פסקי דין על דן רייכרט | פסקי דין על יורשי המנוח משה שמש ז"ל

345/03 עא     07/06/2007




עא 345/03 דן רייכרט נ' יורשי המנוח משה שמש ז"ל




בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים

ע"א 345/03
ע"א 359/03 - י"א
רע"א 5045/03

בפני
:
כבוד הנשיאה ד' ביניש


כבוד השופטת ע' ארבל


כבוד השופט י' עדיאל


המערער בע"א 345/03:
דן רייכרט



נ ג ד

המשיבים בע"א 345/03:
יורשי המנוח משה שמש ז"ל



המערערים בע"א 359/03:
יורשי המנוח משה שמש ז"ל



נ ג ד

המשיבים בע"א 359/03:
1. דן רייכרט


2. מנשה כהן


המבקש ברע"א 5045/03:
דן רייכרט



נ ג ד

המשיבים ברע"א 5045/03:
1. יורשי המנוח משה שמש ז"ל


2. תמר קופת תגמולים מרכזית ליד בנק דיסקונט לישראל

3. גפן קופת תגמולים ליד בנק דיסקונט בע"מ

4. שקמה קופת תגמולים לעצמאיים בע"מ

5. קופה כללית לפיצויים ליד בנק דיסקונט לישראל בע"מ

ערעורים ובקשת רשות ערעור על פסק-דינו של בית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו מיום 27.11.02 בת"א 1134/95, 1314/95 שניתן על-ידי כב' השופטת רות שטרנברג-אליעז

תאריך הישיבה:
כ"ג בכסלו תשס"ה
(6.12.04)

בשם המערער בע"א 345/03 (המבקש ברע"א 5045/03 והמשיב 1 בע"א 359/03):


עו"ד נירה להב; עו"ד אבי סלונים


בשם המשיבים בע"א 345/03 (המערערים בע"א 359/03 והמשיבים 1 ברע"א 5045/03):


עו"ד רמי בן נתן; עו"ד שלמה מושקוביץ'


בשם המשיב 2 בע"א 359/03:
עו"ד בן ציון רזניק


פסק-דין

השופט י' עדיאל
:
1. עניינם של הערעורים שבפני
נו בתביעה ייצוגית של מחזיקים בניירות ערך לפיצויים בגין נזקים שסבלו בשל מעשי מרמה שבוצעו בחברה ועקב פרטים מטעים שנכללו בתשקיף ההנפקה ובדוחות הכספיים שלה. במסגרת זו עולות לפנינו שלוש שאלות עיקריות: האם יש לראות במערער, שהחזיק במניות החברה המנפיקה ערב ההנפקה, כ"בעל שליטה" בחברה, כמשמעותו של מונח זה בחוק ניירות ערך, תשכ"ח-1968 (להלן - חוק ניירות ערך או החוק); במידה שהתשובה לשאלה זו חיובית, מה היקף האחריות המוטלת על המערער לפרטים המטעים האמורים, והאם קמות לו הגנות אשר עשויות לעמוד לבעל שליטה מכוח חוק ניירות ערך; ולבסוף, אם ייקבע שהמערער נושא באחריות לנזקי קבוצת התובעים, כיצד ייקבע הנזק שנגרם לקבוצת התובעים ומה חלקו בפיצוי הנפסק לקבוצה.

רקע
2. חברת רייכרט תעשיות בע"מ (להלן - חברת רייכרט או החברה) עסקה בייצור מוצרי בטון ובשיווקם לשימוש תת-קרקעי ומוצרים נלווים. ביום 3.8.93 הוצעו ניירות הערך של החברה לציבור בתשקיף. התשקיף והדוחות הכספיים של החברה אשר הוצגו בפני
הציבור צבעו את עתידה של החברה באור ורוד ואופטימי. כתוצאה מכך, בהנפקה שבוצעה בחודש אוגוסט 1993, גויס מהציבור סכום של כ-28.5 מיליון ש"ח (בערכים נומינאליים).

3. כשנה לאחר ההנפקה החלה שרשרת של אירועים דרמטיים אשר השפיעו על פעילות החברה והביאו לקריסתה: ביום 3.4.95 הודיעה החברה בדוח מיידי לבורסה הישראלית לניירות ערך על מעצרם של עזרא רייכרט, יו"ר דירקטוריון החברה ומנהלה הכללי, ומנשה כהן, סמנכ"ל הכספים וחשב החברה, בחשד לעבירות מס. בחודשים הסמוכים לאחר מכן פורסמו דוחות מיידיים נוספים, בהם נמסר לציבור על גילוי שגיאות שנפלו בדוחות הכספיים שפרסמה החברה. כתוצאה מפרסום הדוחות הנ"ל, צנחו שערי מניות החברה בכ-71%, וביום 30.4.95 הופסק סופית המסחר בניירות הערך של החברה. זמן קצר לאחר מכן פקעו גם כתבי האופציה של החברה בשל שוויים הנמוך. בחודש יולי 1995 ניתן בבית המשפט המחוזי בבאר-שבע צו לפירוק החברה, ניירות הערך של החברה שבידי המחזיקים נמחקו מהמסחר והפכו לפיסות נייר חסרות ערך.

משה שמש (להלן - המשיב), אשר רכש ניירות ערך של החברה בסכום של 60,000 ש"ח, הגיש לבית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו תביעה אישית לפיצוי נגד עזרא רייכרט ובני משפחתו (בעלי מניות בחברה), מנשה כהן, הדירקטורים מן הציבור, רואי החשבון של החברה טרם ההנפקה ולאחריה, וכן נגד דיסקונט קידום וחיתום בע"מ, אשר הייתה חתומה על תשקיף החברה. המשיב ביקש לאשר את התביעה כתובענה ייצוגית. הבקשה אושרה על-ידי בית המשפט המחוזי, כאשר הקבוצה שבשמה הוגשה התובענה הייצוגית הוגדרה "כמי שהחזיק מניות ו/או אופציות של חברת רייכרט תעשיות בע"מ בתאריך ה-3.4.95 למעט הנתבעים בתובענה ייצוגית זו". ההחלטה לאשר את התובענה כתובענה ייצוגית אושרה על-ידי בית משפט זה (רע"א 8332/96 שמש נ' רייכרט, פ"ד נה(5) 276). תביעות נוספות שהוגשו על-ידי משקיעים מוסדיים (ארבע קופות גמל אשר החזיקו בלמעלה מ-40% ממניות החברה שבידי הציבור) אוחדו עם התביעה הייצוגית.

לימים הושגו הסכמי פשרה בין התובע ובין עזרא רייכרט ובני משפחתו, למעט אחיו דן רייכרט
, ובין התובע למרבית הנתבעים האחרים בפרשה. הסכמי הפשרה אשר אושרו על-ידי בית המשפט המחוזי ביום 17.5.00 הניבו סכום כולל של כעשרה מיליון ש"ח. בעקבות התפתחות זו התנהל המשפט, למעשה, נגד דן רייכרט
ומנשה כהן בלבד.

פסק הדין של בית המשפט המחוזי
4. על-פי פסק דינו של בית המשפט המחוזי, מנשה כהן ששימש כסמנכ"ל הכספים וחשב החברה (להלן - מנשה) היה שותף למעשי מרמה אשר התבצעו בחברה משך תקופה ארוכה, לפני ההנפקה ולאחריה. אלה (בין היתר) מעשי המרמה אותם פירט בית המשפט המחוזי בפסק הדין: הפחתת שכר העובדים שהוצג בדוחות הכספיים לשנים 1991-1994 באופן מטעה אשר הביא כביכול לעלייה ברווחי החברה; העברת כספים מהחברה לבני משפחה של עובדי החברה הבכירים ובעלי השליטה, אף כי לא עבדו בחברה מעולם; הנפקת חשבוניות פיקטיביות בגין מכירות שכלל לא בוצעו תוך ניפוח היקף המכירות לצורך יצירת תדמית ציבורית של חברה איתנה, רווחית ומשגשגת. שימוש בכרטיס לקוח פיקטיבי אשר איפשר למנשה לבצע מניפולציות במערכת הנהלת החשבונות ועם זאת להציג כלפי חוץ הנהלת חשבונות מאוזנת; דיווח מטעה ומגמתי אודות המלאי; הטבות כספיות שונות למנשה ובני ביתו ועוד. עיקרם של מעשי מרמה אלו בוצעו עוד לפני ההנפקה, אך חלקם בוצע גם לאחריה. כך למשל בשנת 1994 (לאחר ההנפקה) רשמה החברה בספריה הכנסות פיקטיביות בהיקף של 8,861,541 ש"ח כאשר הרווח הנקי לשנת 1993 כולה, כפי שהוצג בדוח הכספי של החברה, עמד על כ-12 מיליון ש"ח.

עקב מעשי תרמית אלו, נקבע בפסק הדין, הוצגה בתשקיף ובדוחות הכספיים של החברה תמונה אופטימית שהיה בה כדי להשפיע על תדמית החברה בעיני ציבור המשקיעים ולשכנע אותם כי מדובר בחברה יציבה, משגשגת, ואטרקטיבית להשקעה. אולם במציאות פני הדברים היו שונים בתכלית שכן הפרטים שנכללו בתשקיף ובדוחות הכספיים של החברה היו פרטים מטעים (להלן - הפרטים המטעים בתשקיף ובדוחות הכספיים), כשההטעיה יצרה פער של מיליוני שקלים בין מצבה האמיתי של החברה למצבה כפי שהוצג בדוחות הכספיים.

בפסק הדין נקבע כי התמוטטות החברה הייתה פרי הצטברותם של המעשים האסורים המפורטים לעיל, אשר בסופו של דבר הביאו לפירוקה. במעשים אלה, כך נקבע, הפר מנשה חובות אמונים וחובות זהירות שחב כלפי החברה וכלפי בעלי מניותיה.

אחריותו של מנשה לנזקים אשר נגרמו לציבור המשקיעים בוססה על הפרת חובת אמונים לחברה, המוטלת על נושא משרה בכיר בחברה לפי סעיף 96כז(א) לפקודת החברות, כמו גם על הפרת חובת הזהירות, לפי סעיפים 96כה ו- 96כו לפקודת החברות ופקודת הנזיקין.

אחריותו של דן רייכרט
, אחיו הצעיר של עזרא (להלן - המערער או דן), נקבעה בפסק הדין מכוח היותו בעל שליטה בחברה. כעולה מפסק הדין, בטרם הפך דן לבעל מניות בחברה ("רייכרט תעשיות בע"מ"), התקיימו זו לצד זו שתי חברות, האחת "פ. רייכרט (1969) בע"מ" חברה לייצור מוצרי בטון ותשתיות, אשר דן ועזרא החזיקו כל אחד ב- 49% מהון מניותיה ואמם החזיקה ב-2% מהון המניות, והחברה השנייה - חברת "עזרא מוצרי בטון בע"מ", אשר הייתה בשליטתו המלאה של עזרא רייכרט ולימים שינתה את שמה ל "רייכרט תעשיות בע"מ". החברה האחרונה היא החברה נשוא הדיון. בין "פ. רייכרט" לחברה היו קשרי מסחר, כאשר האחרונה שימשה כמשווקת של מוצרי הראשונה. על-פי הסכם מיום 31.12.92 העביר דן במתנה את כל מניותיו בחברת "פ. רייכרט" לאחיו עזרא. על-פי הסכם נוסף מיום 1.1.93, הפסיקה "פ. רייכרט" את פעילות הייצור שלה ופעילותה יוחסה מעתה לחברה אשר רכשה מ "פ. רייכרט" את המלאי, הציוד והמכונות. על-פי הסכם שנערך ביום 1.8.93, יומיים עובר למועד ההנפקה, בין דן רייכרט
לבין אחיו עזרא רייכרט, אשתו של האח (גלילה) וילדיו (שריג, רביב ובתיה), העביר עזרא, אשר בבעלותו היו 92% מהון מניות החברה, לכל אחד מבני המשפחה הנזכרים לעיל, ללא תמורה, 10% מהון המניות של החברה. כך, בטרם ההנפקה, היו לעזרא וגלילה 60% מהון המניות, ילדיהם החזיקו יחד ב-30%, ואילו דן החזיק ב-10% מהון המניות. לאחר ההנפקה החזיקו בני המשפחה 87.5% מהון מניות החברה, מתוכם החזיק עזרא ב-36.12%, גלילה ב- 16.38%, כל אחד מילדיהם ב-8.75% מהון המניות, ודן החזיק ב-8.75% מהון מניות החברה, כאשר שאר הון המניות הונפק לציבור. בהסכם זה התחייבו אשתו של עזרא, ילדיו ודן להצביע באסיפות הכלליות כפי שמצביע עזרא. הם התחייבו, בנוסף, כי לא יעבירו את מניותיהם לאחר ללא אישורו של עזרא (הסכם זה יכונה להלן - הסכם ההצבעה).

בפסק הדין נקבע, כי "לאור הסכם ההצבעה שנערך והיקף האחזקות, יש לראות את כל בני משפחת רייכרט, לרבות דן, כמחזיקים יחד במחצית או יותר מהון המניות של החברה. מכאן קמה חזקה בדבר היותם שולטים בחברה" (עמ' 55 לפסק הדין). בית המשפט המחוזי הסביר מסקנתו זו כדלקמן:

"ההיגיון שבבסיס הכלל שהצטרפות להסכם הצבעה, יוצרת חזקה בדבר שליטה בתאגיד, מקורו במציאות של החברה המודרנית, בה רב פיזור בעלי מניות, ולפיכך התלכדותם של כמה מבעלי המניות יחדיו, היא זו המעניקה לכל אחד מהם, יכולת להשפיע על מהלך העניינים בחברה. במצב זה אף אחזקה בשיעור נמוך יחסית, יוצרת חזקה בדבר יכולת שליטה. כך, משום שפיזורם של בעלי המניות, מקשה על התכנסות במטרה להדוף את השפעתו של בעל המניות האחר. עם זאת, השליטה בתאגיד היא לעולם עניין יחסי ולא עניין כמותי-מוחלט. במצב הדברים הקיים אין בכוחם של יחידי בעלי המניות לכוון את פעילותו של התאגיד שכן היקף אחזקותיהם בהון מניות החברה, מצומצם. ה'ביחד' הוא המאפשר לצדדים להסכם, ליצור דבוקת שליטה. לשם כך נדרשת הצגה של חזית מאוחדת, קרי, הסכמה להצביע כגוף אחד שאם לא כן, חוזר המצב הקודם בו הצדדים להסכם מפוצלים וכוחם אינו רב להם, כדי להשפיע על החברה" (עמ' 57 לפסק הדין).

משנקבע כי דן הנו בעל שליטה בחברה, הוסיף בית המשפט וקבע בפסק הדין, "החובה שבגין הפרתה חב דן היא חובת זהירות, בין אם מקורה בפקודת הנזיקין ובין אם בדיני החברות". זאת, כלשון פסק הדין, משום ש:

"דן נמצא בעמדה המאפשרת פיקוח על הנעשה בחברה, נמנה על הצדדים להסכם ההצבעה. הייתה לו ידיעה מוקדמת על מנשה, היה נושא משרה בכיר בחברה, וככזה בעל סיכוי טוב יותר לשכנע אחרים בסכנות העומדות לפתחה של החברה. ההצדקה לאחריות נעוצה במעורבותו של הפרט בפעילות התאגיד וביכולתו לעצור את פעולת התרמית. דן לא נקט בשום פעולה, שהיה בה כדי למנוע את התדרדרותה של חברת רייכרט, על אף שהיו לו מספיק אינדיקציות לכך, כי החברה עלולה להפסיד. דן נקט בדרך פעולה של 'שב ואל תעשה' שאינה התנהגות ראויה של בעל שליטה בחברה" (עמ' 62 לפסק הדין).

"סיכומו של עניין", קבע בית המשפט המחוזי, "משהוכח כי דן נמנע מהפעלת אמצעי פיקוח נאותים על אף שנמנה על בעלי השליטה בחברה, הפר את חובת הזהירות שהוא חב כלפי החברה ובעלי מניותיה".

לצד האחריות שהוטלה על דן מכוח חובת זהירות, הזכיר בית המשפט קמא בפסק דינו גם את האחריות אשר חלה על בעל שליטה להפרות החוק על-ידי המנפיק מכוח סעיף 52יא לחוק ניירות ערך. סעיף זה מטיל אחריות משנית על בעל שליטה במנפיק כלפי מחזיק בניירות ערך שהונפקו בגין נזק שנגרם לו כתוצאה מכך שהמנפיק הפר הוראה של חוק זה או תקנות לפיו. בטיעוניהם לפנינו התייחסו הצדדים בעיקר לאחריותו של המערער מכוח חוק ניירות ערך. לפיכך, גם אנו נתמקד ב

פסק דין
זה באחריות מכוח חוק זה.

בבואו לקבוע את גובה הפיצוי לקבוצה ציין בית המשפט קמא כי חוות הדעת שהוגשו על-ידי הצדדים לעניין חישוב הנזק היו מגמתיות ומשכו לכיוון הרצוי לכל צד. עוד נקבע, כי בעקבות דרך ניהול התובענה על-ידי התובע והסכמי הפשרה שהושגו עם מקצת הנתבעים, נפרשו בפני
בית המשפט רק חלק ממעשי המרמה שבוצעו בחברה. בשל כל אלה נאלץ בית המשפט, לשיטתו, לחשב את גובה הפיצוי לקבוצה על דרך האומדנה. נפסק, כי מנשה ישלם לקבוצת המשקיעים שלושה מיליון ש"ח, ודן ישא בסכום של 400,000 ש"ח, כל זאת בתוספת הפרשי הצמדה וריבית. לתובע הייצוגי נפסק פיצוי בסכום של 300,000 ש"ח (בנוסף ל-100,000 ש"ח שכבר נפסקו לטובתו), ושכר טרחת עורכי הדין מטעם הקבוצה הועמד על 13% מהסכומים ששולמו במסגרת הפשרה ונפסקו בפסק הדין. עוד נקבע בפסק הדין, כי הרשות לניירות ערך תקבל החזר של 50% מהוצאותיה. בפסק הדין נקבעו הוראות באשר לפרסום פסק הדין ולעניין משלוח תביעות פרטניות של חברי הקבוצה, אשר יפרטו, בין היתר, את מועד הרכישה של מניות החברה, מועד מכירתן (אם בוצעה מכירה) וסכומי הרכישה והמכירה של המניות.

בהחלטה שנתן בית המשפט המחוזי לאחר מתן פסק הדין נקבע שאת כספי הפיצוי יש לחלק בין התובעים חברי הקבוצה (לאחר ניכוי הוצאות שונות) לפי היקף אחזקותיהם היחסי במניות החברה.

הערעורים
5. על

פסק דין
זה הוגשו בפני
נו ערעורים על-ידי שניים מהנתבעים, דן רייכרט
(ע"א 345/03) ומנשה כהן, ועל-ידי התובע (ע"א 359/03). דן רייכרט
הגיש, כמו כן, בקשה למתן רשות ערעור על ההחלטה בדבר דרך חלוקת הפיצוי בין התובעים (רע"א 5045/03).

דן ומנשה חולקים בערעוריהם על קביעתו של בית המשפט המחוזי כי הם נושאים באחריות לנזקי קבוצת התובעים. ערעורו של מנשה כהן נמחק בשל אי הפקדת העירבון שנקבע להבטחת הוצאות המשיב. בנושא האחריות נותר לפיכך ערעורו של דן בלבד.

על פסק דינו של בית המשפט קמא בנושא הנזק חולקים הן המערער והן המשיב. על שניהם מקובל שקביעת נזקה של קבוצת התובעים על דרך האומדנה, כפי שנעשתה על-ידי בית המשפט המחוזי, אינה יכולה לעמוד. עם זאת, הם נחלקו ביניהם לגבי הדרך הראויה לקביעת הנזק.

על רקע זה עולות בערעורים שלפנינו גם השאלות הבאות: מהי השיטה הראויה לקביעת הנזק בתובענה ייצוגית בגין מעשי תרמית או הטעייה בניירות ערך, מהו אופי החבות (חבות נפרדת או חבות יחד או לחוד) שתוטל על כל נתבע, וכיצד יחולק הפיצוי בין הנמנים על קבוצת התובעים.



אחריותו של דן לנזק שנגרם לחברי הקבוצה

טיעוני הצדדים
6. ערעורו של דן נסב על קביעתו של בית המשפט המחוזי לפיה הוא נושא באחריות לנזקי קבוצת התובעים מכוח סעיף 52יא לחוק ניירות ערך, אשר מטיל כאמור אחריות משנית על בעל שליטה בגין הפרות החוק על-ידי המנפיק.

טענתו הראשונה של דן בהקשר זה היא כי הוא אינו "בעל שליטה" בחברה, כהגדרתו של מונח זה בחוק. על-פי הסכם ההצבעה מיום 1.8.93, העביר דן את זכויות ההצבעה שהקנו לו החזקותיו ב-8.75% ממניות החברה לעזרא ולחליפיו, ואף הסכים להגבלת הזכויות הרכושיות שהקנו לו המניות. הוא לא התמנה כדירקטור, לא היה מעורב כלל בהנהלת החשבונות של החברה והורחק ממוקדי הכוח בחברה. כך נמנעה מדן, לטענתו, כל עמדת כוח שיכולה הייתה, בנסיבות מסוימות, להיחשב כמקנה שליטה בחברה. בנסיבות אלה טוען דן, לא הייתה לו יכולת "לכוון את פעילות התאגיד" ולפיך אין לראות בו בעל שליטה בחברה. כוחו של דן להשפיע על הנעשה בחברה היה מוגבל לטענתו גם משום שאת חלקו בחברה הוא קיבל יומיים בלבד לפני מועד ההנפקה. לטענת דן, עזרא, שעל-פי הסכם ההצבעה החזיק ב-87.5% מכוח ההצבעה, הוא שהיה בעל השליטה הבלעדי בחברה.

גם אם יש לראותו כבעל שליטה בחברה, טוען דן, בנסיבות העניין קמה לזכותו ההגנה הקבועה בסעיף 52יג(1) לחוק ניירות ערך, לפיה לא תוטל אחריות על מי שהוכיח שנקט בכל האמצעים הנאותים כדי למנוע את ההפרה. על-פי טענה זו, דן פנה פעמיים למבקר הפנים של החברה, אך בדיקתו של זה לא העלתה ממצאים למעשי מרמה. לטענתו דן פנה גם לעזרא והביע מורת רוח מהעסקתו של מנשה ומאופן ניהול החשבונות של החברה.

דן טוען גם להגנה הקבועה בסעיף 52יג(2) לחוק, לפיה לא תוטל אחריות על מי שהוכיח שלא ידע על דבר ההפרה, ולא היה עליו לדעת או לא יכול היה לדעת על כך. לטענתו, הוא לא ידע ואף לא היה עליו לדעת על הפרטים המטעים שנכללו בתשקיף ובדוחות הכספיים של החברה בשל הפעולות המתוחכמות שביצעו עזרא ומנשה לשם הסתרת מעשיהם, כמו גם בשל מעמדו חסר ההשפעה בחברה, יחסיו הרעועים עם המעוולים והיעדר יכולת מקצועית לעמוד על מעשי התרמית.

אשר לאחריות מכוח הפרת חובת הזהירות טוען דן כי הוא איננו "נושא משרה" בחברה, כהגדרת מונח זה בפקודת החברות. הוא אמנם בעל מניות בחברה, אך ככזה, חובת הזהירות החלה עליו, ככל שזו הייתה קיימת על-פי דיני החברות שקדמו לחקיקת חוק החברות, הנה חובה פחותה אשר לא הופרה על-ידו.

7. מאידך, המשיב טוען שדן אחראי לנזקי קבוצת המשקיעים מכוח סעיף 52יא לחוק ניירות ערך. ראשית, דן הנו בעל שליטה בחברה, שכן לאור הסכם ההצבעה שנכרת בין בני משפחת רייכרט יש לראות את כלל בני המשפחה, כולל דן, כמחזיקים במשותף בדבוקת מניות בשיעור העולה על מחצית הון המניות של החברה. מכאן, לפי הטענה, שבעניינו של דן מתקיימת החזקה הקבועה בהגדרת "שליטה" בחוק ניירות ערך, לפיה "חזקה על אדם שהוא שולט בתאגיד אם הוא מחזיק מחצית או יותר מסוג מסוים של אמצעי השליטה בתאגיד", ודן לא עמד בנטל להפריך חזקה זו. לטענת המשיב דן היה יכול לכוון את פעילות התאגיד בהיותו נושא משרה בכירה בחברה, מה גם שהסכם ההצבעה לא שלל ממנו את הזכות להצביע באסיפות הכלליות בעניינים הנוגעים לטובת החברה כראות עיניו.

המשיב מוסיף וטוען כי דן לא נקט בכל האמצעים הנאותים לצורך הקמת ההגנה הקבועה בסעיף 52יג(1) לחוק ניירות ערך. לטענתו, דן עמד מנגד לנוכח מעשי התרמית שבוצעו בחברה. הוא לא פעל להטלת פיקוח על המצגים שהציגה החברה, ולא עשה שימוש בכוחו כדי להביא לסילוקם של האחראים לפרסום המצגים הכוזבים ושל אלו שהתרשלו במניעתם. דן בחר במודע לעצום את עיניו ולא לעצור את מעשי התרמית שהתרחשו בחברה על אף שידע על מעשים אלו, או למצער, קינן אצלו חשד ממשי ומבוסס לקיומם. טענתו של דן כי פנה למבקר הפנים של החברה לא הוכחה, והוא גם לא זימן את המבקר למתן עדות כדי שיתמוך בטענה זו. דן נמנע מלפנות לגורמים אשר יכלו למנוע את ההפרה, וגם אם פנה לעזרא בעניין ניהול החשבונות של החברה, פנייה זו נעשתה באיחור רב, רק לאחר פרסום התשקיף והדוחות הכספיים של החברה ולאחר שנגרם נזק רב לציבור המשקיעים.

לטענת המשיב לדן לא קמה גם ההגנה הקבועה בסעיף 52יג(2) לחוק ניירות ערך, שכן, כפי שקבע בית המשפט קמא הוא ידע על הנעשה בחברה. לחילופין, דן יכול היה לדעת, או היה צריך לדעת על מעשי המרמה בהיותו בעל שליטה בחברה ונושא משרה בה, לאור ניסיונו בניהול ומקצועיותו בתחום הבטון, ולאור היכרותו המוקדמת עם מנשה והיותו מודע לסכנה הנשקפת ממנו לחברה.
בנוסף לאחריותו של דן לנזקי הקבוצה על-פי סעיף 52יא לחוק ניירות ערך, נטען, מוטלת על דן אחריות גם מכוח חובות זהירות אשר חלות על בעל שליטה. לטענת המשיב בעל מניות שליטה בחברה חב חובת זהירות מושגית כלפי ציבור המשקיעים. בנסיבות המקרה דנן חלה על דן חובת זהירות קונקרטית כלפי ציבור המשקיעים בהיותו בעל שליטה ונושא משרה בכירה בחברה. מעמדו הבכיר של דן בחברה, יכולתו להשפיע על הנעשה בה, וידיעתו (בכוח ובפועל) על אי הסדרים שפשו בחברה, הטילו עליו חובה להתעניין בנעשה בחברה ולפנות לגורמים הרלוונטיים שיכולים היו למנוע את מעשי המרמה. אולם, דן לא עשה דבר מכל אלה.

דיון

אחריותו של בעל שליטה
8. סעיף 52יא לחוק ניירות ערך קובע:

"(א) מנפיק אחראי כלפי המחזיק בניירות ערך שהנפיק לנזק שנגרם לו כתוצאה מכך שהמנפיק הפר הוראה של חוק זה או תקנות לפיו, או הוראה של שטר הנאמנות שלפיה חלה חובה על המנפיק כלפי הנאמן למחזיקים בתעודות התחייבות שהנפיק.

(ב) האחריות האמורה בסעיף קטן (א) תחול גם על הדירקטורים של המנפיק, על המנהל הכללי שלו ועל בעל שליטה במנפיק".

סעיף זה מטיל אחריות משנית בגין הפרות חוק ניירות ערך, ובהן, קיומם של פרטים מטעים בתשקיף או בדוחות הכספיים על "בעל שליטה" בחברה, אף אם זה לא ביצע בפועל את מעשה ההפרה. הסעיף אמנם אינו מתייחס באופן מפורש לאחריות הנובעת מקיומם של פרטים מטעים בתשקיף, אולם, מאחר והכללתם של פרטים כאלה בתשקיף ובדוחות הכספיים של החברה עולה כדי הפרת הוראות חוק ניירות ערך והתקנות שהוצאו מכוחו, האחריות להפרה יכול שתקום גם מכוח סעיף זה (ראה: סעיפים 17, 31 ו-36 לחוק; תקנות ניירות ערך (פרטי התשקיף, מבנהו וצורתו), תשכ"ט-1969; תקנות ניירות ערך (עריכת דו"חות כספיים שנתיים), התשנ"ג-1993; תקנות ניירות ערך (דו"חות תקופתיים ומיידיים), התש"ל-1970)). במאמר מוסגר אציין שכיום אחריותו של בעל שליטה לפרט מטעה בתשקיף עולה במישרין מסעיף 31(א)(1) לחוק כפי שתוקן בשנת תשס"ד. אוסיף ואציין, גם זאת במאמר מוסגר, שלאור אי הכללתם, עד לתיקון תשס"ד, של בעלי שליטה בגדר האחראים לפרט מטעה בתשקיף לפי סעיף 31 לחוק, הועלה בספרות המשפטית ספק אם ניתן לראות את בעלי השליטה כאחראים לתשקיף מכוחו של סעיף 52יא לחוק. על-פי סברה זו, בהיותו של סעיף 31 לחוק הסדר מיוחד וממצה, לא ניתן להשתמש בסעיף 52יא להרחבת מעגל האחראים לפרט מטעה בתשקיף מעבר לרשימת האחראים המנויים בסעיף 31 (ראה מאמרה של ל' פסרמן-יוזפוב, "דיני ניירות ערך - התפתחויות ומגמות חדשות", קרית המשפט ה' התשס"ד-התשס"ה, 123, 150). אולם, טענה זו לא הועלתה בפני
נו על-ידי איש מהצדדים. שניהם יצאו מההנחה שאחריותו של המערער לפרט מטעה בתשקיף, אם קיימת כזו, יכול שתקום מכוחו של סעיף 52יא לחוק וגם אנו נצא מהנחה זו.

9. התכלית המרכזית שבהטלת אחריות על בעלי שליטה מעוגנת ברצון להגביר את ההקפדה על שמירת הוראות החוק. עמדה על כך פרופ' צ' כהן בספרה בעלי מניות בחברה - זכויות תביעה ותרופות (בהוצאת לשכת עורכי הדין בישראל, התשנ"א-1990), 418 (להלן - צ' כהן):

"נראה כי זכות תביעה זו [מכוח סעיף 52יא לחוק ניירות ערך] ... נועדה לשרת שתי מטרות:
1. ליתן פיצוי לבעל המניות על הנזק שנגרם לו עקב ההפרה כאמור.
2. לשמש מכשיר יעיל להבטחת שמירתן של הוראות החוק והתקנות.
הסיכון של נשיאה בחבות אזרחית יגרור בעקבותיו יתר הקפדה על שמירת הוראות החוק והתקנות".

הטלת אחריות על בעלי שליטה, שיש בה משום הרמת מסך ההתאגדות שבין החברה לבין בעלי השליטה, מוסברת בנחיתותם של המשקיעים מן הציבור, ביחס לבעלי השליטה, בהשגת מידע על החברה ובכוח הנתון בידי בעלי השליטה אשר עשוי לאפשר להם למנוע או לעצור את הפרות החוק המתבצעות בחברה:

"הטלת אחריות אישית על בעל השליטה יוצרת למעשה הרמת מסך סטאטוטורית ומקשרת במישרין בין בעל השליטה במנפיק ובין הצד השלישי. זאת לשם הטלת חבות נזיקית על בעל השליטה בגין הפרת הוראות החוק. ... נחיתותם של ציבור המשקיעים בהשגת מידע על אודות החברה זוכה לאיזון באמצעות הוראה זו" (א' פלמן דיני חברות בישראל להלכה ולמעשה, (מהדורה רביעית, התשנ"ד-1994, בעריכת ד"ר ה' בר-מור) 484-485 (להלן - פלמן).

ברוח זו מציינת גם ד"ר א' חביב סגל בספרה דיני חברות לאחר חוק החברות החדש, התשנ"ט-1999 (להלן - חביב סגל), כי "ההצדקה לאחריות נעוצה במעורבותו של הפרט בפעילות התאגיד וביכולתו לעצור את פעולת התרמית" (שם, בעמ' 502).

10. גם הדין האמריקאי מטיל אחריות משנית על בעל שליטה בגין הפרת חוק ניירות ערך על-ידי החברה. אחריות זו נקבעה בסעיף 15 ל- securities act of 1933 אשר מסדיר את המסחר בשוק הראשוני של ניירות הערך, ובסעיף 20(א) ל- securities exchange act of 1934, אשר מסדיר את המסחר בשוק המשני. סעיפים אלו נחקקו במגמה להשיב את אמון ציבור המשקיעים בשוק ניירות הערך בארצות הברית לאחר קריסתו בשנת 1929, בין היתר, בשל פעולות מרמה רבות בשוק ניירות הערך והטעיית משקיעים (ראה: l. c. carson "the liability of controlling persons under the federal securities acts" 72 notre dame l. rev. 263, 267-269 (1997) (להלן - carson)). הטלת אחריות משנית על בעלי שליטה, מציינים המלומדים loss ו- seligman, נועדה להרחיב את האחריות לפי חוקי ניירות הערך, כאשר ההצדקה להטלת האחריות נעוצה בכך שבעל השליטה מצוי בעמדה המאפשרת לו לעמוד על הפרות החוק המתבצעות בחברה ולפעול למניעתן (l. loss & j. seligman securities regulation 3rd ed., 1992, vol ix, at pp. 4468-4469, 4471 (להלן - loss & seligman).

שליטה
11. בהתאם לסעיף 52יא לחוק יש לבחון תחילה אם דן רייכרט
הנו בעל שליטה בחברה. על-פי סעיף 1 לחוק ניירות ערך, "שליטה" מוגדרת כ"יכולת לכוון את פעילותו של תאגיד". הגדרה זו הנה הגדרה מהותית-איכותית, אשר אינה מתמקדת בשיעור הבעלות של בעל המניות, אלא ביכולתו להשפיע ולכוון את פעילות התאגיד. יפים לענייננו דבריה של השופטת א' פרוקצ'יה בעע"מ 6352/01 חדשות ישראל (טי.אי.אן.סי) בע"מ נ' שר התקשורת, פ"ד נו(2) 97, 114 (להלן - עניין חדשות ישראל):

"כדי להגדיר 'שליטה' בתאגיד נדרש, מבחן מהותי המתחקה אחר מידת היכולת של גורם זה או אחר לכוון את פעולת התאגיד או להשפיע עליה. מבחן כמותי המבוסס על שיעור אמצעי השליטה המוחזקים בידי בעל מניות עשוי לשמש כלי עזר לבחינת יכולת השפעה כזו, אך אינו מבחן מספיק כשהוא עומד לעצמו".

ראה לעניין זה גם: ע"א 1186/93 מדינת ישראל ואח' נ' בנק דיסקונט לישראל בע"מ, פ"ד מח(5) 353, 367; חביב-סגל, בעמ' 496; a. a. berle "'control' in corporate law" 58 col. law. rev. 1212 (1958); loss & seligman at p. 1707.

על היכולת לכוון את פעילות התאגיד ניתן ללמוד ממגוון מאפיינים כגון: שיעור האחזקה במניות התאגיד הנשלט; הזכות למנות דירקטורים או מנכ"ל לחברה; השפעתו המוכחת של בעל המניות; יכולתו של בעל המניות למנוע מיזוגים והשתלטויות, ועודl. loss fundamentals of securities regulation (boston, 1988), at pp. 400-401).

אולם, משקלם של מאפיינים אלה באיתור כוח שליטה עשוי להשתנות בהתאם להקשר שבו נבחן קיומה של שליטה בתאגיד שכן, "למושג [שליטה] ... משמעויות שונות בהקשרים שונים" (השופט (כתארו אז) ברק בע"א 817/79 אדוארד קוסוי ואח' נ' בנק פויכטינגר ואח', פ"ד לח(3) 253, 287 (להלן - עניין קוסוי)), ו"הוא עשוי ללבוש צורה ולפשוט בהתאם להקשר הדברים ולתכלית שלשמה הוא נבחן. עניינו עשוי להיות אחד לצורך בחינת חובות אימון בחברה... ואחר לצורך הסדרת המסחר בניירות ערך להגנה על ציבור המשקיעים" (עניין חדשות ישראל, בעמ' 114; ראה גם: חביב סגל, בעמ' 500; loss & seligman at p. 1695). לפיכך, כפי שמציינת חביב סגל בספרה, "הסדרים משפטיים מסוימים מחייבים את הפרשן להסתפק ביכולת השפעה מועטה יחסית על ענייני התאגיד, על מנת לראות בבעל המניות 'בעל שליטה', בעוד שהסדרים משפטיים אחרים ראויים לחול רק על בעלי מניות המרכזים בידיהם יכולת השפעה רבה על ענייני החברה" (שם, שם).

12. התכלית שביסוד הטלת האחריות (המשנית) על בעל שליטה, אשר ידע או היה צריך לדעת על הפרת החוק, מציינת חביב סגל בספרה, הביאה את בתי המשפט "להרחיב את הגדרת השליטה, הרבה מעבר לתחומיה המקובלים" (שם, בעמ' 502), כשביסוד הרחבה זו קיימים מספר גורמים:

"ראשית, באופן טבעי, ההצדקה לאחריות נעוצה במעורבותו של הפרט בפעילות התאגיד וביכולתו לעצור את פעילות התרמית, ולא בשליטתו בתאגיד על-פי העקרונות המקובלים. לכן, גם, אז מוכן בית המשפט להכיר ב'השפעה עקיפה על התאגיד' - כמספקת לצורך הגדרת השליטה. שנית, מאחר שהאחריות העקיפה של בעל השליטה נובעת מ'מחדלו' מלמנוע את העבירה שחולל התאגיד, הרי שהמבחן המכריע הוא אינו השימוש בכוח השליטה בפועל, אלא הפוטנציאל של שימוש בכוח השליטה. שלישית, ביחס לחלק מעבירות ניירות הערך, יקשה להיפרע בצורה משמעותית כלשהי מן האחראים הישירים לעבירות על חוק ניירות הערך. האחריות העקיפה מכוונת לישויות משפטיות, אשר נראה כי יכולת פירעונן טובה יותר" (שם, בעמ' 501-502).

שיקול נוסף המצדיק את הרחבת מושג השליטה בהקשר הנוכחי נעוץ בהגנות המוקנות בחוק לבעל השליטה (חביב סגל, בעמ' 502). כך, על-פי סעיף 52יא לחוק, בעל השליטה יוכל לפטור עצמו מאחריות, אם יוכיח שלא ידע על דבר ההפרה ולא היה עליו לדעת או לא היה יכול לדעת עליה או נקט כל האמצעים הנאותים כדי למנוע את ההפרה. הגנות אלו, המבוססות על הוכחת היעדר התרשלות, מאפשרות להרחיב את גבולותיה של ההגדרה שכן מחד, הרחבת ההגדרה תאפשר הטלת אחריות על אנשים שלא נקטו באמצעים כדי למנוע את ההפרה למרות שידעו או צריכים היו לדעת עליה. מאידך, גם מי שנופל תחת ההגדרה כבעל שליטה, יהא פטור מאחריות אם הוכיח שלא התרשל כאמור.

גם במשפט האמריקאי מקובל לפרש בהרחבה את מושג השליטה בהקשר של אחריות בעל שליטה בחברה לעבירות שבצעה החברה על חוקי ניירות הערך. הגדרה רחבה של מושג ה"שליטה" ניתן למצוא למשל בהגדרות רשות ניירות הערך האמריקאית:

"the term 'control'… means the possession, direct or indirect, of the power to direct or cause the direction of the management and policies of a person, whether through the ownership of voting securities, by contract, or otherwise" (17 c.f.r., 240.12b-2 (1995)).

ברוח זו, המבחן הנוהג כיום בפסיקה האמריקאית לשם הגדרת שליטה הוא מבחן השליטה בכוח אשר לפיו לצורך הקמת אחריותו של בעל השליטה, די בשליטה בכוח ואין נדרשת שליטה בפועל דווקא (ראה: l. ggerco: "the buck stops where?; defining controlling person liability", 73 s. cal. l. rev. 169 (1999), 189). כך למשל נקבע בפסק הדין rochez bros. inc. v. rhoades, 527 f.2d 880 (3rd cir. 1975):

"many factors are involved in determining if one is a 'controlling person'. in making this determination, the courts have given heavy consideration to the power or potential power to influence and control the activities of a person, as opposed to the actual exercise thereof".

עמד על כך גם פרופ' hazen בספרוthe law of securities regulation (3rd, ed. 1996 (להלן – hazen):

"all the plaintiff need allege is that the defendant possessed the power to control the specific transaction or activity upon which the primary violation is predicated, but he need not prove that this later power was exercised" (p. 893).

וראה גם:strong v. france 474 f. 2d 747 (9th cir. 1973); thompson & co., inc v. partridge, 636 f. 2d 945 (5th cir. 1981); brown v. enstar group 84 f. 3d 393 (11th cir. 1996); l burns, "pruning the judicial oak: developing a coherent application of common law agency and controlling person laibility in securities cases", 93 colum. l. rev. 1185 (1993); loss & seligman at p. 4471-4472 .

חזקת השליטה ושליטה יחד עם אחרים
13. לצד המבחן הפונקציונאלי-איכותי קובע החוק חזקה המבוססת על מבחן כמותי לפיו "חזקה על אדם שהוא שולט בתאגיד אם הוא מחזיק מחצית או יותר מסוג מסוים של אמצעי השליטה בתאגיד" (סעיף 1 לחוק ניירות ערך).

"אמצעי שליטה" מוגדרים בחוק ניירות ערך (סעיף 1) ככל אחד מאלה: (1) זכות ההצבעה באסיפה כללית של חברה או בגוף מקביל של תאגיד אחר; (2) הזכות למנות דירקטורים של התאגיד או את מנהלו הכללי.

"החזקה" באמצעי השליטה על-פי חוק ניירות ערך הנה גם החזקה "ביחד עם אחרים", שהיא, כלשון החוק, "החזקת ניירות ערך... בשיתוף פעולה בין שניים או יותר לפי הסכם, בין בכתב ובין בעל פה".

14. החזקה ביחד עם אחרים במחצית או יותר מאמצעי שליטה מקימה חזקת שליטה משום ששיתוף פעולה בין מספר בעלי מניות אשר מחזיקים בכמות כזו של אמצעי שליטה עשוי להקנות לאותם בעלי מניות יכולת לכוון את פעילות התאגיד. הסביר זאת פרופ' carson:

"shareholders may be controlling persons where their joint, collective action is sufficient to determine the outcome of directorial elections or structural changes. when a majority of the outstanding voting shares of a corporation is owned by a person or by an affiliated group of shareholders, a form of legally enforceable control (authority) within the purview of sections 15 and 20(a) is present" (carson, at p. 316).

וראה גם: חביב סגל, בעמ' 498; י' שטרן, רכישת חברות (הוצאת הפקולטה למשפטים, האוניברסיטה העברית בירושלים, תשנ"ו-1996), 36-37; גרוס בספרו הנ"ל בעמ' 47-53; loss & seligman at p. 1725: lindquist & vennum v. federal deposit insurance corporation, 103 f3d 1409 (8th cir, 1997); sec v. american beryllium & oil corp., 303 f supp 912 (1969).

מעמדו של בעל מניות כחלק מקבוצת שליטה מקנה לו כוח להשפיע על קבלת ההחלטות בקבוצה. כוח זה מטיל על בעל מניות כזה חובת אימון, וזאת, גם אם אין עומדת לו עמדת שליטה בזכות מניותיו שלו בלבד. עמד על כך השופט (כתוארו אז) ברק בעניין קוסוי:

"מי שמשתייך לקבוצת השליטה, נתון בחובות האמון שהשליטה גוררת עמה...ההשתייכות לקבוצת השליטה היא הנותנת כוח והיא המטילה חובת אמון, שאם לא כן, עשויה השליטה "להתפורר" ובכך להביא לעקיפת העיקרון העומד ביסודה. מכיוון שכך, אין לנו צורך לבחון, אם עומדת לה לפילקו, כשלעצמה, בלא כל קשר לקבוצת השליטה של קוסוי-אפלבאום, עמדת שליטה. אכן, מושג השליטה סבוך הוא ... . למושג זה משמעויות שונות בהקשרים שונים. לעניין תחולתן של חובות האמון, הקשורות במכירת מניות, די בכך, שבעל המניות מהווה חלק מקבוצת השליטה, ואין צורך שיהיה בעל שליטה כשלעצמו" (שם, בעמ' 286-287).

מכאן, שלצורך בחינת אחריותו המשנית להפרות חוק ניירות ערך, ייחשב כבעל שליטה כל אחד מחבריה של קבוצת השליטה:

"it also seems clear that groups may have control within the purview of sections 15 and 20(a)….it is appropriate to classify each member of a controlling group as a controlling person" (carson at p. 278).

ראה גם: גרוס בספרו הנ"ל, בעמ' 48; a.a. sommer "who's "in control"?, 21 bus. law 559, 576-83 (1966) (להלן - sommer).

על כן, לצורך הקמתה של חזקת השליטה (להבדיל מסתירתה), כאשר בעל מניות נמנה על קבוצת שליטה "לא נדרש לבחון לצורך אותו ענין האם לאותו מחזיק, במנותק מקבוצת השליטה, עומדת שליטה כלשהי" (עניין חדשות ישראל, בעמ' 115 וראה גם עניין קוסוי, בעמ' 286). בנסיבות אלו, גם בעל מניות המחזיק בפחות מ- 10% מהון המניות וזכויות ההצבעה בחברה, יכול שייחשב כבעל שליטה (sommer at p. 568).

דוגמא ליישום עיקרון זה ניתן למצוא בפסק הדין בעניין sec v. culpepper, 270 f.2d 241 (2nd cir, 1959), שם דובר בקבוצה של 26 בעלי מניות אשר כל אחד מהם החזיק בכ-1.5% מהון המניות. אלה התאגדו לקבוצת שליטה שבבעלות כל חבריה 43% מהון המניות. בית המשפט קבע שיש לראות גם בשניים מאותם בעלי מניות, שבידי כל אחד מהם 1.5% מהון המניות של החברה, כבעלי שליטה בחברה:

"the fact that these two stockholders owned only 1 1/2% of the issued micro-moisture stock does not make erroneous the conclusion that they were 'under direct or indirect common control with the issuer'" (ibid at p. 246).

גישה שונה, אשר שוללת קיומה של שליטה בידי מי שמחזיק בחלק קטן ממניות החברה, על אף היותו חלק מקבוצת שליטה, עלולה להביא לכך שמספר רב של בעלי מניות המאוגדים כקבוצת שליטה אשר לכל אחד מהם רק חלק קטן בהון המניות, יוכלו לטעון כי אין לראות בהם בעלי שליטה. זאת, על-פי הטענה, משום שלכל אחד מהם, במנותק מקבוצת השליטה, אין שליטה בחברה. גישה כזאת עשויה "לפורר" (כלשונו של השופט (כתוארו אז) ברק בעניין קוסוי) את השליטה, וברי שאין לקבלה.

15. עם זאת, חזקת השליטה הקבועה בסעיף 1 לחוק ניירות אינה ממצה את כל האפשרויות בהן מתקיימת שליטה, וניתן לקיים שליטה בתאגיד גם בדרכים אחרות (ע"א 4275/94 הבורסה לניירות ערך בתל-אביב בע"מ נ' א' ת' ניהול מאגר הספרות התורנית בע"מ, פ"ד נ(5) 485, 545). מאידך, גם כאשר מתקיימות נסיבות המקימות את החזקה, אין באלו, בהכרח, כדי להקים שליטה. לפיכך, החזקה ניתנת לסתירה, כשהנטל לסתור מוטל על מי שכנגדו קמה החזקה.

האם דן רייכרט
הנו בעל שליטה
16. יישום הגדרות אלו בענייננו, מעלה כי חזקת השליטה הקבועה בהגדרת ה"שליטה" בחוק ניירות ערך מתקיימת בבני משפחת רייכרט ובכללם המערער. כפי שכבר צוין, ביום 1.8.93, יומיים עובר להנפקת מניות החברה בבורסה, התחייבו אשתו של עזרא, ילדיו ודן, להצביע באסיפות הכלליות של החברה כפי שמצביע עזרא רייכרט. כך, על-פי סעיף 3 להסכם:

"כל עוד עזרא בחיים, מתחייבים גלילה, דן, בתיה, רביב ושריג... כי יצביעו מכוח כל מניותיהם בחברה בכל עניין העומד לדיון באסיפות בעלי המניות של החברה, באופן זהה להצבעתו של עזרא".

עוד נקבע בסעיף זה, כי בפטירתו של עזרא, מתחייבים שאר בני המשפחה להצביע באופן זהה להצבעתה של גלילה. במקרה של פטירת גלילה, מתחייבים הנותרים בחיים להצביע באופן זהה להצבעתה של בתיה, ובמקרה של פטירת בתיה מתחייבים דן ורביב להצביע באופן זהה להצבעתו של שריג. סעיף 3.5 להסכם מוסיף וקובע, ש"הצדדים יתאימו את הצבעותיהם ככל האפשר לפני קיומה של כל אסיפת בעלי מניות בהתאם להסדרי ההצבעה הקבועים לעיל".

בני משפחת רייכרט נטלו על עצמם בהסכם ההצבעה מגבלות נוספות שמטרתן לשמר את כוחה של הקבוצה. על-פי סעיף 4 להסכם מתחייבים בני משפחתו של עזרא, ודן ביניהם, לא למכור או להעביר או לשעבד את מניותיהם בחברה במשך 5 שנים מיום חתימת ההסכם, אלא בהסכמתו, מראש ובכתב, של עזרא. סעיף 5 מחייב בן משפחה אשר מעוניין למכור את מניותיו בתום 5 שנים מיום חתימת ההסכם, או קודם לכן, באישורו של עזרא, להציע את המניות הנמכרות לעזרא וליתר בני המשפחה, בהתאם לחלקו היחסי בחברה.

17. הנה-כי-כן, לפנינו הסכם לשיתוף פעולה בין בעלי המניות בחברה באשר לאופן הצבעתם באסיפת בעלי המניות. הסכם ההצבעה מציג חזית מאוחדת של קבוצת בעלי מניות אשר מחזיקה יחד ב-87.5% מזכויות ההצבעה בחברה. כל בני המשפחה התחייבו להצביע כפי שמצביע בעל המניות הדומיננטי בחברה – עזרא רייכרט. להתחייבות זו תחולה רחבה ביותר, והיא נוגעת לכל תחומי הפעילות של החברה. משהתחייבו בני משפחת רייכרט, ודן ביניהם, להצביע כפי שמצביע עזרא רייכרט, כל אחד מבני המשפחה מחזיק ביחד עם האחרים במחצית או יותר מזכויות ההצבעה בחברה, דבר המקים את החזקה כי הקבוצה וכל אחד מחבריה הם בעלי שליטה. כך גם נקבע על-ידי השופטת ט' שטרסברג-כהן בפסק הדין שאישר את התביעה כתובענה ייצוגית:

"על סמך ההגדרות הנ"ל ["שליטה", "אמצעי שליטה בתאגיד", "החזקת ניירות ערך או רכישתם ביחד עם אחרים"] ובהתייחס לעובדות הנוגעות לדן רייכרט
נראה לכאורה כי הסכם ההצבעה שנחתם בין בני משפחת רייכרט הופך את החזקת המניות על-ידי בני המשפחה ל'החזקה ביחד עם אחרים'. החזקה זו עולה על מחצית מהון המניות של החברה ומקנה להם את אמצעי השליטה בחברה. משכך, קמה חזקה כי מדובר בבעלי שליטה". (שם, בעמ' 325).

לפיכך, משדן נמנה על קבוצת רייכרט אשר שלטה בחברה, יש לראות גם בו, אף שהחזיק ב-8.75% מהון המניות בלבד, בעל שליטה בחברה.

18. מדברינו עד כה, אין מתחייבת המסקנה שכל מי שנמנה על קבוצת שליטה הנו בעל שליטה בחברה, שכן חזקת השליטה, גם כשהיא מבוססת על החזקה באמצעי שליטה יחד עם אחרים, ניתנת לסתירה.

19. דן אכן מבקש לסתור את חזקת השליטה. לטענתו, מבחינה מהותית לא היה בכוחו לכוון את פעילות החברה. הוא מבסס טיעון זה בעיקר על שיעור ההחזקה הנמוך של מניות החברה בו החזיק, שעמד על 8.75% מהון המניות של החברה (או 10% לפני ההנפקה), ועל מבנה קבוצת השליטה, שהייתה מורכבת (חוץ ממנו) מעזרא ובני משפחתו הקרובים (אשתו וילדיו), שחזקה עליהם כי היו משתפים פעולה עם אבי המשפחה גם אם דן היה מתנגד להנפקה או אף פורש מהקבוצה. דן מוסיף, שדווקא הסכם ההצבעה מוכיח כי לא שלט בחברה. זאת, משום שעל-פי הסכם זה, הוא מסר את זכויות ההצבעה שהקנו לו החזקותיו בחברה לאחיו, שלו הוקנתה, על-פי ההסכם, השליטה בחברה.

דן טוען לקיומן של נסיבות נוספות אשר מצביעות על כך שלא היה בידו כוח שליטה בחברה: הוא לא שימש כדירקטור, גם לא כנושא משרה בחברה (כמשמעותו בפקודת החברות [נוסח חדש], התשמ"ג-1983); לא היה בעל זכות חתימה, לא נחשף למסמכי הנהלת החשבונות של החברה ולא חתם על תשקיף החברה ועל הדוחות הכספיים שלה; דן כיהן בחברה כמנהל בקרת איכות מחקר ופיתוח, משרה שלטענתו לא הייתה משרה בכירה ולא הקנתה לו יכולת להשפיע על פעילותה של החברה; ומערכת היחסים בינו ובין עזרא הייתה עכורה, כשאחיו מנע ממנו כל עמדת השפעה בחברה. דן מצביע בהקשר זה גם על כך שאת חלקו במניות החברה הוא קיבל יומיים בלבד לפני פרסום התשקיף המטעה.

20. כיצד ניתן לסתור את חזקת השליטה, כאשר מדובר בהחזקה באמצעי שליטה ביחד עם אחרים מכוח שיתוף פעולה במסגרת קבוצת שליטה?

לפי המבחן המוצע על-ידי פרופ' loss, יש לבדוק האם לחבר הקבוצה (לגביו נטען שהוא בעל שליטה) יש השפעה מספקת על חברי הקבוצה האחרים כדי להניא אותם מהפרת החוק על-ידי החברה:

"it does not follow, however, that one member of such group controls in all contexts. for example, whether a secondary distribution by one member requires registration under the securities act raises essentially a question of fact in each case whether the person has enough influence with the group to be able to obtain the issuer’s signature on a registration statement. hence, it is for the jury sits". (v iv p. 780-81).

מבחן זה התקבל, למשל, בפסק הדין בעניין sec v. american beryllium & oil corp. הנזכר לעיל וכן בעניין sec v. international chemical development corp., 469 f. 2d 20 (1972).

מבחן זה מקובל עלי. עם זאת, יש להיות ערים למימד הספקולטיבי אשר מובנה במבחן זה, אשר בודק את היכולת להשפיע על חברי הקבוצה בדיעבד, כאשר בזמן אמת אותו חבר (שכיום טוען כי אינו בעל שליטה) שיתף פעולה עם הקבוצה או לפחות לא התנגד לפעילותה. מימד ספקולטיבי זה מקשה על סתירת החזקה.

21. טענתו העיקרית של דן בהקשר זה מבוססת, כאמור, על שיעור המניות הקטן בו החזיק, ועל מבנה קבוצת השליטה שבעלי המניות האחרים בה, עזרא ובני משפחתו הקרובים, החזיקו ב- 90% ממניות החברה (לפני ההנפקה), מצב שאפשר להם לקבל כל החלטה בה יחפצו, גם ללא הסכמתו של דן.

22. מקובל עלי שהיקף ההחזקות שבידי בעל מניות הנמנה עם קבוצת שליטה הוא שיקול לגיטימי בהקשר זה, אשר עשוי לסייע בסתירת החזקה. עם זאת, ככלל, לא ניתן לסתור את החזקה על יסוד שיקול זה בלבד. הטעם לכך, כפי שכבר נאמר, הוא שסתירת החזקה על יסוד שיעור ההחזקה בלבד תביא לכך שכל אימת שניתן לקיים את השליטה חרף פרישתו מהקבוצה של בעל מניות זה או אחר, אותו בעל מניות לא ייחשב כבעל שליטה, אף שהוא שותף לקבוצת השליטה. תוצאה כזאת תסכל למעשה את חזקת השליטה, ככל שהיא נסמכת על החזקת מניות ביחד עם אחרים.

23. על כן, על מי שמבקש לסתור את החזקה להראות, שלא זו בלבד שחברי הקבוצה האחרים היו יכולים, לאור שיעור החזקותיהם, לשמר בידם את השליטה בחברה גם בלעדיו, אלא שבנסיבות העניין גם לא היה בכוחו להשפיע על חברי הקבוצה האחרים לפעול בדרך שתמנע מהחברה להפר את החוק (ובלבד שהוא עצמו לא נטל חלק בהפרת החוק).

24. ברוח זו טוען דן בפני
נו: ראשית, כי מאחר ועיקר ההפרות בוצעו לפני שקיבל מניותיו בחברה, לא היה בידו למנוע את ביצוען. שנית, בנסיבות העניין גם לא היה בידו לשכנע את עזרא להימנע מלהפר את החוק, שהרי עזרא היה שותף לפחות לחלק ממעשי התרמית של מנשה בחברה ועל כן לא היה עולה על דעתו לשתף פעולה עם דן בחשיפתם של מעשי תרמית אלה.

25. אשר לטענה הראשונה, דן אמנם לא יכול היה למנוע את מעשי המרמה שבוצעו (בחלקם הגדול) עוד לפני שקיבל את מניותיו בחברה. אולם האחריות המיוחסת לדן אינה מבוססת על כך שהיה בידו למנוע את מעשי המרמה שבוצעו בחברה לפני שקיבל את מניותיו בה. מקורה של אחריות זו (בעיקר) בפרטים המטעים שנכללו בתשקיף ובדוחות הכספיים, ואת אלו ניתן היה למנוע גם לאחר שדן קיבל את מניותיו בחברה. מה גם שההנפקה תוכננה משך תקופה ארוכה לפני פרסום התשקיף. בית המשפט קמא קבע, שדן יכול וצריך היה לדעת על מעשי המרמה ועל הפרות החוק בחברה. קביעה זו בוססה, כפי שיפורט בהמשך, על הטעם שדן היה מודע לכך שמנשה כהן, אשר היה מופקד על ניהול ענייניה הכספיים של החברה, הוא אדם מסוכן, שלא ראוי היה להפקיד בידיו את ניהול ענייניה הכספיים של החברה, וקיימת סבירות גבוהה לכך שיגנוב כספים מהחברה. בנסיבות אלו, דן יכול היה למנוע מהחברה להפר את החוק, אילו היה עולה בידו לשכנע את עזרא ובני משפחתו, להימנע מלפרסם את התשקיף ואת הדוחות הכספיים, לפחות כל עוד לא תיבדק מהימנותם של מסמכים אלו.

26. אינני מקבל גם את הטענה שדן לא היה יכול להשפיע על עזרא להימנע מפרסום התשקיף והדוחות הכספיים על הפרטים המטעים שבהם. ראשית, הואיל ודן לא עשה כל ניסיון למנוע את פרסום התשקיף, הטענה, שגם אילו היה עושה זאת, לא היה עולה בידו למנוע את הפרסום, נושאת, כפי שכבר נאמר, אופי ספקולטיבי, דבר המקשה על הוכחתה. שנית, ועיקר, לא שוכנעתי שאילו דן היה נחוש בדעתו למנוע את פרסום התשקיף, לפחות כל עוד ספרי החברה לא נבדקו כדי לוודא שאין בתשקיף ובדוחות הכספיים של החברה פרטים מטעים, לא היה עולה בידו לשכנע את עזרא להימנע מהפרסום. אמנם, משעזרא היה מעורב במעשי התרמית, ניתן להניח שלא היה מקבל בברכה ניסיון לבדוק קיומם של מעשים כאלו, אולם דווקא משום כך הדעת נותנת שאילו התרשם שדן נחוש בדעתו להביא לבדיקת קיומן של הפרות חוק אפשריות שבוצעו בחברה, הוא היה נרתע מלהציע לציבור להשקיע כספו ברכישת מניות החברה על יסוד התשקיף והדוחות הכספיים אשר מכסים על מעשי המרמה. ביצוע הנפקה הוא מהלך כלכלי רגיש שהצלחתו מותנית באמון שהציבור מוכן לתת בחברה ובבעלי השליטה בה. על כן חברי קבוצת השליטה לא היו יכולים להקל ראש בהתנגדות לביצוע ההנפקה מצדו של אחד מבעלי המניות הנמנה עם משפחת בעלי השליטה ואף מחזיק במשרה בכירה בחברה, אילו זו הועלתה על רקע חשש לקיומם של פרטים מטעים בתשקיף ובדוחות הכספיים. בנסיבות אלו, כוחו של בעל מניות כזה למנוע את ההנפקה עשוי לעלות בהרבה על כוח ההצבעה הנתון בידו מכוח מניותיו.

יכולת ההשפעה של דן על קבוצת השליטה נבעה גם מהקרבה המשפחתית בינו לבין בעלי המניות האחרים. דן אמנם טוען כי יחסיו העכורים עם עזרא מנעו ממנו את היכולת להשפיע על פעילות החברה, אך בית המשפט קמא לא קיבל טענה זו במלואה. בפסק הדין נקבע, כי "מקובל עלי כי מדובר במערכת יחסים מורכבת. עם זאת נראה לי שבעדותו ביקש דן, בדיעבד, להציגה באור שלילי מכפי שהייתה בתקופה הרלוונטית" (עמ' 60 לפסק הדין).

מעבר לכך, מעורבותו של דן בחברה קמה לא רק מכוח היותו בעל מניות וצד להסכם הצבעה, שכן דן גם נשא במשרה בכירה של מנהל אבטחת איכות, מחקר ופיתוח. אף שדן לא שימש כדירקטור בחברה ואף לא היה מופקד על ניהול עניינה הכספיים, הוא היה מעורב, במסגרת המשרה בה נשא, בפעילות היומיומית של החברה. היותו נושא משרה בחברה חיזקה את יכולת ההשפעה שלו בחברה. כך גם עולה מפסק דינה של השופטת ט' שטרסברג-כהן ברע"א 8332/96 הנ"ל שהזכיר בהקשר זה, כי "דן רייכרט
שימש כנושא משרה בכיר בחברה, בשכר, כמנהל מחלקת אבטחת איכות מחקר ופיתוח" (סעיף 35 לפסק הדין). עמדה דומה עולה מספרם של jennings, marsh & , "securities regulation" (7th ed. 1992) 478 coffee, אשר מציינים שגם בעל מניות בשיעור של 5% יכול להיחשב "בעל שליטה" אם הוא גם נושא משרה בחברה.

יתר על כן, לדן ולאחיו עזרא היו חלקים שווים (49%) בבעלות על חברת פ. רייכרט, אשר פעילותה הועברה לחברה עוד לפני ההנפקה, במהלך ש"היה קשור בתוכניות לצאת להנפקה" (עמ' 5 לפרוטוקול מיום 26.12.01). בעקבות מהלך זה, הונפקה חברת רייכרט תעשיות כחברה המשלבת בתוכה את הפעילות של שתי החברות, פ. רייכרט ורייכרט תעשיות. לצורך ביצועו של מהלך זה, אשר אפשר את הנפקתה של החברה המשולבת, עזרא, שלא היה בעל שליטה בפ. רייכרט, ודאי נזקק לשיתוף הפעולה של דן.

27. בנסיבות אלו יקשה לקבל את טענתו של דן, כי לא הייתה בידו יכולת להשפיע על פעילותה של החברה. עובדה היא שעזרא ראה לצרף את דן לקבוצת השליטה בראשותו למרות שלכאורה, לאור כמות המניות בהן החזיק יחד עם אשתו וילדיו, הוא לא נזקק לדן כדי לקיים שליטה בחברה. הדעת נותנת שהייתה לו סיבה טובה לעשות זאת. כפי שקבע בצדק בית המשפט המחוזי בפסק דינו, "סביר להניח שכאשר עומדים צדדים להתקשר בהסכם הצבעה, הרי הם עושים זאת מרצונם ומבחירה חופשית שבצידה מופקת תמורה ותועלת של הצגת חזית מאוחדת כלפי חוץ, המאפשרת להם להשיג שליטה בחברה".

28. על כך יש להוסיף, שבפני
בית המשפט קמא לא נפרשה תמונה מלאה בנוגע לשיתוף הפעולה שבין האחים רייכרט בכל הנוגע להנפקה ולמהלכים שקדמו לה, ואף בתשקיף ההנפקה לא נמסרו בעניין זה פרטים מלאים ומדויקים. גם בכך יש לפגוע בניסיון לסתור את חזקת השליטה. כך למשל, לא ברור מדוע נתן דן את חלקו בחברת פ. רייכרט במתנה לעזרא, ומדוע שנה מאוחר יותר נתן עזרא 600 אלף מניות שהחזיק בחברה במתנה לדן. יחסי האחים כפי שדן מנסה לצייר, אינם תומכים במתן מתנות הדדיות בהיקף כזה. נראה, שכפי שטוען המשיב, דובר בעסקה של חילופי מניות ולא במתנות הדדיות. גם דן העיד, כי "האח שלי לא כ"כ תמים, כדי שיהיה נדיב עד כדי כך וייתן לי משהוא ללא תמורה. בעצם זו עסקה של החלפת מניות" (עמ' 7 לפרוטוקול מיום 26.12.01). עוד יצוין, שההסבר שנתן דן להעברת חלקו בפ. רייכרט לעזרא, שבוסס על מחלתה הקשה של רעייתו ועל הטענה שאלמלא העביר את חלקו בפ. רייכרט לאחיו, החברה הייתה מתחסלת, נדחה על-ידי בית המשפט קמא. אמנם, בהיעדר פירוט מלא בנושאים אלו, אינני מוכן לקבוע, כפי שטוען המשיב, שהצגת העברות המניות בין האחים כמתנות נועדה להתחמק מתשלום מס שהיה עליהם לשלם אילו הוצגה כעסקה של חילופי מניות. עם זאת, ככל שמדובר ביחסים שבין עזרא לבין דן, עובדה היא שהאמור בתשקיף, לפיו "העביר עזרא רייכרט במתנה וללא כל תמורה כ-600,000 מניות של החברה", לא שיקף את מצב הדברים לאשורו. גם בית המשפט קמא קבע, כי מועד החתימה על הסכם העברת המניות [שהחזיק דן בחברת פ. רייכרט לעזרא] לא הוצג לאשורו לציבור, דבר המעיד על כך שלדן הייתה ידיעה על נכונות להציג נתונים כוזבים בדוחות החברה.

29. משקמה בענייננו חזקת שליטה שלא נסתרה על-ידי המערער, מקובלת עלי קביעתו של בית המשפט קמא, שדן היה בעל שליטה בחברה.

הגנות
30. בהיות דן בעל שליטה בחברה, עולה השאלה האם קמו לזכותו ההגנות הקבועות בסעיף 52יג לחוק ניירות ערך. על-פי סעיף זה:

"האחריות לפי סעיפים 52יא ו-52יב לא תחול -
(1) על מי שהוכיח שנקט כל האמצעים הנאותים כדי למנוע את ההפרה;
(2) על מי שהוכיח שלא ידע את דבר ההפרה ולא היה עליו לדעת או לא היה יכול לדעת;
(3) כלפי מי שהוכח שרכש את ניירות הערך של המנפיק בשעה שידע או היה עליו לדעת על ההפרה".

על-פי לשונו של הסעיף, הנטל להוכיח את קיומן של ההגנות מוטל על בעל השליטה. כך נפסק גם במשפט האמריקאי (safeway portland employees' fed. credit union v. c. h. wagner & co., 501 f.2d 1120, 1124 (9th cir. 1974); donohoe v. consolidated operating & prod. corp., 30 f.3d 907, 912 (7th cir. 1994)).

31. דן טוען כי הוא זכאי ליהנות מכל אחת משתי ההגנות הראשונות הקבועות בסעיף 52יג, מאחר שנקט בכל האמצעים הנאותים כדי למנוע את הפרות החוק, ולא ידע ולא היה עליו לדעת עליהן. הוא מוסיף, ש"על-פי הפסיקה האמריקאית המבוססת על תכלית החוק, רשלנות לבדה ואפילו פזיזות 'רגילה' לא תקים אחריות משנית לבעל שליטה. אחריות משנית תקום רק כאשר רמת הפזיזות תהיה קרובה לכוונה ממש". בדרך זו, המקימה אחריות על בעל שליטה רק בהתקיים פזיזות הקרובה לכוונה, מבקש דן לפרש גם את הוראות החוק שלפנינו, שכן החוק הישראלי נחקק בהשראתו של החוק האמריקאי (י' גרוס דיני ניירות ערך ובורסה (תשל"ג) 26 (להלן - גרוס, דיני ניירות ערך).

32. ההגנה הקבועה בסעיף 52יג(2) לחוק פוטרת מאחריות בעל שליטה "שהוכיח שלא ידע את דבר ההפרה ולא היה עליו לדעת או לא היה יכול לדעת" עליה. הגנה זו משלבת מבחן סובייקטיבי של תום לב (לא ידע) עם מבחן אובייקטיבי של היעדר התרשלות (לא היה עליו לדעת או לא יכול היה לדעת). באי ידיעה סובייקטיבית על הפרת החוק אין די. לשם הקמת ההגנה נדרש שבעל השליטה גם לא יכול היה לדעת על הפרת החוק ולא היה עליו לדעת על כך. אמת מידה זו היא אמת מידה אובייקטיבית, אשר בוחנת אם אדם סביר היה אמור לדעת, בנסיבות המקרה, על הפרת החוק.

גם אם בעל השליטה ידע או יכול היה לדעת על הפרת החוק, שאז אין עומדת לו ההגנה הקבועה בסעיף 52יג(2) לחוק, יכול שתקום לו ההגנה הקבועה בסעיף 52יג(1), אם "הוכיח שנקט כל האמצעים הנאותים כדי למנוע את ההפרה".

33. שתי ההגנות מבוססות על סטנדרט התנהגות של רשלנות, והן פוטרות מאחריות בעל שליטה המוכיח כי לא התרשל. לפיכך אין לקבל את טענת המערער, אשר מבקש להרחיב את היקפן של ההגנות להיעדר פזיזות או אף היעדר פזיזות בדרגה הגובלת בכוונה.

34. הצגת הדין האמריקאי בעניין זה בסיכומיו של דן איננה מדויקת. כפי שפורט לעיל, האחריות המשנית בדין הפדרלי האמריקאי מוטלת מכוחם של שני חוקים שונים: האחד הוא ה-securities act משנת 1933 אשר מסדיר את המסחר בשוק הראשוני של ניירות הערך, והשני הוא ה - securities exchange act משנת 1934, אשר מסדיר את המסחר בשוק המשני. ההגנה הקבועה בסעיף 15 לחוק 1933 הנה:

"…unless the controlling person had no knowledge of or reasonable ground to believe in the existence of the facts by reason of which the liability of the controlled person is alleged to exist".

ההגנה הקבועה בסעיף 20 לחוק 1934 היא:

"…unless the controlling person acted in good faith and did not directly or indirectly induce the act or acts constituting the violation or cause of action".

העמדה המקובלת במשפט האמריקאי הנה, שכדי ליהנות מהגנה לפי סעיף 15 לחוק 1933, לא די לבעל השליטה להראות כי לא ידע על ההפרה, אלא עליו גם להראות כי לא התרשל. מנגד, כדי ליהנות מהגנת סעיף 20 לחוק 1934, די לבעל השליטה שיראה כי לא פעל בפזיזות, גם אם התנהגותו היתה רשלנית (ראה: carson at p. 299; n. c. staudt "'controlling' securities fraud: proposed liability standards for controlling persons under the 1933 and 1934 securities acts 72 minn. l. rev. 930, 939 (1988) (להלן - staudt). התייחס לכך (באמרת אגב) גם בית המשפט העליון של ארצות הברית בעניין ernst & ernst v. hochfelder, 425 u.s. 185 (1976), כאשר ציין כי סעיף 15 לחוק 1933"allowing recovery for negligent conduct" (שם, בעמ' 208), בעוד שסעיף 20 לחוק 1934 דורש "something more than negligence" (שם, בעמ' 209).

35. ההגנה הקבועה בסעיף 52יג(2) לחוק אשר פוטרת מאחריות בעל שליטה "שלא ידע את דבר ההפרה ולא היה עליו לדעת או לא היה יכול לדעת", דומה לזו הקבועה בסעיף 15 לחוק 1933 האמריקאי. גם ההגנה הקבועה בסעיף 52יג(1) מבוססת על היעדר התרשלות, אף שיש הסוברים שהגנה זו, הדורשת נקיטת "כל האמצעים הנאותים כדי למנוע את ההפרה", מציבה סטנדרט זהירות גבוה מסטנדרט הזהירות הרגיל, אשר "מתייחס לנקיטת אמצעים סבירים בנסיבות" (צ' כהן, בעמ' 406; ת"א 496/95 סבן נ' להב, סעיף 57 לפסק דינו של השופט ג' גינת (טרם פורסם)). מכאן, שגם ההשוואה לדין האמריקאי מלמדת שמדובר בהגנה המבוססת על היעדר התרשלות ולא על היעדר פזיזות.

36. על רקע דברים אלו יש לבחון האם מתקיימות בדן הגנות סעיף 52יג לחוק להן הוא טוען.
37. פסק דינו של בית המשפט המחוזי בוסס על הטלת חובת זהירות מושגית כללית על בעל מניות שליטה כלפי החברה ובעלי מניותיה (בכללם המשקיעים מן הציבור במניות) שאינה מוגבלת לאחריות הקבועה בסעיף 52יא בלבד. מכוח חובה זו נקבע בפסק הדין כי על בעל שליטה לפקח על פעילות החברה:

"החובה, שבגין הפרתה חב דן היא חובת זהירות, בין אם מקורה בפקודת הנזיקין ובין אם בדיני החברות. ... אם נראה בדן בעל שליטה בחברה, המסקנה המתחייבת תהיה שיש להטיל עליו אחריות לנזקי המשקיעים. השליטה מתמצית ביכולת להפעיל כוח. .... היכולת והשימוש אשר בצידה, מחייבים את בעל השליטה לעמוד על המשמר ולפקח על הנעשה בחברה, על מנת לבחון האם נוצרו התנאים להפעלת כוחו. בעל השליטה נהנה מזכויות רבות בחברה. אלא שזכויות אלה מקימות גם חובות מוגברות, הנובעות משליטתו, ביניהן ... חובה לפקח על הנעשה בחברה.
...
משהוכח כי דן נמנע מהפעלת אמצעי פיקוח נאותים על אף שנמנה על בעלי השליטה בחברה, הפר את חובת הזהירות שהוא חב כלפי החברה ובעלי מניותיה".

38. בספרות המקצועית נמתחה ביקורת על הטלת חובת זהירות כללית זו. כך כותב פרופ' גרוס במאמרו "מגמות בחובות של בעלי שליטה בחברה" משפט ועסקים א' (תשס"ד) 271, 296-297), בהתייחסו לפסק הדין נשוא הדיון:

"מעמדת בית המשפט עולה, כי על בעל שליטה בחברה מוטלת חובת זהירות מושגית הן כלפי החברה והן כלפי בעלי מניותיה. אנו נוטים להסתייג מעמדה גורפת זו, אף אם ניתן להצדיק את התוצאה שאליה הגיע בית המשפט בנסיבות המסוימות של גרימת נזק למשקיעים בחברה ציבורית תוך הפרת ההוראות של חוק ניירות ערך. עם זה, קביעת בית המשפט אינה נסמכת על נסיבותיו המסוימות של המקרה, כי אם על 'מדיניות שיפוטית ראויה', שלפיה יש להטיל חובת זהירות על בעל השליטה מכוח הימצאותו בעמדה הטובה ביותר לפקח ולהשפיע על הנעשה בחברה. גישה זו מחייבת בחינה מחודשת, ואין מקום להרחבה כללית בדבר אחריותם של בעלי המניות".

זו גם עמדתה של ד"ר פסרמן-יוזפוב במאמרה הנזכר לעיל.

39. בענייננו אינני נדרש לעניין חובת הזהירות הכללית ודי בבחינת אחריותו של המערער מכוח סעיף 52יא בשילוב עם סעיף 52יג לחוק ניירות ערך, שהרי סעיפים אלה מטילים על בעל שליטה חובת זהירות, שהאחריות הקמה מכוחם חמורה מהאחריות הרגילה בגין רשלנות (צ' כהן, עמ' 406).

על רקע זה יכול שתעלה השאלה בדבר היקפה של חובת הזהירות המוטלת על בעל מניות שליטה מכוח חוק ניירות ערך. האם המחוקק ביקש בחוק זה לסטות מההבחנה המקובלת בין הבעלות על החברה לבין ניהולה, תוך הטלת חובות ניהול ופיקוח על בעלי מניות שליטה, גם כאשר אלו אינם מעורבים בפועל בניהול ענייניה של החברה?

בהתייחס לחוקי ניירות הערך הפדרלים האמריקאיים, משיב על שאלה זו המלומד carson בשלילה. לדבריו:

"there should be no duty to manage or monitor the corporation's affairs or scrutinize transactions for securities acts violations for shareholders qua shareholders and hence no liability, under sections 15 or 20(a), for failure to do so even when they control a majority of the shares. controlling shareholders should be able to remain essentially passive and rely on their corporation's directors and executive officers to monitor and manage its securities-related business and affairs without being concerned with potential liability under controlling persons provisions" (p. 318).


"this approach to shareholders responsibility and liability under sections 15 and 20(a) respects the separation of ownership and management as fundamental purpose of the corporate form of organization" (p. 319).

"further, controlling shareholders, generally speaking, do not have affirmative duties under state law to manage and monitor their corporation as directors and officers have. there is no warrant for believing that sections 15 and 20(a0 were meant to change the fundamental relationship that allows shareholders essentially to be passive investors without fear of liability arising from corporate transactions and operations. in enacting the controlling persons provisions, congress seems to have been primarily concerned about passive officers and directors, not passive shareholders. there is no evidence or reason to believe that congress wished to affect traditional right of shareholders to remain passive in organizations that have functioning (as opposed to 'dummy') officers and directors" (p. 320).

בענייננו, אינני נדרש לתחום את ההיקף המדויק של האחריות להפרות החוק המוטלת על בעלי שליטה בחוק ניירות ערך. ראוי לציין עם זאת, כי אף שהאחריות המשנית על-פי החוק חלה, בעקרון, הן על בעלי שליטה והן על הדירקטורים של המנפיק, על החתמים ועל אחרים, אמת המידה להטלת האחריות, בהיותה מבוססת על סטנדרט התנהגות של התרשלות, עשויה להשתנות בהתאם למעמדם של בעלי האחריות. לעניין זה, כידוע, אין דומה סטנדרט ההתנהגות הנדרש מבעלי שליטה שהם דירקטורים, לזה אשר נדרש מבעלי שליטה שהם בעלי מניות.

40. על רקע דברים אלו תבחן תחילה תחולתה בעניינו של ההגנה הקבועה בסעיף 52יג(2) לחוק, הפוטרת מאחריות בעל שליטה אם "לא ידע את דבר ההפרה ולא היה עליו לדעת או לא יכול היה לדעת" עליה.

41. מהראיות עולה שדן לא היה מעורב במעשי המרמה שבוצעו בחברה על-ידי אחיו ועל-ידי מנשה כהן. לזכותו של דן יש להניח לפיכך, כי הוא לא ידע בפועל על מעשי המרמה שבוצעו וגם לא על הפרטים המטעים שנכללו בתשקיף ובדוחות הכספיים של החברה. כך גם עולה מפסק דינו של בית המשפט קמא. אולם, בהיעדר ידיעה בפועל על מעשי המרמה שבוצעו בחברה ועל הפרטים המטעים שנכללו בתשקיף, אין די כדי לפטור את דן מאחריות. שכן, על מנת ליהנות מהגנת סעיף 52יג לחוק, על דן גם להראות שלא יכול היה לדעת על ההפרות.

42. בית המשפט המחוזי קבע שדן היה יכול והיה צריך לדעת על מעשי המרמה ועל הפרות החוק בחברה, ודעתו מקובלת עלי.

בית המשפט המחוזי ציין בפסק דינו מספר אינדיקציות מהן עולה כי דן יכול או צריך היה לדעת על הפרות החוק המתבצעות בחברה ועל הפרטים המטעים אשר נכללו בתשקיף ובדוחות הכספיים של החברה.

הנושא המרכזי המלמד על כך הוא יחסו של דן למנשה כהן - סמנכ"ל הכספים וחשב החברה. כפי שפורט בפסק דינו של בית המשפט המחוזי, ההיכרות בין דן ומנשה החלה עוד בתקופה בה היה דן בעל מניות בחברת פ. רייכרט ובחברת אתנה, ומנשה היה מנהל החשבונות (בחברת פ. רייכרט) והחשב (בחברת אתנה). על-פי עדותו של דן:
"הסתבר לי כי מנשה ניסה לחתור תחתי ולהשתלט על חברת אתנה. ובחלק הזה כמובן שפטרתי אותו מחב' אתנה ועמדתי על כך שיפסיק לנהל את החשבונות של חב' פ. רייכרט. אכן הוא הפסיק לנהל חשבונות בפ. רייכרט. אבל המשיך לעבוד בפ. רייכרט כמבקר מטעם אחי שלא האמין לי.
...
היחסים האישיים ביני לבין מנשה כהן היו קשים כמו ביני לבין אחי, אני לא יכול להסתכל עליו בעיניים, אני למעשה איבדתי את האמון בו כאשר ניסה להשתלט על אתנה, לא חשבתי שמן הראוי היה להפקיד בידו ענייני הנהלת חשבונות. ברייכרט תעשיות הוא היה חשב. עד כמה שאני יודע, מעשית כל החברה היתה מנשה. לא היה תחום שבו הוא לא משך בחוטים" (עמ' 12 לפרוטוקול).

דן הוסיף וציין בעדותו כי הוא לא מאמין שמנשה "לא ייקח לעצמו" כספים:

"נכון שדעתי לא היתה נוחה מכך שמנשה כהן היה החשב של "תעשיות". האיש בעיני הצטייר כסמל התועבה, ואני לא מאמין שאיש כזה שיושב על ברזים של כסף, לא ייקח לעצמו" (עמ' 13 לפרוטוקול).

המסקנה המתחייבת מדברים חד משמעיים אלו הנה כי דן היה מודע ברמת הסתברות גבוהה לאפשרות שמנשה כהן "יקח לעצמו", היינו יגנוב כספים מהחברה, וכי לא ראוי להפקיד בידיו את הניהול הכספי של החברה. משדן ידע שמנשה היה "מעשית כל החברה" [ו]"לא היה תחום שבו הוא לא משך בחוטים" (פרוטוקול הדיון מיום 26.12.01, עמ' 12), היה עליו להיות מודע לאפשרות קיומם, בהסתברות ממשית או אף גבוהה, של מעשי מרמה בחברה, דבר העשוי לגרור אחריו קיומם של פרטים מטעים בתשקיף ובדוחות הכספיים של החברה. מודעות זו, גם אם אינה שקולה לידיעה של ממש, יש בה, כפי שקבע בית המשפט המחוזי, לפחות "משום עצימת עיניים, אשר הינה חמורה בנסיבות העניין, בהיותו [של דן] בעל שליטה בחברה".

מקרה מובהק בו נשללת ההגנה מבעל שליטה מתקיים כאשר הוא:

"ignored or failed to follow up on any information or signs that there might be activities violative of the securities act" (carson at p. 293).

התנהגותו של דן עונה במדויק להגדרה זו. על כן, מקובלת עלי מסקנתו של בית המשפט קמא כי "יחסיו הבלתי תקינים של דן עם מנשה, והסכמתו שבשתיקה להעסקתו של מנשה בחברה בתפקיד כה בכיר, על אף היכרותו את האיש כאדם לא ישר ומסוכן, מעידים ... על אדישות וקלות דעת לגבי תוצאות העסקתו, על ציבור רחב של בעלי המניות".

אמנם, צודקת באת כוח המערער בטענתה שלא הוכח ביצועם של מעשי מרמה על-ידי מנשה כהן בחברות אחרות, ומקובל עלי שקביעתו של בית המשפט קמא בעניין האחרון שגויה. עם זאת, נטל ההוכחה להיעדר התרשלות מוטל על דן ולא על המשיב. לפיכך, על דן היה להוכיח מהן אותן עובדות או נסיבות שהביאו אותו להאמין, שמנשה כהן, בהיותו מופקד על ענייניה הכספיים של החברה, או, כלשונו של דן, "יושב על ברזים של כסף", "ייקח לעצמו". משדן אשר הכיר את מנשה (עמו הוא עבד בעבר) היטב, נמנע מלפרט עניינים אלו, אין סיבה לקבוע שדעתו זו של דן על מנשה לא הייתה מבוססת דיה ולא הצדיקה נקיטת אמצעים למניעת הסכנה הנשקפת מאדם זה לחברה ולמשקיעים בניירות הערך המונפקים על-ידה. עובדה היא שבסופו של יום הסתבר שהערכתו של דן את הסיכון הכרוך בהעסקתו של מנשה הייתה מדויקת, ובנסיבות האמורות, לא ניתן לומר שמדובר בחוכמה שלאחר מעשה.

אינדיקציות נוספות שציין בית המשפט המחוזי בפסק דינו, המצביעות על כך שדן יכול היה לדעת כי בחברה עלולות להתבצע פעולות מירמה, הן העובדה שאמו קיבלה שכר מהחברה על אף שלא נמנתה על עובדיה. מכאן, היה עליו לחשוד שהמקרה של אימו אינו מקרה בודד וכי דפוס התנהגות זה חל גם ביחס למקורבים אחרים. בנוסף, נקבע כי דן ידע שמועד החתימה על הסכם העברת מניותיו לא הוצג לאשורו בתשקיף ומשכך, "הייתה לדן ידיעה על נכונות להציג נתונים כוזבים בדוחות של החברה, והיה עליו לעמוד על המשמר". בהקשר לקבלת השכר על-ידי אמו של דן, יש לציין שהאם אמנם קיבלה שכר, אף שלא עבדה, אך לדן היה ידוע רק על השכר ששולם לה בחברת פ. רייכרט. על כך שהאם קיבלה שכר גם מהחברה נודע לדן, לדבריו, רק בבית המשפט (עמ' 19, פרוטוקול הדיון מיום 26.12.2001). בכל מקרה, אני סבור ששתי האינדיקציות האחרונות חלשות יותר, ואף שאין לשלול מהן כל משמעות, לא הייתי קובע, על יסודן בלבד, שדן היה יכול או צריך לדעת על מעשי המרמה שבוצעו בחברה.

43. מכאן, שדן יכול וצריך היה לדעת על הפרות החוק המתבצעות בחברה, ואין מתקיימת בו לפיכך ההגנה הקבועה בסעיף 52יג(2) לחוק.

44. גם הגנת סעיף 52יג(1) הפוטרת מאחריות מי "שהוכיח שנקט כל האמצעים הנאותים כדי למנוע את ההפרה" אינה עומדת לדן. בית המשפט המחוזי קבע בעניין זה כי:
"דן לא נקט בשום פעולה שהיה בה כדי למנוע את התדרדרותה של חברת רייכרט... דן נקט בדרך פעולה של 'שב ואל תעשה' שאינה התנהגות ראויה של בעל שליטה בחברה".

קביעה זו של בית המשפט קמא, שהיא קביעה עובדתית, שוללת מדן את ההגנה הקבועה בסעיף 52יג(1) לחוק שכן, מי שנקט בדרך פעולה של 'שב ואל תעשה', אינו יכול לטעון כי "נקט כל האמצעים הנאותים כדי למנוע את ההפרה".

45. דן טוען, כי הוא נכנס בשערי ההגנה, משום שבשנת 1995 הוא פנה לעזרא והביע בפני
ו מורת רוח מניהול החברה, ובשנת 1994 פנה פעמיים למבקר הפנים של החברה על מנת שיבדוק את תפקודו של מנשה. בית המשפט המחוזי הטיל ספק בטענות אלו של דן, וקבע כי "ספק בעיני אם [דן] אכן ניסה להתעניין בחברה, אך אחיו מנע זאת ממנו, כפי שניסה דן להציג את הדברים במשפט". אינני רואה להתערב במסקנה זו. ביחס לפנייה למבקר הפנים, זה לא זומן על-ידי דן למתן עדות בלא שניתן למחדל זה הסבר, פרט לטענה שעל המשיב היה לזמן עד זה. הואיל ונטל הוכחת ההגנה מוטל על בעל השליטה, מקובלת עלי מסקנתו של בית המשפט המחוזי כי הימנעותו של דן מלזמן את מבקר הפנים לעדות פועלת לחובתו ותומכת במסקנה, שאילו נשמעה העדות, לא היה בה כדי לתמוך בגרסתו (ראה: ע"א 78/04 המגן חברה לביטוח בע"מ נ' גרשון הובלות בע"מ (טרם פורסם), סעיף 53 לפסק דינה של השופטת ארבל).

46. מכל מקום, גם אילו הוכחו טענותיו אלו של דן, לא היה בהן כדי לבסס את ההגנה לפי סעיף 52יג(1) לחוק. זאת, משום שהפניות הנטענות של דן לעזרא ולמבקר הפנים של החברה נעשו בשלב מאוחר, זמן רב לאחר פרסום התשקיף והדוחות הכספיים של החברה ולאחר שנגרם נזק רב לציבור המשקיעים. מעבר לכך, בנסיבות המקרה דנן, פניות אלו ודאי שאינן משקפות את "כל האמצעים הנאותים" למניעת ההפרה. משדן חשד או היה צריך לחשוד בקיומם של מעשי מרמה מצדו של מנשה כהן, ניתן היה לצפות ממנו, כבעל שליטה בחברה, כי יפעל לבחינת מהימנותם של המצגים שמציגה החברה לציבור בתשקיף ההנפקה ובדוחות הכספיים שלה. אם לא היה בידו לעשות זאת בכוחות עצמו, דן היה יכול וצריך לפנות לגורמים המופקדים על בדיקה כזאת, למשל רואי החשבון של החברה או אף הרשויות המוסמכות, כגון הרשות לניירות ערך.

47. דן טוען, שאף אילו נקט באמצעים כאמור, הסיכוי שהיה בכך כדי "למנוע את ההפרה" נמוך ביותר. זאת, לטענתו, בשל מעמדו חסר ההשפעה בחברה והקשר הפלילי שהתקיים בין עזרא לבין מנשה.

אין בידי לקבל גם טענה זו. ראשית, כפי שכבר צוין לעיל, לא שוכנעתי שדן לא היה יכול להשפיע על עזרא להימנע מפרסום התשקיף והדוחות הכספיים. שנית, ההגנה הקבועה בסעיף 52יג(1) אינה דורשת מבעל השליטה למנוע את ההפרות, אלא לנקוט בכל האמצעים הנאותים שיש בהם פוטנציאל למניעת ההפרות. ישיבה בחיבוק ידיים, בבחינת "שב ועל תעשה", בלא לעשות כל ניסיון לנקוט פעולות כאמור, וודאי אינה התנהגות ראויה אשר עשויה להקים לבעל השליטה הגנה מכוח סעיף 52יג(1) הנ"ל.

48. בהקשר לסוגיה הכללית של היקף האחריות אשר מוטלת על בעל שליטה מכוח חוק ניירות ערך, אציין שקביעת אחריותו של דן אינה כרוכה בהטלת חובות מתחום הניהול, אשר חורגות ממעמדו כבעל מניות שליטה. דן אינו נדרש, גם לאור המסקנה דלעיל, לבדוק את מהימנותו של חשב החברה ולוודא שמדובר באדם אמין שראוי להפקיד בידיו את ניהול הכספים של החברה. האחריות לעניין זה מוטלת על ממלאי התפקידים השונים בחברה, ולא על בעלי המניות, גם אם הם בעלי שליטה. עם זאת, בעניינו של מנשה, דן לא היה צריך לקיים בדיקה כאמור כדי לעמוד על הסיכון הכרוך בהעסקתו ועל החשש העולה מכך לקיומם של מעשי מרמה ופרטים מטעים בתשקיף ובדוחות הכספיים של החברה. שהרי סיכון זה היה ידוע לו היטב מתוך היכרותו את מנשה. בנסיבות אלו, כפי שמציינת ד"ר פסרמן-יוזפוב במאמרה הנזכר, גם בעל מניות שליטה שאינו מעורב בניהול החברה, אינו יכול "להתעלם או לעצום עיניים לנוכח המתרחש בחברה".

49. לסיכומו של נושא החבות, משדן היה בעל שליטה בחברה ולא הוכיח שמתקיימת בעניינו אחת ההגנות הקבועות בסעיף 52יג לחוק, אין מנוס מהמסקנה שדן אחראי לנזקים שנגרמו לקבוצת התובעים על-פי סעיף 52יא לחוק ניירות ערך.

דרך קביעת הנזק וחישובו
50. בפתח הדיון בנושא הנזק אציין, ש

פסק דין
זה הנו פסק הדין הראשון בישראל (לפחות של בית משפט זה) בו הדיון בתובענה ייצוגית מסתיים במתן ב

פסק דין
(שלא על דרך הפשרה). על רקע זה עלו בדיון שלפנינו סוגיות שונות הנוגעות לדרך קביעת הנזק וחישובו בתובענות ייצוגיות, אשר טרם נדונו בפסיקה של בית משפט זה.
הערה מקדימה נוספת מתייחסת לדין החל בעניין זה. עד לחקיקתו של חוק תובענות ייצוגיות, תשס"ו-2006 (להלן חוק תובענות ייצוגיות), חל על קביעת הנזק בתובענות ייצוגיות בניירות ערך סעיף 54ט לחוק ניירות ערך (זאת לאור הוראת סעיף 217 לחוק החברות, התשנ"ט-1999, ובהתחשב בכך שעילת התביעה במקרה שלפנינו נוצרה קודם ליום 31.10.1998). כיום הדין החל בעניין זה הוא חוק תובענות ייצוגיות, אשר, כפי שנקבע ברע"א 7028/00 אי.בי.אי ניהול קרנות נאמנות (1978) בע"מ נגד אלסינט (טרם פורסם), חל גם על תובענות התלויות ועומדות בהליכי ערעור. עם זאת, חרף ביטולו של פרק ט1 לחוק ניירות ערך לאור הוראת סעיף 23 לחוק הפרשנות, התשמ"א-1981, משטרם נקבעו תקנות מכוח חוק תובענות ייצוגיות, עומדות על כנן גם כיום תקנות ניירות ערך (סדרי דין לעניין תובענה ייצוגית), התשנ"ב-1991 שהותקנו מכוח חוק ניירות ערך (להלן - תקנות ניירות ערך) (צ' כהן, "תובענות ייצוגיות על-פי חוק החברות" שערי משפט ד' (תשס"ה) 96).

51. כפי שכבר צוין, בית המשפט המחוזי חישב את גובה הפיצוי לקבוצה על דרך האומדנה. כך נעשה, לשיטתו של בית המשפט, בהיעדר אפשרות לחשב את גובה הפיצוי לקבוצה, ותוך התחשבות בהסכם הפשרה שהניב סכום של קרוב ל-10 מיליון ש"ח. כך נקבע בפסק הדין:

"...לא ניתן לחשב את גובה הפיצוי לקבוצה, בו ישאו מנשה כהן ודן רייכרט
, אלא על דרך האומדנה, כאשר בית המשפט אינו מנותק מהסכם הפשרה עם משפחת עזרא רייכרט, החתמים של ההנפקה, רואי החשבון הרפז ורסולי, והדירקטורים מן הציבור, שהניב 9,943,155 ₪ נומינלית (קרן). עמד לעיני היקף הנזקים הרחב במיוחד, כאשר מדובר בפגיעה בחברה ציבורית שתוצאותיה ניכרות בכיסם של כל אחד מבעלי המניות. יחד עם זאת, אין להתעלם מחיסכון זמן ועבודה משפטית מורכבת, שהושגו באמצעות הסדרי הפשרה עם מרבית הנתבעים. מנשה כהן סירב להצטרף לאותם הסדרים, על אף הצעות נוחות במיוחד שהוצעו לו במהלך המשא ומתן. מאידך, מצאתי לנכון להתחשב אף בסיכון הכרוך כנתון מובן מאליו, בהשקעה בשוק ניירות הערך ובתנודות שחלו בשוק זה בתקופה הרלוונטית (חוות הדעת של ד"ר ז' גולניק). הסכומים הנפסקים על דרך האומדנה, הם פרי שיקולים ואיזונים של מכלול הגורמים הללו" (עמ' 66 לפסק הדין).

על דרך האומדנה נקבע כי מנשה ישלם לקבוצת המשקיעים שלושה מיליון ש"ח, ודן יישא בסך 400,000 ש"ח, כל זאת בתוספת הפרשי הצמדה וריבית.
52. לטענת המשיב, בית המשפט המחוזי "דילג" על שלב קביעת נזקה של קבוצת התובעים, מבלי לאמץ, כשלב מוקדם והכרחי, שיטה מובנית ועקבית לחישוב הנזק של כל אחד מחברי הקבוצה. במקום לכמת את הנזק של הקבוצה באמצעות אומדן, טוען המשיב, היה על בית המשפט קמא לחשב את סכום הפיצוי לכל אחד מחברי הקבוצה באופן אינדיבידואלי. משבית המשפט לא פסע בדרך זו, נקבע פיצוי שאינו תואם את היקף הנזק האמיתי שנגרם לקבוצת התובעים. המשיב אף מלין כנגד ההסתמכות של בית המשפט המחוזי על סכומי הפיצוי שנפסקו במסגרת הסכמי הפשרה. זאת משום שקביעתם של סכומי הפשרה טומנת בחובה אלמנט של הימור, הסתברות וקניית סיכון, שיקולים שאינם תקפים לאחר סיום הבאת הראיות והוכחת האחריות.

באשר לשיטת חישוב הנזק, המשיב סומך טיעוניו על פסק הדין בע"א 3654/97 קרטין ואח' נ' עתרת ניירות ערך בע"מ ואח', פ"ד נג(3) 385 (להלן - עניין קרטין). על יסוד

פסק דין
זה הוא מבקש שחישוב הנזק עבור כל פרט מקבוצת התובעים יחושב על בסיס סכום ההשקעה ברכישת מניות החברה, כשהוא צמוד למדד ונושא ריבית כחוק, מן היום בו בוצעה השקעה ועד למועד בו התגבשה קבוצת המשקיעים, קרי: עד ליום 3.4.95. (אציין, שביסודו של חישוב זה עומדת ההנחה שבמועד האמור (3.4.95) למניות החברה לא היה כל ערך בשוק). המשיב מודה כי ייתכן ששיטה זו, אשר אינה מתחשבת בתנודות השוק במהלך התקופה דלעיל, משקפת עמדה בעלת אופי עונשי, אולם לטעמו, בנסיבות העניין, ראוי לאמץ קנה מידה מחמיר זה.

53. דן מסכים עם טענת המשיב, כי בית המשפט המחוזי שגה כשקבע את גובה הפיצוי לכלל חברי הקבוצה על דרך האומדנה בטרם הוכיחו את נזקיהם. לטענתו, בטרם קביעת הנזק, על כל אחד מחברי הקבוצה להוכיח את נזקו באמצעות הגשת תצהיר. אשר לדרך הראויה לחישוב הנזק טוען דן, כי נוסחת הפיצוי שמציע המשיב אינה סבירה שכן היא מטילה עליו חיוב עונשי, שבינו לבין הנזק האמיתי שנגרם לחברי הקבוצה אין כל קשר. זאת, משום שנוסחת הפיצוי שהמשיב מציע מתעלמת מירידת המחירים בשוק ניירות הערך בתקופה הרלוונטית, כפי שפורטה בחוות הדעת של המומחה מטעמו. דן טוען, כי משלא היה שותף למעשי המרמה, לא ידע עליהם, לא הפיק מהם כל תועלת ובוודאי שלא פעל מתוך כוונה או זדון, אין הצדקה להטיל עליו פיצויים עונשיים.

דן מבקש לדחות את טענת המשיב לפיה בית המשפט קמא שגה משנתן משקל לסכומים ששולמו במסגרת הסכמי הפשרה. לטענתו, הסכמי הפשרה אשר הושגו בשלב מתקדם של המשפט, מוחזקים כהסכמים שנמצאו על-ידי בית המשפט קמא כהוגנים, סבירים ומשקפים הן את הנזק האמיתי של הקבוצה המיוצגת והן את תרומתו של כל אחד מהנתבעים עמם הושגה הפשרה למעשים נשוא התביעה. הוא מוסיף, כי התובע מנוע מלטעון כי הסכום לו הסכים בהסכמי הפשרה קטן משמעותית מהנזק האמיתי שנגרם לקבוצת התובעים המיוצגת על-ידו.

54. מנשה מעלה טענה מקדמית, לפיה יש לעכב את ההליך המשפטי נגדו בשל צו כינוס נכסים בהליכי פשיטת רגל שננקטו כנגדו, וזאת מכוח סעיף 20 לפקודת פשיטת הרגל. גם במישור המעשי, הוא טוען, לאור מצבו הכלכלי הקשה, אין כל משמעות להמשך ההליכים כנגדו.

לגופו של עניין, גם מנשה טוען כי לא ניתן לכמת את נזקה של הקבוצה על דרך האומדנה. אולם לגישתו, משלא הוכח נזקה של הקבוצה, על בית המשפט היה לדחות את התובענה. עם זאת, משערעורו על פסק הדין נמחק (בשל אי הפקדת עירבון להבטחת הוצאות המשיב), מנשה מצמצם טיעונו לאי התערבות ערכאת הערעור בחישוב הנזק כפי שנעשה על-ידי בית המשפט קמא, חישוב שלגישתו, הוא בגדר קביעה שבעובדה.

55. בית המשפט המחוזי קבע בפסק דינו, כאמור לעיל, כי בנסיבות המקרה לא ניתן לקבוע את גובה הפיצוי לקבוצה אלא על דרך האומדנה. כל הצדדים שלפנינו תמימי דעים שקביעה זו אינה יכולה לעמוד. האם הדין עמם?

56. קביעת הנזק בתובענה ייצוגית מתבצעת על-ידי בית המשפט לאחר קביעת האחריות. כך קובע סעיף 20 לחוק תובעות ייצוגיות:

"(א) הכריע בית המשפט בתובענה הייצוגית, כולה או חלקה, לטובת הקבוצה שבשמה נוהלה התובענה הייצוגית, ... רשאי הוא במסגרת החלטתו על מתן פיצוי כספי או סעד אחר לחברי הקבוצה להורות ...".


במשפט הישראלי ובמשפט המשווה (האמריקאי) נוהגות שתי דרכים עיקריות לקביעת הנזק. על-פי הדרך האחת נקבע הנזק באופן אינדיבידואלי, בהתייחס לכל אחד מחברי הקבוצה בנפרד. על-פי הדרך האחרת, הנזק נקבע באופן כולל עבור הקבוצה כולה.

חישוב אינדיבידואלי
57. שיטה אחת לקביעת הפיצוי בתובענות ייצוגיות במשפט הישראלי, מבוססת על הוכחת נזקם האינדיבידואלי של חברי הקבוצה. כך מציין ס' גולדשטיין במאמרו: "תביעת ייצוג קבוצתית - על שום מה ולמה" משפטים ט (תשל"ט) 416 (להלן - גולדשטיין):

"בתביעת ייצוג טיפוסית שאלת אחריותו של הנתבע היא שאלה משותפת, ולעומת זאת קביעת הנזק הנגרם לכל אחד מחברי הקבוצה מחייבת בדרך כלל הכרעות נפרדות לגבי כל אחד מהם בנפרד. במקרים כאלה ברור, שחבר קבוצה לא יפוצה, אם אינו מוכיח אישית את הנזק שנגרם לו, וסך הכל של הנזק המוכח על-ידי כל אחד מחברי הקבוצה לחוד יהווה את סך הכל שהנתבע יחויב לשלם לקבוצה" (עמ' 429-430).

וראה לעניין זה ג' לוטן וא' רז תובענות ייצוגיות (כרך א', הוצאת "תמר", תשנ"ו-1996), 345 (להלן - לוטן ורז).

בדרך זו נקט המחוקק בסעיפים 20(1) ו-20(2) לחוק תובענות ייצוגיות, בהם נקבע ש"במסגרת החלטתו על מתן פיצוי כספי" רשאי בית המשפט להורות בין השאר:

"(1) על תשלום פיצוי כספי או על מתן סעד אחר, בשיעור ובאופן שיקבע, לכל אחד מחברי הקבוצה שהוכחה זכאותו לפיצוי או לסעד כאמור;
(2) על כך שכל חבר קבוצה יוכיח את זכאותו לפיצוי כספי או לסעד אחר;".

על-פי שיטה זו, השלב האינדיבידואלי של הוכחת הנזק וכימותו יתבצע ביחס לכל אחד מחברי הקבוצה בנפרד. כך ציינה השופטת ט' שטרסברג כהן בע"א 1977/97 יוסף ברזני נ' בזק החברה הישראלית לתקשורת בע"מ, פ"ד נה(4) 584, 605 (להלן - עניין ברזני):

"ההסדר המאפשר לנקוט הליך של תובענה ייצוגית מכוח החוק מכיר בכך ששאלות מסוימות מחייבות בחינה נפרדת ואישית ביחס לכל אחד מחברי הקבוצה. לפי ההסדר, תיעשה בחינה זו בהליך נפרד שייערך לאחר סיום שלב ההתדיינות המשותפת לכל חברי הקבוצה. כך, תקנה 9 לתקנות הגנת הצרכן (סדרי דין לענין תובענה ייצוגית), תשנ"ה-1995 קובעת את המנגנון שבאמצעותו יוכל כל אחד מחברי הקבוצה להוכיח את זכותו לסעד המבוקש היה ויפסוק בית-המשפט כי הוכחה עילת התביעה. ... נראה כי במקרה המתאים יוכל בית-המשפט להשתמש בהליך זה על-מנת להורות לחברי הקבוצה להוכיח את אותם רכיבים בעילת התביעה שלהם אופי אישי ובכך תהפוך התובענה הייצוגית לדרך היעילה וההוגנת להכרעה בסכסוך: יעילה משום החיסכון בצורך בהתדיינויות אישיות חוזרות ונשנות בכל יסודות העילה ומשום האפשרות לאמץ דרכי הוכחה חלופיות בשלב זה של הדיון על-מנת שלא להכביד על חברי הקבוצה. והוגנת משום שהיא מבטיחה שזכויות הנתבע לא תקופחנה".

וראה לעניין זה גם רע"א 4556/94 רמי טצת ואח' נ' אברהם זילברשץ, פ"ד מט(5) 774, בעמ' 788 (להלן - עניין טצת); ת"א (מחוזי - ת"א) 382/96, בש"א 2457/01 לנגברט נ' מדינת ישראל (לא פורסם), פסקה 49 לפסק הדין).

58. גם לפי תקנה 9 לתקנות ניירות ערך, ככלל, פסיקת פיצוי כספי בתובענה ייצוגית על-פי חוק ניירות ערך תבוסס על הוכחת נזקו האינדיבידואלי של כל אחד מחברי הקבוצה:

"(א) החליט בית המשפט כי הוכחה עילת התביעה, רשאי הוא להורות שכל חבר הקבוצה יוכיח את זכותו לסעד המבוקש באמצעות תצהיר.

(ב) היה הסעד המבוקש פיצוי על נזק שנגרם - יכיל התצהיר כאמור בתקנת משנה (א) פרטים אלה לפחות:

(1) סוג נייר הערך שהחזיק;
(2) כמות ניירות הערך שהחזיק;
(3) שערי ניירות הערך במועדים הנוגעים לעילת התובענה".

59. עם זאת, פסיקת פיצוי אינדיבידואלי אינה מחייבת בהכרח קיום הליך הוכחות פרטני שבו כל חבר מבין חברי הקבוצה יוכיח את זכאותו לסעד הכספי בנפרד. ברוח זו מבחין גם סעיף 20 לחוק תובענות ייצוגיות בין "תשלום פיצוי כספי ... לכל אחד מחברי הקבוצה שהוכחה זכאותו" (סעיף 20(א)(1) לחוק), לבין קביעת הנזק באופן שבו "כל אחד מחברי הקבוצה יוכיח את זכאותו לפיצוי כספי" (סעיף 20(א)(2) לחוק).

גם תקנה 9 לתקנות ניירות ערך מאפשרת לבית המשפט, לצד הוכחת נזק בהליך אינדיבידואלי נפרד, לקבוע את הנזק גם בדרך אחרת:

"(ד) על אף האמור בתקנת משנה (א) רשאי בית המשפט, לבקשת התובע, לפטור את חברי הקבוצה או חלקם מהגשת תצהירים אם ראה שבנסיבות העניין תכביד הגשתם יתר על המידה על חברי הקבוצה, ורשאי הוא להורות כי יוכיחו את הנזק בדרך אחרת שתיראה לו".

אכן, ברוב המכריע של המקרים, ניתן יהיה להוכיח את נזקם של חברי הקבוצה בפשטות, למשל, על-ידי קביעת נוסחה כללית באמצעותה יחושב נזקו האינדיבידואלי של כל אחד מחברי הקבוצה על בסיס נתונים עובדתיים שאינם שנויים במחלוקת או נתונים עובדתיים הניתנים להוכחה פשוטה. למשל, באמצעות בדיקת ספריו של הנתבע, בדיקת מספר העסקאות או הפעולות המעורבות וכדומה. כפי שמציינים המלומדים a. conte ו - newberg h. בספרם newberg on class action 4th ed., 2002 (להלן - newberg):

"when monetary relief is sought, and data from each class member is required to assess individual recovery entitlement, it is still possible in most cases for the class representative to develop and prove common guidelines or formulae that will apply to determine the measure of recovery for each individual proof of claim" (vol.3, p. 476).

וראה בעניין זה גם ע"א ברזני הנ"ל, בעמ' 603; דנ"א 5712/01 יוסף ברזני נ' בזק, חברה ישראלית לתקשורת בע"מ, פ"ד נז(6) 385, 424 (להלן - דיון נוסף ברזני); ופסק הדין בעניין א.ש.ת (רע"א 3126/00 מדינת ישראל נ' א.ש.ת. ניהול פרוייקטים וכוח אדם בע"מ, פ"ד נז(3), 220, בעמ' 247, (להלן - עניין א.ש.ת).

60. גם במשפט האמריקאי, דרך מרכזית לקביעת הנזק בתובענות ייצוגיות היא דרך הבחינה האינדיבידואלית. (ראה: גולדשטיין, בעמ' 430). כך למשל, נקבע בפסק הדין בעניין robinson v. metro-north commuter r.r., 267 f.3d 147 (2nd cir. 2001):

"where possible, there should be … a determination on an individual basis as to which class members are entitled to [recovery] and the amount of such recovery" (p. 162).

וראה לעניין זה גם אצל newberg בעמ' 476.
על רקע זה, "בפסיקה הפדרלית האמריקנית נמצאו דרכים שונות להתמודד עם הוכחת הנזקים האישיים של חברי הקבוצה: לעיתים, לאחר השלב של קביעת האחריות או החבות, ממשיכים בניהול תביעות אישיות של חברי הקבוצה לשם הוכחת נזק, בפני
אותו הרכב. ... כמו כן ניתן לחלק את התובעים לקבוצות אחידות נפרדות ולפסוק לכל אחת מהן את המגיע לה. ... דרך אחרת שננקטה שם היא למנות שופט שלום או מומחה מיוחד שיכריע בתביעותיהם האישיות של חברי הקבוצה ..." (פסק דינה של השופטת ט' שטרסברג-כהן בעניין א.ש.ת 246-247 וראה האסמכתאות הנזכרות שם).

קביעת נזק כולל
61. לצד השיטה האינדיבידואלית לקביעת נזקם של חברי הקבוצה, נוהגת בישראל ובמשפט המשווה גם דרך אחרת לפיה הנזק נקבע באופן כולל עבור הקבוצה כולה, בלא לבחון לצורך זה את הנזק המדויק שנגרם לכל אחד מיחידי הקבוצה (להלן - שיטת החישוב הכולל).

כך קובע סעיף 20 לחוק תובענות ייצוגיות, לאחר שהוא מתייחס (בסעיפים 20(א)(1) ו-20(א)(2)) לדרך קביעת הנזק בשיטה האינדיבידואלית, כי בית המשפט יכול להורות גם:
"על תשלום פיצוי כספי בסכום כולל (הדגשה לא במקור) ועל אופן חישוב חלקו של כל חבר קבוצה, ובלבד שסכום הפיצוי הכולל ניתן לחישוב מדוייק על יסוד הראיות שבפני
בית המשפט ..." (סעיף 20(א)(3)).

62. שיטת החישוב הכולל נהגה במשפט הישראלי גם לפני תחילתו של חוק תובענות ייצוגיות. כך קבע סעיף 54ט לחוק ניירות ערך (טרם ביטול פרק ט1 לחוק ניירות ערך על-ידי חוק החברות, התשנ"ט-1999):

"פסק בית-המשפט פיצוי כספי בתובענה ייצוגית-
...
(2) רשאי הוא להורות כי חלק הנראה לו מסכום שפסק, לאחר ניכוי ההוצאות ושכר טרחת עורך-דין, ישולם לתובע שטרח בהגשת התביעה ובהוכחתה, והיתרה תחולק בין הנמנים על הקבוצה באופן יחסי לנזקיהם".

תקנה 9 לתקנות ניירות ערך אמנם מתייחסת באופן מפורש רק להליך אינדיבידואלי הבוחן את נזקו של כל אחד מחברי הקבוצה בנפרד, אולם, תקנה 9(ד) אשר מסמיכה את בית המשפט לסטות מדרך זו ולהורות כי הנזק יוכח "בדרך אחרת" מאפשרת לקבוע את הנזק גם באופן כולל עבור הקבוצה כולה.

גם בהוראות חוק אחרות, (שבינתיים בוטלו בחוק תובענות ייצוגיות), נקבעה האפשרות לפסוק נזק כולל בתובענה ייצוגית. כך נקבע בסעיף 216(ב) לחוק החברות, התשנ"ט-1999 (אשר החליף את פרק ט1 בחוק ניירות ערך):

"פסק בית המשפט סכום כולל של פיצוי כספי בתובענה, רשאי הוא לתת הוראות לגבי השימוש ביתרה שתיוותר אם חלק מחברי הקבוצה לא טרחו להוכיח את זכותם לסעד".

נקודת המוצא של סעיף זה (ושל סעיפים דומים לו העוסקים בסעדים לטובת הקבוצה או בסעדים לטובת הציבור, המצויים בהוראות חוק נוספות, כמו סעיף 46ט לחוק ההגבלים העסקיים, תשמ"ח-1988, סעיף 16ט לחוק הבנקאות (שירות ללקוח), תשמ"א-1981 וסעיף 62ט לחוק הפיקוח על עסקי ביטוח, תשמ"א-1981) הנה, שבעיקרון, ניתן לפסוק בתובענה ייצוגית בניירות ערך סכום כולל של פיצוי כספי לקבוצה כולה, זאת גם בלא לבסס את הפיצוי על הוכחת נזקו האינדיבידואלי של כל אחד מיחידי הקבוצה.

האפשרות לפסיקת פיצוי כולל בתובענות ייצוגיות נזכרה גם בפסיקה. כך ציין השופט מצא בפסק דינו בדיון הנוסף בעניין ברזני הנ"ל:

"...אולם הנזק, שאותו מוטל על התובעים להוכיח, איננו בהכרח הנזק שבידי כל נפגע יחיד להוכיחו בראיות ישירות. גם נזק בר-הוכחה שנגרם לציבור של צרכנים עשוי לזכות את הקבוצה בפיצויים גלובליים מאת המפרסם בלי שבית-המשפט יידרש לקבוע את נזקו האישי של כל אחד מחברי הקבוצה" (שם, בעמ' 456-457).

וראה גם דברי השופט (כתוארו אז) מ' חשין באותה פרשה (עמ' 425). אותו דיון אמנם נסב על תביעה ייצוגית מכוח חוק הגנת הצרכן, התשמ"א-1981, ותקנות הגנת הצרכן (סדרי דין לעניין תובענה ייצוגית), תשנ"ה-1995, אולם, לשון הוראת סעיף 9 לתקנות הגנת הצרכן זהה ללשונה של תקנה 9 לתקנות ניירות ערך.

63. לשיטה זו של קביעת הנזק הכולל עבור הקבוצה כולה יתרון מובהק במקרים בהם לא ניתן לחשב בפשטות את נזקו של כל אחד מיחידי הקבוצה, והיא נועדה להתגבר על קשיים הכרוכים בשיטת החישוב האינדיבידואלי: ראשית, קיימים מקרים בהם קיים קושי ניכר לאתר את כל חברי הקבוצה. שנית, גם משאותרו חברי הקבוצה, לעיתים יקשה להוכיח את נזקו של כל אחד מיחידי הקבוצה, למשל, בשל היעדר מסמכים (כמו קבלות) או נתונים אחרים הנדרשים לחישוב הנזק. שלישית, יישום שיטת חישוב אינדיבידואלית כרוכה בהשקעת זמן שיפוטי רב ומשאבים יקרים אחרים, מה שעשוי להקשות עד מאוד על יישומה. רביעית, לפעמים, נזקו האישי של כל חבר בקבוצה הנו נמוך מאוד ואינו מצדיק את המאמץ הכרוך בהוכחתו. במקרים כאלו, דרישה קפדנית להוכחת הנזק על-ידי כל אחד מחברי הקבוצה בנפרד עלולה לסכל את תכלית החקיקה, שנועדה, בין היתר, לאפשר אכיפה יעילה במקרים בהם נזקו האינדיבידואלי של כל אחד מחברי הקבוצה נמוך. (ראה: עניין טצת הנ"ל, בעמ' 784-786; ע"א 2967/95 מגן וקשת בע"מ ואח' נ' טמפו תעשיות בירה בע"מ ו-15 אח', פ"ד נא(2) 312, 322 -323); לוטן ורז, עמ' 345newberg at pp. 486-487 :); a. l. durand "an economic analysis of fluid class recovery mechanisms" 34 stan. l. rev. 173, 175 (1981))).

קביעת הנזק המצרפי הכולל של הקבוצה מתבצעת במשפט האמריקאי בדרכי חישוב שונות ומגוונות, כגון, בדיקת רישומי הנתבע, שימוש בשיטות סטטיסטיות ובהן הוכחה באמצעות מדגמים (sampling techniques), שימוש במודלים מתמטיים ועוד (newberg at pp. 478-483; ראה גם: robinson v. metro-north commuter r.r, 267 f. 3d 147 (2d cir. 2001); catlett v. mo. highway & transp. comm'n, 828 f. 2d 1260, 1267 (8th cir. 1987); shipes v. trinity indus., 987 f. 2d 311, 318 (5th cir. 1993); long v. trans world airlines, inc., 761 f. supp. 1320, 1323-1326 (1991) ).

64. יש לציין, שמבחינת עקרונות חישוב הנזק ודרכי קביעתו, לרבות דיני הראיות בענייני משקל וקבילות, אין הבדל מהותי ביו שיטות הנוקטות בדרך החישוב הכולל לבין שיטות חישוב המיושמות בהליך קביעת נזק אינדיבידואלי (newberg בעמ' 478-479). גם סעיף 20(א)(3) לחוק תובענות ייצוגיות מתנה את השימוש בדרך קביעת הנזק בסכום כולל בכך " שסכום הפיצוי הכולל ניתן לחישוב מדויק על יסוד הראיות שבפני
בית המשפט".

מעבר לכך, גם במקרים בהם נפסק פיצוי כולל לקבוצה כולה, בשלב חלוקת הפיצוי בין התובעים חברי הקבוצה ניתן להתחשב בנתונים אינדיבידואליים המיוחדים לכל אחד מיחידי הקבוצה. כך קובע סעיף 20(א)(3) לחוק תובענות ייצוגיות שבמסגרת קביעת סכום הנזק עבור הקבוצה כולה יוכל בית המשפט להורות על "אופן חישוב חלקו של כל חבר קבוצה" ועל חלוקת יתרת סכום הפיצוי שתיוותר (אם חלק מחברי הקבוצה לא דרשו את חלקם), בין חברי הקבוצה "באופן יחסי לנזקיהם".

קביעת הנזק על דרך האומדנה
65. במשפט האמריקאי, במקרים חריגים בהם לא ניתן לחשב את הנזק בהליך קבוצתי כולל (וגם לא בהליך אינדיבידואלי), הנזק עשוי להיקבע על דרך האומדנה (newberg at pp. 503-504).

66. בישראל, ככל הידוע לי, טרם נעשה שימוש בדרך זו לקביעת נזק בתובענות ייצוגיות (שלא במסגרת הסדרי פשרה), אך שיטה זו מקובלת במשפט האזרחי, במיוחד בתחום הנזיקין.

סיכום ביניים
67. סיכומם של דברים עד כה, עקרונית ניתן לקבוע את הנזק בתובענות ייצוגיות בדרכים שונות אשר מיושמות בקשת רחבה של מצבים. מן הצד האחד עומדת, כנקודת מוצא, דרך ההוכחה הקבועה בסעיף 20(א)(2) לחוק תובענות ייצוגיות ובתקנות ניירות ערך, לפיה מוכח הנזק באמצעות הגשת תצהירים על-ידי כל אחד מחברי הקבוצה. דרכי הוכחה נוספות, אשר קרובות במהותן להליך האינדיבידואלי, מבוססות על קביעת נזקו של כל אחד מחברי הקבוצה אך זאת, ללא ניהול הליך מפורט של הגשת תצהירים, אלא באמצעות חישוב כללי המבוסס על נתונים עובדתיים שאינם שנויים במחלוקת או ניתנים להוכחה פשוטה. ניתן, כמובן, לשלב בין שתי הדרכים, על-ידי התוויית נוסחה כללית שתיושם, לגבי כל אחד מיחידי הקבוצה, על-פי הנתונים המיוחדים הנוגעים לו. מן העבר האחר, קיימות דרכים נוספות לקביעת הפיצוי, המבוססות על קביעת סכום הנזק הכולל שנגרם לקבוצה כולה באמצעות שיטות שונות שפורטו לעיל. לבסוף, במקרים בהם לא ניתן לחשב את הנזק (אף שאין חולק כי נגרם), קיימת אפשרות לקבוע את סכום הפיצוי גם על דרך האומדנה.

דרך קביעת הנזק בתביעה ייצוגית על-פי חוק ניירות ערך
68. הקשיים הכרוכים בקביעת הנזק בהליך אינדיבידואלי, אשר עשויים לתמוך ביישום שיטה המבוססת על חישוב מצרפי עבור הקבוצה כולה, אינם מאפיינים בדרך כלל תביעות ייצוגיות בניירות ערך. בתביעות מסוג זה חברי הקבוצה, על-פי רוב, ניתנים לזיהוי בנקל. גם מחיר רכישת ניירות הערך ניתן לבירור בקלות רבה ולרוב אין מדובר בנזק פעוט אשר עלות הוכחתו עולה על שיעורו. על-פי העקרונות שהותוו לעיל, ניתן לומר, שככלל, בתביעות ייצוגיות בניירות ערך יש לכמת את הנזק באופן אינדיבידואלי. עמדו על כך בספרם לוטן ורז:

"בכל הנוגע לתביעות ייצוגיות בדיני ניירות ערך, נראה כי מרבית הבעיות המוצגות לעיל כלל אינן מתעוררות. כפי שציינו בתי המשפט בארה"ב, במקרים אלו הנזק שנגרם לכל חבר קבוצה ניתן לחישוב על-ידי בית המשפט, בהסתמך על מספר ניירות הערך שהחזיק ועל תקופת החזקתם. אמנם, שיטת החישוב יכולה להיות שנויה במחלוקת ואף מסובכת ביותר, אולם קביעתה נתונה לשיקול-דעתו של בית המשפט, וכל שיצטרך חבר הקבוצה לעשות הוא לספק לבית המשפט את המידע הנדרש על גובה אחזקותיו ועל משכן, מידע אשר נגיש לכל מחזיק בניירות ערך, והבאתו לידיעת בית המשפט אינה מצריכה השקעה כלכלית הגבוהה בהרבה ממחירו של בול דואר. לפיכך, אנו סבורים כי הדרך בה הלכה תקנה 9 לתקנות היא אכן הדרך המתאימה ביותר לפיצוים של חברי הקבוצה: לאחר הכרעה בשאלת אחריות הנתבע כלפי הקבוצה, יידרש כל חבר בקבוצה לספק לבית המשפט את המידע הנדרש לו לשם חישוב הנזק שזה סבל, והפיצוי ישתלם לו בהתאם" (שם, בעמ' 348-349).

69. גם במשפט האמריקאי נקבע, במספר רב של פסקי דין, שקביעת הנזק בתובענות ייצוגיות בניירות ערך תיעשה, ככלל, על בסיס אינדיבידואלי (ראה: green v. wolf corp., 406 f. 2d 291, 301 (2nd cir. 1968); huddleston v. herman & maclean, 640 f. 2d. 534, 556 (5th cir. 1981); peil v. national semiconductor corp., 86 frd 357 (1980); tucker v. arthur anderson & co. 67 r.r.d. 468 (1975); kaufman v. motorola, inc., 2000 u.s. dist. lexis 1462). זו גם דעתו של newberg (עמ' 476, 492).

70. עם זאת, גם בתביעות ייצוגיות בניירות ערך, לא ניתן בכל המקרים לבצע חישוב אינדיבידואלי פשוט של הנזק שנגרם למחזיקי ניירות ערך, ופעמים עדיף, גם בסוג זה של תביעות, לנקוט בשיטת חישוב הבוחנת את הנזק שנגרם לקבוצה כולה. ואכן, בפסיקה ובספרות האמריקאית מקובלת לגבי תביעות ייצוגיות בניירות ערך, גם הדרך של קביעת נזק כולל. הצורך בשימוש בשיטה זו קם בעיקר במקום בו קשה או לא ניתן לזהות את חברי הקבוצה. במקרה כזה, קביעת הפיצוי מבוססת על הנזק שנגרם בגין כל מניה בהתחשב במועד רכישתה וערך השוק שלה באותו מועד ביחס לערכה האמיתי כשנזק זה מוכפל במספר המניות הכולל שנרכש באותו מועד. מנתונים אלו יש לנפות את נתוני המסחר שמקורם במחזיקי ניירות הערך שלא ניזוקו עקב ההפרה. כך למשל, מי שרכש את ניירות הערך לפני פרסום המידע המטעה, לא יימצא, בדרך כלל, ניזוק מההפרה. בדומה, גם משקיע אשר רכש את ניירות הערך לאחר פרסום המידע המטעה, אך מכר אותם לפני פרסום המידע המתקן (משקיעים מסוג "in and out"), לא יינזק לרוב מפרסום המידע המטעה, שכן, הנזק המתבטא במחיר העודף ששילם עבור ניירות הערך בעת הרכישה יתקזז אל מול התמורה העודפת שקיבלו בעת המכירה. במקרים בהם לא ניתן להבחין בין סוגי המשקיעים ולקבוע את מספרם המדויק של חברי הקבוצה, נזקה של הקבוצה מחושב באופן כולל באמצעות מודלים סטטיסטיים (ראה: j.c. alexander, "the value of bad news in securities class actions", 41 ucla l. rev. 1421, 1459-1462 (alexander, value); koslow, "estimating aggregate damages in class-action litigation under rule 10b-5 for purposes of settlement", 59 fordham. l. rev. 811 (1991); m. barcly & f. c. torchio, "complex litigation at the millennium: a comparison of trading models used for calculating aggregate damages in securities litigation", 64 law & contemp. (prob. 105 (2001); in re worldcom inc. sec. litig., 2005 u.s. dist. lexis 3143; arenson v. broadcom corp, 2005 u.s. dist. lexis 12118 . לעמדה שונה ראה

פסק דין
kaufman v. motorola, inc, הנ"ל). מנגד, הושמעה גם ביקורת על השימוש במודלים סטטיסטיים לחישוב הנזק בתביעות ייצוגיות, ונטען, בין השאר, כי בדרך חישוב זו נפסק פיצוי יתר (k.r. cone & j.e. laurence, "how accurate are estimates of aggregate damages in securities fraud cases?", 49 bus. law. 505 (1994)).

71. בעיות מסוג זה אינן מתעוררות במקרה שלפנינו שכן הקבוצה הייצוגית הוגדרה באופן צר, והיא כוללת רק את "מי שהחזיק מניות ו/או אופציות של חברת רייכרט תעשיות בע"מ בתאריך ה- 3.4.95, למעט הנתבעים בתובענה ייצוגית זו". מטעם זה, ניתן לברר בנקל את מספרם וזהותם של חברי הקבוצה הייצוגית. בענייננו גם לא מתעורר הצורך לבחון אם קיימים משקיעים מסוג של "in and out" שכן הקבוצה כוללת רק משקיעים שרכשו את מניותיהם לאחר פרסום המידע המטעה ואינה כוללת מי שמכר את מניותיו קודם לפרסום המידע המתקן.

72. משניתן, במקרה שלפנינו, לחשב את הנזק באופן אינדיבידואלי, אינני רואה מקום לנקוט בשיטת החישוב הכולל, מה גם שאיש מהצדדים אינו מציע זאת.
73. בנסיבות אלה אין מקום לקבוע את הנזק גם על דרך האומדנה, כפי שעשה בית המשפט קמא, שכן סעיף 20(א)(3) לחוק תובענות ייצוגיות מאפשר לחשב את הנזק בסכום כולל רק אם "סכום הפיצוי הכולל ניתן לחישוב מדויק על יסוד הראיות שבפני
בית המשפט". סעיף זה שולל איפוא את השימוש בשיטת האומדנה לקביעת הנזק בתביעות ייצוגיות, לפחות במסגרת שיטת החישוב הכולל.

ראוי לציין בהקשר זה כי מקום שבו הנזק ניתן לחישוב, קביעת פיצוי על דרך האומדנה אינה מקובלת גם בפסיקת פיצויים במשפט האזרחי. כך נקבע בע"א 355/80 נתן אניסימוב נ' מלון טירת בת שבע בע"מ, פ"ד לה(2) 800, שם דן בית המשפט בנושא כימות הנזק בגין הפרת חוזה:

"מקום שנפגע הוכיח את נזקו ואת שיעור הפיצוי המגיע לו במידת ודאות סבירה, זכותו היא לקבל פיצוי כדי הוכחתו, ואין זה מוצדק כלל, כי בית המשפט יתעלם מההוכחות שלפניו, ויפסוק על-פי אומדנתו שלו" (שם, בעמ' 810).

זה גם הכלל הנוהג בדיני הנזיקין:

"גישת בית משפט זה כפי שהתפתחה בשנים האחרונות היא, שעקרונית יש לתת עדיפות לדרך החישוב הקונבנציונלי והמפורט, העשוי, ברוב המקרים להביא לתוצאה מדויקת וצודקת יותר. אולם, כאשר אין בפני
בית המשפט מספיק נתונים אובייקטיביים, המאפשרים חישוב כאמור, אזי מציאת הפתרון בדרך האומדן הגלובלי הנה לגיטימית ואף רצויה" (ע"א 487/82 נדלר נ' שדה, פ"ד ל"ח(4) 21, 24).

וראה גם: ע"א 30/90 מדינת ישראל ואח' נ' דוד אשר, פ"ד לה(4) 788, 792; ע"א 722/86 יאסר יונס נ' המאגר הישראלי לביטוח רכב, פ"ד מג(3) 875, 877-878; ע"א 2061/90 מרצלי נ' מדינת ישראל, פ"ד מז(1) 802, 822-823; ולאחרונה, ע"א 10064/02 "מגדל" חברה לביטוח בע"מ ואח' נ' רים אבו חנא (טרם פורסם, פסקאות 12-14 לפסק הדין); ד' קציר, פיצויים בשל נזק גוף, (התשס"ג, כרך א) 522).


שיטת חישוב הנזק
74. משנקבע שיש לחשב את הנזק בהליך אינדיבידואלי הבוחן את נזקו של כל אחד מיחידי הקבוצה, עולה השאלה באיזו שיטה יחושב הנזק בהליך זה. גם בעניין זה נפלה מחלוקת בין הצדדים.

המשיב (התובע) מבקש, שהפיצוי הנפסק לחברי הקבוצה יעמוד על ההפרש שבין מחיר הרכישה של ניירות הערך לבין מחיר השוק שלהם בסמוך לאחר גילוי ההפרה. לטענתו, דרך חישוב זו נוהגת במשפט האמריקאי, והיא אומצה גם על-ידי בית משפט זה בפסק הדין בעניין קרטין. המערער טוען, מנגד, שדרך החישוב המוצעת על-ידי המשיב מתעלמת מירידת המחירים בשוק ניירות הערך בתקופה הרלוונטית ויש בה משום פסיקת פיצויים עונשיים.

75. סוגיית חישוב הנזק בניירות ערך נדונה בפסק הדין בעניין קרטין. באותו עניין, שנדון במסגרת תובענה רגילה ולא בהליך של תובענה ייצוגית, דובר במנהל תיקי השקעות אשר הפר חובות אמונים בהן הוא חב כלפי לקוחותיו, פעל בניגוד עניינים והשתמש בכספם של הלקוחות לצורך השקעה בחברות כושלות אשר היו בשליטתו. במסגרת הדיון בשאלת הקשר הסיבתי בין מעשי ההפרה ובין אובדן ההשקעות, הציג השופט י' אנגלרד בפסק דינו שלוש שיטות לחישוב הנזק.

על-פי השיטה הראשונה, המכונה "out-of-pocket" - "שיטת חסרון הכיס", הפיצוי ייקבע בגובה ההפרש שבין המחיר ששילם הלקוח עבור רכישת נייר הערך לבין ערכו הריאלי, שאינו מביא בחשבון את המידע המטעה, במועד הרכישה. אם ערכו של נייר הערך הוסיף וירד לאחר רכישתו מתחת לערכו בעת הרכישה, בהיעדר הוכחה לקיומו של קשר סיבתי בין ירידה נוספת זו לבין הפרת החוק על-ידי הנתבע, לא תובא בחשבון הנזק ירידת ערך זו. שיטה זו אינה מטילה על הנתבע לשאת בירידת ערך שאינה נובעת ממעשה התרמית. ביסוד גישה זו מונח הטעם, שנזק זה של ירידה בערך ההשקעה עקב תנודות השוק, מוטל מלכתחילה על כתפיו של המשקיע, אשר נוטל עליו את הסיכונים הכרוכים בהשקעה כזאת (ראה על שיטה זו: hazen at pp. 830-833: loss & seligman at pp 4410-4416: a.s jacobs, the measure of damages in rule 10b-5 cases, 65 geo. l.j 1093, 1099 (1977): madigan inc v. goodman, 498 f 2.d 233, 239 (7th cir. 1974): harris v. american investment co. 523 f. 2d 220, 224-227 (8th cir. 1975)).

על-פי השיטה השנייה, המכונה "rescissionary damages", המחזיק בנייר הערך זכאי לפיצוי בגין מלוא ההפרש בין מחיר הרכישה לבין מחיר השוק של נייר הערך בסמוך לאחר גילוי ההפרה, לרבות ההפרש שנגרם בשל תנודות השוק. הרציונל העומד בבסיס גישה זו הוא שיש להחזיר את המשקיע למצב הטרום-חוזי בו היה ערב ההשקעה, היינו להחזיר לו את מלוא ערך השקעתו (עוד על שיטה זו ראה:casins v. smiths, barney & co., 438 f. 2d 1167, 1173 (2nd cir. 1970); meyers v. moody, 475 f. supp. 232, 239; jacobs at pp. 1109-1114; p. j. leans "the measure of damages in rule 10b-5 cases involving actively traded securities" 26 stan.l.rev. 371, 371-381 (1974) ).

לפי השיטה השלישית, הנזק יחושב על בסיס השיטה השנייה, כלומר, על בסיס ההפרש (ברוטו) בין מחיר הרכישה המקורי של נייר הערך למחיר השוק סמוך לאחר גילוי ההפרה, אך מסכום זה ינוכה שיעור ירידת הערך שמקורו בתנודות השוק. ניכוי זה יכול שיחושב, למשל, על-פי המדד הכללי של שינוי ערך תיקי השקעה דומים בהרכבם לזה של הנפגע בתקופה הנדונה. (עוד על שיטה זו ראו: miley v. oppenheimer, 637 f.2d 318, 328 (5th cir. 1981)). שיטה זו מבוססת, למעשה, על העיקרון המונח ביסודה של שיטת חסרון הכיס, אך לאור הקשיים הכרוכים בקביעת הערך האמיתי של נייר הערך במועד ההפרה, היא עושה זאת באופן מקורב, על בסיס ערך השוק של נייר ערך זה במועד גילוי ההפרה, תוך ניכוי תנודות במחירי השוק שאינן קשורות להפרת החוק ושלפי המשוער היו אמורות להביא לשינוי דומה גם בערכו של נייר הערך הנדון. שיטה זו נמנית על השיטות המכונות "modified out of pocket" (ראה:thompson: "the measure of recovery under rule 10b-5: a restitution alternative to tort damages" 37 vand. l. rev. 349, 361-365 (1984) (להלן - thompson); 4270loss & seligman at p.), או "expedient" out of pocket", וזאת להבדיל מהשיטה הראשונה המכונה גם "pure out of pocket" (ראה: w. wang & m. i. stienberg insider trading (aspen law & business (1996), p. 230)). הבעיה בשיטה זו היא, שאין כל ביטחון בכך שהמחיר במועד ההפרה מייצג, גם לאחר הניכוי האמור של תנודות השוק, את הערך האמיתי של נייר הערך במועד ההפרה.

בנסיבות המקרה שנדון בעניין קרטין, בחר בית המשפט לאמץ את הגישה השנייה, שכאמור מפצה בגין מלוא ההפרש בין מחיר הרכישה של נייר הערך לבין מחירו לאחר גילוי ההפרה, לרבות ירידת הערך שמקורה בתנודות השוק, וזאת בשל חומרת מעשיו של הנתבע. כלשון פסק הדין:

"בנסיבות המקרה שלפנינו...מן הראוי לאמץ במישרין את הגישה השנייה הנזכרת, לפיה זכאי הנפגע לפיצויים העולים כדי ההפרש בין סכום השקעתו המקורית לבין ערך השוק של ההשקעה סמוך ליום גילוי ההפרה. ... בנסיבות אלה של ריבוי פעולות ומחדלים במצב של ניגוד עניינים לאורך זמן, אין לשמוע את טענתו של מפר חובת הנאמנות כי אפשר והנפגע היה מפסיד גם בניהול תקין של תיק ההשקעות. משמעות הדבר היא כי בנסיבות אלה, הנפגע הרים את נטל ההוכחה בדבר קיום הקשר הסיבתי... בנסיבות המיוחדות של המקרה הנדון, שבהן כל הפעילות של השלוח נגועה בניגוד אינטרסים, יש לאמץ את הגישה של 'פיצויים של ביטול'. דומה, כי בנסיבות הנדונות, גם אלה מבין השופטים המסתייגים מהחלה כללית ובלעדית של שיטה זו, יודו כי כאן היא מוצדקת. ואמנם, ההפרה הממושכת של חובת הנאמנות מצד מנהל תיק ההשקעות, מן הראוי כי תעניק לנפגע את הזכות לדרוש את ביטול כל השליחות תוך כדי החזרת מצבו לקדמותו" (שם, בעמ' 406).


עם זאת, בית המשפט לא שלל את השימוש בשתי השיטות האחרות לחישוב הנזק, והדגיש שאת שיטת החישוב המתאימה כי יש לבחור "על-פי הנסיבות המיוחדות של כל מקרה ומקרה".

76. שלוש השיטות לחישוב הפיצויים שנדונו בעניין קרטין, הנן חלק ממארג כולל של שיטות לכימות נזק בשל הטעייה בניירות ערך הקיימות במשפט האמריקאי.

כפי שצוין לעיל, דיני ניירות הערך האמריקאיים מוסדרים בשני חיקוקים מרכזיים. החוק משנת 1933 (the securities act of 1933), אשר מסדיר את המסחר בשוק הראשוני, והחוק משנת 1934 (the securities exchange act of 1934), העוסק בשוק המשני. הסעיפים אשר מטילים אחריות אזרחית בגין פרסום פרטים מטעים הם סעיפים 11 ו-12 לחוק 1933, שעניינם בפרטים מטעים בתשקיף, וסעיף 10-b לחוק 1934, שעניינו תרמית ומניפולציה על השוק המשני. לסעיף 10-b לחוק 1934 נלווה כלל 10b-5 לכללי רשות ניירות הערך.

77. בתביעות המוגשות על-פי סעיף 11 לחוק 1933, שעניינו, כאמור, הטעיה בשוק הראשוני, נקבע שיעור הנזק בגובה ההפרש בין הסכום ששולם תמורת נייר הערך לבין אחד מאלה: (1) שווי נייר הערך במועד הגשת התביעה, או (2) המחיר שבו מכר התובע את נייר הערך לפני הגשת התביעה או (3) המחיר שבו נמכר נייר הערך לאחר הגשת התביעה ולפני מתן פסק הדין, ובלבד שהנזק המחושב לפי החלופה האחרונה קטן מהנזק המחושב לפי החלופה הראשונה. מסכום זה יש להפחית כל סכום שנגרע משווי נייר הערך ללא קשר להטעיה, כשהנטל להוכיח את סכום ההפחתה מוטל על הנתבע. (ראה: hazen, at pp. 333-334; akerman v. oryx communication, inc., 609 f.supp 363, 368-369 (s.d.n.y 1984)). שיטת הפיצוי לפי סעיף זה אינה דומה לפיכך ל"פיצוי של ביטול" recessionary damages)), כפי שנטען על-ידי המשיב בסיכומיו. זאת, משום ששיטה זו אינה מביאה בחשבון ירידת ערך שמקורה בתנודות השוק, אף שהיא מעבירה את נטל ההוכחה לעניין זה על הנתבע. שיטת חישוב זו, דומה לשיטת החישוב השלישית אשר פורטה בעניין קרטין, אלא שכאן נטל ההוכחה באשר לירידת הערך שמקורה אינו במעשה ההטעיה, מוטל כאמור על הנתבע.

סעיף 12 לחוק 1933 נוגע רק לתביעה כנגד מי שמכר את ניירות הערך (ראה: hazen, at pp. 321-328; loss & seligman at p. 4222; pinter v. dahl., 486 u.s 622 (1988)). סעיף זה, בניגוד לסעיף 11, מעניק לתובע "פיצוי של ביטול" והוא אינו מתחשב בירידת ערך שמקורה בתנודות השוק או במעשה ההטעיה. שיטת חישוב זו דומה, לפיכך, לשיטת החישוב השנייה שפורטה לעיל. על ההבדל בין סעיף 11 לבין סעיף 12 ראה: hazen, at pp. 333-334; loss & seligman at pp. 4269-4271.

חוק 1934 אינו מתווה כל שיטה לחישוב הנזק בתביעה המוגשת על-פי סעיף 10-b וכלל 10b-5. על-פי סעיף 28(a) לחוק 1934, התובע אינו זכאי לפיצוי "in excess of his actual damages on account of the act complained of". לגבי היקף הפיצוי לפי סעיף זה נקבע בשורה ארוכה של פסקי דין כי השיטה המקובלת לחישוב הנזק, הן בתביעות פרטניות והן בתובענות ייצוגיות, היא שיטת חיסרון הכיס ("out-of-pocket"), אשר מעמידה את הנזק על הפער בין המחיר ששולם בפועל עבור נייר הערך ובין "הערך האמיתי" של נייר הערך במועד הרכישה. שיטת חישוב זו אושרה גם על-ידי בית המשפט העליון של ארה"ב בפסק הדין בעניין affiliated ute citizens .v. united states .406 u.s 128 (1972), שם נקבע:

"in our view, the correct measure of damages under § 28 of the act, 15 u. s. c § 78bb (a), is the difference between the fair value of all that the mixed-blood seller received and the fair value of what he would have received had there been no fraudulent conduct" (p.155).

וראה גם: randall v. loftsgarden, 478 u.s. 647, 661-662 (1986); blackie v. barrack, 524 f 2d 891, 909 (9th cir. 1975); glick v. campagna, 613 f. 2d 31, 36 (3rd cir. 1979); mathews v. kidder,peabody & co., 260 f. 3d 239, 249-250 (3rd cir. 2001); dcd programs ltd. v. leighton, 90 f. 3d 1442, 1446-1447 (9th cir. 1996) .

למרות ש"שיטת חיסרון הכיס" היא השיטה הנפוצה והמקובלת לחישוב הנזק על-פי כלל 10b-5, נפסק כי בית המשפט רשאי לבחור, אד-הוק, גם בשיטה אחרת, הכל לפי נסיבות המקרה (פס"ד mathews הנ"ל בעמ' 250; loss & seligman at pp. 4410). בהתאם לכך נקבע כי בית המשפט רשאי, בנסיבות מתאימות, לחשב את הנזק בשיטת ה-recessionary measure גם בתביעות לפי חוק 1934 (ראה פס"ד blackie הנ"ל, בעמ' 909; פס"ד randall הנ"ל, בעמ' 662).

לאחרונה, בעקבות פסק דינו של בית המשפט העליון האמריקאי מחודש אפריל 2005, בעניין dura pharmaceuicals, inc., et al., petitioners v. michael broudo et al.(544 u.s. 336; 125 s. ct. 1627), עלו ספיקות לגבי המשך השימוש בשיטת חסרון הכיס לשם קביעת הנזק בתביעות המוגשות על-פי חוק 1934. עם זאת, הואיל ובית המשפט לא קבע באותו עניין מהי דרך החישוב הראויה וגם לא ביטל באופן מפורש את האפשרות לחשב את הנזק על בסיס שיטת חסרון הכיס, המצב המשפטי במשפט האמריקאי בנושא זה כיום אינו ברור כל צרכו (ראה לעניין זה: a. m. olazabal, loss causation in fraud-on-the-market cases post-dura pharmaceuticals, 3 berkeley bus. l.j. 337; r. s. thorson, the artificially inflated purchase price theory: an economically sound yet legally insufficient method of pleading and proving loss causation, dura pharmaceuticals v. broudo, 6 wyo. l. rev. 623; m. b. fox, understanding dura, 60 bus. law. 1547 ).

78. נזק נוסף אשר עשוי להיגרם לנפגע מתרמית או הטעיה בניירות ערך הוא אובדן הרווח שנמנע ממנו בשל ההטעיה. סוגיה זו עלתה לדיון ברע"א 378/96 וינבלט נ' משה בורנשטיין בע"מ, פ"ד נד(3) 247, 260-264 (להלן - עניין וינבלט), שם נטען כי יש לפצות את המשקיעים בגין הרווח שהיה צפוי להם אילו האמור בתשקיף היה נכון. משלא הוכח כי בתשקיף נכללה הבטחה ביחס לשוויים העתידי של ניירות הערך, נמנע בית המשפט מלהכריע באשר לאפשרות לפסוק פיצוי בגין מניעת רווח (שם, בעמ' 264). עם זאת, בית המשפט עמד באותו עניין על הרתיעה מפני מתן פיצוי בגין מניעת רווח בעקבות תרמית בדיני ניירות ערך, בשל אופיו הספקולטיבי של נזק זה. מסיבה זו, נמנעה הפסיקה האמריקאית מלפסוק פיצוי בגין אובדן רווח בתחום זה של ניירות ערך, למעט במקרים חריגים כאשר סכום הפיצוי אינו מבוסס על ספקולציה. להרחבה בנושא זה ראה: hazen, at pp. 826-828; loss & seligman at pp. 4269-4271; jacobs at p. 1108. שאלה זו אינה עולה בענייננו ולפיכך, אף אנו נימנע מלקבוע בה מסמרות.

עוד יצוין כי בעניין וינבלט, נקבע כי מקום בו עולה בידי התובע להראות כי אלמלא מצג השווא ומעשי התרמית, סביר להניח כי היה משקיע את כספו באפיק השקעה אלטרנטיבי אשר הפיק תשואה גדולה מזו שקיבל בפועל על השקעתו, הוא זכאי לפיצוי בגין אובדן ההשקעה האלטרנטיבית ופירותיה (שם, בעמ' 258-259).

79. על רקע השיטות שתוארו לעיל, עולה השאלה מהי השיטה הראויה לכימות הנזק בגין פרט מטעה בתשקיף ובגין הפרת חוק ניירות ערך.

חוק ניירות ערך קובע את אחריות החברה, נושאי התפקידים ובעלי השליטה בה בגין הפרת הוראות החוק "לנזק שנגרם... כתוצאה מכך שהמנפיק הפר הוראה של חוק זה" (סעיף 52יא לחוק). גם האחריות הקבועה בסעיפים 31 ו-32 לחוק בשל פרט מטעה בתשקיף היא "לנזק שנגרם ... מחמת שהיה בתשקיף פרט מטעה". אולם, בחוק ניירות ערך, בניגוד לחיקוקים אחרים, אין הגדרה ל"נזק". החוק אף אינו מפנה, בהקשר זה, לפקודת הנזיקין (למעט חריגים שנקבעו בחוק באופן מפורש, למשל, סעיפים 34 ו-52יד לחוק). ראה לעניין זה: גרוס, דיני ניירות ערך, בעמ' 257-259; השווה: סעיף 31 לחוק הגנת הצרכן, התשמ"א-1981; והדיון הנוסף בעניין ברזני.

בהיעדר עיגון מפורש בלשון החוק, אמת המידה הראויה לקביעת הפיצויים בחוק ניירות ערך תיגזר ממהות האחריות ומתכלית הפיצוי לפי החוק, שכן, "הסעד צריך שיהלום את החובה, והתרופה צריכה להלום את ההפרה" (עניין קוסוי, בעמ' 281). עקרון זה יפה גם לתביעות פיצויים בניירות ערך:

"the measure of damages adopted in any particular case is dependent to a large extent upon the theory of recovery". (hazen p. 828).

לצורך כך, כפי שנקבע בעניין וינבלט, יש ליתן את הדעת "על האינטרס שעליו מגן הפיצוי ... ועל תחומי המשפט שבהם קיימת נכונות להגן על אינטרס זה" (שם, בעמ' 260; וראה גם: גרוס, דיני ניירות ערך).

80. תביעה בגין תרמית או הטעייה בניירות ערך יכול שתיפול, במהותה, במספר תחומי משפט. תביעה זו נושאת פעמים רבות אופי של תביעה נזיקית, אך יכול שתהא קרובה במהותה גם לעילות תביעה מדיני החוזים ומדיני עשיית עושר (ראה: thompson at pp. 353-354 ).

מקובל לומר שתביעה בגין תרמית או הטעיה בניירות ערך המבוססת בדיני ניירות ערך, היא בראש ובראשונה תביעה בעלת אופי נזיקי שעילתה דומה במהותה לעוולה בנזיקין. כך סבור פרופ' גרוס:

"כאמור, חוק ניירות ערך מתייחס באופן סתמי ל'נזק' ללא הגדרתו. האם יש לפרש 'נזק' זה כדין נזק בפקודת הנזיקין? אם נשווה, דרך דוגמא, לחוק ההגבלים העסקיים, תשיט-1959, נמצא כי המחוקק מפנה במפורש לפיצויים על-פי פקודת הנזיקין ואינו עושה כן בחוק ניירות ערך. בנוסף לכך מפנה המחוקק בסעיף 54 לחוק ניירות ערך לכללי האחריות בנזיקין בכל הקשור לאחריות רבים ואינו עושה זאת בסעיפים 31 ו-32. ... למרות טיעונים אלה העומדים, לכאורה, כנגד אפשרות הרכבת עקרונות הנזק של דיני הנזיקין על סעיפים 31 ו-32 לחוק, נראה כי אכן הרכבה זו רצויה ולאור אופייה משתלבת היא גם במסגרת דיני הנזיקין ..." (דיני ניירות ערך, בעמ' 257-258).

זו גם דעתה של פרופ' צ' כהן:

"המחוקק לא הגדיר מהו נזק הראוי לפיצוי. הגדרה למונח 'נזק' מצויה בפקודת הנזיקין... לאור אופיה של התביעה הנדונה, שהיא במהותה בעל אופי נזקי, יש מקום להיזקק להגדרה האמורה לצורך פירושו של המונח 'נזק' בסעיף שבו עסקינן [סעיף 31 לחוק]" (שם, בעמ' 403).

בתי המשפט בארצות הברית אכן התייחסו לתביעה זו כאל תביעה נזיקית והחילו עליה את הכללים החלים בנזיקין (ראה למשל, kardon v. national gypsum co., 69 f. supp. 512, 513 (e.d. pen. 1946); moody v. bache & co., 570 f. 2d 523, 527 (5th cir. 1978); וראה לעניין זה גם: thompson at p. 355).

אולם, לתביעה זו יכול שיהא גם אופי חוזי מובהק, שכן בבסיס מערכת היחסים שבין משקיע שרכש ניירות ערך של החברה בהנפקה לבין החברה עומד קשר חוזי (ד' פרידמן, נ' כהן, חוזים, כרך א' תשנ"א, 187). קשר חוזי או מעין חוזי קיים גם במקרים אחרים המאפיינים תביעה בגין תרמית בניירות ערך. לפיכך, במקרים רבים, תביעה בגין תרמית בניירות ערך הנה במהותה, גם תביעה חוזית (עניין וינבלט בעמ' 263), וככזו, היא יכולה להצמיח עילה לביטול החוזה בגין פגמים בכריתתו או תרופות בגין הפרתו.

לבסוף, כפי שצוין, ייתכנו מקרים בהם תביעה בגין תרמית בניירות ערך תלבש אופי של תביעה בעשיית עושר. זאת, כאשר הנתבע האחראי לתרמית התעשר על חשבונם של רוכשי ניירות הערך (עניין וינבלט בעמ' 264-266; thompson בעמ' 365 ואילך; hazen at p. 828).

81. הפיצוי בנזיקין נועד להשיב את המצב לקדמותו ולהעמיד את הניזוק במצב בו היה אלמלא העוולה. מנגד, הפיצוי בגין הפרת החוזה נועד להגן על אינטרס הקיום ולקבל את שהובטח (להבחנה בין השנים בהקשר של תרמית בניירות ערך ראה עניין וינבלט בעמ' 260-261), וכאשר קמה זכות ביטול, האינטרס המוגן של הנפגע יכול שיתגשם בביטול החוזה והשבת התמורה (סעיפים 19 ו-21 לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973). הסעד בגין עשיית עושר הוא השבה (סעיף 1 לחוק עשיית עושר ולא במשפט, תשל"ט-1979). לעניין ההבחנה בין הסעדים המוענקים בענפי המשפט השונים ראה גם ד"נ 20/82 אדרס חמרי בנין בע"מ נ' הרלו אנד ג'ונס ג.מ.ב.ה, פ"ד מב(1) 221.

82. שיטת חסרון הכיס מבוססת על עקרונות הפיצוי של דיני הנזיקין (thompson at pp. 356-358; גרוס, דיני ניירות ערך, בעמ' 256-257; loss & seligman at p. 4414). שיטה זו משיבה את המצב לקדמותו במובן זה שהיא מפצה את הרוכש בגין ההפרש שבין מחיר הרכישה לבין השווי הריאלי של ניירות הערך ביום הרכישה. למעשה, שיטה זו אומצה לדיני ניירות הערך מעוולת התרמית ומעוולת מצג שווא רשלני בדיני הנזיקין (thompson, ibid). כך נקבע בע"א 5610/93 זלסקי נ' הועדה המקומית לתכנון ובניה, פ"ד נא(1) 68, 80-86, כי הפיצוי בעוולת מצג שווא רשלני יקבע לפי שיטת חסרון הכיס ויעמוד על ההפרש בין המחיר ששולם לבין שוויו האמיתי של הנכס. השופט ת' אור עמד על השתלבות דרך פיצוי זו במטרות הפיצויים של דיני הנזיקין:

"מטרתם של הפיצויים בדיני הנזיקין היא, ברגיל, לפצות את הנפגע על נזקו הממשי. אמת-המידה, המגוננת על אינטרס ההסתמכות, מבטיחה השגת תכלית זו. חריגה מאמת-מידה זו תעמיד את הניזוק במצב טוב יותר בעקבות ביצוע העוולה מאשר היה בו אלמלא בוצעה. בכך, יהיה כדי להעשיר את הניזוק. תוצאה זו חורגת ממטרת דיני הנזיקין של פיצוי הקרבן. יש בה גם יסוד של ענישה של המעוול. בהיעדר שיקולים מיוחדים, אין לכך מקום בדיני הנזיקין" (שם, בעמ' 83).

על רקע זה ובהתחשב באופייה הנזיקי של התביעה בגין פרט מטעה בתשקיף לפי החוק, נראה שהשיטה הראויה לחישוב הנזק בתביעה זו היא שיטת חסרון הכיס. התייחסה לכך המלומדת צ' כהן בספרה:

" הנזק הניתן לפיצוי לפי פקודת הנזיקין הוא זה, 'שעלול לבוא במהלך הרגיל של הדברים ושבא במישרין מעוולת הנתבע'. לאור מבחן כללי זה יש לקבוע מהו הנזק, שבגינו רשאי בעל מניות לתבוע פיצוי עקב קיומו של פרט מטעה בתשקיף".


לפיכך, הפיצוי הנפסק לא יביא בחשבון נזקים שאינם נובעים מהפרות החוק, בכלל זה, נזק שנגרם עקב ירידה כללית בערך המניות בשוק, שאינו קשור להפרות החוק. כך קובעת פרופ' צ' כהן בספרה:

"הנזק שניתן לתבוע הוא זה, שנגרם 'מחמת שהיה בתשקיף פרט מטעה'. מכאן, שעל התובע להוכיח קיומו של קשר סיבתי בין הפרט המטעה לנזק שנגרם לו. ירידת ערך המניות שנגרמה עקב אירועים שאינם קשורים לפרט המטעה, אינה מזכה אפוא בתביעת פיצויים, המושתתת על קיומו של פרט מטעה בתשקיף" (שם, בעמ' 403).

83. דרך הפיצוי השנייה, לפיה המחזיק בנייר הערך זכאי לפיצוי בגין מלוא ההפרש בין מחיר הרכישה לבין מחיר השוק של נייר הערך בסמוך לאחר גילוי ההפרה, לרבות ההפרש שנגרם בשל תנודות השוק, זהה למעשה לסעד הניתן בשל פגמים בכריתת חוזה והיא מביאה לתוצאות הכרוכות בביטול חוזה והשבה הדדית. דרך פיצוי זו מכונה לפיכך "recessionary measure" או "rescission" ובלשונו של השופט אנגלרד בעניין קרטין - "פיצויים של ביטול". הרציונאל העומד מאחורי סעד זה, אשר ניתן עקב ביטול החוזה בשל פגמים בכריתתו, נגזר מעקרון חופש החוזים. עיקרון זה, המכיר בזכותו של אדם להתקשר בחוזה על-פי רצונו, מקנה זכות להשתחרר מן החוזה באם הרצון שהביא לכריתת החוזה היה פגום (ג' שלו דיני חוזים - החלק הכללי (לקראת קודיפיקציה של המשפט האזרחי) (תשס"ה) 355). לפיכך, בהינתן העובדה שהמשקיע רכש את ניירות הערך בשל הטעייה, העסקה מבוססת על רצון פגום ולמשקיע עומדת הזכות לשוב למצבו הטרום חוזי, לבטל את הפעולה המשפטית נשוא העסקה ולהשיב את כספו כנגד השבת המניות.
דרך פיצוי זו, המעניקה סעדים של ביטול, נקבעה בסעיף 35 לחוק ניירות ערך המכיר בזכותו של משקיע לבטל את רכישת ניירות הערך ולדרוש את השבת הכספים ששילם:

"35. ביטול רכישה
(א) מי שרכש מן המציע ניירות ערך בהתאם לתשקיף ועשה זאת בהסתמך על פרט מטעה שבו, רשאי לבטל את הרכישה ולדרוש החזרת הכספים ששילם, ובלבד שעשה זאת תוך זמן סביר לאחר שנודע לו שהפרט היה מטעה או לאחר שפורסם דוח מיידי כאמור בסעיף 36(ג) שבו תוקן הפרט המטעה ולא יאוחר משנתיים לאחר הרכישה.
(ב) זכות הביטול לפי סעיף קטן (א) קיימת גם כשהמנפיק נמצא בפירוק".

אולם סעד זה של ביטול והשבת הכספים ששולמו עבור ניירות הערך נשוא העסקה הוקנה לרוכש בחוק ניירות ערך כלפי המנפיק בלבד. כפי שמציינת צ' כהן בספרה, "צמצום זכות הביטול לרוכש מן המציע מבליט את גישת המחוקק בדבר אופייה החוזי של תרופת הביטול, הקבועה בסעיף 35 לחוק ניירות ערך" (שם, בעמ' 413).

בפסיקה האמריקאית ניתן למצוא מגוון רחב של שיטות לחישוב הנזק לפי חוק 1934, ביניהן גם כזו העושה שימוש בשיטת ה-"rescission". אולם הגישה המקובלת היא שאין לעשות בשיטה זו שימוש, אלא במקום בו מתקיים יחס חוזי, או מתקיימים יחסי אמון מיוחדים בין האחראי לנזק ובין הניזוק (כמו בין ברוקר ללקוחו). כך, בפסק הדין green v. occidental petroleum corp., 541 f.2d 1335, (9th cir. 1976) (להלן - פסק-דין green), הערכאה הנמוכה קבעה את הנזק לפי שיטת הפיצוי של ביטול. בית המשפט לערעורים דחה דרך פיצוי זו ועמד על כך ששיטה זו ישימה רק במקום בו קיים קשר חוזי בין הנתבע לתובע. כאשר אין קשר חוזי בין הנתבע לבין התובע, הנתבע לא קיבל דבר מהתובע ועל כן אין לחייבו בביטול והשבה. במקרה זה, נקבע, יש לכמת הפיצוי לפי שיטת חסרון הכיס:

"the seller's obligation to accept the return of the risk he wrongfully shifted is rooted in the contract of sale. that is, it springs from his contractual undertakings. the obligations of a corporate defendant in an open market setting such as in this case are not rooted in a contract of sale. the corporate defendant sold nothing to the aggrieved purchaser. the purchaser acquired his stock from others in the open market. … the rescissory measure of damages, if used in these circumstances, cannot rest on the theory of restitution. the corporate defendant can return no purchase price because it never received the price. "
…
the trial court's certification in this case may have proceeded on a different assumption. that is, its view may have been that damages should be determined by the so-called out-of-pocket measure. this measure fixes recovery at the difference between the purchase price and the value of the stock at the date of purchase. this difference is proximately caused by the misrepresentations of the defendant. it measures precisely the extent to which the purchaser has been required to invest a greater amount than otherwise would have been necessary. (ibid at pp. 1343-1344).

לעמדה דומה ראה: huddleston v. herman & maclean, 640 f. 2d 534 (5th cir. 1981); ross v. bank south, n.a., 885 f. 2d 723, 742 (11th cir. 1989); in re letterman bros. energy sec. litigation v. letterman transaction services , 799 f. 2d 967, 972 (5th cir. 1986); leans at pp. 376-377; jacobs at p. 1110.

בעמדה זו תומך פרופ' hazen אשר עומד בספרו הנ"ל על כך שכימות הפיצוי צריך שייגזר מתכליתו. לדבריו, כאשר התביעה הנה כנגד צד אשר גרם למשקיע להיכנס לעסקה בהטעיה, השיטה הראויה לפסיקת הנזק תהא על דרך של פיצויי ביטול. אולם, כאשר הנתבע, אף שגרם להטעיית המשקיע, אינו צד חוזי לעסקה, השיטה הראויה לפסיקת הנזק היא שיטת חסרון הכיס:

"the measure of damages adopted in any particular case is dependent to a large extent upon the theory of recovery. when the essence of plaintiff's claim is fraud in the inducement - that is that he or she would not have entered into the transaction but for the defendant's fraud - rescission is arguably the proper measure of damages. in such a case rescission would restore the status quo. rescission would not be appropriate when the defendant is not on the other side of the transaction (either as broker or principal). when the essence of the claim is not that the defendant induced the transaction but rather that the plaintiff's injury is attributable to the defendant's fraudulent inflation or deflation of the security's price, then the appropriate remedy would seem to be out of pocket measure. in other words, rescission rests on a claim that the transaction should be undone due to fraud in the inducement while a claim for fraud generally leads to out of pocket recovery" (ibid. at p. 828).

צודק המשיב בטענתו כי שיטת "פיצוי של ביטול" הנה שיטה פשוטה יותר משיטת חסרון הכיס, שכן על מנת לחשב את נזקו של המשקיע בשיטה זו די לדעת באיזה מחיר נרכשו ניירות הערך ומה היה שוויים בסמוך לגילוי ההפרה. עם זאת, יש להיזהר מללכת שבי אחר פשטותה של שיטה זו ויש לצמצם את השימוש בה למקרים בהם פיצוי זה מתחייב ממהות התביעה ואופי היחסים בין הצדדים. יפים לענייננו הדברים שנאמרו בפרשת green הנ"ל אשר עסקה כמו במקרה שלפנינו, בתובענה ייצוגית ובחישוב נזקיה של קבוצת משקיעים רחבה:

"i acknowledge, however, that management of the class in this and similar cases would be simplified by use of the rescissory measure of damages. each plaintiff retaining his stock to the disclosure date would be required to prove only his purchase price while the disclosure date value would be applicable to all such class members alike. purchasers selling before disclosure need only prove their purchase and sale price. the price of simplification is, however, too high. wrongdoing defendants should not be mulcted to make simple the management of a class proceeding under rule 10b-5. to certify a class on the assumption that only by such means is the class manageable would constitute, in my opinion, an abuse of discretion" (ibid, at pp. 1343-1344).

84. מטעמים אלו אני סבור שככלל יש להגביל את הפיצוי לפי שיטת ה- "rescission" בתביעות מסוג התביעה שלפנינו, למקרים בהם קיים קשר חוזי בין התובע לנתבע. תוצאה זו נתמכת גם בסעיף 35 לחוק ניירות ערך, אשר מקנה סעד של ביטול והשבה רק כלפי המנפיק, ואינו מקנה סעד כזה כלפי האחראים האחרים הנזכרים בחוק, בכללם בעלי שליטה, כנגדם נקבע בחוק סעד של פיצויי נזק בלבד.

85. ומהכלל אל הפרט: הנתבעים בעניינו הנם חשב החברה ואחד מבעלי השליטה בה. ביניהם ובין התובע וחברי הקבוצה הייצוגית אין קשר חוזי. כפי שפורט בדיון בנוגע לאחריות, אחריותם של בעלי תפקידים בחברה ובעלי שליטה בה דומה, במהותה, לאחריות נזיקית. בנסיבות אלו, השיטה הראויה לחישוב הנזק היא שיטת חסרון הכיס.
86. התובע מבקש להסתמך, כאמור לעיל, על פסק הדין בעניין קרטין שם נקבע כאמור, כי הנזק יחושב לפי שיטת הפיצוי של ביטול. אולם, ב

פסק דין
זה אין כדי לסייע לו. ראשית, אותו

פסק דין
לא עסק בהטעיה בניירות ערך אלא נסב על הפרת חובות נאמנות של יועץ השקעות. שנית, יחסי הצדדים שם היו יחסים חוזיים ועילת התביעה של התובע היתה עילת תביעה חוזית המבוססת על הפרות מתמשכות של חובת הנאמנות של שלוחו (יועץ ההשקעות) כלפיו (שם, בעמ' 399). שלישית, השופט אנגלרד ציין בפסק דינו, כי הנוסחה הראויה לחישוב הפיצויים תיקבע על-פי הנסיבות של כל מקרה ומקרה (שם, בעמ' 405).

87. בכך לא תם מסענו: חישוב הנזק על-פי שיטת חסרון הכיס אינו פשוט. במשפט האמריקאי נוהגים ליישם שיטה זו בתביעות ייצוגיות באמצעות קביעת ערך מניות החברה במהלך התקופה הרלבנטית. על-פי שיטה זו, על-מנת לקבוע את הפגיעה בערכה של מניה בודדת, משרטטים מומחים כלכליים שני קווים: הקו הראשון, המכונה "קו ערך" ("value line"), הנו קו היפותטי המייצג את "הערך האמיתי" של המניה בכל יום במהלך התקופה שבין פרסום המידע המטעה לבין מועד גילויו, והוא משקף את המחיר אותו היו הרוכשים מוכנים לשלם עבור המניה בכל יום בו נסחרה אילו היה בידם המידע הנוגע למצבה של החברה לאשורו. הקו השני, המכונה "קו המחיר" ("price line"), מתאר את מחיר המניה בפועל בכל המועדים האמורים. לאחר התווית "קו הערך" ו"קו המחיר", ניתן לחשב את הנזק הפרטני שנגרם לכל אחד מחברי קבוצת התובעים בהתאם לפער בין הקווים ביום בו רכש את המניה ובהתחשב במספר המניות שרכש (ראה תיאור השיטה בפסק הדין green הנזכר לעיל, שהוא פסק הדין המנחה בעניין זה. ראה גם:in re ltv sec. litig., 88 f.r.d. 134, 149 (1980); wool v. tandem computers, inc. v. morgan, 818 f.2d.1433, 1437 (9th cir. 1987) ; backman v. polaroid corp., 893 f.2d. 1405 (1st cir. 1990); alexander, value, at pp. 1428-1429; j.c alexander "rethinking damages in securities class actions", 48 stan l. rev. 1487 (1996) 1490-1492, (להלן - alexander, rethinking); koslow במאמרו הנ"ל).

גם לגבי התוויית "קו הערך" קיימות גישות שונות (לניתוח נרחב של שתי השיטות המרכזיות להתוויית "קו הערך" ראה: b. cornell & r.g. morgan "using finance theory to measure damages in fraus on the market cases", 37 u.c.l.a. l. rev. 883; m.y. scudder, "the implication of mraker-based damgaes caps in securities actions", 92 nw. u.l. rev. 435 .
88. בעניינו מציע המשיב, כאמור, שכל משקיע יהיה זכאי להשבת הסכום שהשקיע ברכישת ניירות הערך כאשר סכום זה צמוד למדד ונושא ריבית, מן היום בו בוצעה ההשקעה, ועד ליום 3.4.95. מנגד, המערער מסתמך על חוות הדעת מטעם ד"ר זאב גולניק, לפיה הירידות בשער המניות של החברה הן פועל יוצא של תנודתיות שלילית בשוק המניות בכלל ובענף התשתיות בפרט.

בית המשפט המחוזי דחה את שתי השיטות המוצעות לחישוב הנזק, בקובעו:

"כל אחד מהצדדים משך לכיוון הרצוי לו, מבלי להצביע על החולשות שבטיעונו. התובע התעלם מהשפעות חיצוניות על שער המניות של החברה, שאין להן קשר לאירועים שבפני
נו ואילו חוות דעתו של ד"ר גולניק לא נתנה את המשקל הראוי למצגי השווא בדוחותיה הכספיים ולמעשי המרמה שבוצעו בה. זאת ועוד, חישוב הנזק המוצע על-ידי התובע מתעלם מהשוני בין תרומתו של מנשה כהן לבין זו של דן רייכרט
, לנזקיה של הקבוצה ומתרומתם של יתר הנתבעים, במיוחד עזרא רייכרט ורואה החשבון הרפז" (עמ' 65 לפסק הדין).

מקובלת עלי עמדתו של בית המשפט קמא לפיה אין לקבל את שתי שיטות החישוב שהוצעו על-ידי הצדדים. עם זאת, כפי שכבר נאמר, לא היה מקום לחשב את הנזק בדרך של אומדנה. בנסיבות המקרה והואיל ונושא חישוב הנזק בתביעות ייצוגיות בניירות ערך נדון כאן לראשונה, אין לקבל גם את גישתו של מנשה כהן לפיה, בהיעדר הוכחה של הנזק, יש לדחות את התביעה.

בנסיבות אלו, אני סבור שאין מנוס מלהחזיר את הדיון בקביעת הנזק לבית המשפט המחוזי לשם השלמת התשתית העובדתית החסרה בעניין זה. לצורך כך בית המשפט יורה לצדדים להציג ראיות לעניין הנזק, בין בתצהירים, בין באמצעות חוות דעת של מומחים, ובין בדרך אחרת. כן יקבע בית המשפט המחוזי את ההליך הראוי שבו הדבר ייעשה. קביעת הנזק תיעשה על בסיס אינדיבידואלי, ובה ייקבע נזקו של כל אחד מיחידי הקבוצה, כשהנזק יחושב לפי שיטת 'חסרון הכיס'. הדרך הראויה ליישומה של שיטת חסרון הכיס לא תוכל להיקבע בהליך זה, ועל בית המשפט קמא יהא לפסוק בדבר על-פי הראיות וטיעוני הצדדים. במסגרת זו, יוכל בית המשפט המחוזי לשקול גם אימוצן של שיטות המחשבות את "חסרון הכיס" באופן מקורב, כמו השיטה השלישית שנזכרה בפסק הדין בעניין קרטין, כפי שפורטה לעיל.


חלקו של דן רייכרט
בנזק
89. עניין חלקו של דן בנזק עולה לפנינו בשלושה הקשרים. ראשית, לטענתו של דן במקרה שלפנינו יש לפצל את הנזק שנגרם לקבוצה תוך הבחנה בין הנזק שנגרם על-ידי כל אחד מהנתבעים, ולחייבו רק בנזק שנגרם על-ידו. שנית, על-פי טענת המשיב, היה על בית המשפט קמא לחייב את דן ואת מנשה לשאת בסכום הנזק הכולל שהוטל על שניהם בחבות הדדית (יחד ולחוד) ולא בחבות נפרדת. שלישית, עולה השאלה אם דן ישא יחד עם הנתבעים שהתפשרו, על בסיס אחריות יחד ולחוד, בסכום הנזק שנגרם לקבוצה כולה (לאחר ניכוי סכומי הפשרה ששולמו על-ידי הנתבעים שהתפשרו), או שישא רק בחלק מסכום הנזק התואם את חלקו היחסי באחריות.

90. טענתו הראשונה של דן בעניין זה, הנה כאמור, שהנזק שנגרם לקבוצה ניתן לפיצול, ועל כן יש לחייבו רק בנזק שנגרם עקב מעשיו או מחדליו שלו. לפי הטענה, התביעה נסבה על מעשים שונים שבוצעו במועדים שונים, וכל אחד מהם גרם לנזק נפרד. על כן יש לברר אלו מבין הנתבעים היו אחראים לאי נכונות התשקיף והאם עומדות לכל אחד מהם ההגנות הקבועות בסעיף 52יג לחוק ניירות ערך. לפי טענה זו, רובם המכריע של מעשי המרמה והזיוף נעשו על-ידי עזרא רייכרט ועל-ידי מנשה עוד לפני שדן נעשה בעל מניות בחברה (ביום 1.8.93). על כן, דן אינו אחראי לנזקים שנגרמו עקב מעשים אלה שהם אשר הביאו להכללתם של הפרטים המטעים בתשקיף, ולא ניתן לחייבו בנזק שנגרם למי שקנה ניירות ערך של החברה בהסתמך על התשקיף. מכיוון שדן לא היה דירקטור או נושא משרה בחברה ולא הייתה לו מעורבות בהכנת הדוחות הכספיים של החברה, אין לחייבו, כך הטענה, גם בנזקיו של מי שקנה ניירות ערך של החברה בהסתמך על דוחות כספיים שפורסמו לאחר שהפך לבעל מניות בחברה. דן מוסיף שנטל ההוכחה כי לא ניתן לפצל את הנזק בגין כל אחת מהפרות החוק שבוצעה על-ידי כל נתבע מוטל על המשיב, וזה לא עמד בנטל.

91. אין לקבל טענה זו. הטענות לפיהן דן אינו אחראי לנזקם של חברי הקבוצה, בין משום שרובם של מעשי המרמה בוצעו לפני שהפך בעל מניות בחברה, ובין בשל היעדר מעורבות בניהולה של החברה, כבר נדונו לעיל ונדחו. אמנם, המעשים שבוצעו על-ידי דן ועל-ידי הנתבעים האחרים הם מעשים נפרדים, שכן דן לא ביצע את מעשי המרמה והגניבה שבוצעו על-ידי עזרא רייכרט ומנשה כהן. עם זאת, זה טיבה של האחריות המשנית המוטלת בסעיף 52יא לחוק, שהיא מטילה את האחריות לנזק שנגרם עקב הפרת החוק, גם על מי שלא נטל חלק באותה הפרה ואחריותו הנה אחריות משנית.

92. אשר לפיצול הנזק בין הגורמים השונים שהביאו להתרחשותו, הנזק שנגרם עקב מעשי המרמה והנזק לו אחראי דן מכוח אחריותו המשנית הוא אותו נזק, וממילא נזק זה אינו ניתן לפיצול.

93. משמדובר בנזק אחד שנגרם על-ידי מעוולים שביצעו מעשים שונים, הכלל בדיני הנזיקין הוא שהמעוולים אחראים כלפי הניזוק באחריות הדדית (ראה: סעיף 11 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש]; ד"נ 15/88 מלך נ' קורנהויזר, פ"ד מד(2) 89, 103; אנגלרד, ברק וחשין, דיני הנזיקין - תורת הנזיקין הכללית (ג' טדסקי עורך) עמ' 478). כלל זה חל גם על האחריות בגין הפרת חוק ניירות ערך. זאת, בהתחשב באופייה הנזיקי של האחריות עליה עמדנו לעיל ובמיוחד לאור סעיף 52יד לחוק ניירות ערך שכותרתו "אחריות רבים", בו הוטלה על האחראים להפרת החוק, באופן מפורש, אחריות ביחד ולחוד:

"במידה ששניים או יותר אחראים לפי סעיפים 52יא עד 52יג, אחראים הם כלפי הניזוק יחד ולחוד; בינם לבין עצמם הם נושאים באחריות לפי הכללים החלים על אחריות בנזיקין".

94. שאלה אחרת עולה לגבי נפקותם של הסכמי הפשרה שהושגו בין הקבוצה לבין הנתבעים האחרים (להלן - הנתבעים שהתפשרו).

לטענת המשיב, דינו של דן כדין מעוול משותף שחבותו כלפי התובעים יחד עם הנתבעים שהתפשרו, היא חבות יחד ולחוד. על כן דן חב במלוא סכום הנזק שנגרם לקבוצה, כשמסכום זה יש לנכות את סכומי הפשרה ששולמו על-ידי הנתבעים שהתפשרו.

דן טוען, מנגד, ששיטת הפיצויים המתאימה במקרה בו הושגה פשרה עם חלק מהנתבעים היא שיטת האחריות היחסית (proportionate fault), לפיה הנתבע שלא התפשר יחוב רק בחלק הנזק התואם את חלקו היחסי (לנתבעים האחרים) באחריות.

95. משאחריותם של כל הנתבעים האחראים לנזק היא ביחד ולחוד, נתבע שלא התפשר חב כלפי הניזוק ביחד ולחוד עם הנתבע שהתפשר במלוא סכום הנזק, ובלבד שכל סכום ששולם על-ידי האחרון ינוכה מסכום החיוב שיוטל על הנתבע שלא התפשר. ביחסים שבין שני הנתבעים, יש לכל אחד מהם זכות השתתפות כלפי האחר בגין כל סכום שישולם על ידו לניזוק, אשר עולה על חלקו היחסי באחריות (ראה: ע"א 132/86 ג'ורי נ' מדינת ישראל, פ"ד מב(1) 555, 562; פרופ' ברק בספר "דיני הנזיקין תורת הנזיקין הכללית" (בעריכת ג' טדסקי ובהשתתפות י' אנגלרד ומ' חשין) בעמ' 498).

עקרונות אלה חלים, כפי שראינו לעיל, גם על האחריות הקבועה בחוק ניירות ערך בגין נזק שנגרם לרוכש ניירות ערך בשל הפרות החוק על-ידי המנפיק.

96. האם הדין בעניין זה שונה כאשר מדובר בתובענה ייצוגית בניירות ערך?

לדעתי, יש להשיב על שאלה זו בשלילה, שכן נושא זה של אופי החבות, בין חבות הדדית ובין חבות נפרדת, הוא עניין שבדין מהותי, ואילו "התובענה הייצוגית ... היא סוגיה העוסקת באופן ניהול משפט ותוצאותיו הדיוניות" (רע"א 7028/00 לעיל, סעיף 16 לפסה"ד של הנשיא (בדימ') א' ברק), ש"לא נתכוננה - מעיקרה - כזכות מהותית ... [ו]עם כל חשיבותה ... אין היא אלא כלי דיוני לאיחודן של תביעות רבות תחת קורת גג אחת" (דיון נוסף ברזני, בעמ' 417).

97. עם זאת, נכון הדבר שנוכח סכומי הפיצוי הגבוהים אשר עשויים להיפסק בתובענה ייצוגית, חיוב נתבע בחבות יחד ולחוד עם הנתבעים האחרים עשוי להיות בלתי צודק ולגרום לאותו נתבע פגיעה כלכלית קשה, במיוחד כאשר חלקו היחסי באחריות קטן. לאור ההליכים הסבוכים הכרוכים בניהולה של תובענה ייצוגית, נודעת חשיבות רבה גם לשיקול של ייעול הדיון והצורך בעידוד פשרות, תכלית אשר עשויה להיפגע עקב החשש של נתבעים המבקשים להתפשר מפני תביעות שיפוי של נתבעים שלא התפשרו.

98. במשפט האמריקאי, קשיים אלה ואחרים, הביאו את בתי המשפט ומאוחר יותר את המחוקק, לסייג את תחולתו של כלל האחריות ההדדית בתביעות ייצוגיות. כך נוהגים בתי המשפט הדנים בתובענות ייצוגיות להוציא, על-פי דרישת הנתבעים שהתפשרו, "צו חוסם" settlement bar order)) המונע תביעת השתתפות כלפיהם מצדם של הנתבעים שלא התפשרו. הדבר נועד לעודד הסכמי פשרה על-ידי מניעת החשש שהנתבעים שהתפשרו ייתבעו להשתתף עם הנתבעים שלא התפשרו בסכומי הנזק שיושתו על האחרונים, באופן שחלקם בסכום הנזק יעלה על סכומי הפשרה. הוצאת צו חוסם כזה כרוכה בהגבלת אחריותם של הנתבעים שלא התפשרו לנזק התואם את חלקם היחסי באחריות. (ראה: d.m. hansen, "the effect of partial settlements on the rights of non-settling defendants in federal securities class action: in search of a standarized uniform contribution bar rule" umck l. rev. 60 (1991) pg 91, 93-95; newberg כרך 4, עמ' 368-377). בשנת 1995 אף תוקן סעיף 21 לחוק 1934 על-ידי ה-private securities litigation reform act of 1995, באופן המגביל את חבותם של נתבעים בתובענות ייצוגיות על-פי חוק זה (שלא פעלו בכוונה) לחבות נפרדת ומונע, כפוף לאישור בית המשפט, תביעת חזרה כלפי הנתבעים שהתפשרו.

99. במשפט הישראלי, לאור הוראות הדין המהותי הקבועות בחוק ניירות ערך, אני סבור שאין לשלול בתובענות ייצוגיות בניירות ערך את תחולתו של כלל האחריות ההדדית החלה על האחראים להפרות החוק על-ידי המנפיק. עם זאת, אין לשלול גם את האפשרות שבנסיבות מסוימות ניתן יהיה למנוע או לרכך את התוצאות הכרוכות ביישומו של כלל זה באמצעות כלים מתחום דיני התובענות הייצוגיות.

כך למשל, יוכל בית המשפט להפחית מהחיוב המוטל על הנתבע, בכלל זה החיוב הנובע מכלל האחריות ההדדית, על יסוד סעיף 20(ד)(2) לחוק תובענות ייצוגיות אשר קובע:

"הכריע בית המשפט לטובת הקבוצה, כולה או חלקה, בתובענה ייצוגית, כולה או חלקה, שהוגשה נגד נתבע שאינו מנוי בפסקה (1), רשאי הוא, בבואו להחליט בדבר שיעור הפיצויים ואופן תשלום הפיצויים, להתחשב גם בנזק העלול להיגרם, בשל תשלום הפיצוי, שיעורו או אופן תשלומו, לנתבע, לציבור הנזקק לשירותי הנתבע או לציבור בכללותו, כתוצאה מפגיעה ביציבותו הכלכלית של הנתבע, לעומת התועלת הצפויה מכך לחברי הקבוצה או לציבור".

שיקול אחר מתחום דיני התובענות הייצוגיות, שגם לו יכול שתהא השלכה לענייננו, הוא השיקול הנוגע ליעילות הדיון. שיקול זה מעוגן הן בסעיף 1(4) לחוק תובענות ייצוגיות הקובע שמטרת החוק, לקדם, בפרט, "ניהול יעיל, הוגן וממצה של תביעות", והן בסעיף 8(א)(2) לחוק אשר מתנה את אישור התביעה כתובענה ייצוגית בכך שזו "היא הדרך היעילה וההוגנת להכרעה במחלוקת בנסיבות הענין".

בהקשר זה יכול שתהא למשל נפקות, לקיומם של הסדרי שיפוי חוזיים בהסדרי פשרה בין הניזוק לבין הנתבעים שהתפשרו, לפיהם הניזוק מתחייב לפצות נתבעים אלו בגין כל סכום שיוטל עליהם לשאת בתביעות שיפוי מצד הנתבעים שלא התפשרו. בדרך זו נקטו התובע הייצוגי והנתבעים שהתפשרו גם במקרה שלפנינו, כאשר כללו בהסכמי הפשרה סעיף הקובע זכות שיפוי כזאת.

הסדר חוזי מסוג זה, יכול שיעלה את השאלה מה טעם יש בניסיונו של התובע לגבות מנתבע שלא התפשר פיצוי בסכום העולה על שיעור חלקו של זה באחריות. שהרי נתבע זה יוכל להגיש תביעת השתתפות בגין מותר הפיצוי שישולם על-ידו (מעבר לחלקו היחסי באחריות) נגד הנתבעים שהתפשרו ואלה יחזרו בגין סכומים שישלמו מכוח תביעה כזאת בתביעות שיפוי חוזיות כלפי התובעים. במצב דברים כזה, הגשת תביעה נגד נתבע שלא התפשר בסכום העולה על חלקו היחסי באחריות עשויה להתגלות כמהלך עקר שבסופו של יום לא יצמיח לתובעים כל תועלת. ספק בעיני אם הגשת תביעה כזאת מתיישבת, על פניה, עם הדרישה, שהיא תנאי לאישורה של תובענה ייצוגית, שתובענה זו היא "הדרך היעילה וההוגנת להכרעה במחלוקת בנסיבות העניין".

בנסיבות כאלו, אין לשלול את האפשרות שבית המשפט יוכל, על בסיס ההיבטים המיוחדים לתובענות ייצוגיות, להגביל במקרים מסוימים את התביעה נגד נתבע שלא התפשר לחלקו של זה באחריות, אם ישתכנע שמטעמי יעילות הדיון אין טעם לחייב נתבע זה בסכומי נזק העולים על שיעור חלקו היחסי באחריות.

בהיעדר טיעון מצד הצדדים אציע שלא נקבע בסוגיה זו מסמרות. עם זאת, בית המשפט קמא שאליו מוחזר הדיון בנושא הנזק יוכל להיזקק בפסק דינו גם לעניין זה.

100. חברתי הנשיאה מציעה לצעוד צעד נוסף ולהנחות את בית המשפט המחוזי באופן מפורש להפעיל את שיקול דעתו על-פי סעיף 20(ד)(2) לחוק תובענות ייצוגיות, בהתאם למתווה של חלוקת האחריות שפורט בחוות דעתה. מתווה זה מבוסס על התפיסה שלבית המשפט מסור מכוח סעיף זה שיקול דעת לעצב את משטר הפיצוי בתחום זה על-פי אמות מידה הנגזרות מהתכליות של מוסד התובענה הייצוגית בניירות ערך. לדעת חברתי הפעלת שיקול דעת זה במקרה הנוכחי צריך שתביא להגבלת שיעור הפיצוי בו יחוב דן רייכרט
לכדי חלקו היחסי באחריות, ועל בית המשפט המחוזי יהא לקבוע, לצד קביעת הנזק הכולל, את שיעור חלקו היחסי של דן רייכרט
באחריות ולתחום בהתאם את שיעור הפיצוי בו יחוב כלפי קבוצת המשקיעים. בעניין זה אבקש להעיר מספר הערות להבהרת עמדתי.

כפי שציינתי לעיל, השימוש בסמכות הנתונה לבית המשפט מכוח סעיף 20(ד)(2) לחוק תובענות ייצוגיות עשוי, מבחינת התוצאה, למתן את התוצאות הכרוכות ביישומו של כלל האחריות ההדדית. עם זאת, השימוש בסעיף זה צריך שיוגבל לתכלית הקבועה בו. בהיבט זה, דומה שהתפקיד של עיצוב משטר הפיצוי במוסד התובענה הייצוגית על-פי אמות מידה הנגזרות מתכליותיו של מוסד זה רחב בהרבה מהתפקיד שהועיד המחוקק לבית המשפט בסעיף 20(ד)(2) לחוק תובענות ייצוגיות. תכליתו של סעיף זה מוגבלת לדעתי הרבה יותר, והיא נועדה, כאמור בסעיף, למנוע או להפחית מהפגיעה ביציבותו הכלכלית של הנתבע ומהנזק אשר עלול להיגרם עקב כך לנתבע או לציבור הנזקק לשירותיו (או לציבור בכלל), תוך בחינת הנזק הנגרם לנתבע או לציבור לעומת התועלת הצפויה לחברי הקבוצה או לציבור מחיובו של הנתבע במלוא סכום הנזק. בכפוף לתכלית זו, אופי החבות, בכלל זה קיומה של חבות הדדית או חבות נפרדת, קבוע בדין המהותי, שמוסד התובענה הייצוגית שנתכונן ככלי דיוני לאיחודן של תביעות רבות תחת קורת גג אחת לא נועד לשנותו (ראה הדיון הנוסף בפרשת בראזני ורע"א 7028/00 הנזכרים לעיל). כדברי הנשיא (בדימ') א' ברק ברע"א 7028/00 הנ"ל, "חוק תובענות ייצוגיות ... אינו משנה את כללי האחריות של הדין המהותי" (סעיף 18 לפסק הדין). במקרה שלפנינו, הדין המהותי (סעיף 52יד לחוק ניירות ערך) קובע אחריות ביחד ולחוד.

הואיל והסמכות שהוקנתה לבית המשפט בסעיף 20(ד)(2) לחוק תובענות ייצוגיות איננה סמכות שבחובה, מקובל עלי שבית המשפט רשאי לשקול במסגרת זו שיקולים נוספים, בכלל זה השיקול הנוגע לאחריותו היחסית של הנתבע לנזק. אולם שיקולים אלה יישקלו במסגרת מימוש התכלית הקבועה בסעיף כפי שפורטה לעיל.

התכלית של הגבלת החיוב בפיצוי לכדי שיעור חלקו היחסי של הנתבע באחריות כדי למנוע תת-אכיפה הנובעת מאכיפה סלקטיבית לפי שיקולים של "כיס עמוק" ולא לפי שיקולי אשמה, אינה יכולה להתבסס על סעיף זה שכן תכליתו של הסעיף היא להגן דווקא על נתבעים שאינם בעלי כיסים עמוקים, שהם בדרך-כלל הנתבעים שיציבותם הכלכלית עלולה להיפגע עקב תשלום הפיצוי. גם נתבעים שכיסם הפרטי אינו עמוק, אך חבותם מכוסה בביטוח או בזכות שיפוי אחרת, בכלל זה זכות חזרה אל נתבעים ברי יכולת, עשויים שלא ליהנות מהגנת הסעיף.

יתר על כן, מניעת פגיעה ביציבותו הכלכלית של הנתבע על-ידי הפחתת החיוב אינה מחייבת לדחות כליל את תחולתו של כלל האחריות ההדדית, שהרי אין מתאם הכרחי בין היקף האחריות היחסית של הנתבע לבין ההיקף המרבי של החיוב שאינו פוגע ביציבותו הכלכלית. כך למשל בית המשפט עשוי להגיע למסקנה שמניעת הפגיעה ביציבותו הכלכלית של הנתבע יכול שתושג באמצעות הטלת חיוב, שאף שהוא נופל ממלוא סכום הנזק, עדיין עולה במידה ניכרת על היקף האחריות היחסית של אותו נתבע.

בהקשר זה יש להביא בחשבון גם את ההשפעה מרחיקת הלכת שעשויה להיות נודעת לביטול, ולו חלקי, של כלל האחריות ההדדית על מוסד התובענות הייצוגיות בניירות ערך, כמו גם את אי הוודאות המשפטית הכרוכה בהבחנה בין מקרים בהם יחול הכלל לבין מקרים בהם תישלל תחולתו.

לאור שיקולים אלה, אני סבור שסטייה מכלל האחריות ההדדית עקב הפעלת הסמכות לפי סעיף 20(ד)(2) לחוק תובענות ייצוגיות צריך שתעשה במסגרת התכלית המיוחדת הקבועה בסעיף זה. ככל שקיימים שיקולים אחרים התומכים בביטולו המלא או החלקי של כלל זה במוסד התובענה הייצוגית (או בכלל), אני סבור כי עדיף שעניין זה יוסדר על-ידי המחוקק (השווה: דברי השופטת בן פורת בע"א 32/86 הנזכר לעיל בעמ' 562; א' ברק, דיני הנזיקין בעמ' 498).

במקרה שלפנינו אכן קיימת אפשרות שחיובו של דן רייכרט
במלוא נזקה של הקבוצה עשוי לפגוע ביציבותו הכלכלית. עם זאת, בשלב זה לא הייתי מנחה את בית המשפט להגביל את חבותו של דן רייכרט
לכדי שיעור חלקו היחסי באחריות. זאת, משום שהכרעה בעניין זה מחייבת הצגת ראיות הן לעניין סכום הנזק הכולל של הקבוצה והן לעניין מצבו הכלכלי של דן. בהקשר זה נודעת חשיבות גם לזכות החזרה של דן לנתבעים שהתפשרו, שכן ככל שמדובר בנתבעים ברי יכולת שהסיכוי להיפרע מהם גבוה, מימוש זכות החזרה עשוי למנוע פגיעה ביציבותו הכלכלית של דן. גם אם תוכח פגיעה כזאת, יש לשקול את הפגיעה לעומת התועלת הצפויה עקב כך לחברי הקבוצה או לציבור. בהקשר האחרון, ראוי לציין שבתחום ניירות הערך נזקו של התובע היחיד הנו בדרך-כלל נזק משמעותי (כך למשל, התובע הייצוגי דנן שילם סך של כ-60,000 ₪ עבור מניות החברה שרכש) ועל כן אינטרס הפרט בפיצוי על נזקו אינו נופל בהכרח מהאינטרס הציבורי באכיפת החוק. בית המשפט המחוזי יוכל לעמוד על שיקולים אלה ביתר פירוט לאחר קביעת הנזק האינדיבידואלי שנגרם לכל אחד מחברי הקבוצה שיוכיח את נזקו. ולבסוף, כפי שנאמר לעיל, גם אם בית המשפט המחוזי יגיע למסקנה שראוי למנוע פגיעה ביציבותו הכלכלית של דן, אין מתבקשת מכאן בהכרח המסקנה שראוי לפטור אותו מכל חיוב העולה על חלקו היחסי באחריות לנזק.

חלוקת סכום הפיצוי בין התובעים חברי הקבוצה
101. עניינה של בקשת רשות הערעור שהגיש המערער (שבהקשר זה יכונה המבקש) בתיק רע"א 5045/03 בהחלטת בית המשפט המחוזי שניתנה לאחר מתן פסק הדין, שבה ניתנו הוראות כיצד יש לחלק בין חברי הקבוצה את כספי הפיצויים שנפסקו, הן הכספים שהתקבלו בפשרה והן הכספים בהם חויבו דן ומנשה בפסק הדין, סה"כ כ- 13,040,000 ש"ח.

בבקשה שהגישו באי כוח התובע בעניין זה לבית המשפט המחוזי (בש"א 2487/03), הם הציעו שתי שיטות "לחישוב נזקו של כל אחד מהזכאים לצורך חלוקה הוגנת של הסכום לחלוקה". אציין, שאין מדובר בקביעת נזקו של כל אחד מהתובעים, אלא בקביעת חלקו של כל תובע בסכומי הפיצויים שנפסקו לזכות הקבוצה.

הדרך האחת כונתה על-ידי התובע כ"שיטת חישוב i". שיטה זו, כהסברו של ב"כ המשיב, מבקשת להתחקות אחר נזקו הישיר של כל אחד מהזכאים, על-פי סכום ההשקעה שהשקיע כל אחד מחברי הקבוצה, כאשר הסכום המצרפי המורכב מהנזקים שנגרמו לכלל חברי הקבוצה הוא הנזק הכולל לקבוצה כולה (להלן הנזק הכולל). הסכום שיחולק לכל אחד מיחידי הקבוצה ייגזר, על-פי הצעה זו, מהיחס שבין הנזק הפרטני ובין הנזק הכולל שנגרם לקבוצה כולה.

שיטת החישוב השנייה (שיטה ii) שהוצעה על-ידי המשיב הייתה לחשב את חלקו של כל אחד מיחידי קבוצת התובעים בסכום הכולל העומד לחלוקה לפי מספר המניות שבידו יחסית למספר המניות שבידי כלל חברי הקבוצה. שיטה זו אינה מתחשבת בנזק שנגרם לכל אחד מחברי הקבוצה והמדד היחיד לחלוקה הוא מספר המניות שבהן מחזיק כל תובע.

בית המשפט המחוזי אימץ את השיטה השנייה שהוצעה על-ידי ב"כ המשיב, בהסבירו כי "לביצוע הפיצוי לקבוצה בשיטה השנייה, יתרון הן עקב פשטותה והן עקב ההוצאות הנמוכות יחסית לחלוקת הכספים המיועדים ליחידי הקבוצה".

102. ספק בעיני אם דרך חלוקת הפיצוי כפי שנקבעה על-ידי בית המשפט קמא תואמת את הוראת סעיף 20(א)(3) לחוק תובענות ייצוגיות, אשר קובעת שהחלוקה בין חברי הקבוצה של יתרת הסכום שתיוותר אם חבר קבוצה אחד או יותר לא דרש או לא הוכיח את חלקו, תבוצע באופן יחסי לנזקיהם, ובלבד שחבר קבוצה לא יקבל פיצוי כספי או סעד אחר מעבר למלוא הפיצוי או הסעד המגיע לו, כשהיתרה אם תיוותר תועבר לאוצר המדינה. שיטה זו לוקה גם בכך שהיא מתעלמת משיעור הנזק שנגרם לכל אחד מחברי הקבוצה, ומחלקת את הפיצוי על בסיס מספר המניות המוחזקות. זאת, למרות שלאור מועדי הרכישה והמחירים השונים בהם נרכשו המניות על-ידי תובעים שונים, עשוי להיווצר מצב בו נזקיהם של תובעים המחזיקים מספר מניות שווה יהיו שונים לחלוטין. מן העבר האחר, יתרונה של שיטה זו, כפי שקבע בית המשפט קמא עצמו, בפשטותה. אכן, נראה ששיטת חלוקה זו נגזרה, במידה רבה, משיטת קביעת הנזק (לפי אומדנה) בה בחר בית המשפט קמא. אולם משהוחלט לשנות את שיטת קביעת הפיצוי ולעבור מפסיקת פיצוי על בסיס אומדנה לקביעת נזק אינדיבידואלית, ממילא יש לחזור ולשקול גם את דרך חלוקת הפיצוי בין חברי הקבוצה.

עיכוב ההליכים כנגד מנשה כהן
103. מנשה כהן ביקש כי נורה על עיכוב ההליכים כנגדו בתיק זה. על-פי בקשתו, ניתן ביום 9.10.02 (כחודש וחצי לפני מתן פסק הדין) בבית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו צו כינוס נכסים לנכסיו במסגרת הליכי פשיטת רגל, וזאת לבקשת נושה ולמרות התנגדותו של מנשה. בהחלטה נקבע, בין השאר, כי "כל ההליכים המשפטיים, לרבות הליכי הוצאה לפועל, יעוכבו". לטענת מנשה, מתחייב מכך, מכוח סעיף 20 לפקודת פשיטת הרגל (נוסח חדש), התש"ם-1980, כי נעכב את ההליכים בתיק שלפנינו ככל שהם נוגעים אליו. עוד טוען מנשה, כי גם במישור הפרקטי אין כל משמעות להמשך ההליכים בתיק זה, שכן הוא אינו מסוגל לשאת בתשלום בו חויב.

104. לטענת המשיב, יש לדחות את הבקשה לעיכוב הליכים מהטעמים הבאים: ראשית, עיכוב הליכים בפשיטת רגל חל רק על "חובות בני תביעה", בעוד שכתב הערעור דנן מושתת על עילות תביעה נזיקיות לסכום כסף בלתי קצוב, אשר אינן מהוות "חובות בני תביעה". שנית, אין לעכב הליך משפטי כנגד פושט רגל שעניינו בחוב שנוצר כתוצאה ממעשי מרמה של פושט הרגל; שלישית, חלק ניכר מהשאלות שעומדות לדיון במסגרת הערעור הנן שאלות סבוכות, מורכבות ותקדימיות, אשר אינן ראויות להתברר בפני
נאמן אלא בפני
ערכאה שיפוטית; רביעית, הואיל וחלק משמעותי מן הסוגיות הטעונות הכרעה במסגרת הערעור משותפות הן למנשה כהן והן לדן רייכרט
, ראוי כי הן תוכרענה במסגרת אותה ערכאה על מנת למנוע מצב בו תיווצרנה הכרעות סותרות; וחמישית, הבקשה לעיכוב הליכים הוגשה בשיהוי ניכר - בחלוף למעלה משנה וחצי ממועד הגשת הערעור.

105. נראה שהדין עם המשיב. סעיף 20 לפקודת פשיטת הרגל, מכוחו מבקש מנשה עיכוב הליכים, קובע כדלקמן:

"(א) משניתן צו כינוס יהיה הכונס הרשמי שליד בית המשפט הכונס של נכסי החייב, ומכאן ואילך, ובאין הוראה אחרת בפקודה זו, לא תהיה תרופה לנושה נגד חייב לו חוב בר-תביעה, ולא יפתח שום נושה בתובענה או הליכים משפטיים אחרים, אלא ברשות בית המשפט ובתנאים שיראה לקבוע.
(ב) הוראות סעיף זה אינן באות לגרוע מכוחו של נושה מובטח לממש את ערובתו או לעשות בה בדרך אחרת".


106. עיכוב ההליכים, על-פי סעיף זה, חל לגבי "חובות בני תביעה" בלבד, כך שהליכים הנוגעים לעניינים אחרים אינם בני עיכוב (ש' לוין, א' גרוניס, פשיטת רגל (מהדורה שנייה, תשס"א-2000) (להלן - לוין וגרוניס), 115; ע"א 1516/99 לוי נ' חיג'אזי, פ"ד נה(4) 730 (להלן - עניין לוי), 741). סעיף 1 לפקודת פשיטת הרגל מגדיר "חוב בר תביעה" כ"כל חוב או חבות שניתן לפי פקודה זו לתבעם בפשיטת רגל". על-פי סעיף 72(1) לפקודת פשיטת הרגל, "תביעות לדמי נזק בלתי קצובים שאינן נובעות מחוזה או מהבטחה, ודרישת מזונות המגיעים על-פי

פסק דין
וזמן פרעונם חל אחרי מתן צו הכינוס, אינן בנות תביעה בפשיטת רגל". מכאן עולה, כי תביעות בנזיקין לדמי נזק בלתי קצובים אינן "בנות תביעה". כדברי השופטת פרוקצ'יה בעניין לוי:

"מאחר שעיכוב הליכים תלויים ועומדים ואיסור על פתיחת הליכים חדשים לאחר צו כינוס מתייחסים רק לחובות בני תביעה, אין מניעה כי תובע יגיש תביעת נזיקין כנגד פושט רגל, בהיות תביעה זו מוצאת מגדר ההגדרה של חוב בר תביעה" (שם, 742).

ראו גם: לוין וגרוניס, בעמ' 217.

107. ובענייננו: התביעה נגד מנשה כהן הנה לסכום כסף בלתי קצוב. בכתב התביעה המתוקן נטען כי מנשה כהן עוול בעוולת הרשלנות, בעוולת התרמית, בעוולת הפרת חובה חקוקה וכן הפר חובות אחרות מכוח חוק ניירות ערך. מכאן כי התביעה שהוגשה כנגד מנשה כהן הנה תביעה לחובות שאינם "בני תביעה", ולפיכך אין לעכב את ההליכים בערעור על פסק הדין שניתן בתביעה זו. כמו כן, מקובלת עלי טענת המשיב כי עסקינן בסוגיה מורכבת, אשר סביר שגם ללא עיכוב הליכים הייתה מאלצת את הנאמן על נכסיו של מנשה כהן לפנות לבית המשפט לצורך קבלת הוראות, דבר אשר עשוי להצדיק כשלעצמו הימנעות מעיכוב הליכים (עניין לוי, בעמ' 743). אמנם, בפועל עלול להיווצר קושי פרקטי בגביית חובו של מנשה כהן כלפי התובעים. זאת, משום שהתובעים לא יוכלו לנקוט בהליכי גבייה נגד נכסיו של מנשה כהן, אשר מוקנים לנאמן מכוח סעיף 42 לפקודת פשיטת הרגל. אולם בקושי זה אין להצדיק עיכוב ההליכים בערעור.

שכר טרחת עורכי הדין של התובע הייצוגי
108. שכר טרחת עורך דין שנפסק לתובע הייצוגי עמד על שיעור של 13% מסך הסכומים שנפסקו (כולל סכומי הפשרה). לכך הוסיף בית המשפט, בהחלטה שנתנה לאחר מתן פסק הדין, שכר טרחה נוסף, בסכום של 100,00 ש"ח, כמקדמה עבור הטרחה הכרוכה בחלוקת הכספים לחברי הקבוצה. שכר הטרחה ישולם, על-פי פסק הדין, מתוך הסכומים שייגבו על-פי פסק הדין, כאשר דן רייכרט
חויב, בנוסף על הסכום שנפסק נגדו (400,000 ש"ח), בתשלום שכר טרחה בסכום של 20,000 ש"ח ועל מנשה כהן הוטל לשלם, בנוסף על הסכום של 3,000,000 ש"ח שנפסק נגדו, סכום של 20,000 ש"ח.

109. המשיב (התובע) מלין על מיעוט שכר הטרחה הכולל שנפסק לו, על מיעוט השכר בו חויבו דן רייכרט
ומנשה כהן וכן על אי-פסיקת הוצאות.

מנגד, טוען המערער שאין עילה להתערבות ערכאת הערעור בשכר טרחת עורכי הדין שנפסק, שגם כך לדעתו הוא גבוה. לטענתו, בית המשפט קמא לא היה חייב לפסוק לתובע הוצאות בנפרד משכר הטרחה וגם לא היה מקום לפסוק, לאחר מתן פסק הדין ולאחר שבית המשפט קמא סיים את מלאכתו, שכר טרחה נוסף על זה שנקבע בפסק הדין.

110. משבוטל (בערעור זה) חלקו של פסק הדין הנוגע לנזק והתיק מוחזר לבית המשפט קמא לשם דיון וקביעה מחדש של הנזק, אין מקום, בשלב זה, לבחון את טענות הצדדים בנושא שכר טרחת עורכי הדין. במסגרת הדיון בנזק בית המשפט המחוזי ידון ויפסוק גם בעניין שכר טרחת עורכי דינו של התובע והוצאותיו, בלא שיהא קשור לשכר הטרחה שנפסק בפסק הדין נשוא הערעור.

111. לאור האמור אציע לחברותיי לדחות את ערעורו של דן רייכרט
בעניין האחריות ולקבל באופן חלקי את ערעוריהם של דן רייכרט
ושל המשיב בעניין הנזק, הכל כמפורט בפסק הדין לעיל. כן תבוטל החלטתו של בית המשפט קמא בנושא חלוקת כספי הפיצויים בין חברי הקבוצה. לאור התוצאה, לא הייתי עושה צו להוצאות.


ש ו פ ט


הנשיאה ד' ביניש
:
קראתי את פסק דינו המקיף של חברי, השופט י' עדיאל
, ואף אני שותפה למסקנותיו כי יש לדחות את ערעורו של המערער בע"א 345/03 (להלן – רייכרט) בעניין אחריותו כלפי קבוצת המשקיעים בחברה ולקבל באופן חלקי את ערעוריהם של רייכרט ושל המשיבים בע"א 345/03 לעניין הנזק. כן מסכימה אני לביטול החלטתו של בית המשפט המחוזי לגבי חלוקת כספי הפיצויים בין חברי הקבוצה.

1. לעניין האחריות של רייכרט כלפי קבוצת המשקיעים, מצטרפת אני לקביעת חברי השופט עדיאל כי רייכרט נושא באחריות מכוח סעיף 52יא לחוק ניירות ערך, תשכ"ח-1968 (להלן - חוק ניירות ערך). גם לדעתי רייכרט הוא בבחינת "בעל שליטה" במנפיק, שכן חלה בעניינו חזקת השליטה הקבועה בחוק ניירות ערך, בהתאם להגדרות של "שליטה", "החזקה" ו"החזקת ניירות ערך או רכישתם ביחד עם אחרים" שבסעיף 1 לחוק. לא שוכנעתי כי עלה בידיו של רייכרט לסתור את חזקת השליטה. כמו כן מסכימה אני כי לא עלה בידיו של דן רייכרט
להוכיח כי מתקיימות בעניינו ההגנות המנויות בסעיף 53יג לחוק ניירות ערך. יודגש, כי אחריותו של רייכרט מושתתת, לשיטתי, באופן בלעדי על "אחריות של מנפיק" לפי סעיף 52יא לחוק ניירות ערך, בעוד ששאלת אחריותו מכוח דיני הנזיקין הכלליים ומכוח דיני החברות, מוטלת בעיני בספק. ספקותיי נוגעים הן לעצם קיומה של חובת זהירות של רייכרט כלפי המשקיעים , הן להפרתה בנסיבות העניין (התרשלות), והן לקיומו של קשר סיבתי בין ההפרה לנזק.

2. אשר לדרך קביעת הנזק וחישובו, מצטרפת אני לעמדת חברי השופט עדיאל כי במקרה שלפנינו אין מקום לנקוט בגישת החישוב הכולל של הנזק, שכן ניתן לחשב את הנזק באופן אינדיבידואלי, לכל אחד מיחידי הקבוצה. כמו כן, מקובל עלי כי בנסיבות המקרה, אין מקום לקבוע את הנזק על דרך האומדנא, אלא יש לערוך כימות של הנזק, על-פי ראיות, בשיטת "חסרון הכיס". על-כן, כמו השופט עדיאל, סבורה גם אני כי בעניין קביעת הנזק יש להחזיר את הדיון לבית המשפט המחוזי, כדי להשלים את התשתית העובדתית ולקבוע את הנזק על בסיס אינדיבידואלי.

3. סוגיה נוספת בה דן חברי השופט עדיאל נוגעת לחלקו של רייכרט בנזק שנגרם לציבור המשקיעים בחברה. בעניין זה השופט עדיאל אינו קובע מסמרות, בהתירו לבית המשפט המחוזי להיזקק גם לעניין זה. חברי מציין כי, ככלל, האחריות של כל הגורמים המנויים בסעיף 52יא לחוק ניירות ערך (המנפיק, הדירקטורים, המנהל הכללי ובעלי השליטה) היא אחריות הדדית "ביחד ולחוד". כל אחד אחראי כלפי המשקיעים-הניזוקים למלוא הנזק. זאת, בהתחשב באופייה הנזיקי של האחריות ובמיוחד לאור סעיף 52יד לחוק ניירות ערך, בו הוטלה על האחראים להפרת החוק אחריות "ביחד ולחוד" באופן מפורש. לשיטתו של חברי, כלל האחריות ההדדית אינו נשלל כאשר עסקינן בתובענה ייצוגית. יחד עם זאת, חברי אינו שולל את האפשרות שבית המשפט יוכל, על בסיס ההיבטים המיוחדים לתובענות ייצוגיות, להגביל במקרים מסוימים את התביעה נגד נתבע שלא התפשר, לחלקו של זה באחריות, באמצעות כלים מתחום דיני התובענות הייצוגיות. בעניין זה אבקש להרחיב את הדיבור.

4. מקובלת עלי עמדת חברי השופט עדיאל, כי, ככלל, בתביעה המושתתת על סעיף 52יא לחוק ניירות ערך, האחריות של כל נתבע כלפי הניזוק היא "יחד ולחוד". כך על-פי מצוותו המפורשת של המחוקק בסעיף 52יד לחוק ניירות ערך. בינם לבין עצמם נושאים, כמובן, הנתבעים באחריות לפי הכללים החלים בדיני הנזיקין, בדבר חלוקת אחריות בין מעוולים החייבים במשותף ובדבר שיפוי בין מעוולים (סעיף 84 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש]). ואולם, כאשר התביעה בניירות ערך נדונה בדרך של תובענה ייצוגית - ובפרט כאשר התובע הייצוגי התפשר עם חלק מן האחראים - אין מקום לדבוק בכלל האחריות ההדדית של "יחד ולחוד". הגשמת התכליות המיוחדות של דיני התובענה הייצוגית בניירות ערך, מחייבת, במקרים מסוימים, הגבלה של שיעור הפיצויים בהם מחויב הנתבע בתובענה הייצוגית (שלא התפשר) לכדי חלקו היחסי באחריות. עניינו של רייכרט בא, לטעמי, בגדר אותם מקרים המצדיקים הגבלת האחריות. אסביר את עמדתי.

5. התובענה הייצוגית היא הליך דיוני יוצא-דופן, החורג מהתלם הרגיל של בירור מחלוקות בבית-המשפט. התובענה הייצוגית משנה את פני ההתדיינות. היא מטילה תפקידים חדשים על בית המשפט ומציבה בפני
ו אתגרים חדשים. לניהול תביעה בדרך של תובענה ייצוגית השפעות ניכרות על הצדדים הנוגעים בדבר. היא משפיעה בראש וראשונה על בעלי זכות התביעה האישית, בכך שהיא יוצרת יחסי ייצוג בין תובע ייצוגי לבין קבוצת תובעים ומקימה מעשה בית דין לגבי הנמנים עם הקבוצה. ניהול התביעה בדרך של תובענה ייצוגית משפיע גם על הנתבעים. התובענה הייצוגית מאפשרת צירופן של תביעות אישיות רבות לכדי תובענה אחת שסכומה הכולל גבוה ביותר נוכח ריבוי מספר חברי הקבוצה. היא משפיעה על הנתבע מבחינת היקף התביעה, דרך ניהולה והסיכון שמולו הוא ניצב. התובענה הייצוגית היא כלי דיוני חדשני ליישוב סכסוכים, אשר טומן בחובו פוטנציאל רב. אך טמונות בו גם סכנות. מאפייניו החריגים של הליך התובענה הייצוגית עלולים להביא לקיפוח זכויותיהם של תובעים, של נתבעים או של שניהם. שימוש לא נכון בו עלול לפגוע הן בבעלי הדין והן במשק כולו (רע"א 4556/94 טצת נ' זילברשץ, פ"ד מט(5) 744, 784; להלן - פרשת טצת).

6. המחוקק ובתי המשפט היו, כמובן, ערים לכל אלה. לפיכך, לצד יצירתו ופיתוחו של כלי התובענה הייצוגית, פותחו עקרונות והסדרים המרסנים את כוחה של התובענה הייצוגית. אלה סוטים לעיתים מהדין הרגיל החל בתביעות אינדיבידואליות. כך, ראה המחוקק להנהיג מידה רבה של פיקוח מצד בית המשפט על השלבים השונים של ההליך המשפטי. ראשיתו של פיקוח זה בהליך הטרומי של אישור הבקשה להגשת תובענה ייצוגית. הפיקוח המיוחד חל גם במצבים של הסתלקות מתובענה ייצוגית (סעיף 16 לחוק תובענות ייצוגיות) והסדר פשרה (סעיף 18 לחוק). כן קבע המחוקק הסדרים מיוחדים לגבי פסיקת סעדים ותשלום פיצוי כספי במסגרת תובענה ייצוגית. נקבעו בחוק הסדרים לעניין הוכחת זכאות לפיצוי כספי או לסעד אחר ואופן תשלום הפיצוי הכספי (סעיף 20 לחוק תובענות ייצוגיות). כדי לעודד פרט להיות תובע ייצוגי נקבע בחקיקה תמריץ בדמות גמול לתובע המייצג (סעיף 22 לחוק) וכן הסדר שכר טירחה של בא כוח מייצג (סעיף 23 לחוק). הסדרים ייחודים האלה סוטים לעיתים מהדין הרגיל ומותירים מתחם רחב של שיקול דעת לבית המשפט. הם מבטיחים כי יעשה שימוש מבוקר בכלי התובענה הייצוגית. אכן, אופיו המיוחד של כלי התובענה הייצוגית, על יתרונותיו וחסרונותיו, מחייב התאמות של הדין הכללי, תוך הגברת המעורבות והפיקוח מצד בית המשפט, במטרה להגן על אלה הכפופים לתוצאות ההתדיינות המיוחדת הזו. כפי שציין הנשיא ברק, "דיני התובענה הייצוגית באים להגשים את האיזון הראוי בין הסיכויים והסיכונים שבה; בין שיקולי הפרט ואינטרס הכלל. איזון ראוי זה מצדיק מידה רבה של פיקוח על ההליך באמצעות בית המשפט" (ע"א 8430/99 אנליסט אי.אמ.אס. ניהול נ' ערד השקעות, פ"ד נו(2) 247, 256; להלן - פרשת אנליסט).

7. אחד ההסדרים הייחודים לעניין תשלום פיצוי כספי לחברי הקבוצה מצוי בסעיף 20(ד)(2) לחוק תובענות ייצוגיות, אשר זו לשונו:
"הכריע בית המשפט לטובת הקבוצה, כולה או חלקה, בתובענה ייצוגית, כולה או חלקה, שהוגשה נגד נתבע שאינו מנוי בפסקה (1), רשאי הוא, בבואו להחליט בדבר שיעור הפיצויים ואופן תשלום הפיצויים, להתחשב גם בנזק העלול להיגרם, בשל תשלום הפיצוי, שיעורו או אופן תשלומו, לנתבע, לציבור הנזקק לשירותי הנתבע או לציבור בכללותו, כתוצאה מפגיעה ביציבותו הכלכלית של הנתבע, לעומת התועלת הצפויה מכך לחברי הקבוצה או לציבור".

מסעיף 20(ד)(2) לחוק עולה כי בית המשפט המחליט בדבר שיעור הפיצויים שישולמו לחברי הקבוצה צריך להביא בחשבון, לצד האינטרס של חברי הקבוצה בקבלת פיצוי כספי, גם את האינטרס של הנתבע ואת האינטרס הציבורי הכללי. סעיף 20(ד)(2) מקנה לבית המשפט שיקול דעת רחב. מהם גדריו של שיקול הדעת וכיצד יש להפעילו? האם הוא מאפשר סטייה מכלל האחריות של "יחד ולחוד"? המענה לשאלות אלה מצוי במסגרת התכלית המונחת ביסודה של הוראת סעיף 20(ד)(2) לחוק תובענות ייצוגיות. את הוראת סעיף 20(ד)(2) יש לבחון לאור מהותו של מכשיר התובענה הייצוגית בניירות ערך ולאור התכלית שאותה הוא בא לשרת. הדבר עשוי לחייב התאמה של הדוקטרינות המסורתיות של דיני הנזיקין וההסדרים שבחוק ניירות ערך אל המטריה המיוחדת של דיני תובענות ייצוגיות.

8. התובענה הייצוגית היא מכשיר דיוני שנועד לקדם מספר תכליות חשובות. אלה נלמדות, בראש וראשונה, מסעיף המטרה של החוק, הקובע כדלהלן:

"1. מטרת החוק

מטרתו של חוק זה לקבוע כללים אחידים לענין הגשה וניהול של תובענות ייצוגיות, לשם שיפור ההגנה על זכויות, ובכך לקדם בפרט את אלה:

(1) מימוש זכות הגישה לבית המשפט, לרבות לסוגי אוכלוסיה המתקשים לפנות לבית המשפט כיחידים;

(2) אכיפת הדין והרתעה מפני הפרתו;

(3) מתן סעד הולם לנפגעים מהפרת הדין;

(4) ניהול יעיל, הוגן וממצה של תביעות".


מטרתו המוצהרת של החוק דומה, בעיקרו של דבר, לתכליתם של הסדרי החקיקה הפרטניים הקודמים של תובענות ייצוגיות, ושל הסדר התובענה הייצוגית בניירות ערך בפרט, תכלית עליה עמד בית משפט זה לא פעם. כך, ציין הנשיא א' ברק בפרשת טצת:

"ביסוד התובענה הייצוגית מונחים שני שיקולים מרכזיים:ו האחד, הגנה על אינטרס הפרט באמצעות מתן תרופה ליחיד שנפגע. אותו יחיד, ברוב המקרים, אינו טורח להגיש תביעה. לעתים בא הדבר בשל כך שהנזק שנגרם לאותו יחיד הוא קטן יחסית. עם זאת, הנזק לקבוצה הוא גדול, כך שרק ריכוז תביעות יחידים לתביעה אחת, היא התובענה הייצוגית, הופך את תביעתם לכדאית ... השיקול השני עניינו אינטרס הציבור. ביסוד אינטרס זה מונח הצורך לאכוף את הוראות החוק שבגדריו מצויה התובענה הייצוגית. לתובענה הייצוגית ערך מרתיע. מפרי החוק יודעים כי לניזוקים יכולת פעולה נגדם... אינטרס ציבורי זה מוגבר לאור היעילות והחיסכון במשאבים של הצדדים ושל בית המשפט, הנלווים לתובענה הייצוגית. כן מושגת באמצעותה אחידות בהחלטות בית המשפט בעניינים דומים. נמנע ריבוין של תביעות" (שם, בעמ' 783; ראו גם פרשת אנליסט).

ברוח זו כתבה השופטת ט' שטרסברג-כהן באחת הפרשות:

"יש בה כדי להגן על אינטרס היחיד שנפגע ואינו טורח להגיש תביעה; יש בה אינטרס ציבורי לאכיפת הוראות החוק שבגדרו באה התובענה הייצוגית; יש לה ערך מרתיע מפני הפרת החוק; יש בה כדי לבלום שימוש לרעה בכוח הנתון בידי בעלי שליטה, שחלקם בהון אינו עומד לעתים בשום יחס לכוח שליטתם ולמנוע מניפולציות על חשבון "המשקיע הקטן"; יש בה חיסכון במשאבים ומניעת ריבוי תביעות" (ע"א 2967/95 מגן וקשת בע"מ נ' טמפו תעשיות בירה בע"מ, פ"ד נא(2) 312, 324).

9. התובענה הייצוגית בניירות ערך נועדה להגשים כמה תכליות עיקריות. ראשית, התובענה הייצוגית מקלה על גישתו של המשקיע "הקטן" לבית המשפט, בכך שהיא מסדירה את ייצוגם של משקיעים שונים בידי תובע מייצג אחד ואיחודן של תביעות רבות המבוססות על זכות (אישית) דומה לכלל תביעה קולקטיבית. היא מציידת את המשקיע בכלי יעיל וזול לשמירה על זכויותיו אף כאשר הנזק שנגרם לו הוא קטן-יחסית ואינו מצדיק הגשת תביעה נפרדת. היא שואפת להשגת שוויון במאזן הכוחות בין המתדיינים.
שנית, התובענה הייצוגית מגלמת הפרטה של אכיפת החוק במישור האזרחי והגברת הפיקוח האזרחי על גופים כלכליים גדולים (s. goldstein "class action in israel" 13 int. cong. comp. law (1990) 45, 65). היא נועדה לקדם אכיפתן של נורמות הפעילות בשוק ניירות הערך, בהעניקה תמריץ לבעל המניות "הקטן" לתבוע בגין הפרת החוק. היא נועדה להגביר את הפיקוח על חברות ועל נושאי המשרה בהן, לשם השרשתן של נורמות הגינות ויושר בפעילות בשוק ההון (רע"א 8332/96 שמש נ' דן רייכרט
, פ"ד נה(5), 276, 309; ראו גם י' לויט "תביעה ייצוגית לפי חוק ניירות ערך" הפרקליט מב (תשנ"ו) 465, 468; צ' כהן "תובענות ייצוגיות על-פי חוק החברות" שערי משפט ד (תשס"ה) 61, 67; מ' אגמון ו-ד' לחמן-מסר, "תיאוריית האכיפה בהצעת חוק החברות החדש" משפטים כו (תשנ"ו) 534, 577; א' קלמנט "קווים מנחים לפרשנות חוק התובענות הייצוגיות, התשס"ו-2006" הפרקליט מט (תשס"ז) 131, 162). על חשיבותה של האכיפה בתחום ניירות הערך עמד הנשיא א' ברק בפרשת אנליסט, בציינו:

"אכן, השימוש בתובענה הייצוגית במסגרת דיני ניירות הערך מבטא לא רק את התאמתו של כלי דיוני זה לשיטת המסחר של ניירות ערך ולאופיו המיוחד של שוק זה ... אלא גם את חשיבותו של המסחר ההוגן בניירות ערך ואמון הציבור בו ... אכיפת הוראות החוק על-ידי תובע פרטי, בשם הקבוצה, באה לשרת גם את אינטרס הציבור בתפקודו התקין של שוק ניירות הערך והאמון בו" (שם, עמ' 257).


שלישית, התובענה הייצוגית נועדה לשרת את אינטרס הפרט על-ידי מתן תרופה לנזקו. היא נועדה להקנות סעד לחברי הקבוצה התובעת. הפיצוי הכספי נועד, בין השאר, למנוע התעשרות בלתי מוצדקת של גופים כלכליים גדולים על חשבון היחידים, שאלמלא מכשיר התובענה הייצוגית אינם טורחים לתבוע את זכויותיהם. יחד עם זאת, יש לזכור כי כלי התובענה הייצוגית נועד בראש וראשונה לאותם מקרים בהם הנזק שנגרם לפרט אינו מצדיק מבחינה כלכלית פנייה לבית המשפט בהליך אינדיבידואלי לשם קבלת סעד (י' גרוס, חוק החברות החדש (מהדורה שלישית, 2003) 256; להלן - גרוס). מדובר לרוב במצב שבו נזקו של כל תובע יחיד קטן יחסית, ולכן ככלל לא הייתה כדאיות בהגשת תביעה אינדיבידואלית, בשל הטרחה וההוצאות הכרוכות בכך. במצבים אלה, מנקודת מבטו של התובע היחיד המיוצג בהליך, הסעד אינו משמעותי בהכרח. במצב דברים זה, משקלו של אינטרס הפרט בפיצוי על נזקו עשוי להיות נמוך בהשוואה למשקלו של אינטרס זה בתביעות אינדיבידואליות. מרכז הכובד הוא באינטרס הציבורי, החותר להרתיע גופים כלכליים מפני הפרת החוק והמבקש לקדם אכיפתן של נורמות התנהגות ראויות.

לבסוף, התובענה הייצוגית מבקשת לקדם יעילות והוגנות בהתדיינות המשפטית. היעילות מושגת בכך שהמחלוקת מוכרעת בהליך אחד. בכך יש חסכון במשאבים הן של בית המשפט והן של הצדדים. נמנע גם חוסר אחידות בפסיקת בתי המשפט בתביעות אישיות דומות. ההוגנות מושגת, בין היתר, בהשוואת יחסי הכוחות בין המתדיינים. שכן תובענה ייצוגית בניירות ערך נועדה להתגבר על הנחיתות של המשקיעים מן הציבור, ביחס לתאגידים העומדים מולם.

10. מתכליות אלה נגזרות אמות המידה להפעלת שיקול הדעת של בית המשפט לפי סעיף 20(ד)(2) לחוק תובענות ייצוגיות, בבואו לקבוע את משטר הפיצוי בהליך המתברר לפניו. בעניין זה ייתכן משטר פיצוי של אחריות "יחד ולחוד" המטיל על כל נתבע אחריות לפיצוי קבוצת התובעים בגין מלוא נזקיה. מנגד ייתכן משטר פיצוי התוחם את שיעור הפיצוי בו חב הנתבע לכדי חלקו היחסי באחריות לנזקי התובעים. קביעת החלק היחסי היא בהתאם למבחנים של חלוקת אחריות בין מעוולים לפי סעיף 84(ב) לפקודת הנזיקין, שהם מידת האשמה המוסרית של כל אחד (ראו, ע"א 267/58 לקריץ נ' שפיר, פ"ד יג 1250; ע"א 7130/01 סולל בונה בנין ותשתית בע"מ נ' תנעמי, פ"ד נח(1) 1, 23) והתרומה הסיבתית היחסית לנזק (ראו, ע"א 2906/01 עירית חיפה נ' מנורה חברה לביטוח בע"מ (טרם פורסם); י' גלעד "הערות להסדרי הנזיקין בקודקס" משפטים לו (תשס"ז) 761; להלן - גלעד).

11. כל אחד ממשטרי הפיצוי מקדם באופן שונה את התכליות של מוסד התובענה הייצוגית בניירות ערך. אין ספק כי משטר פיצוי המבוסס על אחריות "יחד ולחוד" מגשים בצורה המלאה ביותר את התכלית בדבר מתן סעד לניזוק. הוא מתחשב בצורה המיטבית באינטרסים של התובעים. ראשית, אין הם צריכים לתבוע את כל האחראים להפרת החוק, אלא די שיתבעו אחד מהם או את חלקם, שהרי כל אחד מהם נושא כלפיהם במלוא האחריות לנזק. שנית, כאשר אחד האחראים הוא חדל פירעון או שאין אפשרות לגבות ממנו את הפיצוי, נופל נטל חלקו לא על התובעים אלא על האחראים במשותף (גלעד, בעמ' 787). מנגד, כלל האחריות "יחד ולחוד" עשוי להחליש את קידומן של התכליות האחרות. הכלל מחליש במידה רבה את אלמנט ההרתעה, הפיקוח והאכיפה. העובדה שהתובעים אינם צריכים לתבוע את כל האחראים לנזק מתמרץ אכיפה סלקטיבית, לפי שיקולים של "כיס עמוק" ולא שיקולי אשמה. בעל "הכיס העמוק" אינו בהכרח האחראי העיקרי או האחראי הישיר לנזקים. בכך נוצרת סכנה של תת-אכיפה. כמו כן, אחריות "יחד ולחוד" אינה עולה תמיד בקנה אחד עם יעילות והוגנות ההליך. מבחינת היעילות, היא מותירה את בירור חלוקת האחריות בין הנתבעים לשלב שני של התדיינות, ובכך מאריכה את הבירור המשפטי. אך חמורה מכך היא הפגיעה בהוגנות ההליך מנקודת מבטו של הנתבע. היא חושפת את הנתבע לסכנה של אי תשלום מצד האחראים האחרים. גם אם יש לכך הצדקה במישור שבין הניזוק הבודד לבין מעוול שגרם נזק, קשה למצוא לכך הצדקה בהתדיינות קולקטיבית. בתביעות ייצוגיות בדרך כלל סכום התביעה הכולל גבוה ביותר, נוכח ריבוי מספרם של התובעים האנונימיים. משטר של אחריות של כל נתבע למלוא הנזק, תוך סכנה לאי תשלום מצד האחראים האחרים, מעמידה את הנתבע בחשיפה עצומה. יש לזכור עוד כי כאשר התביעה הייצוגית מופנית נגד נתבעים שהינם יחידים לא תאגידים, עלול להיווצר עיוות מהופך ביחסי הכוחות בין המתדיינים. הנתבע היחיד מוצא עצמו בהתדיינות מתישה ויקרה, כאשר הוא חשוף ל

פסק דין
בעל השפעה ניכרת על מצבו הכלכלי והאישי.

12. לעומת זאת, משטר פיצוי של חלוקת אחריות ותיחום שיעור הפיצוי בו חב הנתבע לכדי חלקו היחסי באחריות נותן תמריץ להגשת תביעות נגד כל האחראים להפרת הוראות החוק ולא רק נגד בעלי "הכיס העמוק". התובע הייצוגי ישאף להיפרע מכל אחד מן האחראים כדי מלוא אחריותם. בכך מקודמת אכיפה של החוק, הן בשלב הגשת התביעה והן בשלב קביעת הסעדים. אין לכחד כי גישה זו עלולה לפגוע באינטרס של קבוצת התובעים. אך נראה כי עקרון ההגינות מחייב כי בגיבוש משטר הפיצוי בתובענה ייצוגית, לצד ההתחשבות באינטרסים של התובעים, יילקחו בחשבון גם האינטרס של הנתבע והאינטרס הציבורי במובנו הרחב (השוו, ע"א 9474/03 יורם גדיש תשתית ובנייה (1992) בע"מ נ' מוסא (טרם פורסם; פסקאות 13 ו-14). לבסוף, גם הרצון לייעול ההליכים תומך באפשרות להגביל את האחריות של הנתבע, ובכך לסיים את ההתדיינות בשלב אחד ללא ניהול תביעות השתתפות בין הנתבעים.

13. המסקנה העולה מן האמור היא כי מתחם שיקול הדעת המוקנה לבית המשפט בסעיף 20(ד)(2) לחוק תובענות ייצוגיות מתפרש גם על האפשרות לתחום את שיעור הפיצוי בו חב הנתבע לכדי חלקו היחסי באחריות. פרשנות זו לסעיף 20(ד)(2) מתיישבת עם לשון הסעיף ומשרתת את תכליתו של החוק. השאיפה להגשמת התכליות השונות של מכשיר התובענה הייצוגית מחייבת הכרה בקיומו של מתחם רחב של שיקול דעת לבית המשפט המעצב את משטר הפיצוי בכל תובענה. היקף שיקול הדעת של בית המשפט צריך שייגזר מן האיזון הבסיסי בין הרצון להבטיח פיצוי מלא למשקיעים לבין הגשמה מיטבית של האכיפה והפיקוח ושמירה על הוגנות ההליך מנקודת מבטו של הנתבע.

14. השיקולים התומכים במשטר פיצוי התוחם את אחריות הנתבע לחלקו היחסי מתעצמים כאשר מדובר בתביעה המבוססת על סעיף 52יא לחוק ניירות ערך. סעיף 52יא לחוק מקים אחריות של הדירקטורים, המנהל הכללי ובעלי השליטה כלפי המחזיקים בניירות ערך שהונפקו להם, לנזק שנגרם למחזיקים כתוצאה מכך שהמנפיק הפר הוראה של חוק ניירות ערך או תקנות לפיו. בכך גלומה עמדתו של המחוקק שהחובה לקיים את הוראות החוק והתקנות העוסקות בגילוי למשקיעים חלה על כל הגורמים המנויים בסעיף. יחד עם זאת, יש לזכור כי האחריות המוטלת על הדירקטורים, המנהל הכללי ובעלי השליטה היא אחריות משנית לאחריותו של המנפיק (החברה). אחריותם של הגורמים המנויים בסעיף היא אחריות סטטוטורית מיוחדת. אין היא אחריות נזיקית רגילה. אין היא מושתתת על ביצוע עוולה מצד אותם גורמים כלפי המשקיעים. יתרה מכך, האחריות הקבועה בחוק ניירות ערך חמורה מן האחריות בעוולת הרשלנות שבפקודת הנזיקין. ראשית, סטנדרט ההתנהגות הנדרש מן הדירקטורים, המנהל הכללי ובעלי השליטה מחמיר יותר מסטנדרט של התרשלות. כדי להשתחרר מאחריות עליהם להוכיחו כי נקטו בכל האמצעים הנאותים, בעוד שסטנדרט הזהירות הרגיל מוגבל לנקיטה באמצעים סבירים (השוו, צ' כהן, בעלי מניות בחברה – זכויות תביעה ותרופות (תשנ"א-1990) 406). שנית, העברת נטל ההוכחה אל הנתבע להוכיח כי מתקיימות בענייננו ההגנות הקבועות בחוק, מחמירה גם כן עם הנתבעים בהשוואה לדין הכללי. שלישית, נראה כי ההסדר שבחוק ניירות ערך מחמיר גם בהיבט הסיבתיות. אמנם נדרש קשר סיבתי בין הפרת הוראות החוק על-ידי המנפיק לבין הנזק למשקיע, אך החוק אינו דורש, כך נראה, קיומו של קשר סיבתי בין הפרת סטנדרט ההתנהגות מצד הגורמים המשניים לבין הנזק.

15. האחריות המוטלת על בעל שליטה מכוח בסעיף 52יא לחוק היא יוצאת דופן במיוחד. על-פי הדין הכללי, חובותיו של בעל השליטה הן חלשות יותר מאלו החלות על הדירקטור ועל נושא המשרה. ככלל, המשפט מסתפק בריסונו מפני פעולות הפוגעות בבעלי מניות אחרים (א' חביב-סגל, דיני חברות (כרך א', 1999) 485; להלן – חביב-סגל). ספק אם דיני הנזיקין הכלליים ודיני החברות מקימים חובת זהירות כללית של בעל שליטה כלפי החברה או כלפי בעלי המניות האחרים ((השוו לסעיף 252(ב) לחוק החברות, תשנ"ט-1999; ע"א 741/01 קוט נ' עזבון ישעיהו איתן ז"ל, פ"ד נז(4) 171; ע"א 3051/98 דרין נ' חברת השקעות דיסקונט בע"מ ואח', פ"ד נט(1), 673). ככל שבעל שליטה חב חובת זהירות, נראה כי החובה מוגבלת למצבים של מכירת השליטה או הפעלת השליטה (ראו, א' פלמן וה' בר-מור, דיני חברות בישראל הלכה למעשה (מהדורה רביעית, כרך שני, 1994) 870). ספק אם הימנעות מלהפעיל אמצעי פיקוח נאותים על המתרחש בחברה ועל דיווחי החברה למשקיעים באה בגדר מצבים אלה. מכל מקום, האחריות של בעל שליטה מכוח סעיף 52יא אינה מושתתת על ביצוע עוולה מצידו כלפי המשקיעים. כפי שציין חברי השופט עדיאל, הטלת האחריות על בעל השליטה היא מעין "הרמת מסך ההתאגדות". היא מביאה לכך כי "למעשה, בעל השליטה מעניק בכך מכוח הדין ערבות מתמדת לאחריותה של החברה המנפיקה" (י' גרוס "השלכות תאגידיות הנובעות מקיום שליטה" מאזני משפט ד (תשס"ה) 639, 667).

16. יש לזכור עוד כי הקביעה מיהו "בעל שליטה" לעניין סעיף 52יא לחוק מבוססת על-פירוש רחב של מושג השליטה. היא מבוססת, לצד מבחן פונקציונלי-מהותי, על חזקות שליטה הקבועות בדין. חזקות אלה קשות לסתירה, בשל המימד הספקולטיבי של מבחן השליטה בכוח. גישה זו, לפיה יש ליתן פירוש רחב למונח "שליטה" ולהציב רף גבוה לשם סתירת חזקות השליטה מקובלת עלי, מן הטעמים שפורטו בהרחבה בחוות דעתו של חברי השופט עדיאל. אכן, קיימים שיקולי מדיניות מיוחדים בקביעת גדרי אחריותו של בעל מניות משמעותי לעבירות ולעוולות שמחוללת חברה נסחרת על-פי חוק ניירות ערך, המצדיקים הרחבת האחריות מכוח סעיף 52יא לחוק. עם זאת, הדבר מחייב משנה זהירות בקביעת משטר הפיצוי בתובענה ייצוגית נגד "בעל השליטה" ונגד הגורמים המשניים האחרים המנויים בסעיף 52יא.

17. אמנם, סעיף 52יד לחוק קובע כי כל הגורמים אחראים כלפי הניזוק "יחד ולחוד". אך האחריות המשותפת אינה תולדה של מעשי עוולה משותפים או עצמאיים אלא ייחוס אחריות של גוף אחד לגוף אחר בשל הזיקה ביניהם. במצב דברים זה, ההצדקה לאחריות המשותפת היא "חלשה" יותר. הטלת אחריות למלוא הנזק על מי שנושא באחריות משנית, הגם שלא בהכרח גרם לנזק או חלקו, עשויה להביא לתוצאה קשה. בעל השליטה עשוי, בהיותו ה"כיס העמוק", לשאת באחריות בגין הפרות גורפות של חוק ניירות ערך ותקנותיו. זאת, בין אם היה שותף פעיל במעשי ההפרה ובין אם לאו; בין אם התעשר כתוצאה מהפרת הוראות החוק ובין אם לאו; ובין אם ידע על הפרה או שלא הצליח להוכיח כי לא יכול היה לדעת עליה. על הבעייתיות הטמונה באחריות "יחד ולחוד" במצב דברים מעין זה עמד פרופ' גלעד, בציינו:

"הבחנה זו בין מעוול ראשי למעוול משני יפה במיוחד למצבים שבהם מזיק אחד גורם נזק באורח אקטיבי ומזיק אחר נמצא חייב רק בשל מחדלו למנוע נזק זה. מנהל בחברה הונה את לקוחותיה בהונאת ענק מתוחכמת, ורואי-החשבון חטאו ברשלנות פשוטה כשלא הבחינו בכך. האם ראוי לחייבם במלוא נזקי ההונאה? האם ראוי לחייב את המשטרה שלא מנעה עבירה בכל נזקי העבירה? האם ראוי לחייב את המדינה על כל הנזקים שהיו נמנעים אילו לא חטאה ברשלנות בפיקוח?" (שם, בעמ' 789).

18. הנסיון הרב שנרכש בארצות-הברית בניהול תובענות ייצוגיות בניירות ערך מלמד כי משטר אחריות של "יחד ולחוד" מעורר בפועל קשיים ניכרים. הנסיון השיפוטי שנצבר משך השנים במשפט האמריקאי מצביע על כך שהאחריות המשותפת בדיני ניירות ערך גרמה בדרך כלל לכך שהנתבעים המשניים, כגון רואי החשבון והחתמים, יישאו בעיקר הנטל, כאשר החברה הפכה לחדלת פרעון והתובעים תרים אחר "כיס עמוק" (גרוס, בעמ' 231). חקיקה פדרלית חדשה, שביקשה לרסן את השימוש במכשיר התובענה הייצוגית בניירות ערך - ה- private securities litigation reform act, 1995 - ביטלה, בין השאר, את הסדר האחריות הגורף של "יחד ולחוד". הרקע לצעד זה מובא במאמרה של השופטת judge st. eve:

"the [senate committee on banking, housing and urban affairs] heard considerable testimony about the impact of joint and several liability on private actions under the federal securities laws. under joint and several liability, each defendant is liable for all the damages awarded to the plaintiff. thus, a defendant found responsible for 1% of the harm could be required to pay 100% of the damages. former sec commissioner j. carter beese, jr., observed that 'this principle has a legitimate public policy purpose, but, in practice, it encourages plaintiffs to name as many deep-pocket defendants as possible, even though some of these defendants may bear very little responsibility for any injuries suffered by the plaintiff…' where peripheral defendants are sued, the pressure to settle is overwhelming – regardless of the defendant's culpability… the committee… the committee modifies joint and several liability to eliminate unfairness and to reconcile the conflicting interests of investors in a manner best designed to protect the interests of all investors – those who are plaintiffs in a particular case, those who are investors in the defendant company, and those who invest in other companies" (judge st. eve, practitioner note: the fault allocation provisions of the private securities litigation reform act of 1995 – a roadmap for litigants and courts, 3 n.y.u.j.l.&bus. 187 ׂ(full, 2006)` see also m. i. steinberg & c. d. olive, contribution and proportionate liability under the federal securities laws in multidefendant securities litigation after the private securities litigation reform act of 1995, 50 smu l. rev. 337 (1996).


19. על-פי ההסדר החדש, שנחקק בשנת 1995, משטר אחריות "יחד ולחוד" חל רק לגבי מי שהפר ביודעין את חוקי ניירות הערך. לגבי הנתבעים האחרים, קובע החוק כי הם ישאו באחריות רק לפי חלקם היחסי באחריות (proportional liability). וזו לשון החוק:

(a) joint and several liability.
any covered person against whom a final judgment is entered in a private action shall be liable for damages jointly and severally only if the trier of fact specifically determines that such covered person knowingly committed a violation of the securities laws.

(b) proportionate liability
(i) in general.
except as provided in subparagraph (a), a covered person against whom a final judgment is entered in a private action shall be liable solely for the portion of the judgment that corresponds to the percentage of responsibility of that covered person…"
(15 uscs § 78u-4(f)(2)).


החוק הוסיף וקבע קריטריונים שונים בהם יש להתחשב בקביעת החלק היחסי של כל נתבע, שעניינם טיב ההתנהגות (the nature of the conduct) וטיב הקשר הסיבתי בין ההתנהגות לבין הנזק (the nature and extent of the causal relationship between the conduct… and the damages).

20. זאת ועוד. הבעייתיות הגלומה באחריות המשותפת מחריפה במצב של פשרה עם חלק מהנתבעים. כאשר הפשרה מעניקה הפטר אישי לאחד החייבים, אין בה כדי לשחרר את החייבים האחרים מחבותם כלפי הניזוק (ראו: m. ben porath: extinction of cause of action by release or convenant not to sue", 4 is. l. r. (1969) 201; סעיף 55(ג) לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973; ד' פרידמן ונ' כהן, "ריבוי חייבים", דיני חיובים - חלק כללי, 284 (בעריכת ד' פרידמן, 1994). בנזיקין, לאור סעיף 83 לפקודת הנזיקין, ההלכה היא כי התובע רשאי לתבוע מהנתבע שלא הופטר את כל יתרת הנזק וכי הנתבע שהופטר חשוף לתביעת השתתפות מצד הנתבע האחר (ראו, ע"א 132/86 גו'רי נ' מדינת ישראל, פ"ד מב(1) 555). הסדר משפטי זה זכה לביקורת בפרשת ג'ורי עצמה, שם הציעה השופטת מ' בן-פורת שינוי החוק, כך שהנתבע שהופטר ישוחרר מאחריות כפי מידת אשמו ולתובע תישמר זכותו כנגד הנתבעים האחראים בהתאם לאשמם. וכך היא כותבת:

"יחד עם זאת, ניתן עקרונית לגרוס גישה אחרת לפיה יוכל תובע בנזיקין להתפשר עם אחד המעוולים כדי לשחרר אותו ואותו בלבד מאחריותו כפי מידת אשמו לנזקיו של התובע. ברם, גישה כזאת מחייבת שינוי החוק וגם ניסוח חד-משמעי של הפשרה. אכן, אומדן מידת האשם אן שיעור דמי הנזק עשוי להיות שגוי, ובסיכון של דיוק אומדן זה חייב כנראה לשאת התובע, שכן זכאים הנתבעים האחרים לחזור על הנתבע ששוחרר על כל סכום בו יחוייבו הם מעבר לחלקם שלהם באשם....

אם החוק יגן על המזיק המתפשר מפני חזרה עליו תוך כדי שמירה על זכותו של הנפגע כנגד המזיקים האחרים בהתאם לאשמם, ימצא זה נהנה והאחרים לא חסרים. איני רואה כל הצדקה שהאחרים יהנו מהעובדה שאחד המזיקים (או יותר) התפשר ועקב כך שוחרר. רצוי לדעתי שהמחוקק יתן את דעתו על הבעיה ויעשה לפתרונה" (שם, בעמ' 562; ראו גם גלעד, בעמ' 794) .


21. הצעתה של השופטת מ' בן-פורת טרם זכתה להתייחסות המחוקק וההסדר בדיני הנזיקין נותר בעינו. אולם ככל שהדברים נוגעים לתובענות ייצוגיות, העובדה שנערכה פשרה עם חלק מהנתבעים צריכה להילקח בחשבון בעת עיצוב משטר הפיצוי (במסגרת סעיף 20(ד)(2) לחוק תובענות ייצוגיות). משטר של אחריות משותפת חושף את הנתבעים שלא התפשרו לחיוב במלוא הנזק שנגרם לקבוצה, בהפחתת סכומי הפשרה שקיבלו חברי הקבוצה. פירוש הדבר, כי הסיכון של פשרה בלתי ריאלית, שאינה משקפת את חלקם האמיתי של הנתבעים המתפשרים באחריות לנזק, נופל על כתפי הנתבע שאינו מתפשר. התובע הייצוגי, מצידו, היודע כי ממילא ייפרע מלוא הנזק (בהפחתת הסכום שהתקבל בפשרה) מנתבעים שאינם מתפרשים, אינו מתאמץ להגיע לפשרה ריאלית. משטר אחריות משותף מטיל, איפוא, סיכון רב על נתבע שאינו מתפרש, העלול בסופו של יום לשלם יותר מכפי חלקו לו נוהל המשפט עד תום מול כל הנתבעים. לטעמי, במצבים של פשרה חלקית יש להטיל, ככלל, את הסיכון של פשרה בלתי ריאלית על התובע, הן כיוזם הליך התובענה הייצוגית והן כצד לפשרה, ולא על נתבע המסרב להתפשר. הלחץ המופעל על נתבעים להתפשר בתובענות ייצוגיות הוא ממילא גדול, נוכח ההתדיינות המתישה והיקרה הצפויה לנתבע, ואין מקום להעצימו.

22. אמנם, הסכמי פשרה בתובענות ייצוגיות נתונים לפיקוח ובקרה של בית המשפט. על בית המשפט לבחון את הגינות הפשרה בקפדנות, תוך שקילת האינטרסים של כל הנוגעים בדבר, לרבות הנתבעים שאינם מתפשרים. אולם היכולת של בית המשפט לפקח על הגינות הפשרה בשלב מוקדם של ההליך המשפטי היא מוגבלת. חשוב, איפוא, לתמרץ את בעלי הדין - באמצעות משטר הפיצוי בתובענות ייצוגיות - להגיע לפשרות "ריאליות" והוגנות. זאת במיוחד על רקע הבעייתיות האינהרנטית הגלומה בהסדרי פשרה בתובענה ייצוגיות, שם תמריציו של תובע ייצוגי להתפשר גדולים יותר מתמריציו של תובע רגיל בתביעה אישית (ראו, חביב-סגל, בעמ' 598). שכן, אם תצליח התביעה יתחלק התובע הייצוגי בזכייה עם התובעים האחרים, בעוד שבמקרה של הפסד, ישא התובע הייצוגי במלוא עלויות התביעה (ראו, גרוס, עמ' 266). בנוסף, שיקולי יעילות בדבר עידוד הסכמי פשרה תומכים בהגשמת משטר הפיצוי מאחריות משותפת לקביעת שיעור פיצוי לפי החלק היחסי. האחריות המשותפת מערערת את בטחונו של נתבע שהתפשר כי הפשרה שמה קץ להתדיינות ולסיכון הכלכלי מבחינתו. משטר של תיחום אחריות מבטיח כי הנתבעים המתפשרים לא יתבעו בעתיד בתביעות השתתפות, ובכך מעודד פשרות. נראה כי שיקולים אלה עמדו גם לנגד עיני המחוקק האמריקאי בעת חקיקת ה- private securities litigation reform act, 1995. לצד ביטול הסדר האחריות הגורף של "יחד ולחוד", נקבע בחוק מנגנון של הפחתת שיעור הפיצויים במקרה של פשרה עם חלק מהנתבעים, כדלהלן:

"if a covered person enters into a settlement with the plaintiff prior to final verdict or judgment, the verdict or judgment shall be reduced by the greater of –
(i) an amount that corresponds to the percentage of responsibility of that covered person; or
(ii) the amount paid to the plaintiff by that covered person.
(15 uscs. § 78u-4(f)(7)(b)).


23. סיכומם של דברים, נקודת המוצא העקרונית היא כי האחריות מכוח סעיף 52יא לחוק ניירות ערך היא אחריות משותפת. עם זאת, סעיף 20(ד)(2) לחוק תובענות ייצוגיות מקנה לבית המשפט שיקול דעת רחב בעיצוב משטר הפיצוי, בתובענה הייצוגית המתבררת בפני
ו. אמות המידה להפעלת שיקול הדעת נגזרות מהתכליות של מוסד התובענה הייצוגית בניירות ערך. לשם הגשמת יעדיו של מכשיר התובענה הייצוגית בניירות ערך והשגת התועלת הגלומה בו, נדרש איזון בין אינטרס קבוצת התובעים בפיצוי מלא על נזקיהם לבין אינטרס הציבור בהגברת האכיפה הפרטית לבין שמירה על הוגנות ההליך כלפי הנתבעים. אכן, סעיף 20(ד)(2) לחוק הוא אחד מהמנגנונים שקבע המחוקק לריסון כוחה רב העוצמה של התובענה הייצוגית. במסגרת הסעיף רשאי בית המשפט לתחום את שיעור הפיצוי בו יחויב הנתבע לכדי חלקו היחסי באחריות. אין לכחד כי בכך עשוי סעיף 20(ד)(2) לצמצם את זכויותיו של התובע בהשוואה לזכויותיו בתביעה אינדיבידואלית. אך זאת כדי לשרת טוב יותר את מכלול התכליות של מוסד התובענה הייצוגית.

24. מוסד התובענה הייצוגית מביא עימו תרבות התדיינות ייחודית. הוא מעורר שאלות סבוכות. עלינו להשתמש בכלי זה בזהירות. אמת המידה שצריכה להדריך אותנו מתבטאת בתכליות המונחות ביסוד התובענה הייצוגית. עלינו להפעילו בגמישות וביעילות. כך, בין השאר, גם בכל הנוגע לקביעת משטר הפיצוי. קביעה זו מסורה בידיו של בית המשפט בפני
ו מתבררת התובענה הייצוגית. היא צריכה להיגזר בכל מקרה על-פי נסיבותיו, תוך התחשבות בתכליות ובאיזונים השונים, עליהם עמדנו. יש לזכור כי חוק תובענות ייצוגיות מצוי עדיין בתחילת דרכו. על רקע זה, מן הראוי הוא שלא לקבוע בשלב זה מסמרות בעניין, אלא ליתן לדין להתפתח בהתאם לעקרונות הכללים עליהם עמדנו ועל-פי נסיבותיו של כל מקרה לגופו.

25. מכאן לעניינו הפרטני של רייכרט. האם לאחר שנמצא רייכרט אחראי כלפי קבוצת המשקיעים, יש מקום להגביל את שיעור הפיצוי בו יחויב לכדי חלקו היחסי באחריות? לדעתי יש להשיב על השאלה בחיוב. נסיבות העניין מלמדות על חלקו המשני של רייכרט באחריות לנזקי המשקיעים. האחריות שהוטלה על רייכרט היא אחריות משנית לאחריות החברה לפרסום המטעה בתשקיף ובדוחות הכספיים. רייכרט אמנם מוחזק כ"בעל שליטה" לפי ההגדרות שבחוק ניירות ערך, נוכח הסכם ההצבעה עם אחיו עזרא רייכרט. אך לאמיתו של דבר, התמונה המצטיירת היא כי מעמדו של דן רייכרט
בחברה היה שולי למדי. את מניותיו, בשיעור של 10%, הוא קיבל יום לפני ההנפקה. לאחר ההנפקה החזיק רייכרט ב- 8.75% מהון המניות בלבד. דן רייכרט
לא שימש דירקטור או נושא משרה בחברה. הוא לא היה בעל זכות חתימה, לא חתם על תשקיף החברה או על הדוחות הכספיים. לא הייתה לו מעורבות בהנהלת החשבונות. תפקידו בחברה היה מנהל בקרת איכות מחקר ופיתוח. יחסיו עם אחיו עזרא רייכרט היו "מורכבים". תוכן הסכם ההצבעה מלמד גם הוא על כפיפותו של רייכרט לאחיו. כמו כן, אין חולק כי רייכרט לא ידע בפועל על מעשי המרמה שבוצעו בחברה, או על הפרטים המטעים שנכללו בתשקיף ובדוחות הכספיים. לא היה לו חלק בהונאת הענק של עזרא רייכרט ומנשה כהן את ציבור המשקיעים. הוא לא נטל מכספי החברה לכיסו. רייכרט נושא באחריות סטטוטורית מיוחדת מכוח חוק ניירות ערך. זאת משום שלא הצליח להוכיח כי לא היה יכול לדעת וכי צריך היה לדעת על הפרות החוק המתבצעות בחברה. מיוחס לו מחדל בהפעלת אמצעי פיקוח. יחד עם זאת, אחריותו הישירה של דן רייכרט
בגין ביצוע עוולה מצידו מוטלת בספק.

26. התובע הייצוגי התפשר עם הנתבעים האחרים על-פי דיני ניירות ערך. רייכרט בחר לנהל את משפטו עד תום. כעת מבקש התובע הייצוגי להיפרע מרייכרט כדי מלוא נזקי קבוצת המשקיעים. דרישה זו אין בידי לקבל. בנסיבות העניין, כפי שפורטו, חיובו של רייכרט במלוא הנזק חותר תחת גורם ההרתעה והאכיפה ואינו מתיישב עם עקרונות הצדק וההגינות. ראוי להגביל את אחריותו לחלק היחסי, בהתאם למבחנים לחלוקת אחריות בין מעוולים - מבחני האשמה המוסרית והתרומה הסיבתית לנזק. לפיכך, לעניין זה של הפיצוי בגין הנזק, הייתי צועדת צעד אחד נוסף מעבר לזה של חברי השופט י' עדיאל
, בכך שהייתי מנחה את בית המשפט המחוזי באופן מפורש להפעיל את שיקול דעתו על-פי סעיף 20(ד)(2) לחוק תובענות ייצוגיות, בהתאם למתווה האמור של חלוקת האחריות. את הקביעה בדבר שיעור חלקו המדויק של רייכרט הייתי מותירה לבית המשפט המחוזי, אשר בקיא בפרטי הפרשה ויכול להעריך נכונה את הנסיבות הרלוונטיות להפעלת מבחני חלוקת האחריות. בית המשפט המחוזי, אליו מוחזר ממילא הדיון בגובה הנזק, הוא שצריך לקבוע לדעתי גם את שיעור חלקו היחסי של רייכרט, ולתחום בהתאם את שיעור הפיצוי בו יחוב רייכרט כלפי קבוצת המשקיעים.

27. אשר למנשה כהן, מעורבותו של זה בפרשה עמוקה בהרבה מזו של דן רייכרט
, ורבים מן השיקולים התומכים בהגבלת שיעור הפיצוי בו יחויב רייכרט לכדי חלקו היחסי באחריות, אינם מתקיימים במנשה כהן. במצב דברים זה, ייתכן שלעניינו של מנשה כהן ראוי לקבוע דין שונה. עם זאת, לאור מצבו הכלכלי של מנשה כהן וחלקו הגדול יחסית באחריות, ספק אם לעניינו של זה נודעת נפקות של ממש לשוני בין חיוב לחוד (בחלקו היחסי באחריות) לבין חיוב יחד ולחוד. ככל שיהא בכך צורך, בית המשפט המחוזי יוכל להיזקק גם לעניין זה.


ה נ ש י א ה

השופטת ע' ארבל
:
מצטרפת אני לפסק דינו המקיף והמבוסס של חברי השופט עדיאל, על מרבית חלקיו, הן בשאלת האחריות והן בשאלת חישוב הנזק. כשם שציין חברי השופט עדיאל, ראוי להזכיר כי מקרה זה הוא הראשון שבו הדיון בתובענה ייצוגית נחתם ב

פסק דין
ולא בפשרה, ובמובן זה נודעת לו חשיבות כאבן דרך בפסיקה בתחום זה. בהיותו חיל החלוץ בתחום התובענות הייצוגיות, סבורה אני כי ניתן לראות בפסק הדין את המסד לפרשנותו של נושא חשוב ומתפתח זה, שעליו תיבנינה בעתיד הטפחות.

1. חבריי נחלקים ביניהם באשר למשטר הפיצויים שיש להנהיג בגין אחריותם של הדירקטורים, המנהל הכללי ובעל השליטה בתאגיד בשל נזקים שנגרמו לבעלי המניות, ושבעטיים הוגשה נגדם תובענה ייצוגית.

חברי השופט עדיאל סבור, כי תכליתו של סעיף 20(ד)(2) לחוק תובענות ייצוגיות, התשס"ו-2006 (להלן: חוק תובענות ייצוגיות) מוגבלת למניעת הפגיעה ביציבותו הכלכלית של הנתבע ובציבור הנזקק לשירותיו. לדעתו, אופי החבות צריך להיגזר מן הדין המהותי, הקובע בסעיף 52יד לחוק ניירות ערך, תשכ"ח-1968 (להלן: חוק ניירות ערך) אחריות "ביחד ולחוד", כשבמקרים מתאימים עשוי בית המשפט להפחית מגובה הפיצוי שחב נתבע, מכוח סעיף 20(ד)(2). לאור זאת, סבור השופט עדיאל כי אין מקום להנחות את בית המשפט קמא להגביל את חבותו של רייכרט לשיעור חלקו באחריות, עובר לשמיעת ראיות באשר לסכום הנזק הכולל שנגרם לקבוצת התובעים בתביעה הייצוגית ובאשר למצבו הכלכלי.

חברתי הנשיאה סבורה, כי אף שלאור סעיף 52יד לחוק ניירות ערך, נקודת המוצא בקביעת שיעור החבות בתובענות ייצוגיות שעניינן ניירות ערך היא של אחריות "ביחד ולחוד", שיקול הדעת המוקנה לבית המשפט בסעיף 20(ד)(2) לחוק תובענות ייצוגיות מאפשר לתחום את גובה הפיצוי שבו חב הנתבע לכדי חלקו היחסי באחריות. עוד סבורה חברתי, כי בהפעלת שיקול הדעת לפי סעיף 20(ד)(2) צריך שיילקחו בחשבון אופייה המשני של אחריותם של הדירקטורים, המנהל הכללי ובעל השליטה, שלא בהכרח גרמו בעצמם לנזקם של בעלי המניות, והתוצאות הקשות שעלולות להיגרם עקב זכותם של התובעים לדרוש את מלוא הפיצוי מכל אחד מגורמים אלה. לאור זאת סבורה חברתי, כי יש להחזיר את התיק לבית המשפט המחוזי לצורך קביעת הנזק הכולל כלפי המשקיעים, כמו גם קביעת שיעור חלקו היחסי של המערער בע"א 345/03 (להלן: רייכרט) באחריות, ולהכריע בהתאם בדבר גובה הפיצוי שבו יחוב.

כשני חבריי סבורה אף אני כי נקודת המוצא בבחינת משטר הפיצוי הראוי בתובענות ייצוגיות שעניינן הפרות הוראות של חוק או של תקנות על-ידי מנפיק כלפי המחזיקים בניירות ערך צריכה להיות חוק ניירות ערך, הקובע בסעיף 52יד לו כי-

במידה ששניים או יותר אחראים לפי סעיפים 52יא עד 52יג, אחראים הם כלפי הניזוק יחד ולחוד; בינם לבין עצמם הם נושאים באחריות לפי הכללים החלים על אחריות בנזיקין.

עם זאת, כחברתי הנשיאה, סבורה אף אני, כי במסגרת שיקול הדעת המופעל לפי סעיף 20(ד)(2) לחוק תובענות ייצוגיות, אין מקום להגביל את בית המשפט לשיקולים כלכליים במובן הצר, ויש לאפשר לו להפעיל קשת רחבה של שיקולים בבואו לקבוע את גובה הפיצוי שיושת על נתבע בתובענה הייצוגית. לשם הבהרת עמדתי, הנובעת מן התכליות העומדות ביסוד מוסד התובענה הייצוגית, וביסוד סעיף 20(ד)(2) לחוק תובענות ייצוגיות המסדיר מוסד זה, אזכיר בקצרה מספר מושכלות יסוד.

2. מוסד התובענה הייצוגית נושא חשיבות רבה בצמצום הפער המובנה שבין התמריץ הפרטי לעשיית שימוש במערכת אכיפת החוק האזרחית לבין התמריץ החברתי הכולל לעשיית שימוש שכזה. במילים אחרות, מוסד זה מאפשר התפתחותן של תביעות שאף כי קיים אינטרס חברתי בבירורן, ייתכן ולא היו יוצאות לפועל בהיעדרו, היות שתוחלתה של התועלת הפרטית שמפיק התובע הבודד, שמתעלם בדרך כלל מן ההשלכות החברתיות של תביעתו, נמוכה מתוחלת ההשקעה בהגשת התביעה. תכלית זו מתממשת הן במתן פיצוי לניזוקים שתמריצי ההשקעה שלהם נמוכים, כך שבהיעדרו של מוסד התובענה הייצוגית עלולים להימנע מלהשקיע את המאמץ הכרוך בהגשת תביעה, והן בהרתעתם של מעוולים פוטנציאלים שבהיעדרו של מוסד זה אינם נושאים ב"מחיר" הנזקים שלהם גרמו (ראו: סטיבן גולדשטיין "תביעת ייצוג קבוצתית- מה ועל שום מה?" משפטים ט 416 (תשל"ט); רע"א 4556/94 טצת נ' זילברשץ, פ"ד מט(5) 774, 786-785 (1996)).

3. התובענה הייצוגית עשויה לשרת תכליות אלה גם כשתוחלת הנזק מהווה תמריץ מספק מבחינת התובע הבודד להגיש תביעה, ולא רק במקרים שתוחלת זו נמוכה. הדבר נובע מכך שבתביעות מורכבות הדורשות מידה גבוהה של השקעה, יעמוד גובה השקעותיו המקסימאלי של התובע הבודד על תוחלת הפיצוי שהוא צופה. החברה המזיקה לעומתו, רואה מולה קבוצה גדולה של מזיקים פוטנציאלים אשר יתומרצו להגיש תביעה במידה והתובע הראשון יזכה בתביעתו. במצב זה, תוחלת הנזק הניצבת בפני
החברה גבוהה מתוחלת הפיצוי שרואה התובע הבודד, דבר היוצר חוסר סימטריה בתמריצי השקעה של הצדדים, ומביא למידה שונה של השקעה בתביעה. מצב דברים זה עלול להביא לדחיית התביעה אף אם שלא בצדק, וכתוצאה מכך לפיצוי חסר לניזוק ולהרתעת חסר למזיק. מוסד התביעה הייצוגית עשוי אם-כן להביא לפתרון קושי זה (ראו: גיא הלפטק "תיאוריה כלכלית בדבר התועלת החברתית של מכשיר התביעה הייצוגית כאמצעי לאכיפת החוק" משפט ועסקים ג 247, 322-319 (תשס"ה) (להלן: הלפטק). יתרונות נוספים הגלומים בתובענה הייצוגית הם החיסכון המשמעותי במשאבים פרטיים וציבוריים וייעול המערכת באמצעות מניעת ריבוי תביעות פרטניות.

4. עם זאת, לצד היתרונות הרבים הגלומים במוסד התובענה הייצוגית, שומה על בית המשפט לתת דעתו אף לחסרונותיה האפשריים של תביעה מעין זו, בפרט כשמדובר בתביעה שעניינה ניירות ערך. חסרונות אלו כוללים בין השאר את החשש מפני התערבות מופרזת של בעלי המניות בניהול החברה באופן שעלול להכביד על ניהולה התקין והיעיל; החשש מפני פגיעה אנושה בנתבע ובלקוחותיו עקב הצורך לפצות קבוצה גדולה של ניזוקים בבת אחת; החשש מפני פגיעה בפרטי הקבוצה המגישה את התביעה, בנתבעים ובמשק בכללותו כתוצאה מניצול לרעה של מוסד זה וכן החשש מתביעות שכל תכליתן להפעיל לחץ, לסחוט או להשתלט על חברה באופן שעלול להביא את הנתבע להתפשר ברצותו להימנע מהתדיינות מפרכת ויקרה, אף אם בפועל התביעה אינה טומנת בחובה סיכוים גבוהים (ראו: ע"א 2967/95 מגן וקשת בע"מ נ' טמפו תעשיות, פ"ד נא(2) 312, 325-324 (1997)). במצבים מעין אלה עלול שכרו של מוסד התובענה הייצוגית, שנועד לחזק את כוחו של המשפט ככלי לתיקון עוולות, להכוונת התנהגות ולהשלטת צדק, לצאת בהפסדו.

שני החששות האחרונים שצוינו נובעים מכך שחרף יתרונותיו, מוסד התובענה הייצוגית אינו מצליח לצמצם באופן מוחלט את הפער המובנה שבין התמריץ הפרטי להטיל אחריות על מזיקים, הן של קבוצת התובעים, הן של עורך הדין "הייצוגי", לבין התמריץ החברתי לעשות כן. מצב זה הוא תולדה של העובדה שהתמריץ שנוצר בזכות התובענה הייצוגית עודנו נגזר משקילת עלויות ותועלות פרטיות, ולא מן התועלת החברתית המצרפית הנובעת מאכיפת החוק ומיצירת הרתעה. התועלות והתמריצים הפרטיים של עורך הדין הייצוגי ושל קבוצת התובעים לשימוש בכלי זה עלולים לפעמים לעלות על אלו החברתיים, ולהביא להגשתן של תביעות שאינן רצויות במובן זה שאין בהן כדי להשיא את הרווחה החברתית המצרפית (הלפטק, בעמ' 324).

5. החששות הנובעים מההשלכות האפשריות של מוסד התובענה הייצוגית מסבירים מדוע נתון לבית המשפט תפקיד מכריע, הן בעצם אישור תובענה כייצוגית, כדי שזו תשמש כלי דיוני הולם רק באותם מקרים שלהם נועדה, הן בשלב מתן פסק הדין, כדי שתוצאותיו לא יגרמו לנזק אישי וחברתי חמור יתר על המידה. תפקיד חשוב זה מצא את ביטויו, בין השאר, בסעיף 8 לחוק תובענות ייצוגיות שעניינו אישור תובענה ייצוגית, ובסעיף 20(ד) לו, המאזן בין התועלת הצומחת לקבוצת התובעים כתוצאה מן התביעה, לבין הנזק שייגרם לציבור בכללותו, לציבור הנזקק לשירותיו של הנתבע ולנתבע עצמו עקב תשלום הפיצוי. כלים אלה נועדו לסייע בהתמודדות עם החסרונות האפשריים של התובענה הייצוגית, ויש להפעילם במסגרת תכליותיו של החוק ועל מנת להגשימן. תכליות אלו עניינן, כאמור, בצמצום למינימום של הסיכונים הגלומים בדרך של תובענה ייצוגית לתועלת החברתית המצרפית. הדרך להשאת תועלת זו אינה מתמצה אך בבחינה של היחס שבין התועלת הכלכלית הישירה לתובע לעומת הנזק הכלכלי הישיר לנתבע, כי אם בבחינה כוללת ורחבה של השלכותיו של כל משטר פיצוי תוך התייחסות לשאלות שונות, ובכללן שאלות של הרתעה, הגינות וצדק ויעילות.

אכן, משטר של אחריות ביחד ולחוד כקבוע בסעיף 52יד לחוק ניירות ערך, עלול לסכל במקרים מסוימים את תכליות התובענה הייצוגית ואף להביא לידי מימוש את חסרונותיו. האפשרות העומדת בפני
התובע להחליט כרצונו בדבר זהות בעל הדין שמולו, ביודעו כי יוכל לגבות ממנו את מלוא הנזק, עלולה להקל על ניצולו לרעה של מוסד זה על-ידי גורם אינטרסנטי ששיקוליו אינם ענייניים, ולהגביר את החשש מפני תביעות סרק שאינן משרתות כל תכלית חברתית. משטר שכזה, שעשוי לגרום להתדיינות ארוכה בגין תביעות שיפוי הדדיות במקרה שבו הנתבע המקורי נדרש לשלם את מלוא סכום הנזק, עלול להיות מנוצל על-ידי גורם מתחרה במטרה "לשתק" את החברה הנתבעת על-ידי הליכים משפטיים ממושכים. גם הרתעת היתר שעלולה להיגרם עקב חיובו של בעל אחריות משנית בתשלום מלוא הנזק, עשויה להיות מנוצלת על-ידי גורם מתחרה אינטרסנטי, שירבה בהגשת תביעות סרק במטרה להביא נתבעים פוטנציאלים להשקעה בלתי יעילה באמצעי זהירות ומיגון או בביטוח, תחת השקעה בקידום חברתם ובתחרות אינטנסיבית. להרתעת יתר קיימות כמובן השלכות קשות אף מעבר לכך, בהשקעה בלתי נכונה של המשאבים החברתיים, בהעלאת מחירים, בסרבול, בשיתוק, בהססנות ובחוסר יעילות (ראו ע"א 2792/03 יצהרי נ' טל אימפורט (מוצרי היער) בע"מ, תק-על 2006(4) 4060, פסקה 12 לפסק הדין (2006); ע"א 1678/01 מדינת ישראל נ' וייס, פ"ד נח(5) 167 (פסקה 9) (2004)).

בצדו השני של המטבע מצויה האפשרות ההפוכה של הרתעת חסר, אליה התייחסה חברתי הנשיאה, ולפיה תביעה נגד בעל הכיס העמוק בלבד תפגע בהרתעתם של שאר הגורמים בחברה, היודעים כי הסיכוי שהתובע יבוא בתביעה נגדם, נמוך הוא. לצד זה, יש לתת את הדעת לפגיעה בתחושת הצדק וההגינות בחיובו של גורם בחברה, בכיר ככל שיהיה, שאחריותו לנזק שנגרם הייתה משנית, בתשלום מלוא סכום התביעה, אך בשל "כיסו העמוק". הפגיעה בתחושת הצדק מקבלת משנה תוקף בנסיבות המיוחדות של אחריות בעל שליטה בדיני ניירות ערך, שכשם שציינה חברתי הנשיאה, מציבים סטנדרט התנהגות מחמיר יותר מסטנדרט של התרשלות, מחייבים את בעל השליטה בהפעלה מתמדת של אמצעי פיקוח על המתרחש בחברה ומטילים עליו אחריות אף אם לא ביצע בעצמו כל עוולה. הפגיעה, האמורפית באופייה, בתחושת הצדק עלולה להיתרגם למונחים קונקרטיים של פגיעה בתועלת המצרפית, ביצירת מראית עין של שרירותיות שעלולה להניא גורמים שונים ממעורבות בפעילויות מעין אלה, מתוך חשש שאף אם יעשו מאמצים סבירים לפעול באופן שקוף והגון, הם עדיין עשויים לחוב בסכומים ניכרים שיפגעו ביציבותם.

אמנם החסרונות שצוינו אינם ייחודיים לתובענות ייצוגיות, ועשויים לתת את אותותיהם גם בתביעות בהן מספר התובעים קטן. עם זאת, אופייה של התובענה הייצוגית כהליך שבו קיימת קבוצה גדולה של תובעים, מכתיב מציאות שבה הנזק הפוטנציאלי המצטבר במסלול הייצוגי גדול מן הנזק הפוטנציאלי בתביעה במסלול הרגיל, וההשלכות של חיובו של נתבע בודד לשלם את מלוא סכום הנזק עולות בחומרתן על פני אלה שבמסלול הרגיל, ובעלות השפעה ישירה על התנהלותו של הנתבע עובר לחיוב, ועל יציבותו הכלכלית לאחריו. עובדה זו, שהיא אמו הורתו של סעיף 20(ד) לחוק תובענות ייצוגיות, מצדיקה במקרים מתאימים, סטייה מן הכלל הקבוע בסעיף 52 יד לחוק ניירות ערך.

6. ברם, למשטר אחריות "ביחד ולחוד" קיימים גם יתרונות רבים, ובמקרים רבים, הליכה בדרכו דווקא תשרת ותגשים את תכליות התובענה הייצוגית. לצד האפשרות שמשטר של חבות משותפת יפגע בהרתעה שכן את החוב שייפסק לטובתו, יפנה התובע לגבות מבעל הכיס העמוק ותיווצר הרתעת חסר אצל שאר השותפים לאחריות, קיימת אפשרות שאחריות "ביחד ולחוד" דווקא תשפר את ההרתעה. חבות לפי חלק יחסי באחריות מעניקה ודאות לנתבע באשר לנזק המקסימאלי שהוא עתיד לשלם. אם חלקו באחריות קטן, כזו תהיה גם החבות שבה יחוב. אם חלקו היחסי באחריות עולה בקנה אחד עם חלקו היחסי ברווחים שצבר בעקבות הנזק, אין הוא נושא בסיכון של ממש עקב התביעה. אחריות "ביחד ולחוד" לעומתה, יוצרת אי ודאות בקרב הנתבעים באשר לאפשרות שהנתבע יפנה אליהם. אמנם, קיימת הסתברות גבוהה שהתובעים יפנו לגבות את כספם מבעל ה"כיס העמוק", ועם זאת, ייתכן שבחברה הנתבעת יהיו כמה בעלי "כיסים עמוקים", ואף רבים, ולאיש מהם אין ביטחון כי התובעים יבכרו לבוא בתביעה דווקא לחברם ולא להם. בנוסף, קיימת אפשרות כי בעל "הכיס העמוק" יהפוך לפושט רגל, או יצא בדרך אחרת מתמונת הגבייה, והנתבעים האחרים יהיו ל"כתובת הבאה" שאליהם תפנה קבוצת התובעים. אי הוודאות המתבטאת בכך שהתובעים יכולים לפנות לכל אחד מן הנתבעים במטרה לגבות את החוב, עשויה, איפוא, דווקא לשפר את ההרתעה ולתמרץ את הנתבעים הפוטנציאליים, ואפילו אחריותם משנית, לפעול במלוא המרץ כדי למנוע נזק כתוצאה מהפרת חוק.

לצד כל הדברים האלה, יוזכר, כי אף אם נניח כי הפניה לבעלי הכיס העמוק כשהאחריות היא "ביחד ולחוד" פוגעת בהרתעה, הרי שפגיעה זו זמנית היא, והיא מתמצה בשלב הראשון. לנתבע בעל "הכיס העמוק" שקבוצת התובעים בחרה לגבות את מלוא סכום הכסף ממנו קיימת זכות להיפרע את הסכום שמעבר לחלקו היחסי באחריות משאר הנתבעים, ובהנחה שהדבר אמנם נעשה ברובם המכריע של המקרים, נראה כי הפגיעה בהרתעה שנוצרת בשלב הראשון הינה שולית.

7. למשטר של חבות הדדית קיים יתרון גם במישור הצדק. אכן, חבות העולה על חלקו היחסי של אדם באחריות פוגמת בעיקרון ההגינות ויוצרת תחושה של שרירותיות ואי צדק, ועם זאת, על סוגיה זו ניתן להשקיף במבט רחב יותר. במקרה שבו כל הנתבעים סולבנטיים, הפגם בהגינות הוא, כאמור, זמני, ובהיפרעותם של הנתבעים האחד מן השני יש, במידה רבה, כדי לאיינו. במקרה שבו נתבע הוא חדל פירעון, נפגע אמנם עיקרון ההגינות בחיובם של האחרים לשלם יותר מכפי חלקם, ואולם יש לזכור מהי החלופה. בסופו של דבר, טבעם של נזקים שאינם גוועים מעצמם, ואם התובע לא יוכל להיפרע מן הנתבע יהיה זה הוא אשר יצטרך לשאת בנזק.

מבין שתי אפשרויות בלתי רצויות אלו, יש טעם בטענה כי ראוי יותר להטיל אחריות על מי שהוא דירקטור, מנכ"ל או בעל שליטה בחברה. גורם כזה, מעצם תפקידו, הוא בעל נגישות גדולה יותר למוקדי הכוח וההשפעה בחברה, חשיפתו למידע שכיחה יותר והשפעתו על הנעשה בה רב יותר, מאשר זו של קבוצת התובעים וככזה הוא "מונע הנזק הזול" (ראו (1970) guido calabresi the cost of accidents). חשיפתו לאפשרות שישא בחבות העולה על נזקו, תשמש תמריץ לנתבע לעשות מאמץ כן ואמיתי למנוע מעשי תרמית הפוגעים בציבור המשקיעים, להפעיל אמצעי זהירות ואמצעי פיקוח קפדניים למניעת הנזק ולא להסתפק ב"תשלום מס שפתיים", ובכך תשיא את התועלת המצרפית (השוו: guido calabresi, jon t. hirschoff "toward a test for strict liability in torts" 81 yale l.j 1055 (1972), המצביע על שיקולים דומים העומדים בבסיס הטלת אחריות מוחלטת בדיני נזיקין). בנוסף, כמי שאינו בהכרח בעל מניות, ייתכן שבניגוד לקבוצת התובעים, הנתבע גם אינו סובל מן הנזק שנגרם ושבגינו הוגשה התביעה. מעבר לכך, יוזכר, כי במקרה שבו באופן אובייקטיבי, נבצר מן הנתבע למנוע את הפרת החוק וגרימת הנזק, על אף שנקט בכל האמצעים הנאותים לכך, תחול עליו ההגנה שבסעיף 52יג לחוק ניירות ערך. חבותו מעבר לחלק היחסי באחריותו אינה, איפוא, "גזירת גורל", וביכולתו למנעה אם יפעל על-פי האמור בחוק. במצב דברים זה, נראה כי אך צודק הוא שמבין האפשרויות, יהיה זה הנתבע אשר ישא בנזק, ולא קבוצת התובעים, אף אם הנזק עולה על חלקו היחסי של הנתבע באחריות.

8. זאת ועוד. בהטלת הסיכון באשר לאפשרות כי נתבע יפשוט רגל על נתבע אחר, ובענייננו, על בעל השליטה בחברה, יש כדי לחזק את אמונו של ציבור המשקיעים בחברה באופן המקטין את עלויות העסקה ומייעל את המערכת, וכן לחזק את מידת הפיקוח ולהטיל ריסון על מי שנהנה מעמדות שליטה, בהפעלת כוחו. כמי שקובעים ומכוונים את פעילותיהם של נושאי המשרה בחברה, החבים בחובת אמון לציבור המשקיעים, קיימת חשיבות רבה בהטלת חובות דומות גם על בעלי מניות השליטה, אף אם מידת אחריותם לנזקים פחותה (ראו: ע"א 817/79 קוסוי נ' בנק י.ל. פויכטונגר בע"מ, פ"ד ל"ח (3) 253 (1984); ראו גם ד"ר אוריה גנאל דיני חברות-רכישות ומאבקי שליטה (תשנ"ב-1991)). דומה כי יש בתוצאה זו כדי לחזק אף את תחושת הצדק של המשקיעים.

9. עינינו הרואות, לכל אחד ממשטרי האחריות קיימים יתרונות וחסרונות שיש בהם כדי להביא להגשמת תכליות התובענה הייצוגית מחד גיסא, ולסיכולם, מאידך גיסא. מידת הדומיננטיות של יתרון או חסרון זה או אחר תלויה בנסיבותיו של כל מקרה ומקרה. נקודת המוצא שבסעיף 52יד לחוק ניירות ערך היא כי במקרה הרגיל תוטל חבות משותפת בתובענות ייצוגיות בניירות ערך. עם זאת, במקרים מתאימים, על מנת להגשים את התכליות שבבסיס התובענה הייצוגית ולמזער את הסיכונים שנושאת היא עמה מכוח סעיף 20 (ד)(2) לחוק תובענות ייצוגיות, יהיה מקום לשקול שיקולים נוספים שיוכלו להביא לתוצאות שונות בנוגע למשטר הפיצויים הראוי, ובכלל זה הטלת חבות לפי חלקו היחסי של הנתבע באחריות או כל חלוקה אחרת של החבות לפי נסיבות המקרה הנדון.

10. בדומה לכלל, כך במקרה דנן, רשאי בית המשפט לשקול קשת רחבה של שיקולים מכוח סעיף 20 (ד)(2) לחוק תובענת ייצוגיות, ובכלל זה שיקולי צדק והגינות, שיקוליי יעילות, שיקולי הרתעה, שיקולי מדיניות ושיקולים כיוצא באלה, בבואו לקבוע כיצד לחשב את גובה הפיצוי שיש להשית על רייכרט לאחר קביעת חלקו באחריות. בנסיבות המקרה, מצאתי כדעת חברתי הנשיאה, שאכן יש להגביל את חבותו של רייכרט לכדי חלקו היחסי באחריות, לאחר שזה ייקבע על-ידי בית המשפט המחוזי. כן מצטרפת אני להערותיה באשר למנשה כהן.


ש ו פ ט ת


הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט י' עדיאל
, למעט לעניין חלקם בנזק של דן רייכרט
ומנשה כהן, לגביו הוחלט, ברוב דעות של הנשיאה והשופטת ארבל וכנגד דעתו החולקת של השופט עדיאל, כאמור בפסק דינה של הנשיאה.


ניתן היום, כ"א בסיון התשס"ז (7 ביוני 2007).






ה נ ש י א ה ש ו פ ט ת ש ו פ ט





_________________________
העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 03003450_i18.docש.י.
מרכז מידע, טל' 02-6750444 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il












עא בית המשפט העליון 345/03 דן רייכרט נ' יורשי המנוח משה שמש ז"ל (פורסם ב-ֽ 07/06/2007)