פסקי דין על דוד ולד | פסקי דין על נמרוד ולד | פסקי דין על נדיה ולד | פסקי דין על ס.זקן ובניו חברה להשקעות | פסקי דין על זקן גיל |

6804/05 א     19/04/2007




א 6804/05 דוד ולד, נמרוד ולד, נדיה ולד נ' ס.זקן ובניו חברה להשקעות בע"מ, זקן גיל






בתי המשפט
1
א 006804/05
בבית משפט השלום
בירושלים
19/04/2007
תאריך:
כב' השופט אלכסנדר רון

בפני
:

1 . דוד ולד

2 . נמרוד ולד

3 . נדיה ולד

בעניין:
התובעים
אלישבע שקד

ע"י ב"כ עוה"ד
נ ג ד
1 . ס.זקן ובניו חברה להשקעות בע"מ

2 . זקן גיל

[3 . עיריית ירושלים - נמחקה]

הנתבעים
גד ויסקינד

ע"י ב"כ עוה"ד

פסק דין
1. מבוא



פסק דין
בתביעה אזרחית שהוגשה על ידי התובעים, תושבי שכונת עין כרם, בעלי זכויות בחלקת מקרקעין עליה בית מגורים, שהוגשה כלפי הנתבעת 1, בעלת זכויות בחלקה סמוכה, ומנהלה, הנתבע 2, למתן צו המונע מהם לנהל מזנון ובית קפה בחלקתם - הכל בנסיבות כמפורט להלן. העיקרי שבסעיפי כתב התביעה, שיש בו כדי לשקף בקליפת האגוז את תמצית טענתם, הינו 21.4 בו נטען כדלקמן:

פעילות של בית קפה ו/או מסעדה, הגוררת עמה, בין היתר פעולות של בישול, אפיה וטיגון תגרום לתובעים למטרדי צחנה משמעותיים, בייחוד בשל קרבתם המידית למבנה וכיווני הרוחות במקום. כמו כן פעילות כזו תגרום למטרדי רעש וחניה, הן בשל כמות האנשים שתשהה במקום, הן בשל המוסיקה שתושמע שם, הכל בדיוק כפי שקורה כבר במרכז הכפר. עקב כך, שימוש שכזה במבנה, גם ישנה באופן משמעותי את אופייה השקט והפסטורלי של הסביבה הקרובה, יוריד את ערך ביתם של כל בעלי הנכסים לרבות התובעים, ויפגע באופן קשה ומהותי באיכות החיים שבבתיהם".
2. ההסטוריה התכנונית

הגם שעל הפרק תובענה נזיקית, ערים שני הצדדים לחשיבות המכרעת של דיון בהיבטי התכנון והרישוי, שיש בהם כדי להאיר על תמונת המצב הרלוונטית. וגם אם עתיד הדיון להתרחב למישורים נוספים, ראוי לפתוח בנושא זה המהווה את הבריח התיכון לפרשה זו. מטעמים שבבהירות הדיון מצא בית המשפט להקדים בציון תכלית הדברים, כי הפעלת בית קפה באתר הנדון אינה תואמת את התב"ע ואת רשיון העסק שבידי הנתבעים. השתלשלות האירועים בהיבטי התכנון והרישוי נלמדת ממסמכים שבפני
בית המשפט, ולמעשה אף אינה שנויה בכל מחלוקת.

א. תכנית המתאר לעין כרם, תב"ע 2610, שפורסמה למתן תוקף עוד בשנת 1985, אינה מתייחסת, אמנם, לחלקות הספציפיות שבידי הצדדים, ואולם כבר בה יש כדי ללמד על החשיבות בה נתפס הצורך לריכוז בתי הקפה לאזור תכנון מוגבל. בסעיף 18 לתקנון תב"ע 2610 נקבע כדלקמן:

"במרכז הכפר באזור תכנון מס' 2 יותרו שימושים מסחריים אשר לא יפגעו באופי הסביבה אך יאפשרו שירות לתושבים ולמבקרים (כגון סדנאות לאומנים, בתי קפה, חנויות מזון)".

ב. כשנתיים לאחר מכן פורסמה למתן תוקף תב"ע 2715 המתייחסת לחלק מעין כרם, בין היתר לשכונה הרלוונטית, בכללה גם החלקה שבידי הנתבעים הידועה כמגרש 139. ביחס לשאלת השימוש בחלקה זו נקבע בתכנית כדלקמן:

"לקבל בחלקה את ההתנגדות ליעוד מגרש מס' 139 למסחר בהתאם להמלצת הועדה המקומית ולהגביל את המסחר בחלקה הנ"ל למסחר קמעונאי תוך קביעת תנאים של היחידה לאיכות הסביבה ובתיאום עם הוועדות. עד לבניית החנויות יש להכשיר את השטח לחניה לתושבים באופן זמני".

כהערה שיש בה כדי להקדים במעט את המאוחר יצוין, שהפרשנות המקובלת מבחינה היטב בין בתי קפה ושאר עסקי מזון לצריכה במקום (מסעדות וכדומה), לבין מסחר קמעונאי. דבר החקיקה (למעשה, חקיקת משנה), הרלוונטי, הוא הצו לרישוי עסקים (עסקים טעוני רישוי), התשנ"ה - 1995. בתוספת השניה של הצו, ישנה אבחנה ברורה בין מסעדה ובית קפה הנדונים בפריט 4.2 שבפרק 4, לבין מסחר קמעונאי - שמקומו בפרק 6 לצו - ראה, למשל, פריט 6.1. אין ספק שבהקשרים דנן, בית קפה ועסק קמעונאי, לא חד, הם.

ג. בשנת 1994 פורסמה למתן תוקף תב"ע 4325, וביחס למגרשים שהוגדרו בה כ"אזור מסחרי מיוחד" [מושג שיחזור גם בהמשך], בכללן גם החלקה דנן, נקבע כי:

"השימושים המותרים הוגבלו למסחר קמעונאי, תוך קביעת תנאים של היחידה לאיכות הסביבה ובתיאום עם הועדה המקומית והועדה המחוזית".

ד. ביום 14.11.01 קיבלה הנתבעת 1 היתר בניה, וכך נקבע בו ברורות ומפורשות:

"הבנין מיועד למסחר קמעונאי בלבד".

ה. חלפה עברה כשנה ומחצה, וראה זה פלא: ביום 21.5.03 זכתה הנתבעת 1 למכתב ממנחם גרשוני, סגן וממלא מקום מנהל אגף רישוי ופיקוח בעירית ירושלים, וכך נכתב בו:

"המגרש הנ"ל מיועד לאזור מסחרי מיוחד על פי תכנית 4325 המאושרת. השימושים "בית קפה, מזנון" מתאימים לאזור זה בתנאי שהם תואמים את ההיתר".

סתם המכתב התמוה ולא פירש, הכיצד עולים "השימושים" בית קפה או מזנון בקנה אחד עם היתר בו נכתב, שניתן לנהל במקום עסק קמעונאי. ומה גם, שהודגש, כזכור, בהיתר, כי העסוק המותר הוא קמעונאי: "בלבד". תרתי דסתרי.

ו. לאחר שנשלח המכתב הנ"ל התפתח שיג ושיח, שבסופו שלחה העיריה, ביום 10.8.04, מכתב בו ביקשה לחזור בה מהאמור במכתבה הקודם:

"בתיק זה התבקש בית קפה. מאחר שהמקום מיועד לאזור מסחרי מיוחד ובית קפה מותר כמעט בכל יעוד בעיר, נתנו חוות-דעת חיובית. עתה הועמדתי על העובדה שעל פי תכנית מס' 4325 המאושרת "השימושים המותרים יוגבלו למסחר קמעונאי", לפיכך אני חוזר בי ומודיע בזאת כי שימוש לבית קפה מנוע על פי הוראות תכנית 4325". המכתב נושא את חתימת מנחם גרשוני הנ"ל.

ז. בחלוף כארבעה חודשים, ביום 8.12.04, ניתן למקום רשיון עסק. הרשיון מצומצם בהיקפו, ולפיו הותר לנתבעים לנהל עסק מסוג מזנון במגבלות הבאות: "אזור הישיבה בפני
ם ובחוץ יכלול לכל היותר ארבעה שולחנות". הבעייתיות ברשיון זה ברורה על פניה: מה בין בית קפה האסור, לבין מזנון שיש בו אזור ישיבה בפני
ם ובחוץ, כך, הרי, לשון הרשיון, ומותר אפילו לשים שולחנות, אם כי ארבעה. ניסתה העיריה לאכול את העוגה, אך להותירה כמעט שלמה. אין להתפלא, אפוא, שמצאה עצמה ב"כ הנכבדה של התובעים מתמרמרת: "... התובעים חייבים להיות כלבי שמירה. מה הם צריכים לרוץ לבית המשפט על כל שולחן נוסף שהוצבו?!" [עמ' 62 משורה 5 לפרוטוקול הסיכומים]. מצב דברים בלתי ראוי זה, שיסודו באינטרס התובעים, מכאן, ובדרך התנהלותה ההפכפכה של עיריית ירושלים, מכאן, בבסיסה של תובענה זו.

3. פשר המהפך בעמדת עיריית ירושלים

א. כאמור, אישרה בשלב מסוים עיריית ירושלים הקמת בית קפה, וזאת למרות האמור בתכניות, אך חזרה בה בהמשך הדברים. על הנסיבות שהביאו לכך העיד סגן ממלא מקום מנהל אגף הרישוי והפיקוח כדלקמן:

"הדברים פשוטים. נשאלתי בזמנו במאי 2003 האם במגרש הספציפי הזה, מגרש 2 בתב"ע 4325, האם מותרים שימושים בית קפה ומזנון, ועניתי שכן. מאוחר יותר הועמדתי על ידי עו"ד שקד על טעותי, שהתב"ע קובעת שהשימוש במקום מוגבל למסחר קמעונאי, בעקבות מכתב של עו"ד שקד שלחתי מכתב תיקון למר לוי יצחק, שאני חוזר בי, ומודיע כי שימוש בבית קפה מנוע על פי הוראות 4325... למעשה, עיריית ירושלים היתה פה במיצר. מצד אחד נתנו אישור עקרוני לקיום בית קפה, ומצד שני לאחר קריאה חוזרת של התב"ע הבנו שהדבר אינו חוקי. הישיבה התקיימה לצורך מציאת פתרון שבכל זאת יאפשר את אותה גמישות מסוימת ללא ניגוד לתב"ע". [עמוד 16 שורה 9 עד עמ' 17 שורה 2 לפרוטוקול].

ב. תחילה יוער, כי הגם שמצא בית המשפט חשיבות בהבאת הדברים, באשר יש בהם כדי להאיר על חלק מגורמי הרקע להסתבכות, הרי בדיון במרחב הנזיקי - אין לדברים חשיבות יתירה. מה לי אם טעתה העירייה, אם לאו: משעה שהגיע בית המשפט למסקנה שיש בבית קפה כדי להוות מטרד לשכנים, די בכך לעניינה של תביעה זו.

ג. שנית, כי הגם שלכאורה יש בכך כדי להוות הסבר למאמצי הנתבעים להכשיר את המקום לאחר שזכו במכתבו הראשון של מר גרשוני שהתיר הפעלת בית קפה במקום, ברור שהיה עליהם לדעת מן הרגע הראשון, שמכתב זה, בטעות יסודו, הרי עומד האמור בו בניגוד חזיתי לתב"ע 4325, ותב"ע זו גוברת, כמובן, על המכתב שיצא דרך שגגה תחת ידו של מר גרשוני הנכבד. יוטעם, כי מהרגע בו רכשו הנתבעים את זכויותיהם בקרקע, ידעו הם היטב, שמצטמצמות האפשרויות העסקיות שלהם במקום לפעילות קמעונאית.
4. נזקם של התובעים

א. רבות, רבות מדי לטעמי, ראו הצדדים צורך לדון ברכיבי משנה של שאלת המטרד הנזיקי: ריחות, רעש, מקומות חניה במקום וכד'. לאחר ששקלתי בדבר הגעתי לכלל דעה, שאין כל טעם שישחת בית המשפט מזמנו על שאלות כגון - האם, ועד כמה, הוכח שמנדף ריחות מסוים, כזה או אחר, שביקשו הנתבעים להתקין במקום, יש בו כדי להקטין את הסיכון מריחות העלולים לעלות מבית הקפה אם לאו; עד כמה יש בהשקעות הנתבעים בתחום האקוסטיקה כדי לאיין את החשש מרעש שיטריד את מנוחת השכנים; ועד כמה עלולים התובעים, כמו גם שכניהם, להיקלע למצוקה, אם וכאשר יגלו, ששמונה מקומות החניה שבסמוך נתפסו על ידי לקוחות בית הקפה ועליהם לכתת את רגליהם למרחק לאחר שגילו שאין עוד חניה סמוך לביתם; ומה משקל רעש טריקת הדלתות ממכוניותיהם של לקוחות בית הקפה בין שאר שיקולי בית המשפט. לדיון פרטני בכל אחד מהרכיבים האמורים, אין לטעמי, כאמור, כל טעם, ודי במסקנה המתחייבת מהתמונה הכללית שנגלתה נגד עיני בית המשפט, שיש בעצם קיומו של בית קפה במקום כאמור כדי להוות מטרד ממשי.

ב. על שולחן בית המשפט הונחה גם חוות-דעת של שמאי המקרקעין יואל גנני. עיקר עניינה, בנזק צפוי לשווי ביתם של התובעים אם יופעל בסמוך בית קפה. בית המשפט לא מצא טעם להביא את כל דבריו, ודי במסקנתו שפורטה בסעיף 13 לחוות הדעת, ולפיה: "קיים פער בשווי בית ולד (התובע) בין המצב בו משמש המבנה למסחר קימעונאי, כמפורט בתקנון תכנית 4325 לבין המצב בו המבנה ישמש לבית קפה/מסעדה/בר/פאב כל השימושים האלו או חלקם. משמעות הפער הינה ירידת ערך בשווי בית ולד בשיעור של כ-10%" [עמוד 7 לחוות הדעת]. אף כי המדובר בחוו"ד שהוגשה על ידי התובעים [ראה לעניין זה בהחלטה מיום 19.10.06], יצוין, שחוו"ד נגדית מטעם הנתבעים, שיש בה כדי לנסות ולהפריך את האמור בחוו"ד גנני, לא הוגשה. וגם אם יתכן, שעל בית המשפט להתייחס ביתר זהירות להערכת השמאי בדבר ירידת ערך של כ-10% לביתם של התובעים, אין לכך בנסיבותיו של תיק זה כל חשיבות, באשר אין, הרי, על הפרק תביעה כספית אלא תובענה שנועדה למתן צו מניעה. די לעניינו של בית המשפט במסקנת השמאי, שהיא, ממילא, הגיונית לחלוטין ועולה בקנה אחד גם עם עובדות החיים, שיש בהפעלת בית קפה בסמוך כדי לגרום לירידת ערך בית התובעים. הדבר מוסיף ומבסס את המסקנה שיגרם לתובעים נזק אם יופעל בית קפה במקום.
5. על שאלות שבתם לב

דומה, יכול היה בית המשפט לחתום את פסק דינו כבר בשלב זה, באשר השאלה המהווה את הבריח התיכון לדיון בתיק מסוג שעל הפרק, בדבר הנזק הממשי שייגרם לתובעים ושיש בו כדי להצדיק את מתן הצו המבוקש, הוכחה כדבעי. עם זאת, היו בפי ב"כ הנכבדים מאוד של הצדדים עוד מספר טענות המופנות כנגד העדר תום לבו של הצד האחר, ולעניינן תוקדש פסקה זו.

א. הנתבעים מלאים טענות כרימון, כי נעדרים התובעים תום לב, בשל כך, שבחצר ביתם הם, ניצב מבנה הנעדר היתר כחוק. עד כמה מבקשים הנתבעים לראות בטענה זו חבל הצלה, ותוכיח העובדה, שבתצהיר העדות הראשית שהגישו, עוד קודם שהתייחסו לבית הקפה אותו הם מבקשים להפעיל, לגופו, פנו להרחיב על פני 4 עמודים, לא פחות, מתחילת התצהיר ואילך, בפירוט חוסר ניקיון כפיו של התובע 1: ראה סעיף 3 לתצהיר שי זקן. גם בחקירתו הנגדית את התובע 1 ובסיכומים חרגו טענות ההגנה בנושא זה מכל פרופורציה. ואולם, מכל סיבה שניתן להעלותה על הדעת, אין בטענה זו, בנסיבותיה של פרשה זו, ולא כלום, ועיסוק היתר של הנתבעים בטענה זו אף מצביע על כך, שיודעים הם שלגופו של עניין ידם על התחתונה.

1. בפינת חצר ביתם של התובעים מצוי, אכן, מבנה מסוים ועל כך אין עוררין. לדברי התובע 1: "המבנה היה קיים לפני 48 כשקניתי את הבית מעמידר המבנה היה קיים, השתמשתי בו כל השנים כמחסן... הוא היה מחסן ששימש את האנשים שלפני, דיירים קודמים, זה היה משהו שהיה קיים בשימוש כל השנים" [עמוד 21 שורות 12-21 לפרוטוקול]. ספק עד כמה סביר, שימציא בעל דין את עובדת היות המבנה הגלוי לעין במקום רבות בשנים, ומאמין אני לדברים. אמנם, אישר התובע בהמשך עדותו, כי בשלבים מאוחרים בוצע שיפוץ מסוים במבנה זה, אך אין כל ראיות לבניית תוספת ממשית לבנין. לבסוף, אישר בהגינותו התובע, שלמבנה זה מעולם לא ניתן היתר [עמוד 21 שורה 10 לפרוטוקול]. ואולם, בידוע, שישנה שאלה משפטית ממשית האם מבנה שקיים היה עוד קודם הקמת המדינה טעון בכלל היתר בניה. לא בכדי מעולם לא נקטה הרשות בכל הליכים כלפי התובעים בשל כך שבחצר הבית יש מבנה קטן בנסיבות כאמור.

2. לא זו אף זו, אין כל קשר בין מבנה זה לבין הסכסוך הניטש בין הצדדים. אילו, אכן, היתה מוגשת תביעה זו על ידי דייריו של בית לגביו אין היתר תקף, יתכן שהיה על בית המשפט להתייחס לטענה זו ביתר כובד ראש. ואולם, אין חולקין, שהבית העיקרי שבחלקת התובעים, ושהוא עצמו ובעליו צפויים לנזקו של בית הקפה, בנוי כחוק. המבנה שבמוקד טענת הנתבעים אינו אלא מבנה קטן ומשני בחלקה זו. וכי, אם, למשל, לא היה מבנה זה בא לעולם, לא היו התובעים מגישים תביעתם?! ברור על פני הדברים, שאין כל קשר בין מבנה זה לבין התביעה, שמקורה בדייריו של בית שבנוי, לכולי עלמא, כחוק. אין בטענה זו ולא כלום ודינה להדחות.

ב. ואם לא די בכך, ראוי היה לנתבעים, שקודם שנחפזו למאמץ המיוחד להדגשת חוסר תום לבם של התובעים, כי יטרחו רגע קט ויביטו בראי, תוך שישאלו את עצמם האם לא מעדו מעט, הם עצמם, ובפרשה זו גופא, במעשים נעדרי כל תם לב. ומן הכלל אל הפרט.

1. לראשונה נאלצו התובעים להיחפז פתח בית המשפט ביום 11.2.01, לאחר שראו נגד עיניהם את הנתבעים מבצעים בחלקה הנדונה עבודה בלא היתר בניה. עד מהרה נתן בית משפט זה, גם אם על יסוד הסדר פשרה,

פסק דין
המורה לנתבעים להימנע מכל עבודות בניה במקום עד שיהא בידם היתר בניה כחוק. ומובן, שלא היה ניתן

פסק דין
כאמור, אלא אם כן, ביצעו, אכן, הנתבעים עבודות בניה בלא היתר [פסק דינו של בית משפט זה מיום 12.12.01 במסגרת ת"א 3798/01].

2. בשנית, נאלצו התובעים לשים את פעמיהם לבית המשפט ביום 19.8.04, ימים ספורים לאחר שנשלח מכתבו המתקן של מר גרשוני שהבהיר שאל לנתבעים לבנות במקום בית קפה. בפסק הדין שניתן בעקבות זאת, גם אם על דרך ההסכמה, נקבע, בין היתר, כדלקמן: "צו המניעה הזמני שניתן נגד הנתבעת 1 יהפוך לקבוע, ולפיכך אני פוסק כי הנתבעת 1 לא תפעיל עסק כלשהו במבנה נשוא המחלוקת ללא רשיון עסק כדין, ומבלי לגרוע מכלליות האמור, לא תפעיל הנתבעת 1 במבנה עסק של בית קפה, מסעדה, בר או פאב, ללא רשיון עסק כדין" [

פסק דין
מיום 23.11.04 בת"א 9770/04].

3. גם ב

פסק דין
זה, על אף שניתן לאחר שידעו הנתבעים, שהן התב"ע והן היתר הבניה אוסרים עליהם הפעלת בית קפה במקום, לא היה כדי להועיל, וביום 5.12.05 נאלצו התובעים לנקוט בהליכים משפטיים בשלישית, הוגשה בקשה נוספת לצו מניעה זמני, שאכן ניתן, והנה אנחנו כאן.

4. יותר מכך. בשלביה המוקדמים של תביעה זו, אף נדונו הנתבעים על פי פקודת בזיון בית המשפט, ולאחר שנמצאו חייבים בדין אף הושתו עליהם קנסות [החלטה מיום 19.7.05, בש"א 5946/05]. עיון בתיק זה אף מלמד, שיש, ככל הנראה, בסיס גם לטענת התובעים, שבשלב מסוים צבעו הנתבעים את חלונות המקום כדי להסתיר את עבודות ההכנה שנעשו עד שנקראו לבית המשפט.

5. מאמץ יתר הקדישה ב"כ הנכבדה של התובעים להוכיח, כי גם עתה חורגת הבניה על חלקת הנתבעים מהמותר על פי החוק. הדיון בנקודה זו אינו נחוץ להכרעה בפרשה דנן, ולא ארחיב בדבר. עם זאת תצוין בנקודה זו חוות דעתו של האדריכל הנכבד אמון בן דור, שהגיע בסיכום בדיקתו למסקנה, כי גם: "מצב הבנין כיום אינו תואם את אשר אושר".

ולאחר זאת, מתברר, לא מהססים הנתבעים לפתוח את תצהירם בטענות כלפי תום לבם של התובעים כשטענות כה גבוליות בפיהם.
6. הפרספקטיבה המשפטית

לדיון המשפטי שני פרקים עיקריים, ועל אף הזיקה ביניהם קובע כל אחד פרשה לעצמו. האחד, עניינו בשאלה אם יש בהפעלת העסק בניגוד להוראות התב"ע משום הפרת חובה חקוקה, והשני בוחן את שאלת המטרד.

א. הפרת חובה חקוקה

1. סעיף 63 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש] קובע כדלקמן:

(א) מפר חובה חקוקה הוא מי שאינו מקיים חובה המוטלת עליו על פי כל חיקוק - למעט פקודה זו - והחיקוק, לפי פירושו הנכון, נועד לטובתו או להגנתו של אדם אחר, וההפרה גרמה לאותו אדם נזק מסוגו או מטבעו של הנזק שאליו נתכוון החיקוק; אולם אין האדם האחר זכאי בשל ההפרה לתרופה המפורשת בפקודה זו, אם החיקוק, לפי פירושו הנכון, התכוון להוציא תרופה זו.

(ב) לענין סעיף זה רואים חיקוק כאילו נעשה לטובתו או להגנתו של פלוני, אם לפי פירושו הנכון הוא נועד לטובתו או להגנתו של אותו פלוני או לטובתם או להגנתם של בני אדם בכלל או של בני אדם מסוג או הגדר שעמם נמנה אותו פלוני.

2. הלכה פסוקה היא, שתב"ע, יש לראותה כחיקוק, לפחות לעניינו של סעיף 63 הנ"ל: "תכנית בנין עיר היא בגדר חיקוק" [ע"א 398/63 לאה ליבוביץ ואח' נגד משה כץ ואח', פ"ד י"ח (1) עמ' 384, 391; ראה גם - ע"א 3213/97 יחזקאל נקר ואח' נגד הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה הרצליה ואח' פ"ד נ"ג (4), עמוד 625, מעמוד 635]. על הלכה זו חזר בית המשפט העליון ברבות השנים פעם אחר פעם: "פקודת בנין הערים ושלוחותיה (חוקי עזר ותוכניות בנין- ערים שנעשו על-פיה) הן בבחינת 'חיקוקים'...". הוא הדין בחוק, בתקנות הנלוות לו ובתוכניות המיתאר המוצאות מכוחו..." [ע"א 119/86 קני בתים בע"מ נגד הוועדה המקומית לתכנון ולבניה, נתניה, פ"ד מו (5),727, 742]. וכן, כי חובות המוטלות מכח תב"ע "יכולות להוות בסיס נאות לעוולה של הפרת חובה חקוקה" [שם, עמ' 742]. ואם בכלל נצרך האמור לעוד הסבר, נאמר עוד ב

פסק דין
זה, כי: "הפרות של דיני התכנון והבניה, על דרך של בנייה בלא היתר או מכח היתר שאינו חוקי או בניגוד לתכנית המיתאר, הוכרו בפסיקה ככאלו המהוות בסיס מתאים לעוולה של הפרת חובה חקוקה, במסגרת תביעתו של 'השכן' (משמע - הבעלים או המחזיק של מקרקעין שכנים) כנגד הבונה-המפר" [שם, בעמ' 744]. מה צריך יותר מזה.

3. בידוע, שלצורך בחינת חלותה של העוולה הנדונה, תיבחן שאלת קיומם במצטבר של ששת היסודות הבאים - חובה המוטלת על המזיק מכח חיקוק, החיקוק נועד לטובתו או הגנתו של הניזוק, המזיק הפר את החובה המוטלת עליו, ההפרה גרמה לניזוק נזק, הנזק אשר נגרם הוא מסוג הנזק אליו נתכוון החיקוק, והחיקוק לפי פירושו הנכון, לא התכוון לשלול מתן סעד בנזיקין.

4. א. כאמור לעיל, יש לראות את חובת הנתבעים לנהל עסקם על פי הוראות התב"ע כחובה שמקורה בחיקוק גם לעניינו של סעיף 63 לפקודה.

ב. קובע אני בזה, שנועדה התב"ע, בין היתר, גם להגנת דיירים במרחב הסמוך למקרקעין לגביהם תקפה התב"ע הנדונה, כדוגמת התובעים. בכך מתמלא גם התנאי השני.

ג. כמפורט לעיל, ניהול עסק שלא בהתאם לתב"ע מהווה הפרת החובה, ומכאן שגם תנאי זה התמלא.

ד. הוכח עובדתית, שבניהול עסק שלא בהתאם לתב"ע, כפי שחפצים הנתבעים לעשות, יש כדי לגרום נזק לשכנים כדוגמת התובעים, ודי אם אזכיר את חוות-דעת השמאי שלימדה על ירידה משמעותית בערך הנכס, וכי לניהול בית קפה במקום יש פוטנציאל נזיקי ממשי לתובע ולשכניו (ריחות, רעשים, וכל כיוצ"ב).

ה. אחת ממטרות דיני התכנון והבניה היא לאפשר חיים שקטים בשכונות שנועדו למגורים, ולא בכדי נהוג להבחין בין אזורים בהם ניתן לנהל עסקים העלולים לגרום לרעש ולטרדה, לבין אזורי מגורים. בהמשך לאמור נקבע בזה, כי הנזק שהוכח שיגרם לתובעים הינו, ובמובהק, מסוג הנזקים, שאחת ממטרות התב"ע היא למונעם.

ו. ולסיום, אין ספק, שלא נועדו דיני התכנון והבניה לשלול את האפשרות למתן סעד בנזיקין בנסיבות מסוג זה.

על יסוד כל האמור נקבע בזה, שיש במעשי הנתבעים משום עוולה על פי סעיף 63 לפקודת הנזיקין, המצדיקה מתן סעד כמבוקש.

ג. מיטרד ליחיד

1. סעיף 44 (א) לפקודת הנזיקין, זו לשונו:

"מיטרד ליחיד הוא כשאדם מתנהג בעצמו או מנהל את עסקו או משתמש במקרקעין התפושים בידו באופן שיש בו הפרעה של ממש לשימוש סביר במקרקעין של אדם אחר או להנאה סבירה מהם בהתחשב עם מקומם וטיבם; אך לא ייפרע אדם פיצויים בעד מיטרד ליחיד אלא אם סבל ממנו נזק".

ברי שהמושגים המהווים את עמודי התווך של הסעיף הם - "שימוש סביר במקרקעין" ו - "הפרעה של ממש".

2. אשר למושג "שימוש סביר במקרקעין", נקבע בספרות, כי: "יש לפרש את השימושים וההנאות שאדם מפיק מאינטרס במקרקעין, בצורה רחבה... יוצא שהאינטרס של המחזיק הוא לא רק שלא תהיה פגיעה פיסית בקרקע, או במבנים שתגביל את השימוש שיוכל לעשות בהם, כי אם גם שיוכל לשבת בקרקע בלי הפרעות לנוחותו, בטיחותו ובריאותו" [דוד קרצ'מר, דיני הנזיקין העוולות השונות - מטרדים, עמוד 54]. ומובן, שהסבירות תיקבע על ידי איזון האינטרסים בין הצדדים, כך שיילקחו בחשבון, הן מיקום המקרקעין הן טיבם והן חומרת הפגיעה.

3. חשיבות מיוחדת נודעת לבחינת קיומה של "הפרעה של ממש":

"עניינה של עוולת המטרד ליחיד הוא באיזון בין דרישתו של אדם להנאה מלאה מזכויותיו במקרקעין לבין דרישותיהם של אחרים לנהל פעילות המשפיעה על הנאה זו. עיקר העוולה, טמון איפוא, בטיב ההפרעה הנגרמת לזולת כתוצאה מפעילות או התנהגות ולא בטיב הפעילות או ההתנהגות המהווה את הבסיס לאחריות.
...
"הפרעה", משמע כי קיומה, מידתה ועוצמתה אינם נבחנים אלא תוך זיקה לאדם אחר, כי הרי הפרעה היא התוצאה של פעלו של פלוני כלפי אחר. מכאן, כי הדגש על תוצאות המעשה ולא על טיבו של המעשה עצמו ועל-כן יתכן כי פלוני ינקוט אמנם באמצעי זהירות סבירים בביצוע מעשהו, אך בכל זאת לא יוכל להימנע מהפרעה ועקב כך גם יתחייב בביצוע מטרד.
...
שני מאפיינים של מהות ההפרעה, בה אנו דנים, עולים מנוסחה של הוראת החוק. ראשית, זו חייבת להיות מוחשית ולא קלת-ערך, מהותית ולא חולפת. לענין הפרעה חולפת אך מובן הוא כי החשיבות של יסוד הזמן נמצאת ביחס הפוך לחוזק ההפרעה, היינו במידה וגדלה עצמתה של ההפרעה, קטנה החשיבות היחסית של זמניותה של התופעה...
שנית, מידתה של ההפרעה, כממשית או כקלת - ערך, נמדדת על-פי אמת-המידה של הזכות של הנפגע לשימוש סביר במקרקעין ושל ההנאה הסבירה מהם, בהתחשב עם מקומם וטיבם. אין בפני
נו איפוא אמת-מידה אבסולוטית הישימה בכל אתר ובכל עת, אלא עלינו להציג זה לצד זה את מידת ההפרעה (הממשית) ואת זכות השימוש וההנאה הסבירים של התובע והנפגע ולקבוע מה סביר בנסיבות המקום והזמן. בחינתה של הסבירות נעשית על פי-אמת מידה אובייקטיבית, היינו על- ידי ההערכה של מהותה ועצמתה של ההפרעה לפי דעתו של מסתכל אובייקטיבי" [ע"א 44/76 אתא חברה לטכסטיל בע"מ נ' זאב שוורץ פ"ד ל (3) 785, 794-795].

2. מוצא אני כמוכחת את טענת התובעים לפיה יש בניהול בית קפה משום הפרעה לשימושם הסביר בביתם, ולא אשוב ואציין את שפורט לעיל בדבר החשש לרעש, לריחות ולירידת ערך הבית.

יש, אפוא, במעשי הנתבעים גם משום עוולה על פי סעיף 44 (א) לפקודת הנזיקין.

7. מספר טענות בשולי הדיון

א. בהעדר טענות קונקרטיות בכיוון זה לא מצאתי להעיר אלא אגבית בלבד, שיתכן ובנסיבות הענין ראוי היה שישקול בית המשפט אף בשאלה האם אין בהפעלת בית קפה בנסיבות האמורות גם משום עבירה על החוק למניעת מפגעים, התשכ"א - 1961. שימת לב, בין היתר, לסעיפים 2 ו- 3 לחוק, לפיהם רעש או ריח מהווים מפגע, ולסעיף 9 הקובע שכל רשיון עסק, 'יראוהו כאילו הוא מותנה בקיום הוראות חוק זה'.

ב. לטענת התובעים, על בית המשפט להורות גם על בטלות רישיון העסק שאינו עלה בקנה אחד עם התב"ע. יתכן שיש לכך בסיס, ואולם, באשר עירית ירושלים נמחקה מהתביעה, ספק אם ראוי שיורה בית המשפט על בטלות רישיון שהוצא על ידה שעה שאין היא צד לדיון.

ג. ער אני לכך שכרגע אין התובעים מתגוררים בביתם המושכר לאחרים. ואולם, מובן, שאין בכך כדי למנעם מטענותיהם. די אם אציין שלתביעות כגון דא גם ממד קנייני שעיקר עניינו בהגנה על הקניין מפני מזיקים (למשל, פגיעה בערכו), זאת, אף בלא קשר לשאלה האם נעשה שימוש בנכס על ידי בעליו בזמן נתון, ומה גם שיכולים הבעלים בכל רגע להחליט על שובם. שימת לב בנקודה זו לסעיף 17 לחוק המקרקעין המהווה את הצומת בה פוגשים ההיבט הקנייני והנזיקי זה את זה.

ד. בשולי טענות ההגנה נזכרה גם טענת השיהוי. טענה זו נעדרת בסיס, ולו גם מינימלי. אפילו היו התובעים נוקטים בהליכים רק לאחר מספר חודשים בהם היו נוכחים במטרד העולה מבית הקפה, ספק אם היה בכך שיהוי. קל וחומר במצב בו נחפזו הם לביהמ"ש, פעם אחר פעם, וזאת מיד לאחר שגילו את תכניות התובעים. די אם אזכיר שזו כבר הפעם השלישית בה פנו התובעים לבית המשפט, כל זאת עוד קודם שהיה בידי הנתבעים סיפק להפעיל את בית הקפה. ב"כ הנכבד של הנתבעים, שכח, כנראה, בעצמו מטענה זו, עת ביקש בסיכומיו לטעון בדיוק את ההיפך, כי אין מקום לתביעה שנועדה למנוע הפרה עתידית(?) [עמ' 71 שורות 10 - 13 לפרוטוקול]. נבצר מבינתי כיצד מתיישבת טענת השיהוי אם טענה לפיה מדובר בהפרה עתידית, כאשר הנזק 'כלל לא התגבש'. מכל מקום, המדובר על פני הדברים בטענה מופרכת לחלוטין, וטוב היה לה שלא נטענה משנטענה.

6. לסיכומה של פרשה

"הבה נתחכמה לו" [שמות א' י'].

לא היתה פרשה עגומה זו באה לעולם, אלמלא מאמציהם הבלתי נלאים של הנתבעים לנסות ולעקוף את תכנית בנין עיר התקפה למקום. ניהול בתי קפה אסור במקום, והדבר היה בידיעת הנתבעים עוד קודם ששילמו אגורה לרכישת זכויותיהם בנכס. ואולם, מאותו רגע שמו הם למטרה למצוא דרך להתחכם לתב"ע ולשכניהם, ולנהל במקום בית קפה. פעם אחר פעם ניסו הם לסלול לעצמם דרך, דרך לא דרך, לעשות את שלא ניתן להיעשות, והנה אנחנו כאן. המרחק ממזנון במסגרתו 4 שולחנות בחוץ ובפני
ם ועד לבית קפה - כחוט השערה, ואך כפסע בין קביעה זו לפסיקה לפיה אין המושג של מזנון וארבעה שולחנות אלא אחיזת עיניים שלא נועדה אלא לשמש הסוואה שבאישור הרשות למעשה האסור. מכל מקום, על בית המשפט לשים למצב דברים זה סוף.

על יסוד כל האמור לעיל ניתן בזה צו האוסר על הנתבעים או מי מכוחם לנהל בקרקע נשוא פרשה זו, מגרש 139 באזור א' בעין כרם, אלא עסק מסוגים המותרים על פי התב"ע התקפה באתר. בהמשך לאמור וכפירוט לו, נמנע בזה מהנתבעים, בין במישרין ובין בעקיפין, לנהל במקום בית קפה, מזנון, מסעדה פאב או כל עסק הכרוך בבישול, טיגון או אפיה וכל עסק הכרוך בהפקת רעש ומוסיקה. כדי למנוע כל ספק ובמטרה לשים לפרשה סוף, נאסר על הנתבעים לשים שולחנות וכסאות כלשהם לשירות הלקוחות.

הוצאות הדיון בסך 20,000 ש"ח בתוספת מע"מ ובתוספת החזר אגרה בסך 1,365 ש"ח, על הנתבעים.
ניתן היום א' באייר, תשס"ז (19 באפריל 2007) בהעדר הצדדים.

אלכסנדר רון
, שופט
קלדנית: סימונה בירון








א בית משפט שלום 6804/05 דוד ולד, נמרוד ולד, נדיה ולד נ' ס.זקן ובניו חברה להשקעות בע"מ, זקן גיל (פורסם ב-ֽ 19/04/2007)