פסקי דין על ג'ומיל מוהר | פסקי דין על זלדה פינקלשטיין ז"ל | פסקי דין על יהושע פינקלשטיין ז"ל | פסקי דין על רחל בוצר | פסקי דין על ד"ר יורם פינקלשטיין |
499/04 עב 12/04/2007
עב 499/04 ג'ומיל מוהר נ' זלדה פינקלשטיין ז"ל , יהושע פינקלשטיין ז"ל , רחל בוצר , ד"ר יורם פינקלשטיין
1
בתי הדין לעבודה
בית הדין האזורי לעבודה - חיפה
עב 000499/04
בפני
:
השופטת דלית גילה
12/04/2007
נציגת ציבור- גב' שושנה הורן
נציג ציבור- מר עמי ברטל
בעניין:
ג'ומיל מוהר
joemil mujar) - דרכון פיליפיני: hh355872)
ע"י ב"כ עו"ד
גדעון קוסטא
התובע
נ ג ד
1 . זלדה פינקלשטיין ז"ל
2 . יהושע פינקלשטיין ז"ל
3 . רחל בוצר
4 . ד"ר יורם פינקלשטיין
הנתבעים
פסק-דין
כללי
1. 1. לפנינו תביעתו של מר ג'ומיל מוהר
(להלן: התובע), אזרח הפיליפינים, אשר עבד כמטפל סיעודי של גב' זלדה פינקלשטיין ז"ל
(להלן: האמא) - לתשלום שכר עבודה (חודש אחרון), פיצויי פיטורים, דמי הודעה מוקדמת, הפרשי שכר מינימום, גמול עבודה בשעות נוספות, פדיון חופשה, דמי הבראה וכן פיצוי בגין עוגמת נפש ופיצויי הלנה.
2. 2. האמא - נתבעת 1 - חלתה במחלה קשה, לאחר הקרנות תוך-גולגלתיות, היתה כבדת ראיה, כבדת שמיעה והתקשתה ללכת, היא טופלה ע"י התובע ומופיעה כצד להסכם ההעסקה עימו [נספח א' לתצהיר התובע - ת/1 (להלן: ההסכם)]; נתבע 2 - מר יהושע פינקלשטיין ז"ל
- היה בעלה של האמא ואביהם של הנתבעים האחרים (להלן: האב), הוא מצויין בהסכם כמייצגה של האמא וחתום עליו (שני ההורים המנוחים, יחד, להלן גם - בני הזוג פינקלשטיין); נתבעת 3 - גב' רחל בוצר
- היא בתם של בני הזוג פינקלשטיין (להלן: גב' בוצר) ואחותו של נתבע 4 - ד"ר יורם פינקלשטיין
(להלן: פרופ' פינקלשטיין, כתוארו היום), מקום מגוריה היה והינו בקרית מוצקין ואילו פרופ' פינקלשטיין התגורר בתקופה הרלבנטית בירושלים, וכך עד עתה.
3. 3. פרופ' פינקלשטיין הגיש את כתב ההגנה בשם כל ארבעת הנתבעים וייצגם בהליך זה, כולל בסיכומים שכתב בשמם. על אף שבני הזוג פינקלשטיין נפטרו במהלך ניהול התביעה - תחילה האמא ולאחריה האב - לא הוגשה בקשה לשינוי זהות הנתבעים.
4. 4. טענותיו העיקריות של התובע הן שהאמא הייתה רשומה בחוזה העבודה כמעסיקה שלו, אולם, מצבה הרפואי והפיזי לא אפשר לה לפקח על עבודתו ומעבידיו, בפועל, היו בעלה וילדיה. לדבריו, בכל תקופת העסקתו עבד למעלה מ-8 שעות ביום ולפיכך, לדעתו, הוא זכאי להפרשי שכר בשיעור שכר המינימום בתוספת תשלום בגין שעות נוספות, בשיעור של 30%, בנוסף תבע דמי הודעה מוקדמת ופיצויי פיטורים, עקב פיטוריו לאלתר, בצרוף פיצויי הלנת שכר ופיצויי הפיטורים וכן פיצוי על עגמת הנפש שנגרמה לו, עקב נסיבות הפסקת יחסי העבודה, ותשלום יחסי בגין שכר החודש האחרון ודמי חופשה והבראה לשנה.
5. 5. מנגד - טוענים גב' בוצר ופרופ' פינקלשטיין, כי האב, שהתגורר בבית אחד יחד עם האמא, הוא שהיה המעסיק של התובע, מכיוון שנתן לו הוראות ופיקח על עבודתו, שילם את משכורתו וחתם על ההסכם עימו, ואילו הם לא חתומים על ההסכם, אלא, רק עזרו להוריהם, במסירות, ואין לראות בהם מעסיקים של התובע בשל כך. לטענתם, בכל תקופת עבודתו לא עבד התובע יותר מ-7 שעות ביום, במפוזר על פני שעות היממה, לפיכך - לא מגיע לו תשלום נוסף כלשהו כשכר עבודה, ומאחר שהוא התפטר מעבודתו אינו זכאי לפיצויי פיטורים.
6. 6. שני הצדדים מסכימים, כי התובע קיבל בתום העסקתו 200 ₪ במזומן ואחר-כך עוד 4,620 ₪, בשיק, ויש לקזז סכום מצטבר זה מהתביעה. הואיל ומוסכם, כי סכום זה הגיע לתובע, ומאחר שהוא עולה כדי הסכומים שנתבעו בגין הפרשי הבראה, פדיון חופשה והשכר הרגיל עבור העבודה שבצע בחלק מחודש דצמבר 2003, עד סיום היחסים בין הצדדים (לאחר שהובאו בחשבון ניכויים מותרים ע"י המעסיק ומועד התשלום) - אנו קובעים שרכיבים אלה שולמו; לכן, לא נדון בהם בהמשך ונתמקד במחלוקות בדבר זהות מעסיקו של התובע, היקף עבודתו והתמורה המתחייבת מכך, ונסיבות הפסקת העבודה.
תשתית עובדתית בסיסית ועיקר טענות הצדדים
7. 7. התובע הועסק כמטפל סיעודי של האמא החל מתאריך 14.12.01 ועד 21.12.03. יצויין, כי תוקף אשרת השהיה שלו פג בתאריך 16.12.03 וממועד זה, למעשה, עבד ללא רישיון עבודה. הארכת תוקף הרישיון התעכבה בשל העובדה, שהתובע התכוון לשוב לפיליפינים ורק ביום 14.12.03 שינה דעתו והסכים להמשיך לעבוד בארץ [ראו נספחים ד', ז', ו-ח' לאסופת המכתבים מטעם הנתבעים], וכן גם בשל עיצומים שננקטו במשרד הפנים אותה עת [עמ' 21] .
8. 8. ההסכם נחתם בין התובע לבין בני הזוג פינקלשטיין ביום 4.1.2002 ונכתב בו, בין השאר, שהתובע יקבל כשכר עבודה חודשי 500 $, עבור 8 שעות עבודה ביום, המתפרסות על פני 24 שעות ביממה [סע' 7], שכר שהיה בהתאם לשכר המינימום, דאז, לאחר הפחתה של הוצאות דיור ומזון שיספק המעסיק [סע' 11]. הוסכם שהתובע יקבל לא פחות מ-50 ₪ לשבוע, כדמי כיס [סע' 14c] ובתום כל שנת עבודה יהא רשאי לדרוש תוספת של 50 $ לחודש [סע' 12].
9. 9. בפועל - הועמד לרשותו של התובע חדר בבית הזוג פינקלשטיין, הם נשאו בהוצאות כלכלתו ושילמו לו דמי כיס, אשר עלו ל-80 ₪ לשבוע, ומשכורת חודשית, בסכומים כדלקמן:
מחודש 12/01 עד חודש 6/02 - 500 $ לחודש;
לאחר פחות משנה - מחודש 7/02 עד חודש 8/03 - 550 $ לחודש;
ומחודש 9/03 עד חודש 12/04 - 600 $ לחודש.
לתובע ניתנה מנוחה שבועית בת 24 שעות, שהיתה אמורה להתחיל בשבת, עד השעה 20:00 למחרת [סע' 16a]. לעיתים נדרש התובע להישאר ממוצאי שבת עד בוקר יום ראשון ובמקרה כזה שולמה לו תמורהר נפרדת, בנוסף לשכר החודשי, בסך$ 25 ללילה.
10. 10. אין מחלוקת, שהאמא לא יצאה מדירתה, בתקופה הרלבנטית, וכל עבודתו של התובע התבצעה בבית המגורים, ברח' עמל 15 בקרית אליעזר, חיפה (להלן - הדירה). התובע הצהיר, כי האמא נזקקה לעזרה בפעולות יומיומיות בכל שעות היממה, החל מהשעה 6:30 בבוקר, כגון: עזרה בהליכה לשירותים ולאמבטיה, רחצה, הלבשה, האכלה, הולכה בדירה מספר פעמים ביום להפעלת השרירים והחלפת חיתולים, כן נדרש, לדבריו, להכין ארוחות, לטפל בנקיונות ולדאוג לאמא במשך 50% מהלילות. לדבריו - היו לו רק שעתיים חופשיות ביממה, מ-22:00 עד 24:00, והוא עבד 6.5 ימים בשבוע. מנגד, טוענים הנתבעים, כי במסגרת תפקידו - הלכה למעשה - עבד התובע, לכל היותר, כשעתיים בבוקר, שעתיים בצהריים, שעה אחר הצהריים, ושעתיים בערב; במצטבר לא השלים אפילו יום עבודה של 8 שעות ביום, מתן תרופות לא היה בידיו ובלילה ישנה האמא ברציפות ללא כל הפרעות. לגרסתם - האב הוא שנשא בנטל רוב הפעילויות הקשורות בטיפול באם ובאחזקת הדירה עם עזרה משכנה, גב' שרה גרסטן (להלן - השכנה) ומעובד סיעודי אחר, מר מרסלו כרמוס (להלן - מרסלו), הואיל והתובע התחמק מביצוע מטלותיו. לדעתנו - שני הצדדים הקצינו בתיאור העובדתי ובמציאות היה מצב שונה, אליו נתייחס בהמשך.
11. 11. ועוד הערה כללית - הנתבעים פרטו בדקדקנות סתירות כאלה ואחרות בדברי התובע. לא לכולן אנו מייחסים משמעות, בהתחשב בעובדה שהתובע אינו דובר עברית ומכתבים בשמו, תצהיריו, כמו גם עדותו, ניתנו תוך תרגום לאנגלית. זה המקום לציין, שלא נמצאת לפנינו גרסה ישירה על העובדות הרלבנטיות מפיו של האב. אמנם, בתחילת הדרך החליט כב' השופט שפיצר, כי מאחר שהנתבעים לא מיוצגים יגיש רק התובע תצהיר, ברם, נוכח ההתפתחויות בהמשך ההליך, משראינו שהרוחות מתלהטות בנקל בין הנוכחים בדיון, הוחלט, כי על מנת לייעל את ההליכים ימציאו הנתבעים תצהירים של גב' בוצר ופרופ' פינקלשטיין, ככל שבכוונתם להעיד במשפט, בצרוף כל המסמכים הרלבנטיים. עוד נקבע, כי לא תותר העדת עד, זה או אחר, אם לא יוגש תצהיר מטעמו בעוד מועד. התצהירים יחד עם "אסופת מסמכים" מטעם הנתבעים הוגשו ב-31.10.05, ולא נכלל בהם תצהיר של האב, שהיה אותה עת בן החיים. מצער הדבר, שנאלצנו לשמוע על גרסתו של האב מכלי שני, דברי ילדיו, ומובן שיש לדבר השפעה על משקל הדברים. בכל ההזדמנויות שהתובע מסר את גרסתו הוא לא ידע שהאב לא יעיד, לפיכך - מקום בו יש סתירה חזיתית בין טענותיו כלפי האב, אישית, לבין גרסת הנתבעים, שהובאה רק מפי השמועה - יש להעדיף את גרסת התובע.
12. 12. ככלל, לפי ההסכם, קבל התובע - נוצרי באמונתו - חופשת מנוחה שכללה את יום ראשון בשבוע, משבת אחה"צ ועד ראשון בערב, אם כי, לעיתים בקשוהו להישאר בדירה בלילה שבין שבת לראשון (תמורת תשלום נוסף). בכל יום א' מהשעה 8:00 בבוקר עד 20:00 בערב, בעת שהתובע שהה במנוחה השבועית, היה לו מחליף קבוע; בתקופה האחרונה היה זה מרסלו.
13. 13. מחלוקת מרכזית קיימת ביחס לנסיבות סיום עבודתו של התובע - האם פוטר או התפטר:
לגרסת התובע - בשבת בבוקר, 20.12.03, יצא לחופשת סוף שבוע ארוכה - 36 שעות לרגל חג ההודיה, באישור האב, בידיעה שמרסלו יסעד את האמא במקומו. לגרסתו, היה אמור לחזור, כרגיל, ביום א' ב-20:00 ועם שובו לדירה, כמוסכם, קידמה את פניו גב' בוצר והודיעה לו שאינו עובד שם יותר, שמרסלו יישאר ללון בדירה ועליו ללון במקום אחר. ממנה הבין שבהעדרו נפלה האמא ונחבלה ולא הועילו הסבריו שלא הייתה אז תחת השגחתו. גב' בוצר נענתה לתחנוניו לאסוף את חפציו מחדרו בתנאי שיעזוב את הדירה עד לשעה 22:00, לכן, נאלץ ללון אצל חבר ולמחרת, בשעה 10:00 בבוקר, חזר על מנת לאסוף את שארית חפציו ולא בקשוהו להשאר; בזאת פוטר ובאו לסיומם יחסי העבודה עם משפחת פינקלשטיין.
לגרסת הנתבעים - התובע הקדים לצאת לחופשת 24 שעות בסוף השבוע, בשבת בבוקר במקום ביום ראשון, היה עליו לחזור ביום א' ב-08:00 והוא חזר בפער זמנים ניכר של 12 שעות, כאשר עד אז לא ניתן היה ליצור עימו קשר, שכן, הוא לא השיב לטלפון הנייד שברשותו כשניסו לאתרו. הוא שב ביום ראשון בערב בשעה 20:00, במקום בבוקר - ללא אישור. בכל בשעות הללו האמא נותרה ללא השגחה, כי מרסלו הלך לעבוד במקום אחר, היא נפלה, נחבלה בראשה ודיממה דימום מאסיבי. האב הזעיק את גב' בוצר, שניהם יחד לא הצליחו להרים את האמא ורק אחה"צ הגיע מרסלו, עזר להם וסוכם שישאר עד הבוקר [סעיף 19 ואילך לתצהיר גב' בוצר נ/5]. התובע בא "במפתיע" והובהר לו, כי נגרמה לאם חבלה חמורה עקב רשלנותו והפקרתו אותה והוא יאלץ ללון במקום אחר. הוא נדרש להתייצב למחרת לעבוד ולא בא לשם כך, אלא, כדי ליטול את שארית חפציו [סע' 22, שם].
אין מחלוקת, שכעבור ארבעה ימים, ב-24.12.03, התקשר פרופ' פינקלשטיין לתובע והציע לו לחזור לעבודה, אולם, התובע ביקש שהות לחשוב נוכח הפיטורים המשפילים שעבר, לטענתו. באותה שיחה אמר פרופ' פינקלשטיין מפורשות לתובע, כי הוא לא פוטר, אלא, התפטר, ולכן - אינו זכאי לפיצוי פיטורים, אולם, לפנים משורת הדין יקבל פיצויים אם ישוב לעבודתו לאלתר עד למועד בו יסיים את העבודה בהסכמה, או עד שימצא לו מחליף, אבל - התובע סרב להצעה. באותה שיחה נשאל התובע למקום הימצאו ומסר כתובת מדויקת של חברו. כעבור כשעתיים, כשיצא מבית חברו, המתינה לתובע משטרת ההגירה והוא נעצר ונשאר עצור שבוע כימים היות ולא הייתה ברשותו אשרת שהיה בתוקף. לטענת פרופ' פינקלשטיין אין קשר בין שיחתו עם התובע לבין מעצרו [סעיף 27 ל-נ/4].
14. 14. התובע לא חזר עוד לעבוד עם האמא. לאחר שחרורו מהמעצר ניהלו הצדדים מגעים, בעזרת ארגונים המסייעים לעובדים זרים בישראל ועורכי-דין מטעם כל צד, וכתוצאה מכך הסכימו הנתבעים לשלם לתובע עבור זכויות שלא היו שנויות במחלוקת, לכן, נשלח אליו השיק הנזכר לעיל, אולם, הוא נמנע תחילה מלפרוע אותו, עקב הדרישה שיחתום על הצהרה, בגב השיק, לפיה אין לו תביעות נוספות [ראו מסמכים ד/1-ד/2 לתצהיר התובע, ת/1]. התביעה הוגשה לבית-הדין בתאריך 9.2.04 ורק לאחר הגשת כתב-ההגנה, משניתן היה להבין, כי הנתבעים לא יראו בפרעון השיק ויתור כלשהו מטעם התובע, הוא נפדה באפריל 2004 [ראו ההתכתבות, בנספחי ד/5-ד/7 ל-ת/1].
דיון והכרעה
זהות המעסיק
15. 15. במקרה דנן, אין כל מחלוקת, כי בני הזוג פינקלשטיין ז"ל שימשו כמעבידים של התובע, אלא, שהתובע טוען, כי אף גב' בוצר ופרופ' פינקלשטיין תיפקדו כמעסיקיו. שניהם הגישו בקשה למחיקה או דחייה על הסף של התביעה נגדם, בשל העדר יריבות בינם לבין התובע, לדעתם, הואיל וטענו שלא התקיימו יחסי עובד-מעביד בינם לבינו. בהחלטה מתאריך 6.10.05 נקבע, כי השאלה תוכרע בד בבד עם ברור התביעה לגופה [בש"א 2640/05].
16. 16. ככלל, הפסיקה מכירה מצב בו יהיו לעובד שני מעבידים או יותר במשותף, וכבר נפסק:
"המפתח בשאלת זהות המעסיק הוא ניתוח המסכת העובדתית הנוגעת לענין. על בית הדין האזורי לבחון את מכלול הזיקות שנוצרו במהלך העסקתו של העובד ולקבוע מה משקל יש לתת לכל אחת מהן ולאיזה צד נוטה מטוטלת המשקל בסופו של דבר. בית הדין יתן דעתו במיוחד לשאלה המהותית העיקרית והיא - מיהו, לאמיתו של דבר, מעסיקו של העובד. כמו כן על בית הדין האזורי לתת דעתו האם העסקת העובד נגועה בפיקציה והאם מתכונת העסקתו, כפי שהייתה בפועל, פוגעת בדרך כלשהי בזכויותיו או גורעת מהן ..."
[ע"ע 1334/04 נינה טופר - מועצה מקומית תל שבע ואח', בסעיף 11, פורסם במאגר נבו].
17. 17. איננו רואים מניעה להחיל פסיקה זו גם בקשר להעסקתו של עובד זר כמטפל סיעודי. לטעמנו, כאשר מצבו הסיעודי של מטופל הינו כזה שאינו מאפשר לו לתת הוראות למטפל ולהשגיח עליו, כפי שהיה מצבה של האמא, הרי, חרף העובדה שהמטופל חתום כצד להסכם ההעסקה, יש לבחון, הלכה למעשה, מי הפעיל את העובד ובידי מי היה הפיקוח עליו. לצורך בחינת השאלה, האם ילדי הזוג פינקלשטיין היו מעסיקים במשותף של התובע ביחד עם הוריהם, יש לבחון, אפוא, כיצד התנהגו כלפיו במהלך תקופת העבודה ולעת סיומה.
18. 18. התובע הובא לישראל לשמש כמטפל סיעודי של האמא, שהייתה זקוקה לעזרה בפעולות יומיומיות בסיסיות כגון רחיצה, הלבשה, האכלה, הולכה בדירה; לכן - הוקצה לו חדר בדירת המגורים של בני הזוג פינקלשטיין. סביר להניח, שאם לא היה התובע עוזר לאמא - כל נטל התמיכה בה היה נופל על בני משפחתה, בעלה וילדיה.
19. 19. התובע הצהיר, כי הועסק בפועל על ידי הנתבעים כולם, האב שילם את שכרו וטיפל בדברים יומיומיים ואילו ההחלטות החשובות נעשו ע"י הילדים, שהינחו אותו מה לעשות בכביסה, ארוחות ונקיונות ופקחו על מכלול עבודתו [סעיף 7 ל-ת/1].
20. 20. בעבר נקבע בפסיקה, כי יש להשתחרר מכבלי צורות העסקה פורמאליות, כיוון שביחסי העבודה בעידן החדש, במציאות החיים כיום, לא תמיד שולטת הצורה הקלאסית של יחסי עובד-מעביד ולעיתים רואים מערכת יחסים משולשת, או מערכת המורכבת מיותר צלעות, שלכל אחת מהן זיקה וקשר להעסקתו של העובד. התופעה של יחסי עבודה מורכבים, בהם מעורבים עוד צדדים, חוץ מהעובד והמשתמש, גדלה והולכת. באחד המקרים פסק בית-הדין הארצי לעבודה, כי על בית-הדין מוטלת האחריות לפסוק תוך התחשבות במטרה הגלומה בחוקי המגן של משפט העבודה, אפילו אם כרוך הדבר בחיפוש פתרונות חדשים לבעיות חדשות [דב"ע נד/96-3 מחלקת הבניה של הקיבוץ הארצי בע"מ - ח'ליל עבד אל רחמן עאבד ואח' פד"ע כט' 151 (להלן - עניין הקיבוץ הארצי)]. בנושא זה, יפים הדברים שנכתבו מפיו של כב' השופט אדלר (כתוארו אז):
"בענייננו, יצא קול, כי הצדק החברתי והמדיניות הראויה כלפי פועלי יום, ובמיוחד פועלי יום זרים, גוברים על בעיית הסמכות המעורפלת בשל יחסי עבודה מורכבים..." [שם, בעמ' 165].
וכן דבריו בע"ע 1064/00 קיניאנג'וי ואח' - אוליצקי עבודות עפר כבישים ופיתוח בע"מ [פורסם באתר נבו]:
"העסקת עובדים זרים מהווה בעיה חברתית ומוסרית קשה. יש למנוע פגיעה בזכויותיהם כעובדים ובני אדם, ... מקור הבעיה העיקרי הוא בפער הכוחות הניכר בין העובדים הזרים ובין מעסיקיהם (זאת בעיה שמאפיינת את משפט העבודה אלא שלגבי עובדים זרים היא קיצונית ביותר) ...
נוסיף, כי ההגנה על זכויותיהם של העובדים הזרים, כפרטים חלשים ופגיעים השוהים בקרבנו, מתחייבת מערכיה של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית, והיא חיונית לשימור אופיה המוסרי של המדינה...
זאת ואף זאת, לאור מאפייני שוק העבודה הישראלי, כפי שתוארו לעיל, המדיניות הראויה שעל בית הדין ליישם היא הקלה על עובדים זרים המבקשים לממש את זכויותיהם בבית הדין...".
21. 21. על פני הדברים נראה, שלא נקשרו יחסי עבודה פורמאליים בין גב' בוצר ופרופ' פינקלשטיין לבין התובע, שהרי, להבדיל מהוריהם, הם לא חתומים על ההסכם ולא גרו עימו בדירה. אבל, ניכר מעדויותיהם ומהמסמכים הרבים שצירפו, כי בכל התקופה בה הועסק התובע כמטפל סיעודי של האמא היו הם מעורבים בנעשה עימו, דאגו לסידורים הרשמיים הקשורים לאישורי העבודה והשהייה שלו בארץ, לתשלום ביטוח בריאות עבורו ולהתכתבויות עם משרד הפנים בעניינו. למרות זאת, אנו מוצאים לנכון להבדיל בין גב' בוצר לבין פרופ' פינקלשטיין. בעוד פרופ' פינקלשטיין טרח להבהיר בכל הזדמנות, שבמעשיו פעל בשם אביו, הרי גב' בוצר התנהגה עם התובע באדנות של "בעל בית" וראתה עצמה מוסמכת לגרום להפסקת עבודתו, או - לגרסתה - למנוע ממנו את החזרה לדירה; כל זאת - מבלי לערב את הוריה, ובפרט את האב, על אף שלטענת הילדים היה אדם פעיל ועצמאי, שדאג לכל צרכיו וניהל את ענייניו וענייני אשתו ללא כל צורך בסיוע.
22. 22. לגרסתם הילדים האב סירב לפטר את התובע בשל תלותה המוחלטת של האמא בו [נ/4 סע' 20, נ/5 סע' 14]. למרות זאת, גב' בוצר הצהירה, שמנעה מהתובע ללון בחדרו בדירה, כאשר שב באיחור מחופשתו [נ/5, סע' 20]. בעדותה תרגמה רגע זה כרגע ניתוק היחסים, באומרה:
"כאשר פתחתי את הדלת שהוא דפק בדלת בשעה 20:00 שאלתי אותו מה קרה והוא אמר שום דבר ושאלתי אותו האם הוא יודע שאמא נפצעה ... אני חייבת לומר כאשר הוא עמד בפתח הדלת ... זו היתה הסיטואציה הקובעת לגבי פיטוריו, אם רציתי אותו או לא רציתי. "
[בעמוד 21, למטה].
הלכה למעשה, ראתה עצמה גב' בוצר רשאית להחליט בעניין המשך העסקתו של התובע, באופן עצמאי, מבלי לערב את אביה במתרחש ומבלי לקבל את הסכמתו לכך, חרף העובדה שידעה, לדבריה, שהאב לא מעוניין בפיטוריו; משמע - נהגה מנהג מעביד ופעלה לפי שיקול דעתה ובניגוד לעמדתו של מי שחתום כמעסיק בהסכם.
23. 23. גב' בוצר הצהירה שהיתה בקשר יומיומי עם הוריה ובקרה תכופות בדירה. היא מתארת יחס קשה של התובע לאמה וקובלת על שהוריה לא רצו לפטרו. היא זו אשר הסדירה את המשך העסקתו של התובע מול הרשויות ודאגה להארכת תוקף ביטוח הבריאות שלו בארץ וכאשר איחר התובע לשוב מחופשת סופשבוע, לדעתה - איחור של שעות ספורות - היא זו שהודיעה למשרד הפנים - בו ביום, 21.12.03 - "על בריחתו", כלשונה [מסמך יג' למסמכי הנתבעים].
התרשמנו, כי לא עלה כלל בדעתה של גב' בוצר לתת לאביה לברר מה קרה עם התובע, שהתאחר לשוב, לגרסתה, ולקבוע מה יקרה עימו בהמשך, עקב כך; האמא המנוחה, כאמור, לא היתה במצב המאפשר לה להחליט דבר בעניינו של התובע וגב' בוצר היא שהחליטה.
24. 24. על מעורבות גב' בוצר בהעסקת התובע ניתן ללמוד מתשובתה לשאלתנו [בעמ' 22, למעלה]:
"האם בכל זאת לאחר מה שקרה עם אמי, רצינו שהוא ישאר לעבוד, אני משיבה, כי התשובה חיובית משתי סיבות. האחת, זו היתה תקופת החגים ואם היינו מפטרים אותו לא יהיה לנו עובד מחליף והאחרת, אנו שוחחנו איתו שההורים עומדים לעזוב דירה בעוד חודש ומבקשים שהוא יהיה צמוד לאמא ולכן לא חשבנו לפטרו, בשום פנים ואופן"
אנו רואים, כי גב' בוצר לוקחת חלק באחריות על העסקתו של התובע. הסבריה משקפים ניתוח רציונאלי של המצב, אולם, אנו משוכנעים, כי ב"זמן אמת" גברו היצרים וגב' בוצר קבלה החלטה להפסיק את עבודתו של התובע, עקב מה שהיא ראתה כהתנכלות לאמה.
25. 25. בשונה ממנה, פרופ' פינקלשטיין לא קיבל החלטות עצמאיות בנוגע להעסקת התובע, או לסיום היחסים עימו - מן הסתם בשל מגוריו בירושלים, רחוק מהדירה, אם כי, ביקר את הוריו מדי פעם. הוא הציג עצמו כמי שמעורה לפני ולפנים בענייני התובע, אבל, ברור היה מעדותו, כי המידע בא לו בעיקר מאת בני המשפחה האחרים, אביו, אחותו ובעלה, שהיו מצויים יותר ממנו בשגרת היומיום בדירה. פרופ' פינקלשטיין לא יכול להחליף בדבריו עדות ישירה מצד האב, עם כל הכבוד וההערכה לעמדתו, כשענה בתשובה לשאלה - מדוע האב "לא טרח" להתגונן מפני התביעה - והשיב: "... אבי לא חייב לסכן את חייו בגלל התרגזות במתן עדות ... אבי שאל את הרופא שלו וזה הורה לו לא להגיע ואבי שאינו מקבל הוראות מאיש שמע לו. אבי לא מתפקד באמצעותי ... והוא לא נוכח כאן בגלל הסיבות הרפואיות שפרטתי" [בעמ' 19]. די לעיין בתצהירו של פרופ' פינקלשטיין כדי להבין, שגם בזמן ההתרחשויות הוא דיבר עם התובע בשם אביו ולא מיוזמתו הפרטית.
26. 26. מחד - גב' בוצר ופרופ' פינקלשטיין טענו, כי הם לא מעבידיו של התובע, אלא, אביהם, שהיה אדם עצמאי ופעיל, אשר סעד בעצמו את האמא החולה, ולא היה זקוק לעזרה, והוא זה שפיקח על עבודת התובע ונתן לו הוראות, ומאידך - האב לא מסר גרסה בענייננו, בעודו בחיים, וממכלול העדויות והמסמכים ניתן לראות את המעורבות האינטנסיבית של גב' בוצר ופרופ' פינקלשטיין בכל התחומים הקשורים לעבודתו של התובע.
אך, בעוד גב' בוצר פעלה ללא תיאום עם האב וללא התחשבות בדעתו, הרי, פרופ' פינקלשטיין הציג עצמו כפועל בשם האב וניסה לתקן את מעשי אחותו. מטעם זה טרח להדגיש שוב ושוב באזני התובע, כי "לא פוטר". נשוב לנקודה זו בעת ההכרעה בדבר אופן סיום יחסי העבודה.
27. 27. במציאות של חיינו, במקרים כגון המקרה דנן, כאשר ההורים מגיעים לגיל מבוגר ומפאת מחלה הופכים להיות אנשים מוגבלים, התלויים, במידת זו או אחרת, בעזרת הזולת - ולעיתים תלותם באדם אחר, לשם ביצוע פעולות יומיומיות פשוטות, כפי שהיה עם האמא, הינה מוחלטת - מטבעם של קשרי משפחה שבני המשפחה הקרובים הם אלה אשר מסייעים בידי הקשישים הסיעודיים, ככל שביכולתם, ולעיתים באמצעות זרים - כגון, מטפלים סיעודיים. בני המשפחה הם הדואגים למצוא את המטפל המתאים להורה הזקוק לעזרה, ואף אם חוזה ההעסקה נחתם בין המטפל לבין המטופל, המציאות היא שהמטופל אינו מסוגל לפקח על עבודת המטפל, ובני המשפחה המצויים לצידו הם אלה אשר נותנים את ההוראות לעובד ומפקחים על אופן עבודתו כמטפל, ומתפקדים כמעביד, שכן, המטופל לא מסוגל לכך.
28. 28. קביעה שרק המטופל הוא המעביד עלולה להביא למצב של ניצול לרעה של העובד ולהותירו חסר הגנה, שכן, על אף שחוזה ההעסקה ייחתם עם זוג קשישים, יקבל העובד את הנחיות העבודה מבני משפחה אחרים, הנמצאים בקרבת מקום, אשר גם יעקבו אחר ביצוע העבודה, לשביעות רצונם, בכל תקופת ההתקשרות, אך, יתנערו מחובות המעביד משום שהם "אינם המעסיק".
29. 29. במקרה דנן, הצהירה גב' בוצר, כי היתה בקשר יומיומי עם הוריה ולעיתים קרובות ביקרה בביתם והתראתה עימם [סעיף 1 ל-נ/5]. מצב זה הינו טבעי ומובן בהתחשב בסמיכות, היחסית, של מגוריה לדירה. זאת - בשונה ממצבו של פרופ' פינקלשטיין, שמרכז חייו נמצא בריחוק ניכר מהדירה ועל כן, לא נכח בה תדיר, ולא יכול היה להשתתף בהעסקת התובע ובפיקוח עליו באופן שוטף. ערים אנו לכך שהתצהירים מטעם הנתבעים מנוסחים בניסוחים דומים עד זהים גם בכל הקשור לעבודתו של התובע. אנו מקבלים את ההסבר, שכל אחד מהמצהירים עיבד את הנוסח הבסיסי שהכין פרופ' פינקלשטיין והתאימו לראייתו את מצב הדברים, לכן, יש שסעיף זה או אחר בתצהירים מנוסח באותן מילים. עם זאת - העדויות לפנינו עזרו לנו להבחין בין המצהירים ולראות את הייחוד של כל אחד ואחת מהם.
30. 30. אשר על כן, על יסוד כל האמור לעיל - אנו קובעים, כי יש לראות את גב' בוצר כמעבידה במשותף של התובע ביחד עם הוריה ז"ל.
פיטורים או התפטרות
31. 31. הצדדים חלוקים בשאלה מרכזית נוספת, הנוגעת לנסיבות הפסקת ההתקשרות עם התובע:
לטענת התובע - כזכור - ביום 21.12.03 בשעה 20:00, עת חזר מחופשת סוף שבוע בת 36 שעות, שאושרה ע"י האב בטרם יצא, חיכתה לו בפתח הדירה גב' בוצר וביקשה ממנו לעזוב אותה לאלתר, תוך שהאשימה אותו בכך שאמה נפלה בזמן היעדרותו והטילה את האחריות לחבלה, שנחבלה האמא, עליו. לדבריו, לא עזרו לו הסבריו שבעת הנפילה הייתה האמא תחת השגחה של העובד שהחליפו, מרסלו, ולכן הוא לא אחראי לנפילתה ותוצאותיה.
לעומתו, נזכיר, טוענים גב' בוצר ופרופ' פינקלשטיין - כי התובע שב לדירה לאחר חופשת סוף השבוע ביום ראשון בשעה 20:00 בערב, במקום בשעה 08:00 בבוקר - באיחור ניכר של 12 שעות, ומכיוון שכך, הוזעק המטפל הסיעודי המחליף שהגיע רק בשעות אחר הצהרים, וסוכם עימו שיישאר להשגיח על האמא עד ליום שני בשעה 08:00 בבוקר. לכן, לכשחזר התובע "במפתיע" בשעה 20:00, הודיעה לו גב' בוצר, שבמהלך הלילה יאלץ ללון בדירה השכורה שברשותו, מאחר ומחליפו ישן בחדרו במהלך אותו הלילה. לטענתם, בתגובה לכך, ביקש התובע לאסוף את חפציו בטענה שזהו מעשה "פיטורים", למרות שנאמר לו במפורש שהוא אינו מפוטר, ושעליו להתייצב למחרת בבוקר לעבודה בשעה 08:00. התובע הגיע למחרת רק בשעה 10:00 על מנת לקחת את שארית חפציו ועזב את האמא והדירה.
32. 32. מאחר שהאב לא מסר גרסה על אירועי סוף השבוע הקובע הננו מקבלים את גרסת התובע, כי אושר לו לצאת לחופשה ארוכה מהרגיל, מבוקרו של יום השבת ועד למחרת בערב. הנתבעים כפרו בעובדה שחל באותו סופשבוע "חג ההודיה", כדברי התובע, הגם שאף הם טענו שהיתה אז "תקופת חגים". לא סופק על ידם הסבר, מדוע תוקדם החופשה השבועית ליום שבת, במקום יום ראשון, כרגיל, בעוד הסברו של התובע לחופשה הארוכה שקיבל הינו סביר, מה גם, שאף הנתבעים הצהירו, כי מרסלו היה "... מחליפו הקבוע של התובע בימי ראשון" [באמצע סעיף 17 לתצהיר פרופ' פינקלשטיין, נ/4, הזהה לסעיף 11 של גב' בוצר, נ/5].
33. 33. כפי שכבר הזכרנו, באותו יום ראשון - 21.12.03 - שלחה גב' בוצר הודעה למשרד הפנים בפקס' בה דווחה על "בריחתו" של התובע [ראו נספח יג' לאסופת מסמכי הנתבעים]. לטענתה, הודעה זו נשלחה בשעות אחר הצהרים המוקדמות והיא נאלצה לעשות זאת, בעקבות אחור של מספר שעות בחזרתו של התובע מחופשתו [עמ' 21, והנספח הנ"ל].
34. 34. שני הצדדים מסכימים שכעבור ארבעה ימים, בתאריך 24.12.03, התקשר פרופ' פינקלשטיין לתובע וביקש ממנו לחזור לעבודה לתקופה מוסכמת או עד שימצא לו מחליף, כתנאי לקבלת פיצויי פיטורים, אולם התובע סרב להצעה. לטענת התובע הוא ביקש זמן לחשוב, עקב תחושת הפגיעה וההשפלה שחש בעת שסולק מהבית לטענתו, על ידי גב' בוצר לאחר ששב מחופשתו .
35. 35. מעדויותיהם של גב' בוצר פרופ' פינקלשטיין ויתר עדי הנתבעים, עולה, כי התובע נהג להעדר שעות ארוכות מהדירה, גם בשעות שהיה צריך לטפל באמא: "בשעות מנוחת הצהרים של בעלת הבית נהג לשוטט בטיילת קרית אליעזר ועל כך הוסיף גיחות החוצה בשעות העבודה ללא רשות" [סעיף 17 ל-נ/4]; "התובע היה נוהג לנטוש את עבודתו מדי פעם, דווקא בשעות העבודה, לשעות ארוכות. זאת, למרות שהיה חופשי לצאת ולבוא מבית מעבידיו כאוות נפשו" [סעיף 15 ל-נ/5]; "יומיים לפני האירוע הנדון, ביום ... נטש את משמרתו ... במשך כחמש שעות ..." [סעיף 24 ל-נ/5].
36. 36. בנסיבות המתוארות לעיל - לגרסת הנתבעים - חזרה מחופשה שבועית בכמה שעות איחור אינה יכולה להעיד על כוונה להתפטר, במיוחד כשלטענתם כבר היו מורגלים להיעדרויות של התובע מהעבודה למספר שעות, באופן תדיר. לא היה כל רמז לכך שנטל את חפציו מהדירה, קודם לכן, ושהוא עתיד לא לחזור. לו, אכן, תכנן התובע לעזוב את האמא בתקופה הקשה בה היתה, לדברי ילדיה - לפני מעבר לדירה אחרת ובתקופת חגים בה לא ניתן להשיג מטפל אחר - מדוע לא לקח חפציו עימו, מראש? עוד, לפי הנתבעים - המחליף עזב את הדירה, משום מה, בבוקר יום א' למרות שבד"כ עבד שם ביום א' עד הערב. זאת, עם העובדה שגב' בוצר מיהרה להודיע למשרד הפנים על "בריחת" התובע - באופן חריג לעומת מקרים אחרים בהם בושש לחזור - מעידים על כוונתה להתנער מאחריות לתובע ולפטרו, הלכה למעשה, כשהיא מודעת לכך שהמשיך לטפל באמא עד אז, לאחר שאשרת עבודתו פגה; והרי, ברור, שהודעתה תפנה את תשומת לב הרשויות להיות התובע שוהה בלתי חוקי בישראל, על כל המשתמע מכך.
37. 37. זאת ועוד, גב' בוצר העידה, כפי שציטטנו - שכאשר פתחה את דלת הדירה לתובע היה זה הרגע הקובע לפיטוריו [עמ' 21], ובתצהירה אישרה, שבאותו המעמד ציינה בפני
ו שבמהלך הלילה יאלץ ללון מחוץ לדירה [סעיף 20 ל-נ/5]. צעד זה, של גרוש התובע מהמקום שהועמד לרשותו בזמן עבודתו כמטפל של האם, אין להבינו אלא כפיטורים.
38. 38. התובע ביצע את עבודתו בדירה כשנתיים, כשחלק מתנאי עבודתו היו מגורים באותה דירה, על מנת לשהות במחיצת האמא ככל שיידרש. לגרסת גב' בוצר היא רצתה שהתובע יישאר לעבוד [עמ' 22], אם כן, מדוע לא נתנה לו להיכנס חזרה לדירה לביצוע תפקידו, עת שב לשם בערב? לא היה זה באמצע הלילה, כאשר המטפל המחליף כבר ישן במיטתו של התובע. השעה היתה רק שמונה בערב ולפי ההסכם - איחור בחזרה מחופשה מאפשר ניכוי שכר [סעיף 16[d, אך, גב' בוצר הודיעה לתובע שייאלץ לישון במקום אחר. לא היה בסיטואציה זו כל אילוץ מצד התובע, נהפוך הוא - האילוץ נבע מבחירה מודעת של גב' בוצר, להשאיר עם האמא אדם אחר, כמטפל תחת התובע, מישהו שהיא העדיפה, משיקוליה, אותה שעה.
39. 39. במצב דברים זה - מדובר במעשה פיטורים, אשר דומה, כי נבע - לא מעט - מזעם וסערת רגשות. אמנם, דרך כלל אין תופסים אדם "בעידנא דריתחא", ברם, לשם כך, על בעל הדברים להבהיר שהוא חוזר בו מהתבטאותו הנמהרת ולא להתכחש לה, כפי שנהגה גב' בוצר. הציפייה שלה, שהתובע יתייצב שוב לעבודה בדירה, למחרת, כאילו לא נפל דבר, תמוהה ביותר, משום שאף לפי דבריה התובע ביקש כבר בערב בו גרשה אותו מהדירה להיכנס לחדרו ולהוציא את חפציו, בעקבות דבריה, והיא נענתה לבקשתו. לטענתה, הוא אסף את מרבית חפציו באותו הלילה [סעיף 22 ל-נ/5], מכאן, יש להסיק שהיה ברור גם לה, באותו מעמד, שהתובע הבין, כי פוטר על ידה ולכן לא ימשיך לעבוד עם אמה.
40. 40. הנתבעים רואים עצמם כמי שהצדק תמיד עימם, על כן, בשיחת פרופ' פינקלשטיין עם התובע היה לו חשוב להעמיד את הדברים כך שלא מי מבני המשפחה גרם לנתק ביחסי הצדדים. יש להניח, שגישתו של האב, אשר לפי דברי בנו - "עמד על כך שלא ניקח יצוג משפטי מכיוון שאמת היא אמת ושקר הוא שקר וכאשר משפחתי באה לארץ, סבי וסבתי, הם לא התכוונו לכך שתהיה כאן מדינה עותומנית דוברת עברית ..." [עמ' 14, למטה] - לא הקלה על ההידברות עם התובע, כבר באותו שלב.
41. 41. לו היה מי מהנתבעים "מכה על חטא", מתנצל על ההתנהגות של גב' בוצר ומפציר בתובע לחזור, לא מתוך "קריאה לסדר", כאילו הוא שעזב מיוזמתו, אלא, בנימת פיוס, ניתן היה - אולי - למנוע את ההסלמה ביחסים; דא עקא, התרשמנו, כי גאוות המשפחה היתה בעוכריה. יתכן שזו הסיבה בגינה לא הסתיים התיק בפשרה, כפי שסברנו שראוי לו. מכל מקום, לצערנו, היחסים הטעונים בין הצדדים באו לידי ביטוי גם במשפט, כמשתקף בפרוטוקול, במקצת.
42. 42. כבר ציינו, כי קיימת זהות כמעט מוחלטת בתצהירים שהוגשו מטעם הנתבעים. מוצאים בהם, בין השאר, את הטענה, כי כבר בחודשי העבודה הראשונים גב' בוצר ובעלה ופרופ' פינקלשטיין היו עדים להיעדרויות של התובע בשעה שהיה אמור לטפל באמא, המצהירים התבטאו בלשון חריפה בתצהיריהם ואמרו: "היה ברור לנתבעים שהתובע חומס את רכושם ועושה בו כבשלו ... הם חששו להעיר לו על כך פן יבולע להם" [סעיף 15 ל-נ/5, סעיף 21 ל-נ/4, סעיף 4 ל-נ/2]. לטענת גב' בוצר ופרופ' פינקלשטיין, ביום עזיבתו - 21.12.03 - התובע העלים חפצים שונים ויקרי ערך מבית הוריהם, במטרה לשולחם לפיליפינים, וביניהם ארנקו של האב, שהכיל כסף מזומן [סעיף 11 ל-נ/5]. בשל האשמות אלה, לטענתם, הוגשה תלונה במשטרה, אך, משום מה, אין אנו יודעים מה עלה בגורלה. פרופ' פינקלשטיין העיד: "נכון שהגשנו תלונה במשטרה, לאחר שגילינו גביעי כסף עטופים נייר ... לא יודע מה קרה עם התלונה שהגשנו" [עמ' 18-19] .
43. 43. תאור זה בא בנוסף לטענה, כי כבר שלשה חודשים לאחר תחילת העבודה של התובע עם האמא - במרץ 2002 - היא נפלה בעת שלא היה במחיצתה, עקב העדרות לא מוצדקת שלו [סעיף 16 ל-נ/5, סעיף 22 ל-נ/4]. מהגיונם של דברים מתבקש שאם התובע גרם נזק ועוגמת נפש לבני הזוג פינקלשטיין - ידאגו להחליפו כבר בתחילת העסקתו, לפני שהאמא פיתחה "תלות נפשית בתובע", כטענת הילדים. קשה לקבל שבמצב התייחסות כזה מצד התובע כלפי האמא, היו מעוניינים בהמשך העסקתו. יש לתת את הדעת לכך, שלמרות האשמות קשות כאלה, וחרף גילוי מעשה "גניבה" של התובע, לכאורה, פנה אליו פרופ' פינקלשטיין, כעבור ימים ספורים ודיבר על ליבו, בשם האב, שישוב לעבודה עם האמא לתקופה מוסכמת, שבסופה ישולמו לו פיצויי פיטורים. הרושם שלנו הוא, כי הפניה נועדה לנסות "להחזיר את הגלגל לאחור" ולמזער את נזקי פיטורי התובע ע"י גב' בוצר, אולם, היה נחוץ יחס אחר כדי לשכנע את התובע לחזור לדירה ממנה גורש בבושת פנים.
44. 44. לא נעלם מעינינו, שמתצהיר אחר שמסר התובע, לעניין מעצרו והאיום לגרשו, שנכתב בכתב יד - ת/2 - עולה שפוטר ע"י מעבידו, בלשון זכר [בסע' 3ג], אבל, בהמשך נכתב במפורש: "פוטרתי מעבודתי על ידי רחל ווצר, בתה של זלדה, כמתואר לעיל" [בסע' 4א]. אנו מאמינים, כי הטעויות בתצהיר זה נובעות מקשיי הבנה עקב הצורך בתרגום והמעמד המלחיץ. כך, למשל, אין ספק ששם הבת "בוצר" ותאריך הפסקת העבודה היה 21.12.03, כפי שנרשם בסעיף 3ג, שם, ולא 16.12.03, כפי שכתוב, בטעות, בסעיף 4א [יוער, כי גם בפרוטוקול ביה"ד נפלו מדי פעם טעויות ברישום מספרי הנתבעים, המובנות מהקשרן, שתוקנו בדיעבד]. בעדותו הבהיר התובע: "זו היתה רחל בוצר
שפיטרה אותי, היא יושבת באולם ביה"ד ..." [בעמ' 10].
45. 45. לאור כל האמור לעיל, במצטבר, לא שוכנענו מגרסת הנתבעים, אודות נסיבות סיום ההעסקה של התובע, שהוא אשר בחר להפסיק את עבודתו כמטפל של האמא. אנו קובעים, אפוא - כי התובע פוטר מעבודתו ע"י גב' בוצר.
התביעה להפרשי שכר - שכר מינימום ותמורת שעות נוספות
46. 46. במסגרת כתב התביעה המתוקן תבע התובע תשלום הפרשי שכר - כך ששכרו, לכל תקופת העסקתו, לא יפחת משכר מינימום בתוספת 30% ממנו, בהתבסס על פסיקתו של בית-הדין הארצי בעניין ע"ע 1113/02, יוהאנה טודוראנג'אן - מעיין, פד"ע לט' 409 (להלן: פרשת טודוראנג'אן), בו נקבע, לטענתו, כי עובד סיעודי, המתגורר בבית המעסיק, זכאי לשכר גלובלי בשיעור של 30% מעל שכר המינימום, כתשלום עבור "שעות נוספות" שעבד. לגרסתו, בשל מצבה הסיעודי של האמא היא נזקקה לטיפול 24 שעות ביממה, על כן, הוא זכאי להפרשי שכר בגובה שכר מינימום בתוספת 30% עבור שעות נוספות גלובליות, בכל תקופת עבודתו. לאחר הפחתה של 10%, נוכח העובדה שהתגורר בבית המטופלת, תבע סך של 31,395 ₪.
47. 47. הנתבעים טוענים בנקודה זו, כי אין ללמוד מפרשת טודוראנג'אן הלכה כללית, לפיה כל עובד זר, העוסק בסיעוד, זכאי באופן אוטומטי לשכר בגובה של 130% משכר המינימום הואיל ומדובר בפסיקה שניתנה באופן ספציפי למקרה שנדון שם ובהתאם למה שהוכח באותו עניין. לדעתם, התובע לא הרים את נטל ההוכחה המוטל עליו ולא פרש תשתית עובדתית ראייתית, או רישום נאמן של שעות עבודתו, המוכיחים את גרסתו, כאילו עבד "שעות נוספות" כלשהן.
48. 48. בפרשת טודוראנג'אן אמר הנשיא אדלר [בסעיף 18 לפסה"ד]:
"הכלל שנקבע בפסיקת בית דין זה הוא, כי מדובר בתביעה חוזית, בה חל העיקרון ש'המוציא מחברו עליו הראיה'. יש אמנם טעם לשקול הגמשת הכלל במקרים דוגמת זה בו עסקינן אך לא ביטולו. עם כל הרצון הטוב של בית דין זה להגן על עובדים המבצעים עבודת בית, אין מקום לפטור אותם מהבאת ראיות כדי לבסס את תביעתם. ניתן להגמיש את חובת נטל הראיות, למשל, על ידי קבלת עדות על מתכונת העבודה בכללותה חלף ראיות לגבי כל יום ויום. אולם, על העובדת להביא ראשית ראיה של שעות עבודתה כדי לבסס תביעתה ולאפשר למעסיק להתגונן. אשר למשמעות אי-הרישום על ידי המעסיק, הפרת חוק זו תקשה על המעסיק להתגונן ולשכנע את בית הדין כי אכן ניתן לעובד/ת יום מנוחה שבועי או שעבודתו/ה באה בגדר הנורמות שנקבעו בחוק".
באותו עניין התקבלה, ברוב דעות, דעתה של השופטת ברק ולפיה נקבע שכר כולל, בתוספת 30% מעל שכר המינימום, ללא חישוב שעות העבודה, אולם, נושא "שעות נוספות" בעבודת סיעוד בבית המטופל נדון בבית-הדין הארצי בעוד מספר מקרים ובהם היתה תוצאה שונה [ע"ע 1511/02 ארמילנדה לאחאטו - עזבון המנוח ויקטוריה בן בנימין; ע"ע 1333/04 בלויו טרסיטה - לוגסי; ע"ע 1247/04 איליה דאמשה - יהונתן דוידוביץ; ע"ע 395/03 יון ציריק - עו"ד דוידוביץ וע"ע 157/03 יולנדה גלוטן - לאה יעקב - פורסמו באתר נבו]. מפסקי דין אלה עולה, כי אין לראות במסקנת הרוב בפרשת טודורנג'אן הלכה גורפת לתשלום שעות נוספות בהיקף של 30% משכר המינימום לעובד סיעוד הלן בבית המעסיק, אלא, יש לשלם תמורת "שעות נוספות" לפי "מתכונת העבודה בכללותה" - קרי, על אף שקשה לדרוש בנסיבות העסקתם של עובדים אלה הוכחת שעות העבודה, אחת לאחת, הנטל על העובד להוכיח שמתכונת עבודתו מצדיקה תשלום בגין "שעות נוספות", על מנת להיות זכאי לתשלום כלשהו מעבר לשכר המינימום.
49. 49. התובע טען, כי מצבה של האמא דרש ממנו סיוע והשגחה משך 22 שעות ביממה, למעט בזמנים בהם החליף אותו מרסלו. בסעיף 3 לתצהירו מסר התובע תיאור כללי של עבודתו בכל יום, במתכונת קבועה, לדבריו, מ-06:30 עד 22:00 וגם בלילות. לעומתו, גב' בוצר ופרופ' פינקלשטיין הכחישו את התיאור הכללי של התובע, באופן גורף, ולגרסתם - הוא עבד רק 7 שעות ביממה - לכל היותר - כשעתיים בבוקר, שעתיים בצהריים, שעה אחר הצהריים, ושעתיים בערב [ראו סע' 11 ל-נ/5, וסע' 17 ל-נ/4]. באופן מפורט תיארו את מעשיו ופעילותו של התובע במהלך היום, לרבות זמנים בהם עשה למען עצמו ולצרכיו הפרטיים.
50. 50. אמנם, האמא היתה מטופלת המוגבלת בפעולות יומיומיות בסיסיות ופשוטות ביותר ו"זקוקה לעזרה מלאה באכילה בלבוש וברחצה", כפי שצויין בתעודת השחרור מבית חולים שערי צדק [נספח א2 לכתב ההגנה, מתאריך 7.4.02]. עם זאת, היא "שוחררה לביתה עם בעלה ומטפל צמוד" [שם]. הדבר תומך בעדות הילדים, מר בוצר והשכנה, שלא נסתרה, שהאב היה אדם פעיל שסעד את רעייתו החולה, נהג במכוניתו וביצע את כל הפעולות היומיומיות הנדרשות לתחזוקת הבית ולכלכלתו. בשל כך, נקבע בהסכם שיום עבודתו של התובע יהיה 8 שעות, במפוזר, במהלך 24 שעות [ראו סעיף 7 להסכם].
51. 51. לאחר שנתנו דעתנו לשתי הגרסאות, מסקנתנו, כי במקרה שלפנינו לא הוכיח התובע שהועסק במתכונת קבועה, בה עבד כל יום, בפועל, יותר מ-8 שעות, במצטבר. מן העדויות עולה, כי בשעות הבוקר, לאחר שרחץ את האמא, ועד לשעת ארוחת הצהריים, לא נדרש התובע לעמוד לרשותה והיה חופשי לעשות כרצונו, בחדרו בדירה, או מחוצה לה. כך היו פני הדברים אף בשעות אחר הצהריים, בין הפעמים שסייע לאמא להתהלך בדירה, או שמר עליה כשהאב יצא לעיסוקיו, ועד להשכבתה לישון בשעות הערב. מחומר הראיות עולה שבמשך עבודתו של התובע עם האמא היו "חללים" אשר לגביהם לא ניתן לומר שעמד לרשותה. במילים אחרות - המערער לא השכיל להצביע על כך שהועסק במתכונת עבודה קבועה, בה נדרש לעמוד לרשות האמא מספר שעות שיש בהן כדי לזכותו בתשלום גמול בגין עבודה בשעות נוספות. משאלה פני הדברים - דין תביעתו לגמול שעות נוספות להידחות.
52. 52. איננו סבורים שהתובע התנהג ברשעות כלפי בני הזוג פינקלשטיין, כפי שניסו עדי הנתבעים לצייר, כמו כן - איננו מקבלים את גרסת התובע לצמידותו המלאה לאמא, בכל שעות היום והלילה. יש לזכור, שבנוסף לאב גם הילדים, גב' בוצר ובעלה ופרופ' פינקלשטיין, ביקרו את האמא והיא לא נותרה לבד עם התובע כל הזמן. הדבר עולה גם מעדות השכנה, שבאה לעזור למשפחה בנושא הבישול. איננו מייחסים חשיבות לעובדה שלא קבלה תשלום עבור העזרה שלה בבישול, ובעבודות הבית, כי עשתה זאת בהתנדבות ולא באופן קבוע מתוך רצון שלה, לסייע לאמא, שהייתה ידידתה עוד בטרם חלתה [עמ' 13-14], ואילו הנתבעים טענו ש"נשכרה" לשם כך, שכן, שילמו עבורה לביטוח הלאומי. התובע עצמו הודה, שהשכנה הטתה כתף בבישול. אמנם, לדבריו היה זה רק בשלושת החודשים הראשונים לעבודתו בדירה, אך, עדיפה בעינינו עדות השכנה, שלא ניסתה להאדיר את חלקה בעזרה לבני הזוג פינקלשטיין, הודתה שקיבלה את תצהירה מגב' בוצר ועמדה על תאור העובדות לפנינו בלשונה.
53. 53. על זאת נוסיף, כי - בכל הקשור לתשלומים השוטפים - הוכח שמשפחת פינקלשטיין נהגה עם התובע בנדיבות. בחודשים הראשונים הוא שהה עם המשפחה בירושלים, כשהאמא היתה מאושפזת, ולא נדרש לעבודה רבה. מלכתחילה חושבה משכורתו בהתאם לשכר המינימום העדכני, בניכוי הוצאות מעביד מותרות. הוא קיבל העלאה של 50 $ לחודש לאחר כשבעה חודשי עבודה, מבלי להמתין עד לתום שנת עבודה מלאה, כקבוע בהסכם. גם דמי הכיס שלו עלו והוא קבל תמורה נפרדת בגין הלילות בסופי השבוע, בהם התבקש להישאר בדירה. לו היה עובד יותר מ-8 שעות ביום, אנו מאמינים, שהיה מתוגמל בהתאם.
54. 54. יצוין, כי התובע לא פנה למעסיקיו, לקבלת הפרשי שכר במהלך תקופת עבודתו, ואף לא תבע תשלום עבור "שעות נוספות" בתביעתו המקורית. דרישה זו נוספה רק בעקבות פסק-הדין שניתן בפרשת טודוראנג'אן וקשה להשתחרר מהתחושה, שהיא באה עקב פרוש לקוי של פסק-הדין, כביכול נפסקה שם הלכה לתשלום אוטומטי של תוספת 30% על שכר המינימום, בשל עצם העובדה שאתה מטפל סיעודי הגר בבית המטופל - ולא היא. התביעה לתשלום הפרשי שכר בגין "שעות נוספות" - נדחית, אפוא.
תשלום פיצויי פיטורים והודעה מוקדמת
55. 55. מאחר שקבענו, כי התובע פוטר מעבודתו, הרי שהוא זכאי לפיצויי פיטורים, כחוק, בגובה שכר המינימום של חודש אחד לכל שנת עבודה, ובסה"כ - עבור שנתיים. במועד הפיטורים היה סכום שכר המינימום לחודש 3,335 ₪. התובע העמיד את תביעתו, ברכיב זה, על סך 5,364 ₪, על כן - זה הסכום הנומינאלי שאנו פוסקים לזכותו.
56. 56. באשר לתביעה לתשלום פיצויי הלנת פיצויי פיטורים - מאחר שהיו חילוקי דעות של ממש בין הצדדים, הן בקשר לזהות המעסיק והן ביחס לנסיבות סיום העבודה, איננו רואים לנכון לחייב מי מהנתבעים בפיצויי הלנת פיצויי הפיטורים.
57. 57. עם זאת - נוכח העובדה שלא קויימה במקרה זה החובה ליתן הודעה מוקדמת לפיטורים, או תמורתה, כקבוע בחוק הודעה מוקדמת לפיטורים ולהתפטרות, התשס"א-2001, שכן, התובע פוטר על אתר, כמתואר לעיל - הוא זכאי לתשלום סך של 2,682 ₪ בגין הודעה מוקדמת, כפי שתבע ברכיב זה.
פיצוי בגין עוגמת נפש
58. 58. כזכור, גב' בוצר הודיעה למשרד הפנים על "בריחתו" של התובע, למרות שלא היה לה כל יסוד לכך. לדעתו, כתוצאה מהודעתה הוא נלכד על ידי משטרת ההגירה והושם במעצר משך כשבוע, לכן, התובע תבע בגין כך פיצוי בסך 10,000 ₪.
59. 59. עיון במסמכים הנוגעים למעצרו של התובע, כפי שצורפו לתצהירו, מלמד, כי נעצר בתאריך 24.12.03 ושוחרר בתאריך 1.1.04, לאחר החלטה של משרד הפנים, לתת לו רישיון ישיבה בארץ, לתקופה של חודש ימים, על מנת שיעשה ניסיון למצוא מעסיק חדש בהתאם לנוהל מעבר עובד בין מעסיקים. יש להניח שמשרד הפנים נתן החלטתו, לאחר ששוכנע, כי שהייתו הבלתי חוקית של התובע בישראל יסודה בתקלה בתום לב [ראו הודעת המדינה, שהוגשה לבית-המשפט לעניינים מנהליים בחיפה, במסגרת תיק עתמ 1404/03 (נספח ג' ל-ת/1)].
60. 60. מובנים לנו התסכול ועוגמת הנפש שחש התובע, בעקבות מעצרו, וחשדו, כי למי מהנתבעים יד בדבר, ברם, ראיה קבילה להוכחת חשד זה לא הוצגה. לא ניתן לקשור בוודאות את מעצר התובע להודעה שהעבירה גב' בוצר למשרד הפנים על "בריחתו", כביכול, על אף שגם לאחר ששב מהחופשה באיחור, לגרסתה, לא מצאה לנכון לבטל את הודעתה השגויה. עוד נכון, שכעבור ימים ספורים, סמוך מאוד לאחר שסרב התובע להצעת פרופ' פינקלשטיין, לחזור לעבוד עם האמא, נתפס התובע בידי משטרת ההגירה ללא רישיון ישיבה בארץ ונאלץ לשהות שבוע ימים בבית מעצר - על כל המשתמע מכך לגבי פגיעה בחירותו וכבודו - דא עקא, גם קשר ישיר בין שיחת טלפון זו לבין מעצרו של התובע לא הוכח והוא נותר בגדר השערה בלבד.
61. 61. אנו מאמינים, כי התובע ביקש מהנתבעים, מבעוד מועד, שיטפלו בהארכת תוקף הויזה שלו [בעמ' 7]. טענה זו תואמת גם את עדותה של גב' בוצר [בעמ' 21] והיא הפרה את חובתה כלפי התובע, כמעסיק, בכך שמסרה עליו מידע שגוי ומטעה ואף לאחר שהתבררה לה הטעות אודות ה"בריחה", לא טרחה לבטל את הודעתה למשרד הפנים. יחד עם זאת, גם על התובע חלה החובה לדאוג להסדרת אשרת השהיה שלו בארץ, בעוד מועד, ללא קשר לחובת מעסיקו, והיתה לו תרומה ליצירת המצב בו שהה בישראל ללא אשרה תקפה. לא ניתן להוציא מכלל אפשרות שמעצרו של התובע היה תולדה אקראית של התנהלות משטרת ההגירה.
62. 62. לפיכך, התביעה לפיצוי בגין "עוגמת נפש" - נדחית.
לסיכום
63. 63. קבלנו חלקית את תביעתו של התובע, ואנו קובעים, כי - בנוסף לסכומים ששולמו לתובע לאחר הפסקת העבודה, כאמור בפתיח לפסק-הדין - מגיעים לו הסכומים הבאים, בצרוף ריבית והצמדה ממועד הגשת התביעה, 9.2.04, ועד ליום התשלום המלא בפועל:
פיצויי פיטורים - 5,364 ₪;
דמי הודעה מוקדמת - 2,682 ₪.
64. 64. משמצאנו, כי גב' בוצר היתה מעבידה במשותף של התובע, היא מחוייבת בתשלום הנ"ל.
65. 65. בנוסף - ישלמו גב' בוצר ופרופ' פינקלשטיין, יחד ולחוד, סכום של 3,000 ₪ בצירוף מע"מ כחוק, כשכ"ט עו"ד, לתשלום תוך 30 יום, שאם לא כן - ישא הסכום הפרשי הצמדה וריבית, מהיום ועד התשלום בפועל.
66. 66. זכות ערעור לבית הדין הארצי לעבודה בירושלים, תוך 30 יום מקבלת
פסק דין
זה.
ניתן היום, 12 באפריל 2007 (כד' בניסן, תשס"ז), בהעדר הצדדים.
המזכירות תשלח העתק לצדדים בדואר רשום עם אישור מסירה.
שושנה הורן
נציגת עובדים
עמי ברטל
נציג מעבידים
דלית גילה
– שופטת
000499/04עב 710
עב בית דין אזורי לעבודה 499/04 ג'ומיל מוהר נ' זלדה פינקלשטיין ז"ל , יהושע פינקלשטיין ז"ל , רחל בוצר , ד"ר יורם פינקלשטיין (פורסם ב-ֽ 12/04/2007)