פסקי דין על דן חלמיש | פסקי דין על יצחק חלמיש |

40076/07 עפ     15/07/2007




עפ 40076/07 דן חלמיש ,יצחק חלמיש נ' מדינת ישראל




1
בתי המשפט
בבית המשפט המחוזי בירושלים
בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים
ע"פ 040076/07
לפני:
כבוד השופטת מוסיה ארד
- נשיאה
כבוד השופט יהונתן עדיאל

כבוד השופטת מרים מזרחי

תאריך:
15/07/2007
בעניין:
1. דן חלמיש
ת"ז 027809904
2. יצחק חלמיש
ת"ז 036500734
ע"י ב"כ עו"ד
יורם שפטל

המערעים
נ ג ד
מדינת ישראל
ע"י ב"כ עו"ד
אבי זיידנברג
מפרקליטות מחוז י-ם
המשיבה

פסק-דין

ערעור על פסק דינו של בית משפט השלום בירושלים (כב' הנשיא אמנון כהן) לפיו הורשעו המערערים דן חלמיש
(להלן – מערער 1) ויצחק חלמיש
(להלן – מערער 2) בעבירות של תקיפה בנסיבות מחמירות (סעיפים 379 ו- 382 לחוק העונשין, תשל"ז-1997 (להלן – החוק), חבלה ופציעה בנסיבות מחמירות (סעיפים 334, 335(א)(1) ו- 335(א)(2) לחוק, ומעשי פזיזות ורשלנות (סעיף 338(5) לחוק (להלן – האישום הראשון). מערער 2 הורשע גם בעבירה של אחזקת נשק ללא רישיון (סעיף 114(א) לחוק) (להלן – האישום השני) ולאחר שביקש לצרף תיק נוסף, בהתפרעות ובהפרעה לשוטר במילוי תפקידו. בגין מעשים אלו נידון מערער 1 למאסר בפועל לתקופה של שבעה חודשים בניכוי תקופת מעצרו, למאסר על תנאי ולפיצוי לכל אחד מהמתלוננים בסכום של 1,000 ₪. מערער 2 נידון למאסר בפועל לתקופה של שמונה חודשים בניכוי תקופת מעצרו, למאסר על תנאי ולפיצוי לכל אחד מהמתלוננים בסכום של 1,000 ₪. הערעור הוא על הכרעת הדין וגזר הדין.

נדון תחילה בהרשעת המערערים באישום הראשון. על פי ממצאי בית משפט קמא, המערערים, תושבי מאחז "מעלה רחבעם", ביחד עם אחיהם יאיר, אדם נוסף בשם אנדריי פוטפוב (להלן – אנדריי), ורשב"ץ חוות "שדה בר", ברוך פלדבאום, ביקשו לסלק מהמקום רועה צאן ערבי (להלן – המתלונן), שרעה את צאנו בשטח הממוקם במרחק של מספר קילומטרים מחוות "שדה בר". לשם כך הגיעו החמישה למקום ברכבו של ברוך פלדבאום. במאמר מוסגר יצוין, כי ברוך פלדבאום הואשם תחילה באותו כתב אישום יחד עם המערערים, אך עניינו הופרד, הוא הודה בעבירות שיוחסו לו, והורשע במסגרת הסדר טיעון. המערערים נשאו עימם כל אחד רובה מסוג m-16 ואקדח, שהיו טעונים בתחמושת, וכן לקחו עימם כלב. המערערים התקרבו אל המתלונן ודרשו ממנו לעזוב את המקום. משסירב, תקפו אותו המערערים והיכו אותו באגרופים בבטנו ובפני
ו. במקום החלו להתקהל תושבים ערבים נוספים המתגוררים במאהל הממוקם בסמוך. המערערים תקפו חלק מתושבים אלו, ביניהם אמו של אחד המתלוננים. מתלונן אחר אף הותקף על ידי הכלב שהביאו עימם המערערים, שבנוסף תקף את הצאן. משנתלהטו הרוחות ירו המערערים וברוך פלדבאום מספר יריות מהרובים שנשאו עימם לכיוון הקרקע. מערער 2 אף ירה באקדחו באוויר. כתוצאה מהירי לקרקע ניתזו אבנים שגרמו לפציעתם של מספר תושבים, אשר נזקקו לטיפול רפואי.

בבית משפט קמא לא חלקו המערערים על עובדות הימצאותם במקום בשעת האירוע ולא חלקו כי היו מצוידים כל אחד ברובה ואקדח טעונים. גרסתם הייתה כי הגיעו למקום לבקשתו של ברוך פלדבאום, המוכר להם כאחראי על הביטחון ב"שדה בר". מטרת הגעתם למקום הייתה להרחיק את המתלונן מהמקום, דבר הנדרש לדבריהם לצורכי ביטחון שוטף. המערערים טענו כי לאחר שביקשו מהמתלונן לעזוב את המקום, הם הותקפו על ידי תושבים נוספים שנכחו במקום, ונאלצו לדחוף את התושבים, שהחזיקו מקלות ואבנים, לשם הגנה עצמית ומתוך חשש לחייהם. מסיבה דומה ירה מערער 2 באוויר מהאקדח (לדבריו "ירייה אחת אולי שתיים"), ואילו מערער 1 לא ירה כלל. לטענתם, יריות הרובה, שגרמו לפציעת המתלוננים, נורו על ידי ברוך פלדבאום בלבד.

בית משפט קמא דחה את גרסת המערערים, כשהוא מבסס את ממצאיו בעיקר על עדויותיהם של ארבעת המתלוננים שהיו מהימנות בעיניו. בית משפט קמא מצא את עדויות המתלוננים קוהרנטיות, מפורטות ומהימנות, וקבע על בסיסן כי המערערים הם שיזמו את תקיפת המתלוננים והתושבים האחרים ולא להפך, וכי מערער 2 ומערער 1 (כמו גם ברוך פלדבאום) ירו ברוביהם לכיוון הקרקע. בית משפט קמא הפנה גם לדבריו של אנדריי, אשר העיד במשטרה כי ראה את מערער 2 יורה לכיוון הקרקע. עוד קבע בית משפט קמא, כי התושבים שהיו במקום לא סיכנו את המערערים באופן שיכול היה להצדיק את השימוש בנשק, וכי בכל מקרה היו המערערים יכולים לסגת ובכך לצאת מהסיטואציה שאליה נכנסו ביוזמתם שלהם, מבלי להיזקק לשימוש בנשק. בית משפט קמא קבע כי עדויות המערערים היו בלתי אמינות. בית משפט קמא עמד על סתירה בין עדותו של מערער 1 בחקירה הנגדית לפיה לא הגיב אפילו למכות שלטענתו הוכה על ידי התושבים, לבין עדותו במשטרה, שם ציין כי דחף "לפחות ערבי אחד". כמו כן הפנה בית משפט קמא לדבריו של מערער 2 בעדותו בחקירה הנגדית, ובחקירתו במשטרה, לפיהם הוא אינו זוכר מי התחיל בדחיפות.

בית משפט קמא דחה גם את טענת המערערים לפיה פעלו מתוך טעות שבעובדה, מכיוון שסברו כי עליהם לציית להוראותיו של ברוך פלדבאום. בית משפט קמא הפנה לעניין זה לעדויות מהן עלה כי סמכות הרשב"ץ מוגבלת לתחומי הישוב שבו הוא משמש כרשב"ץ בלבד. בין השאר הפנה בית משפט קמא לעדותו של ברוך פלדבאום, לפיה גם הוא ידע זאת, ולפיכך ידע כי אין לו סמכות לפעול באזור האירוע, המרוחק מספר קילומטרים מ"שדה בר". בנוסף הפנה בית משפט קמא לעדות ברוך פלדבאום לפיה הוא לא הורה למערערים לתקוף או לעשות שימוש בכלי נשק, אלא לסגת מהמקום.
בנוסף לאמור לעיל עמד בית משפט קמא על דרך התנהגות המערערים (איסוף תרמילים מזירת האירוע, סירובו של מערער 1 לבדיקת שרידי ירי – נושא שידון להלן, חוסר שיתוף פעולה עם החוקרים, ושיחה בעלת אופי מסבך ביניהם), שהיה בה כדי לתמוך בהרשעתם.

טענתם העיקרית של המערערים במסגרת הערעור על הרשעתם באישום הראשון היא לעניין "מחדל חקירתי" שאירע בהתנהלות המשטרה. לטענתם, המשטרה נמנעה מלבצע בדיקת ירי ברובים שנתפסו אצל המערערים, וזאת למרות שהמערערים הסכימו לכך. בדיקה זו יכולה הייתה להכריע באופן אובייקטיבי בין גרסאות המערערים והמתלוננים ולקבוע באופן אובייקטיבי האם ירו המערערים ברובים בזמן האירוע, כפי שיוחס להם בכתב האישום. לטענת המערערים, משלא בוצעה הבדיקה, למרות שהיה ביכולתה של המשטרה לבצעה, יש להניח לטובתם כי לו הייתה מתבצעת הייתה מראה כי לא ירו ברובים. המערערים מוסיפים וטוענים, כי דברים אלו מקבלים משנה תוקף לאור העובדה שבמקום נמצאו תרמילים שנורו מרובהו של ברוך פלדבאום ומאקדח בלבד. זאת ועוד. לטענת המערערים, אילו היה מובהר בדרך זו כי לא ירו ברובים כפי שטענו המתלוננים, היה בכך כדי ללמד כי גרסתם של המתלוננים אינה אמינה גם לגבי הנושאים האחרים שעליהם העידו. המערערים קובלים על כך שבית משפט קמא לא התייחס לעניין זה בהכרעת דינו ואף טעה לסבור כי מערער 1 סרב לבדיקת כלי הנשק כאשר סירובו של מערער 1 לא התייחס לבדיקת כלי הנשק אלא לבדיקת שרידי ירי על גופו.

אין בידנו לקבל טענות אלו של המערערים. נציין כי המערערים לא העלו לפני בית משפט קמא כל טענה באשר לאי ביצוע בדיקת כלי הנשק. המערערים נמנעו מלעשות כן חרף העובדה שהמאשימה הגישה כראיות מטעמה מבלי שהתנגדו לכך, מסמכים הנוגעים לכלי הנשק ובכללם דו"חות תפיסה וסימון, חוות דעת מומחים ותעודות המעידות על הנשק. בנסיבות אלה, מקומה של הטענה באשר לאי ביצוע בדיקת כלי הנשק, היה לפני בית משפט קמא ולא לפני ערכאת הערעור. אילו הייתה הטענה נטענת במועד, הייתה בידי המאשימה האפשרות להתייחס אליה ולהציג ראיות בנושא, אם היו בידה כאלה. משלא נטענה הטענה לפני בית משפט קמא, נבצר מהמאשימה לטעון ולהוכיח בנושא. גם בסיכומי המערערים לפני בית המשפט קמא הטענה לא הועלתה וכך בית המשפט קמא כלל לא נדרש לעסוק בה.

אשר למשמעות הראייתית שיש לייחס לאי-ביצוע בדיקת כלי הנשק, כאמור לעיל, פסק דינו של בית משפט קמא התבסס בעיקרו על עדויותיהם של ארבעת המתלוננים אותם מצא בית משפט קמא מהימנות וקוהרנטיות. על סמך עדויות אלו ועדותו של אנדריי אשר העיד כי ראה את מערער 2 יורה לכיוון הקרקע, קבע בית משפט קמא כי המערערים ירו עם הרובים שבידיהם לכיוון הקרקע. בנסיבות אלה, אי-ביצוע בדיקת ירי לכלי הנשק, אין בה כדי לשלול את עובדת ביצוע הירי. גם העובדה כי לא נמצאו במקום תרמילים שנורו מהרובים שנתפסו אינה משנה מסקנה זו, וזאת לאור העדויות על כך שהמערערים אספו תרמילים מהמקום לאחר האירוע.
זאת ועוד, בית משפט קמא קבע כי המערערים וברוך פלדבאום הם מבצעים בצוותא של העבירות. אין מחלוקת כי ברוך פלדבאום ירה ברובה לכיוון הקרקע וכי מירי זה נגרמו פציעות לתושבים שנכחו במקום. מכאן שניתן לייחס מעשים אלו גם למערערים, אפילו היה נקבע כי לא ירו ברובים שנשאו עימם. לעניין זה טוענים המערערים כי בהעדר ירי מצדם, לא ניתן לומר כי הם מבצעים בצוותא של עבירה הכוללת ירי. אין לקבל טענה זו. המערערים הגיעו למקום האירוע יחד עם ברוך פלדבאום במטרה ברורה להתעמת עם המתלונן ולסלקו מהשטח. הן המערערים והן ברוך פלדבאום באו מצוידים ברובים ואקדחים. המערערים וברוך פלדבאום תקפו את המתלונן ותושבים נוספים שנכחו במקום, וזאת, כפי שקבע בית משפט קמא, בלא שהדבר נדרש לצורך הגנה עצמית ותוך שהיה ביכולתם לסגת מהמקום. מערער 2 אף ירה באקדחו לאוויר. בנסיבות אלה, היו המערערים וברוך פלדבאום מודעים לאפשרות שהמעשים יבוצעו ושלושתם נושאים באחריות לביצועם, גם אם "נעשו מקצתם בידי אחד ומקצתם בידי אחר" (סעיף 29 (ב) לחוק העונשין). יתרה מכך, נוכח האמור לעיל, לא יכול להיות חולק כי המערערים הם בגדר מבצעים בצוותא של עבירת התקיפה. משכך, אפילו היינו קובעים – ואין אנו קובעים זאת – כי צודק הסנגור בטענתו לפיה בהעדר ירי מצדם לא ניתן לומר כי המערערים הם מבצעים בצוותא של הירי, הרי שהמערערים אחראים לירי כ"עבירה נוספת" לפי סעיף 34א(א)(1) לחוק העונשין.
אכן, בית משפט קמא שגה כשקבע שמערער 1 סירב לבדיקת נשקו. הבדיקה לה סירב מערער 1 היא בדיקה של שרידי ירי על גופו ולא בדיקה של נשקו. עם זאת, הרשעת המערערים התבססה בעיקרה על עדויותיהם המהימנות של המתלוננים וראיות נוספות כמפורט בהכרעת הדין. למעלה מן הצורך נציין כי גם סירובו של מערער 1 לבדיקה של שרידי ירי על גופו אומר דרשני, ולעניין זה אין רלוונטיות לשאלה האם מדובר בסירוב לבדיקת שרידי ירי (לה סירב מערער 1) או בסירוב לבדיקת הרובה (לה סבר בטעות בית משפט קמא כי סירב מערער 1).

טענה נוספת של המערערים מתייחסת לפגמים שנפלו, לטענתם, בזיהוים. לטענתם, באירוע נכחו עוד שלושה אנשים נוספים מלבדם. משכך, ולאור העובדה כי המערערים הכחישו ביצוע ירי ברובים, היה מקום לבצע מסדרי זיהוי חיים בנוכחות עורך דינם לצורך זיהויים ולא ניתן כל נימוק שיכול להצדיק הימנעות מכך. בנוסף, גם במסדרי זיהוי התמונות שבוצעו נפלו פגמים משמעותיים. מסדרי הזיהוי נערכו בהעדר סנגורם של המערערים, ותוך הצבת תמונות שני המערערים יחד באותו מסדר זיהוי. לאור זאת, כך טוענים המערערים, לא היו לפני בית המשפט ראיות זיהוי קבילות, או בעלות משקל, שעליהן ניתן היה לבסס את זיהוים כמי שביצעו ירי. אשר למשקלו של זיהוי המערערים על ידי המתלוננים במהלך עדותם בבית המשפט, הרי שאין ליתן לו, לטענת המערערים, כל ערך.

גם טענה זו, דינה להידחות. המערערים זנחו טענותיהם לעניין הפגמים שנפלו במסדרי הזיהוי בשלב הסיכומים בבית משפט קמא, ומצאו לנכון להעלותה רק במסגרת נימוקי הערעור. המערערים אף הסכימו להגשת זיכרונות הדברים בהם פורט מדוע לא זומן בא-כוחם דאז של המערערים למסדרי זיהוי התמונות (לטענת המשטרה לא ניתן היה להשיג אותו או את המערערים טלפונית), ונמנעו מלזמן לעדות את עורכי מסדרי הזיהוי ולעמת אותם עם טענותיהם בעניין זה ובאשר לסיבת אי-עריכת מסדר זיהוי חי (שנבעה, לטענת המשטרה, מהקושי לאתר ניצבים מתאימים). זאת ועוד, כפי שפורט לעיל, אין חולק כי המערערים נכחו במקום והשתתפו באירוע שבמהלכו בוצע הירי. מכאן, לאור הקביעה לפיה המערערים הם מבצעים בצוותא יחד עם ברוך פלדבאום, הרי שגם אם נאמר כי נפל פגם בזיהוי המערערים כמי שירו ברוביהם לכיוון הקרקע, אין בכך, כפי שפורט לעיל, כדי להביא לזיכוים של המערערים. יתרה מזו, אף אם נניח כי נפלו פגמים במסדרי הזיהוי, הרי שהדבר עשוי להשפיע רק על משקלן של הראיות המתייחסות למסדרי הזיהוי ולא על קבילותן. כאמור, אין חולק כי המערערים נכחו במקום האירוע ונטלו בו חלק, כך שהזיהוי נדרש לעניין השאלה מי מבין הנוכחים ביצע ירי ברובה בלבד. כשנחקרו המתלוננים במשטרה, עוד לפני עריכת מסדרי הזיהוי, הם ידעו לאפיין את המערערים מבין שאר הנוכחים במקום על סמך מאפיינים חזותיים שלהם. יש בכך כדי לתמוך בזיהוי המערערים לאחר מכן במסדרי הזיהוי ובהצבעה עליהם בידי המתלוננים בבית המשפט.

לבסוף טוענים המערערים טענות נוספות לפיהן שגה בית משפט קמא בקובעו כי ברוך פלדבאום לא פעל במסגרת סמכותו כרשב"ץ, וכי בכל מקרה, משהורה ברוך פלדבאום למערערים להתלוות אליו, היה עליהם לעשות כן כל זמן שפקודתו אינה בלתי חוקית בעליל; כי שגה בית משפט קמא כאשר ייחס למערערים סתירות בעדויותיהם והתנהגות מפלילה, וכי שגה בית משפט קמא בקובעו כי למערערים לא נשקפה בעת האירוע סכנה שיש בה כדי להצדיק את פעולותיהם.
אשר לטענת המערערים כי פעלו בהוראת ברוך פלדבאום, לו היו חייבים לציית, הרי שברוך פלדבאום העיד כי לא הורה למערערים לתקוף את התושבים או לירות בנשקם. עדות זו אומצה על ידי בית משפט קמא ודי בה כדי להביא לדחיית כל טענות המערערים לעניין זה. לא ראינו ממש גם בטענותיהם הנוספות של המערערים. טענות אלו באות לסתור ממצאי מהימנות של בית משפט קמא, בהם לא ראינו מקום להתערב במסגרת ערעור.

אשר לאישום השני, החזקת נשק ללא רישיון בניגוד לסעיף 144(א) לחוק, מערער 2 אינו חולק על כך כי אכן החזיק ברובה אוויר ללא רישיון. מערער 2 אף אינו חולק על כך שמדובר בנשק כמשמעו בסעיף. לעניין זה ציין בית משפט קמא כי הוצגה תעודה החתומה על ידי קצין משטרה לפיה רובה האוויר בו החזיק מערער 2 הוא נשק. לפי סעיף 144(ה) לחוק, הדבר מהווה ראייה כי אכן מדובר בנשק, כל עוד לא הוכח אחרת. מערער 2 לא ניצל את הזכות השמורה לו להעיד את קצין המשטרה החתום על התעודה, ולא הראה בדרך אחרת כי אין המדובר בנשק. טענתו היא כי לאור חוות דעת מומחה שצורפה, מדובר ברובה שבמצבו הנוכחי אינו יכול להזיק לאדם. ואולם, טענה זו דינה להידחות לאור הוראת סעיף 144(ג1)(1) לחוק הקובעת כי "לעניין סעיף זה אחת היא אם בעת שנעברה העבירה היה הנשק תקין לשימוש או לא". מטעם זה יש גם לדחות את טענת המערערים כי מדובר בזוטי דברים.
טענה נוספת של מערער 2 היא כי לא ידע שהחזקת רובה האוויר טעונת רישיון, וכי מסיבה זו חלה לגביו הגנה של טעות בעובדה. אין לקבל טענה זו. טעותו של מערער 2, ככל שהייתה כזאת, אינה טעות שבעובדה, אלא טעות במצב משפטי. לעניין זה קובע סעיף 34יט לחוק העונשין כי "לענין האחריות הפלילית אין נפקה מינה אם האדם דימה שמעשהו אינו אסור, עקב טעות בדבר קיומו של איסור פלילי או בדבר הבנתו את האיסור, זולת אם הטעות הייתה בלתי נמנעת באורח סביר". במקרה הנוכחי לא שוכנענו כי הטעות הייתה בלתי נמנעת באורח סביר ולכן לא היה מקום לסטות מהכלל לפיו אי ידיעת החוק אינה פוטרת מעונש.

נותר אם כן לדון בערעור ככל שהוא נוגע לעונש. לעניין זה טוענים המערערים כי היה מקום להתחשב בכך שעונשם של המערערים נגזר רק כשלוש שנים לאחר ביצוע העבירות בגינן הורשעו, בכך ששירות המבחן המליץ על עונש של שירות לציבור ומאסר על תנאי בלבד לעניין מערער 2, ובעדויות החיוביות של רב הישוב ומעבידו של מערער 1. עוד טוענים המערערים כי היה על בית משפט קמא להתחשב בכך שברוך פלדבאום, שהיה הדמות המובילה באירוע, ריצה בסופו של דבר עונש של שישה חודשי עבודות שירות בלבד (לאחר שעונשו הופחת על ידי נשיא המדינה), ובכך שלא ברור כי הפציעות, שממילא אינן חמורות, נגרמו דווקא על ידי המערערים. לאור כל האמור לעיל מבקשים המערערים כי לא יושת עליהם עונש שהנו חמור משלושה חודשי מאסר בעבודות שירות.
לא ראינו לנכון לקבל טענות אלו. מעשי המערערים הם בעלי חומרה יתרה. המערערים תקפו ופצעו את תושבי המקום וצאנם, תוך שימוש בנשק חם ובכלב. כל זאת, כפי שנקבע על ידי בית משפט קמא, בלא שנשקף למערערים איום כלשהו מתושבים אלו. מערער 2 הורשע בנוסף בהחזקת נשק ללא רישיון ובעבירות של התפרעות והפרעה לשוטר במילוי תפקידו. כפי שציין בית משפט קמא, התנהגות המערערים היא התנהגות שיש להוקיעה ולהרתיע מפניה. בית משפט קמא קבע כי אין להתעלם מנסיבותיהם האישיות של המערערים, אך יחד עם זאת אין להתעלם גם מכך שהמערערים נמנעו מלקחת אחריות על מעשיהם. גם קביעה זו מקובלת עלינו. בנסיבות אלו, לא ראינו מקום להתערב בעונשים שגזר בית משפט קמא על המערערים, ובהחלטתו שלא לאמץ את המלצת שירות המבחן. אשר לטענת המערערים לפיה אין להשית עליהם עונש חמור יותר מזה שהושת על ברוך פלדבאום, הרי שהעונש שהוטל עליו בבית משפט השלום היה עונש של מאסר בפועל למשך שניים עשר חודשים. עונש זה הופחת בהסכמת הצדדים לעונש של מאסר לתקופה של תשעה חודשים, במסגרת ערעור שהוגש על חומרת העונש ובשל נסיבות אישיות מיוחדות שנתקיימו לגבי ברוך פלדבאום. בנוסף, ברוך פלדבאום, בשונה מהמערערים, הודה במעשיו ובכך לקח עליהם אחריות. העובדה כי עונשו של ברוך פלדבאום הופחת הפחתה נוספת על ידי נשיא המדינה אינה רלוונטית לעניין שיקולי הענישה של בית המשפט.
גם בשאר טענות המערערים לעניין העונש לא מצאנו ממש.

סיכומו של דבר, הערעור נדחה הן לעניין הכרעת הדין והן לעניין העונש.

המערערים יתייצבו לריצוי עונש המאסר, במשטרת ישראל
, מגרש הרוסים, ירושלים, ביום 15.8.07 בשעה 10:00.
ניתן היום, כ"ט בתמוז תשס"ז (15 ביולי 2007), בהעדר הצדדים.
מוסיה ארד
, נשיאה

יהונתן עדיאל
, שופט

מרים מזרחי
, שופטת








עפ בית משפט מחוזי 40076/07 דן חלמיש ,יצחק חלמיש נ' מדינת ישראל (פורסם ב-ֽ 15/07/2007)