן הוועדה לעררים נעלם ההיבט הנורמטיבי שבטענתו של המשיב" והיא לא דנה כלל וכלל בטענתו כלפי ד"ר ריינר; ואם אומנם דעתה של חברתי השופטת ארד היא כדעתה של חברתי סגנית הנשיא, השופטת א' ברק, בענין אשר לוי, למרות שלא נפסקה הלכה כמותה בארבעה מתוך ששת הערעורים באותו הענין - אזי עדין ובכל זאת נשאלת השאלה גם לפי שיטתן - מדוע על בית הדין כערכאת ערעור, לפסוק על החזרת עניינו של המשיב לוועדה מדרג ראשון, משהוא מצא כי החלטתה בטלה מעיקרה, שעה שאין מחלוקת, שאותו עניין לא נדון כלל ע"י הוועדה לעררים. בכך הרי אובדת זכות הערעור על ההחלטה לגופה של הוועדה לעררים בשאלת תקפותה המשפטית של החלטת הוועדה מהדרג ראשון, ואין הרי מקום "לקיצורי דרך", וזכות הערעור על פי חוק כידוע "היא זכות מהותית ובמדינות מסוימות אף זכות חוקתית".
במילים אחרות, מדוע, כשהוועדה לעררים דנה בענין שלא נדון על ידי הוועדה מדרג ראשון - יש להורות הלכה על החזרת אותו הענין לבירור בפני
הדרג הראשון משאין לפגוע בזכות הערעור המהותית; אך כשהוועדה לעררים לא דנה בענין מסוים שהיה עליה לדון בו כעניין התקפות המשפטית של הוועדה מהדרג הראשון כדעת חברותי, ואותו הענין נדון אך רק על ידי בית הדין כערכאת הערעור עליה - לא נפגעת זכות הערעור המהותית, ויש להורות הלכה הפוכה לפיה - די בהחלטתה של ערכאת הערעור באותו הענין לגופו. משעל פי שיטת חברותיי יש לפסול את החלטת הוועדה לעררים בענין שלא נדון בדרג הראשון, פוסל בית הדין במומו, אם הוא מחליט בשבתו כערכאת הערעור לאיין את החלטת הפוסק הרפואי, מבלי שענין זה נדון והוכרע קודם לכן בוועדת העררים. בכך הוא אולי נאה דורש אך לבטח לא נאה מקיים.

7. על כל פנים ואין ספק, וכאן אנו תמימי דעים לחלוטין עם דעתם של חברותיי, כי חידוש הלכה שלהם, המחייב את ועדת העררים, שחבריה על פי הדין, מה לעשות הם רק רופאים; לדון ולהחליט בשאלות משפטיות בדבר בטלות או תקפות החלטת הוועדה מהדרך הראשון; חידוש שכזה, המצריך יועץ משפטי צמוד לוועדה ועל כך מסתבר לא חשבו לא המחוקק הראשי ולא מחוקק המשנה; חידוש שכזה גם מחייב, הבאת פסק הדין לא רק לידיעת היועץ המשפטי של המוסד וחברי הוועדות הרפואיות כנפסק על ידם, אלא אף אולי לידיעת המחוקק עצמו; למען ישקול התאמתו של הדין בנוסחו דהיום לחידוש ההלכה שבא עליו במפתיע, ומטלטלו, לאחר כל השנים הרבות שעמד על מכונו באין מפריע.

8. 8. אפשר כמובן להשיג על דעתי. אפשר אפילו לומר שחסרונות לא חסרים בה. חברותי כבר עמדו על כך, אמנם לא במידה מספקת, אם תשובתן לתפיסה, המעמידה את טובת הנכה במרכז וקביעת דרגת נכותו האמיתית במהירות וביעילות על-פי תכלית הדין; הסתכמה, בנשיית עוון ועדת הדרג הראשון מהוועדה לעררים, על לא עוול בכפה של האחרונה (בהעדר כל טעות משפטית בהחלטתה כשלעצמה לענין דרגת הנכות), אגב איזכור הלכות כלליות הנוגעות לטריבונלים מעין שיפוטיים.
אולם, נוכח דעת חברותיי, שהן הרוב, ואחר רבים להטות הלכה; ומנגד, מתוך שיווי טובתו של המשיב, המלאכה לא תהא שלמה מבלי מתן עצה מעשית לו.
אומנם סבורים אנו, כי הוא "חטא" בחוסר בתום לב בכך, שלא העיר לד"ר ריינר בהופיעו בפני
ו, כי הוא טיפל בו בעבר למרות, שחשב שד"ר ריינר לא הכירו; יחד עם זאת, אין הוא ראוי בשל כך "לעונש הגרוש" מהוועדה לעררים המחזירו לתחילת הדרך אל הוועדה מהדרג הראשון בגזרת ההלכה המחדשת. אין הוא ראוי לכך במיוחד, שאפשר, שבסופה של אותה דרך חתחתים לקביעת דרגת נכותו, יסתבר לו, שהוא חזר לנקודת המוצא כשבאמתחתו אותם אחוזי נכות זמניים כפי שפסקו לו הוועדות שכבר דנו בענינו, לאור הערכתן את מצבו הרפואי לאשורו.
משכך, כדאי לו שישקול פניה למוסד כבר עכשיו להכרה בו כ"נכה נזקק" לתקופת הנכות הזמנית על פי תקנה 18א לתקנות.

9. סוף דבר - אם דעתנו היתה נשמעת - דין ערעורו של המוסד היה להתקבל ללא צו להוצאות.

סוף דבר
ברוב דעות השופטות נ' ארד וא' ברק וכנגד דעתו החולקת של השופט י' פליטמן הוחלט על דחיית הערעור. המוסד לביטוח לאומי
ישלם למשיב הוצאות המשפט בסך 1500₪ ויפעל לפי האמור בסעיפים 18, 19 ו- 20 לחוות דעתה של השופטת נ' ארד.

ניתן בירושלים, היום ט"ו בטבת תשס"ב (30.12.2001), ויישלח ישירות לצדדים.
_______________ _____________ ______________
סגנית הנשיא אלישבע ברק
השופט יגאל פליטמן
השופטת נילי ארד
1[1] כך במקור - נ"א.
2[2] ההדגשות במקור - נ"א.
3[3] צ"ל - 30.11.98 - נ"א.
4[4] הדגשות במקור - נ"א.
5[5] מתוך בר"ע 438/99.
6[6] בג"צ 2874/93 קופטי כמאל נ' בית הדין הארצי לעבודה ואח' פ"ד מח(2) 673, 682 מול האות ה.
7[7] דב"ע שם/ 1318-01 יצחק עטיה - המוסד לביטוח לאומי
, פד"ע טו 60, 62; וכן ראה: דב"ע נב/ 22-01 עזרא חבשה - המוסד לביטוח לאומי
, פד"ע כה 311, 318, סעיפים 13-16 ופסקי הדין שם (להלן - פס"ד חבשה); ועוד ראה: י' אליאסוף, "ועדות רפואיות וועדות עררים במסגרת הביטוח הלאומי", שנתון משפט העבודה (תשנ"ו - 1996) 47.
8[8] ר' פס"ד חבשה בעמ' 320; וכן דב"ע נג/ 19-01 ויקטור גולד - המוסד לביטוח לאומי
, פד"ע כו 147, 153.
9[9] דב"ע לו/ 689-01 יעקב אזולאי - המוסד לביטוח לאומי
לקט פסקי-דין ועדות רפואיות לנפגעי עבודה, 137 (להלן - לקט פסקי דין).
10[10]רע"א 5262,5258/90 קצין התגמולים נ' אינגבר ואח' פ"ד מה(3), 593, 596-597 (להלן - עניין אינגבר).
11[11] בג"צ 531/79 סיעת "הליכוד" בעיריית פתח-תקוה נ' מועצת עיריית פתח -תקוה ואח', פד"י לד(2) 566, 571 ו- 573
12[12] דב"ע מז/47-3 דב עוז עזריהו - מדינת ישראל, פד"ע יח 484, 492 ו- 493.
13[13] עב"ל 10015/98 מאיר בוגנים - המוסד לביטוח לאומי
, טרם פורסם, מיום 14.2.1999, בסעיף 10.
14[14] ע"ע 1091/00 אלעד שטרית - קופת חולים מאוחדת, פד"ע לה 5 וראו פסקי הדין שם.
15[15] ראו תקנה 30 לתקנות הביטוח הלאומי (קביעת דרגת נכות לנפגעי עבודה), התשט"ז-1956.
16[16] דב"ע נז/ 18-1 שמעון רז - המוסד לביטוח לאומי
, טרם פורסם, מיום 23.6.1998. תקדין ארצי 98(2), 745 (להלן - הלכת רז).
17[17] עב"ל 155/99 המוסד לביטוח לאומי
- אשר לוי ו-5 אחרים, טרם פורסם, מיום 31.102001 (להלן - עניין לוי).
18[18] דב"ע שם/ 128-01 עטאלה סלח - המוסד לביטוח לאומי
, בעמ' 293,לקט פסקי דין.
19[19] דב"ע לו/ 838-01 גלבוס יוסף - המוסד לביטוח לאומי
, לקט פסקי דין, בעמ' 144, שם בעמ' 145.
20[20] דב"ע שם/ 277-01 שמעון בן חמו - המוסד לביטוח לאומי
, לקט פסקי דין, בעמ' 294.
21[21] ההדגשה במקור - נ"א.
22[22] ראו סעיף 4 לעיל.
23[23] עניין אינגבר, הערה 10 לעיל, בעמ' 596.
24[24] דב"ע 97/ 91-01 מאיר הבר - המוסד לביטוח לאומי
, טרם פורסם, מיום 19.4.1998.
25[25] ראו: סעיף 5ד לעיל בחוות דעתו של השופט פליטמן.
26[26] ראו סעיף 6 לעיל.
27[27] הלכת רז, ראו הערה 16 לעיל.
28[28] עניין אשר לוי, ראו הערה 17 לעיל.
29[29] וראו סעיף 4 לעיל.
30[30] בג"ץ 5580/98 אליהו סופר נ' שר העבודה והרווחה, פד"י נד(4) 319, 328.
31[31] דב"ע נב/ 15-01 חבשי פתחי - המוסד לביטוח לאומי
, פד"ע כד 183, 184.
32[32] עניין לוי, הערה 17 לעיל, שם בסיפא לסעיף 10.








עבל בית הדין הארצי לעבודה 464/99 המוסד לביטוח לאומי נ' פנחס ארבל , [ פד"ע: לז 249 ] (פורסם ב-ֽ 30/12/2001)