פסקי דין על פליקס מילנר |

8439/03 עפ     07/05/2007




עפ 8439/03 פליקס מילנר נ' מדינת ישראל




בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים


ע"פ 8439/03


בפני
:
כבוד המשנה לנשיאה א' ריבלין


כבוד השופט א' רובינשטיין


כבוד השופט י' אלון


המערער:
פליקס מילנר



נ ג ד

המשיבה:
מדינת ישראל


ערעור על הכרעת דינו וגזר דינו של בית המשפט המחוזי בחיפה בת"פ 294/00 שניתנו ביום 7.8.2003 על ידי כבוד השופטים י' דר, ר' ג'רג'ורה וס' ג'ובראן

תאריך הישיבה:
כ"ח בניסן התשס"ז
(16.04.07)

בשם המערער:
עו"ד רונן חליוה

בשם המשיבה:
עו"ד שאול כהן

בשם שירות המבחן למבוגרים:
גב' ברכה וייס



פסק-דין
השופט י' אלון
:

המערער הורשע בבית המשפט המחוזי בחיפה בארבע עבירות של ניסיון לרצח ובתשע עבירות של היזק בזדון, ובשל כך נגזר דינו לעשר שנות מאסר בפועל ושנתיים מאסר על תנאי.

בפני
נו ערעורו של המערער כנגד הרשעתו, ולחילופין כנגד גזר דינו.

ההליכים בבית המשפט קמא

1. להלן תמצית העובדות בהן הואשם המערער בבית המשפט קמא. בתקופה הרלבנטית היה למערער חבר בשם דני טיקמן (להלן: דני), אשר שירת אותה שעה כחייל בשירות סדיר בבסיס צבאי באיזור חיפה (להלן: הבסיס) בתפקיד נשק. בליל 12.10.00 ישבו דני והמערער בקיוסק בקרית ים ולגמו בקבוקי בירה. סמוך לחצות ביקש דני את המערער להסיעו במכונית (של דני) לבסיס, על מנת לקחת נשק. כשהגיעו סמוך לשער הבסיס, ירד דני מהמכונית, נכנס לבסיס, ניגש לנשקיה וביקש מהמש"קית התורנית את מפתחות הנשקיה בתואנה כאילו שכח שם את חפציו. היא מסרה לו המפתחות. דני נכנס בעזרתם לנשקיה, הוציא עמו רובה 16-m מקוצר (להלן: הרובה) ומחסנית מלאה ב-29 כדורים, יצא את הבסיס ונכנס למכונית בה המתין המערער.

המערער נהג את המכונית לרחוב יפו בחיפה, ושם באיזור המסעדות פתח דני את חלון המכונית שלצד מושבו, הכניס המחסנית לרובה, דרך את הנשק, השעין את הקנה על חלון הדלת הקדמית והחל בירי אוטומטי לכיוון אנשים שהיו באותה עת באיזור המסעדות, בהאמינו כי אותם האנשים הם ערבים.

עוד נטען בכתב האישום, כי מלכתחילה נטל דני את הרובה והתחמושת על מנת לירות בערבים ולפגוע בהם, וזאת כנקמה על אירועי אותם הימים שבהם נחטפו ונרצחו חיילים בשטחים.

אשר למערער, על פי הנטען בכתב האישום שיתף דני את המערער בכוונותיו אלה, ומתוך ידיעת המערער שזו כוונתו של דני, נהג המערער את המכונית באותו המסלול במהלכו ביצע דני את הירי האמור, תוך שהוא מסיעו במכונית למטרה זו ומחזק את ידיו, וכי בכך פעל המערער בצוותא חדא עם דני בניסיון לרצוח את האנשים שנקלעו לאותו מטווח ירי.

כתוצאה ממטחי הירי שירה דני לעבר האנשים שהיו באותן המסעדות, נפצעו ארבעה אנשים. כולם פונו לבתי חולים ועברו ניתוחים, כאשר לאחד מהם נגרמו פגיעות גולגולת ומח קשות. כמו כן, גרמו היריות לנזקים של ממש בשישה בתי עסק, ולשתי מכוניות שחנו לצד המדרכה.

2. נקדים ונציין, כי כנגד דני הוגש כתב אישום בנפרד, ובו יוחסו לו אותן העבירות. הוא הורשע בדינו בבית המשפט המחוזי בחיפה, ונדון לעונש מאסר של 14 שנים. ערעורו על הרשעתו ועל מידת עונשו נדחה בבית המשפט העליון ביום 12.12.05 (ע"פ 2454/02).

לבקשת המערער דנן, נדחה מועד הדיון בערעורו שלו עד לאחר מתן פסק הדין בערעור שהגיש דני, ומכאן עיתוי הדיון בערעור דנן וב

פסק דין
זה.

3. בתשובתו לכתב האישום כפר המערער בכל המיוחס לו, למעט עצם חברותו עם דני, מפגש השתיה עמו שקדם לאירועים והעובדה שאכן הוא זה שנהג את המכונית לאורך המסלול שמהבסיס ואילך. גירסת המערער בעדותו ובאימרותיו בחקירה, התמצתה בטענתו כי השתכר באופן משמעותי ביותר במהלך אותן השעות בהן ישב עם דני בקיוסק שבקרית ים טרם צאתם למסלול אותו הלילה, וכי אינו זוכר מאום מכל הקורות אותו במהלך הלילה. לטענתו, לא היה לו מושג אודות זממו הנפשע של דני וכוונתו "לירות בערבים" כנקמה לפיגועים בהם נפגעו חיילי צה"ל אותם הימים. לדבריו בעדותו (עמ' 160 לפרו'), אילו היה יודע שאלו כוונותיו של דני, לא היה נוסע עמו והיה מנסה למנוע ממנו את ביצוע הפשעים.

דני עצמו העיד כעד תביעה במשפטו של המערער (לאחר שהורשע ונגזר דינו). בעדותו ובאמרותיו בחקירה שהוגשו כמוצגים מטעם התביעה, הוא מסר בעקביות כי לא שיתף את המערער בכוונותיו. לא אמר לו כי נטל את הרובה מהבסיס בכוונה "לירות בערבים", כי ביצע את הירי בעצמו – תוך שניה או שתיים – מבלי שהמערער ידע או יכול היה לדעת על כוונתו זאת. לדבריו (עמ' 138 לפרו'):

"הכל היה ספונטני, ואם הוא (המערער) היה יודע, הוא לא היה נותן לי לעשות את זה, שאני לא אסתבך. הוא (המערער) לא ידע כלום, כבוד השופטים, הוא לא ידע כלום. באמת".

4. בסיכומיו בבית המשפט קמא טען המערער כי לא הוכחה מודעותו, ידיעתו או מעורבותו בעצם כוונותיו של דני, וזאת ברמה השוללת סיווגו כמבצע עיקרי או כמסייע לאותם המעשים, וכי נוכחותו לצד דני בעת ביצוע הירי היתה ללא כל מחשבה פלילית מצידו.

עוד טען המערער, כי נוכח הראיות שהובאו בפני
בית המשפט קמא, לרבות חוות הדעת הטוקסיקולוגיות ועדות המומחה ד"ר גופר, מתבקשת המסקנה כי בעת ביצוע המעשים היה הוא במצב של שכרות ברמה המסייגת את אחריותו הפלילית בהתאם להוראות סעיף 34 ט' לחוק העונשין.

הכרעת הדין קמא

1. בית המשפט קמא דחה את טענת סייג האחריות הפלילית של השכרות לו טען המערער. המומחה ד"ר גופר העריך, כי ריכוז האלכוהול בדמו של הנאשם – בזמן ביצוע העבירות – נע בין 150 מ"ג אחוז ל-300 מ"ג אחוז (יצויין, כי בדיקת הדם מהמערער נערכה כ-15 שעות לאחר האירועים, והערכתו האמורה של המומחה נעשתה בהתאם). המדובר אמנם בריכוז גבוה. לשם דוגמה, סף השכרות לעניין נהיגה על פי תקנות התעבורה הינו 50 מ"ג. עם זאת, קבע בית המשפט קמא מתוך הראיות שבפני
ו כי התנהלות המערער במהלך אירועי אותו הלילה, נהיגתו את המכונית מרחקים ניכרים באזורי תנועה סואנים ועדויות שונות לגבי תגובותיו מיד לאחר שהסתיימו האירועים – כל אלה שוללים את התקיימות הגנת ה"שכרות", שכן הגדרת ה"שכרות" לעניין זה בסע' 34 ט'(ב) הינה:

"מצב של שכרות – מצב שבו אדם נמצא בהשפעת חומר אלכוהולי ... ועקב כך הוא היה חסר יכולת של ממש בשעת המעשה להבין את אשר עשה או את הפסול שבמעשהו, או להימנע מעשיית המעשה".

התנהלות המערער במהלך הנסיעה, דרך נהיגתו את הרכב ושליטתו בכל אלה, שללו אליבא דבית המשפט קמא את הגדרת המערער – עובר למעשים – כמי ש"היה חסר יכולת של ממש בשעת מעשה להבין את אשר עשה...".

2. בית המשפט קמא דחה גם את טענות המערער לעניין אי ידיעתו ואי מודעתו לכוונותיו של דני, קודם למטח היריות שנורו על ידו, ומצא כי "התנהגותו של הנאשם, כמו גם נהיגתו, מצביעים על שותפות מודעת". את הראיות והאינדיקציות לקביעה זו מצא בית המשפט קמא באלה:

(1) ההמתנה שהמתין המערער לדני במכונית בפתח הבסיס שעה שזה נכנס להוציא את הרובה.

(2) העובדה שאותה המתנה היתה "במקום שאינו צמוד לבסיס כדי למנוע זיהוי המכונית על ידי חיילי הבסיס".

(3) ההסתלקות מזירת הירי תוך המשך נהיגת המכונית על ידי המערער, ותוך עצירת המערער את המכונית על מנת לאפשר לדני להיפטר מתרמילי הקליעים שנפלטו לתוך המכונית וכן ממחסנית הרובה.

בית המשפט קמא מפנה לאמירות שונות של דני בעדותו ובאימרותיו בחקירה, לפיהן מיד לאחר הירי הודה בפה מלא בפני
חיילים בבסיס ובפני
חוקרים שונים כי אכן התכוון מלכתחילה לירות על מנת לפגוע בערבים, ואף התגאה בפני
הם על מעשה זה.

בית המשפט דחה כבלתי אמינות את עדויות דני והמערער, לפיהן לא אמר דני למערער מאומה על כוונותיו בטרם בוצע הירי, וזאת כדלהלן:

"הסבירות ששני החברים הטובים האלה, טיקמן והנאשם, הנוהגים לבלות ולשתות זה עם זה, מבלים את כל אחר הצהריים, שותים ומשוחחים והנושא לא עולה כלל לדיון, היא אפסית.
הסבירות שדני טיקמן ביקש מהנאשם להסיעו לבסיס, לא לחנות ליד השער אלא רחוק משם, נכנס לבסיס ויצא עם נשק, ולאחר מכן נהג הנאשם לכיוון הפוך מכיוון הנסיעה כפי שאומר הנאשם שתכננו לעשות, והנאשם לא היה שותף לתכנון, היא אפסית.
הסבירות שהנאשם שמע וראה את הדריכה של הנשק והירי ולא היה שותף לכוונה לירות, היא אפסית.
שוכנענו שחומר הראיות חד משמעי והוא מוכיח מעל לכל ספק סביר שהמעשים נעשו על ידי השניים לאחר תכנון ולאחר מחשבה, כשהנאשם שותף מלא למעשים".

נוכח כל אלה קבע בית המשפט קמא, כי נתמלאו תנאי היסוד הנפשי והעובדתי להתקיימות עבירת ניסיון הרצח לפי סעיף 305(1) לחוק העונשין.

אשר ליסוד העובדתי – המדובר בירי אוטומטי רצוף מתוך מכונית נוסעת לעבר ריכוז אנשים באיזור מסעדות הומה, שעה שהמערער הוא הנוהג את המכונית ודני היורה יושב לצידו.

אשר ליסוד הנפשי – חזקה על מבצע מעשים אלו כי התכוון בכך לגרום לתוצאה הקטלנית, והמערער היה מודע כאמור – על פי מסקנותיו הנ"ל של בית המשפט קמא – לכוונות הקטילה שקיננו בדני.

הטענות בערעור

1. בא כוח המערער, עו"ד רונן חליוה
, טוען כנגד הכרעת הדין את עיקרי הטענות הבאות:

א. עדויות הנאשם ודני ומכלול הראיות כולו אין בו כדי ראיה מעבר לספק סביר בדבר ידיעתו, מודעותו או שותפותו של המערער לכוונות הקטילה שקיננו בדני ולמטח היריות שפתח בו. לטענתו, נוכחותו של המערער במכונית לצידו של דני היתה ללא זיקה או מודעות מצידו לאותן כוונות זדוניות של דני. הירי שפתח בו דני בא לו למערער בהפתעה, ומכאן כי לא היה מקום להרשיעו בעבירות ניסיון הרצח.

ב. רמת השכרות בה היה המערער עובר למעשים ותוך ביצועם, הינה כזו השוללת התגבשות המחשבה הפלילית ברמת הכוונה המיוחדת והחפץ במטרת התוצאה הנדרשת לעניין עבירת הניסיון לרצח – כהגדרתה בס' 305(1) לחוק.

ג. לחילופין, גם אם תדחה טענת הגנת השכרות, הרי שגם אז מעורבותו של המערער באירועי אותו הלילה תחילתה בשלב שלאחר ביצוע הירי המפתיע על ידי דני, והיא אינה עולה אלא כדי עבירת סיוע שלאחר מעשה.

ד. בהעדר ראיות ישירות לגבי מודעותו או ידיעתו של המערער בדבר כוונותיו של דני קודם לביצוע הירי (אדרבא, המערער ודני כאחד שוללים בעדויות ידיעה מוקדמת שכזו), אין במכלול הראיות הנסיבתיות בדבר עצם המצאותו של המערער במכונית עם דני – בעת שזה פתח במטווח היריות – וכן הראיות הנסיבתיות הנוספות, כדי להוביל להרשעת המערער בעבירת ניסיון הרצח, כמסקנה האחת והיחידה המתבקשת ממכלול הראיות הנסיבתיות האמורות. אדרבא, נותר עדיין ספק סביר ומשמעותי שמא אמנם נקלע המערער לסיטואציה שלא יכול ולא מסוגל היה כל עיקר לצפותה מראש.

נדון להלן בטענות המערער כסדרן האמור.

ידיעת המערער את כוונותיו של דני

1. לאחר שדני והמערער לגמו כמויות נכבדות של משקאות אלכוהוליים בקיוסק שבקרית ים (אזור מגוריהם), פתחו השניים, לבקשת דני, בנסיעה לבסיסו של המערער שבסטלה מאריס בחיפה, על הכרמל. דני שירת באותו הבסיס מזה חמישה חודשים בתפקיד הנשק, ובשעת לילה מאוחרת, לאחר שהגיעו לפתח הבסיס, נכנס דני לבסיס ותוך אמתלת שוא קיבל את מפתחות הנשקיה, הוציא משם את הרובה והמחסנית ובה הכדורים, וחזר למכונית בה המתין המערער.

על פי עדויות דני והמערער, לא אמר דני למערער מאומה לאיזו מטרה נטל עמו את הרובה, ולא הובאה ראיה ישירה כלשהי שיש בה לסתור זאת. לעומת זאת, המערער – חברו של דני – יודע כי הבסיס המדובר הינו הבסיס הקבוע בו משרת דני בתפקיד הנשק, וכי חייל הנוטל עמו נשק מבסיסו אינו חזיון נפרץ, ובודאי שאין בעצם נטילת הנשק כאמור להציב תמרור אזהרה תקיף ומיידי בדבר כוונות פליליות הנלוות לכך בכלל, והכוונה לקטילת חפים מפשע בפרט.

אין בראיות התביעה סימוכין לידיעה שידע המערער בדבר דרך העורמה בה נטל דני את הרובה מהנשקיה (לאחר שנכנס לבדו לתוך הבסיס), שכן הדברים נעשו על ידי דני בתוך הבסיס שעה שהוא, המערער, ממתין לדני במכונית מחוץ לבסיס.

השניים נוסעים מהמקום להמשך מסעותיהם הליליים במחוז חיפה, לדבריהם למועדון בשם "כאמל" הנמצא בשפת הים. המערער הוא הנוהג במכונית (השייכת כאמור להוריו של דני), ודני יושב במושב שלצידו כשבידיו הרובה. כשהשניים חולפים ברחוב יפו פותח דני את החלון שלצידו, משעין על דלת המכונית את הרובה ופותח באחת במטח יריות במצב "אוטומאט".

פעולות אלה ארעו, על פי העדויות, שניות בודדות. אינדיקציה לפרק זמן קצרצר זה הינה בעובדה שהיריות נתפרסו לאורך כ-30-28 מטר של חזית החנויות (ר' התמונות ת/2 והדו"ח ת/1). אם נניח, דרך משל, נסיעה במהירות של 50 קמ"ש, המדובר יהיה באירוע שנמשך כשתי שניות, ואם נניח מהירות "זחילה" של 25 קמ"ש המדובר יהיה בכ-4 שניות. פעולותיו של דני תוך פרק זמן קצרצר זה של שניות בודדות, אינן שוללות את האפשרות כי המערער היושב לצידו – תוך נהיגת המכונית – אינו מודע לאפשרות התרחשותם של הדברים קודם שהתרחשו.

רוצה לאמר, הנתונים האובייקטיביים בדבר כניסת דני למכונית, בסמוך לבסיס, כשהרובה בידו, ומטח היריות בן השניות הבודדות בו פתח בקטע הנסיעה ברחוב יפו – אין בהם כשלעצמם ללמד על מודעותו או ידיעתו המוקדמת של המערער את כוונות הזדון והקטילה של דני.

2. בית המשפט קמא בחר לבסס את ממצאו בדבר ידיעתו המוקדמת של המערער את כוונת הירי של דני על שלוש הנחות.

הראשונה – לא יתכן כי שני חברים טובים כדני והמערער, שבילו את כל היום יחדיו בשתיה ובשיחות, לא ידונו ביניהם בכוונותיו ובתוכניותיו של דני לבצע את זממו הנפשע. אכן, אפשרות שכזו הינה סבירה. ברם, האפשרות שדני בחר שלא לשתף את המערער בכוונתו הנפשעת, גם היא בגדר הסביר והאפשרי. אמת כי לאחר אירועי הירי ולאחר שהשניים המשיכו בנסיעתם והגיעו (לבקשת דני את המערער) לבסיס, סיפר או התרברב דני בפני
אלה ואחרים מחיילי הבסיס והחוקרים כי התכוון מלכתחילה לירות ולפגוע בערבים. ברם, המדובר בשיחות ובדברים של דני לאחר תום פרשת הירי ולאחר שהסגיר עצמו לידי המשטרה בבסיס. לא מצאנו בראיות נתון המצביע על אמירה של דני למאן דהוא בגדר כוונותיו הנפשעות בטרם ביצוע הירי. החשד הכבד בעניין זה שהטריד את בית המשפט קמא במקומו עומד, אך נותר ספק באשר לראיות.

ההנחה השניה שהניח בית המשפט קמא היתה, כי המערער המתין לדני ברכבו, לא בשער הכניסה לבסיס אלא "במקום שאינו צמוד לבסיס", וזאת כדי למנוע זיהוי המכונית על ידי חיילי הבסיס. נתון זה – מחשיד ככל שיהא – אינו מוביל בהכרח למסקנה סבירה יחידה לפיה ידע המערער מעצם מיקום החניה הנ"ל את הכוונה המקוננת בלבו של דני או כי דני שיתפו באותה הכוונה.

עוד יש לציין, כי בסיכומי בא כוח המאשימה בבית המשפט קמא, ההתייחסות לעניין זה היתה כדלהלן:

"... הנאשם (המערער) הסיע אותו (את דני) מקרית ים לבסיס באזור הכרמל.
שם המתין הנאשם (המערער) בסמוך לכניסה לבסיס (עמ' 1 לסיכומים הנ"ל, ור' עדות דני טיקמן עמ' 128 לפרו').

ההנחה השלישית של בית המשפט קמא היתה, כי:

"הסבירות שהנאשם לא שמע וראה את הדריכה של הנשק והירי ולא היה שותף לכוונה לירות, היא אפסית".

כפי שפירטנו לעיל, דריכת הרובה ומטח היריות שירה דני ארכו שניות ספורות, ולא הובא בראיות נתון בדבר פעולות הכנה שקדמו לכך. במהלך אותן השניות נהג המערער במכונית. בהינתן חלקיק זמן קצרצר זה, לא נראה כי נשללת האפשרות הנוספת, לפיה המערער לא היה מודע מראש לדריכת הנשק הפתאומית וליריות ממנו, וכי מודעותו לעניין זה התרחשה בד בבד עם ביצוע פעולת הירי עצמה על ידי דני.

3. תנאי מוקדם להרשעת המערער בעבירות ניסיון הרצח (על הכוונה המיוחדת הנדרשת בהן) שיוחסו לו, הינה בקביעת שותפותו למעשים עם היורה דני, ובהוכחת ידיעתו או מודעותו של המערער לכוונות הקטילה האמורות של דני. דווקא משהמדובר בשני חברים קרובים שנהגו לבלות שעות ארוכות בצוותא, הרי שהימצאות השניים יחדיו באותה המכונית יכול ותוסבר באותה חברות ובאותם הרגלי הסבה ובילוי משותפים יחדיו. גם בעינינו החשד במקומו, אך נותר ספק.

ההנחות והראיות הנסיבתיות שמנה בית המשפט קמא כמובילות להסברת המצאותם יחדיו במכונית דווקא לשם מימוש שותפות הפשע וכוונת הקטילה של דני – מספקות אמנם הסבר סביר ואפשרי, אולם בהינתן כל המפורט לעיל אין זה ההסבר האחד והיחידי המתבקש מתוך כך.

ראויים לעניין זה דברי המשנה לנשיא (כתארו אז) מ' שמגר בע"פ 913/81 אדרי ואח' נ' מדינת ישראל
, פ"ד לז(1) 517, 521:

"הנוכחות במקום ביצוע העבירה, אין בה בידוע כשלעצמה כדי להפוך את מי שנכח במקום לשותף לדבר עבירה ... כדי שהנוכחות במקום תהפוך את פלוני לשותף לדבר עבירה שבוצעה על ידי מישהו אחר, עליו לעשות מעשהו האמור או להימנע מעשיית מעשה כדי לאפשר לחברו את ביצוע העבירה או לסייע בידו בכך, או להיות נוכח במקום כדי להרתיע התנגדות או כדי לאמץ את המבצע בהחלטתו או כדי להבטיח ביצועה של העבירה.
המכנה המשותף לכל היסודות החלופיים הנוספים הללו, המצטרפים לעובדה הפיסית של הנוכחות במקום, הוא מחשבה פלילית מוגדרת.
קיומה של זו האחרונה, יכול שיילמד ממכלול האירועים, היינו מתוך ראיות נסיבתיות, וכך אף הדברים ברובם המכריע של המקרים.
אך אם הנסיבות מתפרשות לכאן ולכאן, זכאי הנאשם להנות מן הספק".

בנסיבות אלה, רף הראיות הנסיבתיות הנדרשות להוכחה קונקלוסיבית ויחידה בדבר הימצאות המערער במכונית כשותף לפשעיו של דני, מן הדין שיוצב ברמה גבוהה באופן שתישלל כל סבירות מן האפשרות האחרת שמא נסע המערער במכונית לתומו וכהרגלו עם חברו דני, ולהוותו נקלע מבלי ידיעה מוקדמת לפרץ האלימות הנפשע שאחז בדני באותו מטח יריות פתאומי.

4. גירסת המערער בעדותו ובאימרותיו בדבר האמנזיה והשיכחה המוחלטים שלו לגבי אירועי אותו הלילה בשל מצב השכרות שלדבריו היה מצוי בו, אין בה – בלשון המעטה – להוסיף למשקל ההסתברות האפשרית האחרת בדבר תרחיש אי הידיעה ואי המודעות שלו ביחס לכוונות הקטילה של דני.

ברם, משעולה אותה האפשרות כהסבר אפשרי – ולו גם בדוחק – לעניין היעדר מחשבתו הפלילית ברמה הנדרשת לעניין עבירת ניסיון הרצח, הרי ששלילת התכנותה לדרגת בלתי סבירה בעליל צורכת ממצא ראייתי ברמה שיהיה בה לשלול אפשרות זו כבלתי סבירה כל עיקר, תוך הותרת המסקנה המרשיעה כהסבר הסביר היחידי הדוחה מפניו את עצם ההתכנות של ההסבר הסביר האחר – הבלתי מרשיע.

שלא כבית המשפט קמא, סבור אני כי המסקנות שהסיק מתוך אותם ממצאים וראיות שפורטו לעיל אינם עולים בנסיבות עניין זה כדי שלילת היתכנותה של האפשרות האחרת, ולפיה בטרם ירה דני את מטח היריות לא בשלה במערער המחשבה הפלילית הנדרשת להתקיימות היסוד הנפשי של הכוונה המיוחדת הנדרשת לעניין עבירות ניסיון הרצח ברמת מבצע בצוותא עם דני.

מחמת היוותרותו של ספק זה, ומטעם זה בלבד, הייתי מציע לחברי למותב לקבל הערעור לעניין הרשעתו של המערער בעבירות ניסיון הרצח, ולזכותו מהן בשל אותו הספק.

טענת השכרות

בנימוקי הערעור ייחד בא כוח המערער חלק נכבד מטענותיו לעניין הגנת השכרות העומדת לטענתו למערער. במהלך הטיעון בפני
נו ייחד בא כוח המערער טענה זו אך ורק לעניין היבט הטענה ככל שהוא מתייחס לעבירת ניסיון הרצח על הכוונה המיוחדת הנדרשת בה.

נוכח מסקנתנו דלעיל, מתייתר איפוא הצורך להידרש לעניין טענות אלה שבערעור.

האירועים שלאחר תום הירי

כאמור, חזר בו בא כוח המערער מטענותיו לעניין אי תחולתה של הגנת השכרות ביחס למערער, ככל שהדברים אמורים בתוצאת מעשיו שאינה לעניין עבירת הניסיון לרצח – על הכוונה המיוחדת הנדרשת לעניין זה. והדברים אמורים בראש וראשונה לעניין עבירת הסיוע שלאחר מעשה המתגלה והמתבקשת מתוך מכלול מעשיו והתנהגותו של המערער, החל מהרגע שבו חדל דני ממטח היריות. החל משלב זה פתחו דני והמערער בנסיעה מהירה במכונית, מזירת הירי, עצרו בדרכם למספר דקות כדי לאפשר לדני לזרוק מתוך המכונית את תרמילי הקליעים שנורו על ידו ולהעלים את מחסנית הרובה. בא כוח המערער מסכים בטיעוניו, כי אכן יש מקום להרשיע את המערער בעבירת סיוע שלאחר מעשה זו.

כפי שציינו לעיל, המערער זוכה אמנם מחמת הספק מעבירת ניסיון הרצח שיוחסה לו. אולם, במעשיו המתוארים לעיל, שראשיתם מיד עם סיום מטח הירי של דני עבור דרך נהיגתו את המכונית, עצירתה לשם סילוק תרמילי הכדורים והמחסנית והמשך הנסיעה עד לבסיס – סייע בכך המערער לדני לאחר מעשה, ובכך עבר את עבירת הסיוע שלאחר מעשה לעבירות הניסיון לרצח ולעבירות ההיזק בזדון שבוצעו על ידי דני, וזאת כמובן הדברים בסעיף 260 לחוק העונשין.

סיכום

1. אציע איפוא לחברי למותב כי נקבל את הערעור, במובן זה שנזכה את המערער מחמת הספק מהעבירות בהן הורשע בבית המשפט קמא (ניסיון לרצח לפי סעיף 305 והיזק בזדון לפי סעיף 452 לחוק העונשין).

במקביל, אציע כי נרשיע את המערער בסיוע לאחר מעשה העבירות הנ"ל, וזאת לפי סעיף 260 לחוק העונשין. לאור חומרת מעשי העבירה שביצע דני והסיוע התכוף לאותו מעשה שסייע לו המערער, דין הוא כי נמצה עם המערער את מלוא חומר הדין הקבוע לעבירה זו בסעיף 261(1) לחוק, דהיינו שלוש שנות מאסר.

2. נוכח תוצאת דברים זו, גזר הדין קמא מבוטל ועונש המאסר בפועל שבו יישא המערער יועמד על 3 שנים תחת עונש המאסר של 10 שנים כפי שהוטל עליו בגזר הדין קמא. תקופה זו תימנה החל מיום תחילת ריצוי עונש המאסר בו נתון עתה המערער, דהיינו 21.10.03.


ש ו פ ט



המשנה לנשיאה א' ריבלין
:
אני מסכים. המשנה לנשיאה


השופט א' רובינשטיין
:

מצטרף אני בנסיבות לדעת חברי השופט אלון. גם אם בעינו עומד החשד הכבד מאוד (ולא בלתי הגיוני) כי המערער ידע על כוונות חברו, נותר בנו, כפי שניתח חברי, ספק המטה את הכף במאזן הראיות.


ש ו פ ט


הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט י' אלון
.


ניתן היום, י"ט באייר תשס"ז (7.5.2007).




המשנה לנשיאה ש ו פ ט ש ו פ ט


_________________________
העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 03084390_a05.doc עכב
מרכז מידע, טל' 02-6593666 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il









עפ בית המשפט העליון 8439/03 פליקס מילנר נ' מדינת ישראל (פורסם ב-ֽ 07/05/2007)