פסקי דין על ד"ר ריאד נעים זריק | פסקי דין על עודה ג'רייס | פסקי דין על אליאס עיסא רושרוש ואח' |

3180/05 עא     29/04/2007




עא 3180/05 ד"ר ריאד נעים זריק נ' עודה ג'רייס,אליאס עיסא רושרוש ואח'








בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים

ע"א 3180/05

בפני
:
כבוד השופט א' א' לוי


כבוד השופטת מ' נאור


כבוד השופטת ע' ארבל


המערער:
ד"ר ריאד נעים זריק



נ ג ד

המשיבים:
1. עודה ג'רייס


2. אליאס עיסא רושרוש

3. מדינת ישראל - מינהל מקרקעי ישראל

ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בנצרת מיום 17.2.05 בת"א 607/03 שניתן על ידי כבוד השופט ה' חטיב

תאריך הישיבה:
י"א באלול תשס"ו
(4.9.06)

בשם המערער:
עו"ד ח' סבית


בשם המשיב 1:
עו"ד ז' כמאל

בשם המשיב 2:
עו"ד א' דכואר
בשם המשיבה 3:
עו"ד מ' חשין

פסק-דין

השופטת ע' ארבל
:

1. זהו ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בנצרת (כב' השופט ה' ח'טיב) בת"א 607/03 מיום 17.2.05, במסגרתו התקבלה תביעתו של המשיב 1 נגד המערער והמשיבים 3-2, ונקבע כי העסקה שערך המשיב 1 עם המשיב 2 עדיפה על עסקה מקבילה שנערכה בין המערער למשיב 2. בנוסף נסב הערעור על תוקף ההחלטה שניתנה בידי בית המשפט המחוזי ביום 6.7.04 לפיה נדחתה בקשת המערער להפנות שאלות למשיב 1 ולעדים מטעמו בנוגע לעסקה שנערכה בין המשיב 1 למשיב 2.

רקע עובדתי

2. המחלוקת נשוא ערעור זה נסבה סביב חלקת קרקע (להלן: המגרש), שגודלה הוא 2,235 מ"ר, המצויה בשטחה של חלקה מספר 46 בגוש 18524 אשר שייכת לאדמות הכפר עילבון ושטחה הכולל הוא 71,529 מ"ר (להלן: החלקה). החלקה היתה ועודנה רשומה בספרי רישום המקרקעין על שם מדינת ישראל. בתאריך 2.5.91 נחתם הסכם חליפין בין מנהל מקרקעי ישראל (להלן: המשיב 3 או המנהל) לבין בני משפחת רושרוש, בו הוסכם כי בני משפחת רושרוש יעבירו למשיב 3 את זכויותיהם במספר חלקות קרקע שבכפר מג'אר, ובתמורה יקבלו מן המשיב 3 קרקעות שונות שבכפר עלבון, לרבות שטחים מן החלקה. במסגרת ההעברות ההדדיות, עברה ההחזקה ב- 28,000 מ"ר מהחלקה לידי אביו של המשיב 2. דע עקא, העסקה לא הגיעה לכלל השלמה שכן לא התבצע רישום, והקרקע נותרה, כאמור, רשומה על שם המדינה. בתאריך 29.7.92 נפטר האב, ובהתאם לצו ירושה נחלו אותו שבעת בניו, וביניהם המשיב 2 שירש את המגרש.

3. בתאריך 23.11.93 ערכו המשיב 2 והמשיב 1 חוזה מכר לפיו מכר המשיב 2 למשיב 1 1,000 מ"ר מהמגרש, בתמורה לערך של 8000 $ בשקלים, ששולמו לו במלואם (להלן: העסקה הראשונה). הערת אזהרה לא נרשמה והעסקה לא דווחה לרשויות המס עד לשנת 1999, שש שנים לאחר ביצוע העסקה הראשונה. הערת האזהרה נרשמה רק בתאריך 19.7.99, על סמך צו בית משפט שניתן בע"א 9367/01 לבקשת המשיב 1. כמו כן, לא תפס המשיב 1 חזקה בנכס.

4. בתאריך 20.6.99 ערכו המשיב 2 והמערער חוזה מכר לפיו מכר המשיב 2 למערער 900 מ"ר מהמגרש (להלן: העסקה השנייה). המערער לא תפס חזקה במגרש ולא רשם הערת אזהרה לטובתו, אך שילם את מלוא התמורה, סך של 90,000 ₪ , דיווח על העסקה לרשויות המס כבר ביום 23.6.99, ואף שילם את מס הרכישה ומס השבח כחצי שנה לאחר מכן.

5. בשנת 1999 הגיש המשיב 1 תביעה לסעד הצהרתי בנוגע לאכיפת העסקה הראשונה, לאחר שהמשיב 2 טען כי העסקה הראשונה מבוטלת, וכי המגרש הומר בקרקע חלופית. התביעה נדחתה על ידי בית המשפט המחוזי (ת"א 671/99), אך ההחלטה נהפכה בבית המשפט העליון (ע"א 9367/01). בית המשפט העליון (כב' השופטים א' מצא, א' פרוקצ'יה וא' חיות) הכריע לטובת המשיב 1 במישור היחסים שבינו לבין המשיב 2. הואיל והמערער לא היה צד להתדיינות זו, קבע בית המשפט כי מימוש זכותו של המשיב 1 כפוף להכרעת בית המשפט בשאלת העסקאות הנוגדות, דהיינו, במישור היחסים שבינו ובין המערער (צד לעסקה השנייה) והמשיב 3 (הבעלים הרשום של הקרקע). שאלה זו היא במוקד הדיון נשוא

פסק דין
זה.

השאלה המשפטית

6. עיון בתיאור העובדות מלמד כי נוצרו שתי עסקאות מכר מקבילות על אותו שטח קרקע (המגרש). השאלה שזקוקה להכרעה היא לאיזו משתי העסקאות הנוגדות שערך המשיב 2- העסקה הראשונה או העסקה השנייה- נתונה העדיפות?

בית המשפט קמא

7. בית המשפט המחוזי בנצרת, פתח בקביעה כי מדובר במצב של עסקאות נוגדות לאור הכרעתו של בית המשפט העליון בע"א 9367/01. לאחר מכן, דן בשאלה למי מן העסקאות נתונה העדיפות. בית המשפט קבע, לאור פסק הדין בע"א 2643/97 גנז נ' בריטיש וקולוניאל בע"מ, פ"ד נז(2) 385 (2003) (להלן: עניין גנז), כי על אף שהמגרש לא היה רשום על שמו של המוכר, המשיב 2, הרי שאין מניעה להחיל על מסכת העובדות, כפי שנפרשה בפני
ו, את סעיף 9 לחוק המקרקעין תשכ"ט - 1969 (להלן: החוק). סעיף זה מורה כי ככלל הבכורה נתונה לעסקה הראשונה בזמן, אלא אם כן מתקיימים התנאים המנויים בסיפא של הסעיף (תום לב, תמורה והשלמת הרישום מצידו של הקונה השני בזמן), שמקימים חריג לכלל ומעניקים את הבכורה דווקא לעסקה השנייה בזמן.

8. בית המשפט המחוזי מצא, כי בנדון דנן לא הושלם הרישום על ידי המערער בשל חוסר האפשרות לעשות זאת, הואיל והמגרש היה רשום בשעת ההתקשרות לא על שם המוכר, המשיב 2, אלא על שם צד ג' - המשיב 3. על אף זאת קבע בית המשפט, לאור הלכת גנז, כי אין בכך כדי לסתום את הגולל על העסקה השנייה, שכן אם תוכח התקיימות שתי הדרישות האחרות (תום לב ותמורה), כי אז שאלת העדיפות תוכרע בעיקר לאור התנהגותו של בעל העסקה הראשונה. בית המשפט החיל את חובת תום הלב על הקונה הראשון בזמן, המשיב 1, וקבע כי אין באי רישום הערת אזהרה על ידיו בספרי המרשם או במשרדי המנהל, כדי להוות הפרה של חובה זו, שכן לא היה באפשרותו לעשות כן מאחר שהמגרש לא היה רשום על שם המוכר, ולא התנהל רישום פנימי במנהל. בנוסף, מעמדתו של המנהל עלה כי לא היה מסכים לרישום הערה כל עוד לא סילקו בני משפחת רושרוש את החובות הרובצים על המקרקעין שהוא אמור לקבל על פי עסקת החליפין. באשר להעדר הדיווח לרשויות המס, קבע בית המשפט, כי אין בכך משום הפרת חובת תום הלב כיוון שאין הדבר רלוונטי לקביעת הזכויות במקרקעין.

9. בנוגע לדרישות החלות על הקונה השני בזמן, קבע בית המשפט כי המערער אומנם שילם את התמורה במלואה, אך היה חסר תום לב בעת עריכת העסקה. לאור ראיות שונות שהובאו בפני
ו, ביכר בית המשפט קמא את גרסתו של המשיב 1 וקבע כי המערער ידע על העסקה הראשונה שנערכה בין המשיב 2 למשיב 1, וייתכן כי חתם על העסקה השנייה מאחר שסבר שהעסקה הראשונה התבטלה. בעניין בדיקת מצב הזכויות בנכס, לא הסתפק בית המשפט בבדיקה שערך עבור המערער קרוב משפחתו, וקבע כי לא ניתן לראות בה בדיקה של ממש. על כן ראה בית המשפט במערער כמי שנכנס לעסקה בלי שמצב הזכויות נהיר לו ומבלי להסתמך על הרישום.

10. באשר לשאר המשיבים: בית המשפט מתח ביקורת על התנהלותו של המשיב 2. מקביעותיו של בית המשפט קמא עולה כי המשיב 2 רצה לנצל את העובדה שהמגרש לא רשום על שמו ולהפיק מכך רווח כספי על ידי מכירת אותו מגרש פעמיים. המשיב 3 הותיר את ההכרעה במחלוקת בידיו של בית המשפט, ואישר בסיכומיו כי אין מניעה מבחינתו להשלים את העסקה מול בני משפחת רושרוש בתנאי שאלה ימלאו אחר התחייבויותיהם.

11. לאור האמור לעיל, קבע בית המשפט קמא כי העסקה הראשונה עדיפה על העסקה השנייה, ולפיכך זכאי המשיב 1 לממש את זכותו לבעלות על המגרש ולרשום את הבעלות במגרש על שמו. רישום זה הותנה בתשלום המיסים והחובות החלים על המקרקעין, אותם התחייב אביו של המשיב 2 להעביר למנהל.

טענות הצדדים

טענות המערער

12. בראשית דבריו טוען המערער כי מותב בית המשפט המחוזי שדן בתיק, היה פסול מלשבת בדין, שכן, בשעתו, בתו היתה מאורסת לבא כוחו של המשיב 1, עובדה אשר התגלתה למערער רק לאחר מתן פסק הדין בעניינו. כפי שציין המערער בסיכומיו, אין צורך לייחד דיון בנושא זה שכן הוא כבר הוכרע ב

פסק דין
של בית המשפט העליון (כב' השופטת, כתוארה דאז, ד' בייניש), בע"א 4071/05, בו נדחתה טענתו של המערער בהקשר זה.

13. לגופו של עניין טוען המערער כי קביעתו של בית המשפט המחוזי בדבר ידיעתו אודות העסקה הראשונה, הינה מוטעית. בית המשפט המחוזי התבסס על שתי ראיות עיקריות: הראשונה היא סעיף 7 לכתב ההגנה מטעם המשיב 2 בו נאמר כי המשיב 2 הודיע למערער על ביטול העסקה הראשונה. השנייה, היא שני ביקורים שערך המערער בקונדיטוריה שבה עבד בנו של המשיב 1 (להלן: הקונדיטוריה), במהלכם, לטענת המשיב 1, נודע למערער על העסקה הראשונה מבנו שעבד, כאמור, בקונדיטוריה.

המערער טוען כי את הראיה הראשונה אין לזקוף לחובתו, בין היתר לאור הביקורת שהעביר בית המשפט על התנהלותו של המשיב 2, ולאור העובדה כי המשיב 2 חזר בו בעדותו בבית המשפט, וטען כי לא מסר למערער מידע אודות העסקה הראשונה. בנוגע לראיה השנייה טוען המערער כי נפלו פגמים רבים בגרסת המשיב 1 והעדים מטעמו בכל הקשור לביקור בקונדיטוריה, ועל כן אין לקבלה.

14. המערער משיג גם על הקביעה כי המשיב 1 היה תם לב. לדבריו, הסוגיה לא נבחנה לעומק, ונפלו פגמים רבים בהתנהגותו של המשיב 1, המוליכים לכלל מסקנה כי הוא הפר את חובת תום הלב המוטלת עליו, לאור הלכת גנז, אשר נכון להחילה במקרה דנן. כך, מפרט המערער, ראשית, המשיב 1 השתהה ברישום הערת האזהרה במשך שש שנים תמימות, ואף לא פנה כלל אל הבעלים הרשום של הנכס, המשיב 3, לצורך קבלת עמדתו בעניין. שנית, המשיב 1 השתהה בדיווח לשלטונות מיסוי המקרקעין, אף כאן, במשך שש שנים, וזאת ללא מתן הסבר מתקבל על הדעת. לטענת המערער שני אלו גרמו להיווצרות "התאונה המשפטית" שכן הם מנעו ממנו "לגלות" את העסקה הראשונה שנערכה בנוגע למגרש. שלישית, אי צירופו של המערער על ידי המשיב 1 להליך בת"א 671/99, בו תבע המשיב 1 את המשיב 2, מעיד על כך שהמשיב 1 ידע כי בכל הנוגע לעסקאות הנוגדות ידו של המערער על העליונה. רביעית, המשיב 1 התנהל מול המשיב 2 ומול המנהל באופן המעיד על הפרת חובת תום הלב מצידו.

המערער טוען כי בניגוד לקביעת בית המשפט המחוזי, הוא עצמו נהג כקונה סביר ותם לב: הוא נעזר בבעל מקצוע שערך עבורו את הבדיקות הרלוונטיות באיכות וברמה הנדרשות, הוא הצטייד בתשריט חלוקה ועוד.

15. הערעור מופנה גם נגד החלטת ביניים מיום 6.7.04 בה נדחתה בקשת המערער להפנות שאלות למשיב 1 ולעדים מטעמו בנוגע לעסקה שנערכה בין המשיב 1 למשיב 2. לטענת המערער החלטה זו מנעה ממנו את יומו בבית המשפט והרעה את מצבו לעומת המשיב 1, שכן היא מנעה ממנו את היכולת לבחון את תום ליבו ורשלנותו של המשיב 1. בנוסף טוען המערער כי אין לראות בו חליפו של המשיב 2 לאור ניגוד האינטרסים הקיים ביניהם, ועל כן אין מתקיים במקרה זה השתק פלוגתא.

טענות המשיב 1

16. המשיב 1 טוען כי המערער פעל בחוסר תום לב שעה שערך את העסקה השנייה, שכן באותה עת הוא ידע על העסקה הראשונה, הואיל והמשיב 1 עצמו יידע אותו על כך. כמו כן הוא טוען כי המערער שוחח על כך עם בנו של המשיב 1 במפגשים בקונדיטוריה. לא זו אף זו, המשיב 1 טוען כי לא רק שהמערער ידע על העסקה הראשונה אלא שהוא אף קשר קשר עם המשיב 2 על מנת לנשל את המשיב 1 מהמגרש שרכש במיטב כספו.

17. המשיב 1 טוען כי אין להחיל במקרה דנן את הלכת גנז לאור השוני בנסיבות בין המקרים. הוא מצביע על כך שבעניין גנז חלפו 17 שנים של חוסר מעש מצד הקונה הראשון, ואילו בענייננו חלפו רק 6 שנים. כמו כן בעניין גנז ביצע הקונה השני בדיקה מקצועית מקפת אודות מצב הזכויות בקרקע, דבר אשר לא התקיים בענייננו מצידו של המערער.

המשיב 1 סבור כי יש לאמץ את קביעותיו של בית המשפט קמא וטוען כי טענות המערער עובדתיות במהותן ועל כן אין מקום שערכאת הערעור תתערב בהן. לאור כל האמור מבקש המשיב 1 לדחות את הערעור.

טענות המשיב 2

18. המשיב 2 סבור כי יש לקבל את הערעור. בסיכומיו הוא מסביר כי האמין באמונה כנה, שהתבררה כשגויה על פי

פסק דין
בע"א 9367/01, כי העסקה הראשונה מבוטלת, ועל כן ערך את העסקה השנייה עם המערער. לדידו של המשיב 2, המערער הוא קונה תמים שנקלע לסיטואציה של עסקאות נוגדות בעל כורחו, וזאת על אף שערך בדיקה מעמיקה וסבירה באמצעות איש מקצוע. לטענתו, לא ידע המערער על העסקה הראשונה, שהרי אחרת לא היה מסתבך במודע בעסקה בעייתית ומשלם את מלוא התמורה. עוד טוען המשיב 2 כי נסיבות העניין מצביעות על חוסר תום לב אובייקטיבי וסובייקטיבי מצידו של המשיב 1, בשל העדר רישום הערת האזהרה מצידו במשך שש שנים.

טענות המשיב 3

19. המינהל אינו רואה עצמו כצד לסכסוך, והותיר את ההכרעה בשאלת העסקאות הנוגדות בידי בית המשפט, בכפוף לכך שהוא שומר על זכויותיו כבעל המגרש. בא כוחו ציין כי אם וכאשר יתמלאו תנאי הסכם החליפין, בינו לבין בני משפחת רושרוש, ייאות המנהל להעביר את הבעלות במגרש בהתאם להסכם.

דיון

המסגרת הנורמטיבית


20. מצב בו נערכו שתי עסקאות לגבי אותו נכס, ולא ניתן לקיים את האחת בלא להפר את האחרת, מעורר את שאלת העסקאות הנוגדות במקרקעין. סוגיה זו מצאה הסדר מפורש בסעיף 9 לחוק הקובע:

9. עסקאות נוגדות

התחייב אדם לעשות עסקה במקרקעין ולפני שנגמרה העסקה ברישום חזר והתחייב כלפי אדם אחר לעסקה נוגדת, זכותו של בעל העסקה הראשונה עדיפה, אך אם השני פעל בתום-לב ובתמורה והעסקה לטובתו נרשמה בעודו בתום-לב - זכותו עדיפה.

הסעיף מציג את הפרמטרים לפיהם נבחנת העדיפות בין שתי העסקאות הנוגדות, כאשר הכלל הבסיסי מעניק את הבכורה לעסקה שנעשתה ראשונה בזמן. יחד עם זאת אין מדובר בהכרעה חד משמעית, ובהתקיים התנאים המפורטים בסיפא, יכול ויזכה דווקא הקונה השני בזמן. התנאים הנדרשים הם: תום לב, תמורה והשלמת הקניין על ידי רישום העסקה במרשם (ראו: מנחם מאוטנר ""עסקאות נוגדות" ורשלנות הקונה שאינו רושם הערת אזהרה" הפרקליט מ 521 (1991) (להלן: מאוטנר); מיגל דויטש "הקניין כתווית? על תחרות זכויות ופורמליזם" הפרקליט מג 302 (1996); ע"א 189/95 בנק אוצר החייל נ' אהרונוב פ"ד נג(4) 199, 230 ,245, 262 (להלן: עניין בנק אוצר החייל); עניין גנז בעמ' 401).


תנאים אלו משקפים שיקולי מדיניות הנשענים על שני נדבכים מרכזיים. הראשון שבהם הוא יעילות לכתחילה – "המונע הזול". דהיינו, הצד שיכול היה למנוע את התחרות או לעשות זאת בעלות נמוכה יותר ולא עשה זאת הוא זה שיצא כשידו על התחתונה. שיקול זה בא לידי ביטוי בדרישת תום הלב. השני, הוא שיקול היעילות בדיעבד - "מאזן המצוקה". דהיינו, יש להטות את הכף לטובת זה שישא בנזק גדול יותר אם יפסקו נגדו. שיקול זה משתקף באמצעות דרישות התמורה והשלמת הקניין (ראו מאוטנר בעמ' 523-525).


21. מצב מורכב יותר הוא כאשר המוכר איננו הבעלים הרשום של המקרקעין. ישאל השואל: ומה מקום יש להחיל את סעיף 9 אף על מקרה זה, שהרי לכאורה הנכס הנמכר אינו הקרקע עצמה, שכלל אינה נמצא בבעלות המוכר, אלא הזכות החוזית המצויה בידו. התשובה לאותו שואל תמצא לו בעניין גנז:

"תחולתו של סעיף 9 לחוק המקרקעין נקבעת על פי פירושה של ההתחייבות שנטל על עצמו המתחייב. לעניין זה, אין כל חשיבות לשאלה אם בשעת יצירת ההתחייבות היה אותו אדם בעל זכות במקרקעין, אם לאו. תחולתו של סעיף 9 לחוק המקרקעין נקבעת על פי מובנה של התחייבותו ולא על פי היקף זכויותיו". (עניין גנז בעמ' 399-400).

סעיף 9 הינו רחב דיו, אם כן, על מנת לחול על מקרים כגון דא, דהיינו, מקרים בהם האדם שהתחייב, לא היה עת התחייב למכור, בעל הזכות הקניינית במקרקעין. הכרעה זו כפופה לבדיקת תוכן חוזה המכר שאכן מלמדת שבמכירת מקרקעין עסקינן.


22. במקרה בו המוכר איננו הבעלים הרשום של הקרקע כבענייננו, סביר שלא יתקיים התנאי השלישי בסיפא, דהיינו, השלמת הקניין ברישום מצידו של הקונה השני, ועל כן לכאורה, תוצאה הכרחית היא כי הוא יצא כשידו על התחתונה. אלא שבנקודה זו יצרה הפסיקה נדבך נורמטיבי נוסף על האמור בסעיף 9 לחוק וקבעה כי גם אם לא התקיים התנאי השלישי בסיפא - רישום העסקה - עדיין אין משמעו של דבר כי נסתם הגולל על פתחו של הקונה השני. הפסיקה החילה על הכללים המופיעים בסעיף 9 לחוק את חובת תום הלב שבסעיף 39 לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג- 1973 (להלן: חוק החוזים) דרך סעיף 61(ב) לחוק החוזים (להחלת הוראות חוק החוזים דרך סעיף 61(ב) לו ראו: ע"א 700/81 פז נ' פז, פ"ד לח(2) 736, 742 (1984), ובתחום הקניין בפרט ראו: רע"א 6339/97 רוקר נ' סלמון, פ"ד נה(1) 199, 230 (1999) (להלן: עניין רוקר); עניין גנז בעמ' 403-405). החלה זו משמעה הוא כי הכלל הקובע כי "זכותו של בעל העסקה הראשונה עדיפה" חוסה תחת צילה של חובת תום הלב:

"חוק המקרקעין אינו פטור מעולם של עיקרי-יסוד במשפט. והגם שסעיף 9 - כלשונו - אינו מסייג את זכותו של זוכה ראשון אלא בתחרות עם קונה בתמורה ובתום-לב שרשם את העסקה על-שמו בעודו בתום-לב, ברי כי זכותו חייבת שתהא מסוייגת גם מכוחן של דוקטרינות כלליות במשפט... עקרון האשם (במובנו הרחב) חייב גם הוא שישמיע קול בענייננו" (עניין בנק אוצר החייל, בעמ' 279).



בשלב זה מופנה אור הזרקורים אל עבר הקונה הראשון בזמן ונבחנת שאלת תום ליבו האובייקטיבי, הן כלפיי המוכר והן כלפיי הקונה השני. חובה זו מונעת מהקונה הראשון בזמן להפעיל את זכותו באופן שיתעלם מקיומו של האחר ומהאינטרס החברתי (עניין רוקר בעמ' 279; בג"ץ 59/80 שירותי תחבורה ציבוריים באר שבע בע"מ נ' בית הדין הארצי לעבודה בירושלים, פ"ד לה(1) 828, 835 (1980)). ההתחשבות באחר באה לידי ביטוי ברישום הערת אזהרה בספרי רישום המקרקעין. בכוחו של הרישום למנוע את "התאונה המשפטית" של עסקאות נוגדות, ועל כן מחדל בעניין זה יכול ויהווה הפרת חובת תום הלב ויגרום לקונה הראשון בזמן לאבד את עדיפותו (עניין גנז בעמ' 407-408; מאוטנר בעמ' 525; מיגל דויטש קניין, 174 (כרך א'), 1997 (להלן: דויטש)).


ודוק: לא בכל מקרה יש באי רישומה של הערת האזהרה משום הפרת חובת תום הלב (ראו למשל: ע"א 1516/99 לוי נ' חיג'אזי, פ"ד נה (4) 730 (1999)). ישנן נסיבות בהן לא נראה באי הרישום משום הפרת החובה. דוגמא למקרה כזה היא כאשר לא ניתן לרשום הערת אזהרה משום שהמקרקעין אינם רשומים על שם המוכר והבעלים הרשום אינו מוכן לרישום הערת האזהרה מצידו של הקונה- כמו במקרה הנדון.


23. כל האמור לעיל אודות החובות המוטלות על הקונה הראשון ובנוגע לתום ליבו, שריר וקיים רק מקום בו הקונה השני תם לב. בעוד ששאלת תום ליבו של הקונה הראשון נבחנת בעיקר על פי רישום הערת אזהרה, שאלת תום ליבו של הקונה השני נמדדת על פי שני פרמטרים מרכזיים אחרים: תום לב סובייקטיבי ותום לב אובייקטיבי. הראשון – תום לב סובייקטיבי – עניינו אי ידיעתו של הקונה השני על העסקה הראשונה, בשעה שערך את עסקת המקרקעין. השני- תום לב אובייקטיבי- עניינו בדיקת פנקס רישום המקרקעין או מצב ההחזקות במקרקעין עצמם בידי הקונה השני טרם עריכת העסקה. במידה והקונה השני פעל בחוסר תום לב סובייקטיבי ו/ או אובייקטיבי, הרי שאי רישום הערת אזהרה מצידו של הקונה הראשון לא יוביל לביטול עדיפותו, שכן במצבים אלה לא ניתן לומר כי אי רישום הערת האזהרה הוא שהוביל למצב של עסקאות נוגדות (בכל הנוגע לתום הלב האובייקטיבי- ראו דברי השופט ריבלין, כתוארו דאז, בעניין גנז בעמ' 431-432 בדבר "מאזן ההשתקים" וכן דויטש בעמ' 321). במילים אחרות, כאשר הקונה השני לא היה תם לב, לפי הפרמטרים הנזכרים לעיל, הרי ש"האשמה" להיווצרות הסכסוך והעסקאות הנוגדות מוטלת עליו, שכן היה ביכולתו למנוע מצב זה:

"רוכש, הפועל בחוסר תום לב... נמצא בעמדה המאפשרת לו למנוע את הווצרות התחרות מלכתחילה. זאת, בדרך של הימנעות מהתקשרות בחוזה ביחס לנכס או בדרך של הימנעות מהתקדמות בביצוע העסקה. לפיכך, על רוכש כזה להפסיד בתחרות על רכישת זכויות בנכס. ניתן להציג תוצאה זו כמושתת על שיקול של צדק, שעל פיו יש "להעניש" את אותו צד לתחרות, שהתנהגותו לא עמדה בסטנדרט התנהגות, שניתן היה לצפות כי הוא יעמוד בו..." (מאוטנר בעמ' 524).


מן הכלל אל הפרט

24. אין חולק כי החוזים שנערכו בין המשיב 2 למשיב 1 ובין המשיב 2 למערער הינם חוזים למכירת נכס מקרקעין - המגרש - להבדיל ממכירת זכותו החוזית של המוכר - המשיב 2. משכך, ולאור הלכת גנז מוסדרת המחלוקת בסעיף 9 לחוק.

25. אפתח בבחינת התנהגותו של המערער - הקונה השני בזמן. האם התקיימו שלושת התנאים המופיעים בסעיף 9 הנדרשים על מנת להקנות לקונה השני בזמן את העדיפות שלכתחילה מצויה היתה בידיו של הקונה הראשון? התנאים הם, כאמור, תום לב, תמורה וקניין. המערער שילם את התמורה המלאה בגין הנכס (90,000 ₪) ומכאן כי התנאי הראשון מתקיים. האם מילא המערער גם אחרי שני התנאים הנוספים? עיון בעובדות המקרה ובפסיקת בית המשפט המחוזי מלמדנו כי התשובה לשאלה זו הינה שלילית. יצירת קניין במקרקעין משמעותה השלמת העסקה ברישום. אין חולק כי רישום זה לא התבצע על ידי המערער, ואף לא היה יכול להתבצע לאור העובדה שהמגרש אינו רשום על שמו של המוכר - המשיב 2.

26. האם המערער נהג בתום לב? בבואנו לבחון סוגיה זו עלינו לבחון שלוש שאלות עיקריות. הראשונה היא האם ידע המערער אודות העסקה שנערכה בין המשיב 1 למשיב 2 (העסקה הראשונה), שעה שחתם על העסקה. השניה היא האם עקב המערער אחר המרשם הרלוונטי (פנקס המקרקעין, ספרי המנהל וכו'). השאלה השלישית בוחנת האם בדק המערער את מצב הקרקע (עניין גנז בעמ' 409).


בנוגע לידיעתו של המערער על העסקה הראשונה, למערער ולמשיב 2 גרסאות שונות, האחד טוען כך והשני טוען אחרת. בית המשפט קמא הכריע בסוגיה זו בהעדיפו את גרסת המשיב 1, דהיינו, כי המערער ידע על העסקה הראשונה. ביחס לשאלות השנייה והשלישית לא הסתפק בית המשפט בבדיקות שערך המערער וקבע שהן "לא בדיקות של ממש". הלכה פסוקה היא כי ערכאת הערעור אינה מתערבת בממצאים עובדתיים ואינה עוסקת בבחינת ראיות הצדדים, אלא אם כן עולה מן הפסק טעות משפטית בולטת או שהדברים מופרכים על פניהם ובלתי סבירים (ראו למשל: ע"א 501/84 "מגדל חברה לביטוח" בע"מ נ' מירון, פ"ד מב(2) 89 (1988)). לא מצאתי לחרוג מכלל זה בענייננו. משמעו של דבר, המערער נהג בחוסר תום לב שעה שערך את העסקה בשעה שידע על קיומה של העסקה הראשונה וללא שערך את הבדיקות הנדרשות. חוסר תום ליבו עומד לו לרועץ ומונע ממנו את קבלת העדיפות, ומכאן שדין הערעור להדחות והכרעת בית המשפט קמא נותרת על כנה.

27. לאחר שלא מצאתי טעם להפוך את קביעת בית המשפט קמא בנוגע לחוסר תום ליבו של המערער, אין צורך לשוב ולבחון את תום ליבו של המשיב 1, שהרי גם אם יוכח כי נהג בחוסר תום לב, הרי שלא התנהגותו שלו גרמה לעסקאות הנוגדות. עם זאת אציין, כי סוגיית תום הלב של המשיב 1 היא מורכבת. המערער בסיכומיו מונה רשימה של פרטים שלדידו מעידים על חוסר תום הלב של המשיב 1. מנגד טוען המשיב 1 כי התנהלותו היתה ללא דופי, ומביא לכך תימוכין מהכרעות בית המשפט המחוזי. ליבה של המחלוקת נוגע לשאלת אי רישום הערת האזהרה על ידי המשיב 1. שאלה זו מורכבת היא ומסועפת (ראו בהקשר זה את מחלוקות השופטים בעניין גנז ובפרט הנשיא, כתוארו דאז, ברק מול השופטת שטרסברג כהן; ע"א 839/90 רז חברה לבניין בע"מ נ' אירנשטיין, פ"ד מה (5) 739 (1991); ע"א 1516/99 לוי נ' חיג'אזי, פ"ד נה (4) 730 (2000)). כאמור, משלא נדרשת תשובה לשאלה זו, לא מצאתי שיש מקום או הצדקה להרחיב בה.

28. המערער מנסה להתלות בפסק הדין בעניין גנז שהעניק את הבכורה לקונה השני על אף שלא קיים את שלושת התנאים הנדרשים בסעיף 9 לחוק:

"גנז הוא בעל העסקה הראשונה. במשך שבע עשרה שנים הוא נמנע מלרשום הערת אזהרה. הוא יכול היה לעשות כן לאור עמדתה של בריטיש. אפק הוא בעל העסקה השניה. הוא בדק את פנקס המקרקעין בטרם התקשר עם נוטריקון. הוא תפס חזקה במקרקעין. הוא רשם הערת אזהרה. מנסיבות אלה עולה, כי הימנעותו של גנז מלרשום הערת אזהרה היא שהכשילה את אפק, בלא שזה תרם לכך. במצב דברים זה לא יוכל גנז להפעיל את זכות האכיפה כלפי אפק. עמידתו של גנז על האכיפה כלפי אפק מהווה שימוש שלא בתום לב בזכות האכיפה ביחסים בין גנז לאפק" (עניין גנז בעמ' 412)

אכן, גם בענייננו לא רשם הקונה הראשון הערת אזהרה, ויתכן שניתן היה לראות בו כחסר תום לב בהתאם לעניין גנז. אולם הנסיבות השונות מצדיקות לטעמי לאבחן בין שני המקרים. בעניין גנז, דווקא חוסר תום הלב של הקונה הראשון הוא שהוביל להיווצרות המצב של עסקאות נוגדות, ואילו בעניינו נגרם מצב זה בשל התנהגותו של הקונה השני, ומשכך ראוי כי התוצאה אף היא תהא שונה.

29. בטרם סיום אזכיר, כי על אף שלמשיב 2 לא נתונה עדיפות ובעלות על המגרש, הרי שעדיין נותרת בידו הזכות לתבוע את המשיב 1 בגין הפרת חוזה, אם וכאשר ירצה בכך:


עדיפות זכותו של הראשון בזמן אין בה כדי להביא לביטול זכותו של המאוחר בזמן. אכן, אין כל סיבה למנוע מהקונה השני זכות לפיצויים כלפי המוכר בגין הנזק, שנגרם לו בשל עדיפות זכותו של הקונה הראשון" (ד"נ 21/80 ורטהיימר נ' הררי, פ"ד לה(3) 253, 264 (1981)).

הערעור על החלטת בית המשפט המחוזי בעניינים פרוצדורליים

30. כאמור, הערעור נסב גם על החלטתו של בית המשפט המחוזי מיום 6.7.04. בפתח ההתדיינות בבית המשפט קמא ביקש המערער להפנות למשיב 1 ולעדים מטעמו שאלות בנוגע לעסקה הראשונה שנערכה בין המשיב 1 למשיב 2. בית המשפט המחוזי החליט כי אין להתיר שאלות בהקשר זה לאור פסק דינו של בית המשפט העליון בע"א 9367/01 שדן במחלוקת שבין המשיב 1 למשיב 2 בדבר מעמדה של העסקה הראשונה. על החלטה זו הגיש המערער בקשת רשות ערעור לבית המשפט העליון ברע"א 6795/04 (כבוד השופט א' גרוניס) אשר דחה את הבקשה, אך קבע כי "אם בסופו של יום לא תצלח דרכו של המבקש יכול הוא לשוב ולערער על ההחלטה נשוא בקשה זו במסגרת ערעור על פסק הדין, אם וכאשר יוגש", ואכן כך נהג המערער.


31. גורלו של הערעור בנושא זה אינו שונה מגורל הערעור המרכזי, ואף דינו להדחות, משני טעמים עיקריים, ביחד ולחוד. הטעם הראשון הוא עקרון סופיות הדיון. כידוע, מקום שמדובר בשאלה עובדתית או משפטית, שהיתה חיונית להכרעה בתוצאה הסופית והיא הוכרעה שם במפורש, יהיו אותם בעלי הדין וחליפיהם מושתקים מלהתדיין לגביה מחדש בהליך השני, חרף אי הזהות בין העילות (ע"א 1041/97 סררו נ' נעלי תומרס בע"מ, פ"ד נד(1) 642 (2000)). בע"א 9367/01 הוכרעה הכרעה פוזיטיבית אודות מעמד העסקה הראשונה וטיבה, וברי הוא כי הכרעה זו היתה חיונית לתוצאה הסופית בתיק - קבלת תביעתו של המשיב 1. טוען המערער כי לא חל בענייננו השתק פלוגתא משום שהוא לא היה צד לדיון בע"א 9367/01. ברם, השתק פלוגתא יתכן ויווצר לא רק כלפי בעלי הדין עצמם אלא אף כלפי חליפו של בעל דין, כעין חליפו, אדם בעל קרבה משפטית אליו, או אדם שיש לו זהות אינטרסים עימו (ראו: ע"א 718/75 עמרם נ' סקורניק, פ"ד לא(1) 29, 33-32 (1976); ע"א 344/83 רויטמן נ' פרס, פ"ד לט(4) 29, 38 (1985); ע"א 1041/97 סררו נ' נעלי תומרס בע"מ, פ"ד נד(1) 642, 650 (2000)). המשיב 2 והמערער הם בעלי אותו האינטרס, והמשיב 2 אף הצהיר מפורשות כי הוא תומך בגרסת המערער וכי לאור הנסיבות הוא סובר כי ראוי שהדין יפסק לטובת המערער, ומכאן שתנאי זה אף הוא מתקיים בעניינו.

הטעם השני טמון בעובדה שגם לו התקבל הערעור לא היה בכך כדי להועיל למערער. ההכרעה נשוא הערעור מושתתת על התנהגות המערער עצמו, להבדיל מהתנהגותו של המשיב. על כן, גם לו היה מתאפשר למערער לחקור את המשיב 1 על טיב העסקה הראשונה, ואף לו היתה חקירה זו מובילה למסקנה כי המשיב 1 פעל בחוסר תום לב מוחלט, התוצאה המשפטית אליה הגעתי בעינה עומדת.

סוף דבר, לו תשמע דעתי, אציע לחבריי לדחות את הערעור. כן אציע, כי בהתחשב בנסיבות, ישא המערער בשכר טרחת עורכי דינם של המשיבים בסך 5,000 ₪ לכל משיב ובהוצאות משפט.

ש ו פ ט ת



השופט א' א' לוי
:

אני מצטרף בהסכמה לפסק-דינה של חברתי, השופטת ע' ארבל
. באשר למערער, מן הממד האוביקטיבי של חובת תום הלב – אותו ניתן, להשקפתי, לעגן בסעיף 9 לחוק המקרקעין גופו אף בלא צורך להיזקק לחובת תום הלב הכללית (השוו ע"א 7785/99 ארוך ואח'

נ' פאריינטי ואח'

, פ"ד נה(3) 85, 93), מתחיב כי מחדלו של הלה בעריכתן של הבדיקות הנחוצות באשר למצב הזכויות בקרקע יביא, בנסיבות המקרה, לנסיגת זכותו מפני זו של משיב 1. באשר למשיב 1, סבורני כי במצב הדברים העובדתי בו התנה משיב 3, בעליה הרשומים של הקרקע, את הסכמתו לרישומה של הערת אזהרה בסילוק חובו של משיב 2 – תנאי המכביד במידה משמעותית על הסיכוי לרשום הערה כזו, אין זה פשוט כלל ועיקר להטיל על משיב 1 את הנטל לגרום לדבר (ראו מ' דויטש "נטל הרישום של הערת אזהרה במקרקעין – הלכת גנז והשלכותיה" הפרקליט מז (תשס"ד) 181, 198). זאת, הואיל ואפילו היה המערער בודק כלום רשומה הערה במרשם המקרקעין, ונענה בשלילה, הרי נוכח המסגרת הכללית של הסוגיה – התחייבות לעשיית עסקה בנכס שטרם נרשם על שמו של המוכר, ברי כי היכולת להסתמך על האמור במרשם, כמשקף את מצב הזכויות לאשורו, היא פחותה.

ש ו פ ט

השופטת מ' נאור
:

גם לדעתי, נוכח העובדות שקבע בית המשפט המחוזי, עדיפה העסקה הראשונה על השניה, ולכן יש לדחות את הערעור עם הוצאות כמוצע על ידי חברתי השופטת ארבל.

ש ו פ ט ת

הוחלט כאמור בפסק דינה של השופטת ארבל.

ניתן היום, יא' באייר תשס"ז (29.4.07).

ש ו פ ט ש ו פ ט ת ש ו פ ט ת
________________________
העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 05031800_b10.doc עכ
מרכז מידע, טל' 02-6593666 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il









עא בית המשפט העליון 3180/05 ד"ר ריאד נעים זריק נ' עודה ג'רייס,אליאס עיסא רושרוש ואח' (פורסם ב-ֽ 29/04/2007)